«Общее право»

Еще одна или две иллюстрации будут полезны. А обещает поставить, а Б обещает принять определенные товары и заплатить за них в определенном месте и в определенный срок. Когда наступает срок, ни одна из сторон не появляется на месте. Ни одна из них не была бы подвержена иску, и, согласно сказанному, каждая сделала все, что обещала сделать в случившемся случае, а именно — ничего. Можно было бы возразить, что если А сделал все, чем он связан обязательством, он должен иметь возможность предъявить иск Б, поскольку исполнение или готовность к исполнению были всем необходимым для предоставления ему такого права, и наоборот, то же самое можно сказать о Б. С другой стороны, рассматривая в качестве ответчика Б или А, те же самые факты составили бы полное возражение по иску. Эта головоломка в значительной степени является словесной.

А и Б, верно, каждый выполнили все, что они обещали сделать на текущем этапе, поскольку каждый из них обещал действовать лишь в том случае, если другая сторона готова и желает действовать одновременно. Но готовность и желание, хотя и не будучи необходимыми для исполнения каждого обещания и следовательно не составляя обязанности, были необходимы для того, чтобы представить случай, к которому применялось бы обещание действия со стороны другой стороны. Следовательно, хотя А и Б каждый исполнили свое собственное обещание, они не исполнили условие своего права требовать большего от другой стороны. Исполнение этого условия носит чисто факультативный характер до тех пор, пока одна сторона не введет его в [322] сферу обязательства другой стороны путем собственного исполнения. Но именно исполнение в последнем смысле, то есть удовлетворение всех условий, а также соблюдение собственных обещаний, необходимо для того, чтобы предоставить А или Б право на иск.

Условия могут создаваться самими словами договора. Относительно таких случаев нечего сказать, ибо стороны вольны соглашаться о чем угодно. Но они могут также считаться возникающими в силу толкования в тех случаях, когда в тексте не предусмотрено никаких положений о расторжении или аннулировании договора при каких-либо обстоятельствах. Природа условий, которые закон подразумевает таким образом, нуждается в объяснении. Можно сказать в общем плане, что они направлены на существование очевидных оснований для заключения сделки со стороны расторгающей стороны либо на достижение ее очевидных целей. Но этого недостаточно. Говоря вообще, разочарование должно быть вызвано неправомерными действиями лица с другой стороны; наиболее очевидными случаями таких неправомерных действий являются обман и введение в заблуждение либо неисполнение собственной части договора.

Таким образом, в этой связи необходимо еще раз рассмотреть обман и введение в заблуждение. Первое из них я рассматриваю в первую очередь. При работе с ним первый возникающий вопрос заключается в том, является ли заверение частью договора или нет. Если договор заключен в письменной форме и заверение изложено на лицевой стороне документа, оно может быть существенным или несущественным, но эффект его недостоверности будет определяться по принципам, во многом схожим с теми, которые регулируют неисполнение обещания с той же стороны. Если договор заключается в устной форме, может существовать широкий простор для увязки слов заверения с последующими словами обещания; но когда они признаются частью договора, [323] применяются те же принципы, как если бы все было изложено в письменном виде.

Стоящий перед нами вопрос заключается в эффекте введения в заблуждение, которое приводит к заключению договора, но не является его частью. Предположим, что договор составлен в письменной форме, но не содержит его; влечет ли такое предшествующее введение в заблуждение право на расторжение в каком-либо случае? И если да, то влечет ли оно его в каком-либо случае, кроме тех, когда оно достигает степени обмана? Промисор мог бы заявить: «Мне все равно, знали ли вы о том, что ваше заверение является ложным или нет; единственное, что меня волнует, — это его истинность. Если оно недостоверно, я страдаю в равной степени независимо от того, знали ли вы об этом или нет». Но в более ранней лекции было показано, что право не исходит из принципа, согласно которому человек несет ответственность за все последствия всех своих деяний. Действие само по себе нейтрально. Оно приобретает свой характер из сопутствующих фактов, известных лицу, совершившему действие, в момент его совершения. Если лицо делает заявление, разумно полагая, что оно говорит на основе знания, возложение риска истинности на него противоречит аналогиям права, если только оно не согласилось принять на себя этот риск, чего оно не делало в предполагаемом случае, поскольку заверение не было включено в состав договора.

Совершенно иначе обстоит дело при наличии обмана. Обман может в равной степени привести к заключению договора посредством заявления, находящегося за пределами договора, как и посредством заявления, содержащегося в нем. Однако закон будет считать договор в равной степени обусловленным добросовестностью в обоих случаях.

В качестве иллюстрации мы можем взять несколько крайний случай. А говорит Б: «Я сам не вскрывал эти бочки, но они содержат макрель № 1: я заплатил за них столько-то такому-то», — называя хорошо известного торговца. Впоследствии А пишет Б: «Я продам бочки, которые вы видели, и их [324] содержимое за такую-то цену»; и Б акцептует предложение. На поверку в бочках оказывается соль. Полагаю, что договор был бы обязательным, если бы заявления относительно содержимого были честными, и оспоримым, если бы они были мошенническими.

Мошеннические заверения вне рамок договора, судя по всему, никогда не могут касаться ничего, кроме мотивов его заключения. Будучи вне договора, они не могут часто влиять на его толкование. Обещание в определенных словах имеет определенный смысл, понимание которого предполагается у промисора. Если А говорит Б: «Я обещаю тебе купить эту бочку и ее содержимое», его слова обозначают лицо и вещь, идентифицируемые органами чувств, и не означают ничего большего. Никакого противоречия нет, и если это лицо готово доставить эту вещь, покупатель не может заявить, что какое-либо условие в самом договоре не выполнено. Возможно, его путем обмана заставили поверить в то, что Б — это другой Б, а бочка содержит макрель; но сколь бы сильно его вера в эти моменты ни влияла на его готовность дать обещание, было бы несколько экстравагантно придавать его словам иной смысл по этой причине. «Вы» означает лицо, находящееся перед говорящим, каково бы ни было его имя, а «содержимое» относится как к соли, так и к макрели.

Несомненно, лишь в силу условия, подразумеваемого (сконструированного) в договоре, обман является основанием для расторжения. Стороны могли бы договориться, если бы пожелали, что договор будет обязательным независимо от истинности или ложности заявлений вне его пределов со стороны любой из них.

Но, как уже говорилось в этих лекциях, хотя право берет начало из различий морали и использует ее язык, оно неизбежно приходит к внешним стандартам, не зависящим от реального сознания индивида. [325] То же произошло и с обманом. Если лицо делает заверение, зная факты, которые по среднему стандарту сообщества достаточны для того, чтобы предупредить его о том, что оно, вероятно, является ложным, и оно является ложным, лицо виновно в обмане с точки зрения теории права, независимо от того, верит оно в свое заявление или нет. Суды Массачусетса, по крайней мере, идут гораздо дальше. Они, судя по всему, считают, что любое существенное заявление, сделанное лицом как основанное на собственном знании или таким образом, что его справедливо можно понять как сделанное на основе собственного знания, является мошенническим, если оно ложно, независимо от тех причин, которые могли быть у него для веры в него и для веры в то, что оно ему известно. /1/ Очевидно, поэтому, что заверение может быть морально невиновным и тем не менее мошенническим с точки зрения теории права. Действительно, массачусетское правило кажется близким к принципу, установленному английскими судами справедливости и подвергнутому критике в более ранней лекции, /2/ поскольку большинство утвердительных заявлений о фактах по меньшей мере давали бы присяжным основания прийти к выводу, что они разумно понимались как сделанные на основе собственного знания лица, и поэтому могли бы оправдать расторжение, если они окажутся недостоверными. Моральная фразеология перестала быть уместной, и был достигнут внешний стандарт ответственности. Тем не менее отправной точкой является обман, и за исключением случаев обмана, определяемого законом, я не думаю, что введения в заблуждение до заключения договора влияют на его действительность, хотя они и ведут напрямую к его заключению. Но ни договор, ни подразумеваемое условие не требуют наличия тех фактов, в отношении которых были сделаны ложные заверения. Они требуют лишь отсутствия определенных ложных заверений. Условие заключается не в том, что лицо, которому дано обещание, должно быть определенным другим Б, или что содержимое бочки должно быть макрелью, [326] а в том, что лицо, давшее обещание, не лгало ему относительно существенных фактов.

Затем возникает вопрос: как определить, какие факты являются существенными? Поскольку факты не требуются по договору, единственным способом их существенности может быть то, что вера в их истинность с большой вероятностью привела к заключению договора.

Поэтому неверно, как иногда утверждают, будто право не занимается мотивами заключения договоров. Напротив, вся сфера обмана вне договора заключается в создании ложных мотивов и устранении истинных. И это соображение предоставит разумный критерий для случаев, в которых обман послужит основанием для расторжения. Говорят, что для достижения такого эффекта мошенническое заверение должно быть существенным. Но как нам решить, является ли оно существенным или нет? Если приведенный выше аргумент верен, это должно достигаться путем апелляции к обычному опыту для решения вопроса о том, привело ли бы естественным образом убеждение в том, что факт соответствовал заверению, к заключению договора, либо противоположное убеждение естественным образом предотвратило бы его.

Если бы такое убеждение не возымело естественным образом подобного эффекта — ни в общем, ни при известных обстоятельствах конкретного дела, — обман не имеет значения. Если лицо побуждают заключить договор с другим лицом посредством ложного заверения последнего о том, что он является правнуком Томаса Джефферсона, я полагаю, что договор не был бы оспоримым, если только контрагент не знал, что по особым причинам его ложь будет способствовать заключению договора.

Условия или основания для аннулирования договора, которые рассматривались до сих пор, представляют собой условия, касающиеся поведения сторон вне самого договора. [327] Все еще ограничиваясь условиями, возникающими в силу толкования закона, то есть не привязанными напрямую и явно к обещанию буквальным значением выражающих его слов, я перехожу теперь к тем, которые касаются фактов, на которые договор тем или иным образом ссылается.

Подобные условия могут обнаруживаться в договорах, где обещание дано только с одной стороны. Утверждалось, что если договор является односторонним и его язык поэтому полностью исходит от лица, дающего обещание, пункты в его пользу будут истолковаться как условия более охотно, чем те же слова в двустороннем договоре; более того, они должны толковаться именно так, поскольку, если они не создают условие, от них нет никакой пользы, так как ex hypothesi они не являются обещаниями другой стороны. /1/ Насколько это остроумное предположение оказало практическое влияние на доктрину, пожалуй, вызывает сомнения.

Но для целей настоящего общего обзора будет достаточно рассмотреть двусторонние договоры, в которых имеются обязательства с обеих сторон и в которых условие, подразумеваемое в пользу одной стороны, заключается в том, что другая сторона выполнит то, к чему она со своей стороны обязалась.

Обязательства по договору могут заключаться в существовании факта в настоящем или будущем. Обещаниями они могут быть только в последнем случае; но в первом они могут быть столь же существенными условиями сделки.

Здесь мы снова сталкиваемся с правом заверений, но в новом аспекте. Будучи частью договора, они всегда предполагают возможность того, что их правдивость сделает условие договора полностью не зависящим от какого-либо вопроса обмана. И на деле зачастую так и происходит. Однако далеко не каждое заверение, облеченное в слова, используемые одной стороной, [328] образует условие в пользу другой стороны. Предположим, А соглашается продать, а Б соглашается купить «семилетнего рыжего мерина А по кличке Эклипс, находящегося ныне у Б на испытании», а на самом деле лошадь каштановой масти, а не рыжей. Я не думаю, что Б мог бы отказаться платить за лошадь на этом основании. Если бы право было столь глупо, чтобы стремиться к чисто формальной согласованности, можно было бы действительно сказать, что между различными условиями этого договора существует столь же абсолютное противоречие, как и в случае соглашения о продаже определенных бочек скумбрии, когда в бочках обнаруживалась соль. Если бы эта точка зрения возобладала, существовал бы не договор, зависящий от условия, а вообще не было бы никакого договора. Но по сути договор существует, и нет даже никакого условия. Как уже было сказано, не всякое противоречие делает договор недействительным и не всякое неисполнение условий встречного обязательства делает его оспоримым. Здесь явно видно, что покупатель точно знает, что он собирается получить, и поэтому ошибка в масти не имеет отношения к сделке. /1/

Если же, с другой стороны, договор содержал заверение, которое было мошенническим и ввекло в заблуждение сторону, которой оно было сделано, договор был бы оспорим на тех же принципах, что и в случае, если бы заверение было сделано заранее. Но описательные слова в договоре весьма часто признаются равными по значению тому, что иногда называют гарантией, независимо от мошенничества. Делают они это или нет — вопрос, который должен быть разрешен судом на основе здравого смысла, с учетом значения слов, важности для сделки фактов, [329] передаваемых этими словами, и так далее. Но когда описательные слова признаются гарантией, смысл этого решения заключается не просто в том, что использующая их сторона обязуется отвечать за их истинность, а в том, что их истинность является условием договора.

Например, в одном прецедентном деле /1/ соглашение состояло в том, что судно истца, находившееся в то время в порту Амстердама, должно со всей возможной поспешностью направиться прямо в Ньюпорт, Англия, и там принять груз угля для Гонконга. На дату заключения чартера судно не находилось в Амстердаме, но прибыло туда четыре дня спустя. Истец был уведомлен о том, что ответчик считает время важным фактором. Было решено, что присутствие судна в порту Амстердама на дату заключения договора являлось условием, нарушение которого давало ответчику право отказаться от погрузки и расторгнуть договор. Если бы возобладала точка зрения о том, что условие должно быть будущим событием и что обещание, претендующее на зависимость от прошлого или настоящего события, является либо безусловным, либо вообще не является обещанием, отсюда следовало бы, что в данном деле ответчик никогда не давал обещания. /2/ Он давал обещание лишь при условии существования обстоятельств, которых не существовало. Я уже изложил свои возражения против такого взгляда на подобные дела, /2/ и добавлю лишь, что суды, насколько мне известно, не одобряют его и во всяком случае не поддержали его в данном инциденте.

Существует иное основание для признания чартера ничтожным и отсутствия договора вместо рассмотрения его лишь как оспоримого, что в равной степени противоречит судебной практике, однако я никогда не был в состоянии разрешить его полностью к своему удовлетворению. В рассматриваемом деле заверение арендодателя судна [330] касалось самого судна и, следовательно, входило в описание вещи, которую арендатор согласился принять. Я не совсем понимаю, почему здесь нет столь же фатального противоречия между различными условиями этого договора, какое было обнаружено в договоре о продаже бочек с солью, описанных как содержащие скумбрию. Почему противоречие между двумя условиями — во-первых, что продаваемой вещью является содержимое этих бочек, и, во-вторых, что это скумбрия — является фатальным для существования договора? Это происходит потому, что каждое из этих условий затрагивает самый корень и сущность договора, /1/ — потому, что принуждение покупателя принять нечто, отвечающее одному требованию, но не отвечающему другому, означало бы принуждение его совершить по существу иное действие, чем то, которое он обещал, и потому, что обещание принять одну и ту же вещь, отвечающую обоим требованиям, является тем самым противоречивым в существенном вопросе. Было замечено, что право не руководствуется какими-либо чисто логическими соображениями и не считает, что всякое незначительное противоречие делает договор даже оспоримым. Но с другой стороны, когда противоречие обнаруживается между условиями, каждое из которых является существенным, оно фатально для самого существования договора. Как же тогда мы решаем, является ли данное условие существенным? Безусловно, лучший способ выяснить это — посмотреть, как стороны обошлись с ним. За неимением какого-либо выражения с их стороны мы можем обратиться к языку и практике повседневной жизни, /2/ и сказать, что если отсутствие определенного элемента делает предмет договора иной вещью, то его присутствие существенно для существования соглашения. Но стороны могут договориться о том, что что-либо, как бы ни было оно ничтожно, будет существенным, равно [331] как и о том, что что-либо, сколь бы важно оно ни было, таковым не является; и если это существенное условие является частью договорного описания конкретной вещи, которая также идентифицируется посредством обращения к органам чувств, как может существовать договор в его отсутствие — точно так же, как если бы вещь в разговорной речи отличалась по роду от своего описания? Качества, которые создают тождество или различие рода для целей договора, определяются не Агассисом, Дарвином или широкой общественностью, а волей сторон, которая решает, что для их целей те или иные характеристики являются именно таковыми. /1/ Теперь, если это верно, какое может быть свидетельство того, что определенное требование существенно и что без него предмет договора будет отличаться по роду от своего описания, лучше того, что одна сторона потребовала, а другая дала гарантию его присутствия? И тем не менее договорное описание конкретного судна как находящегося в порту Амстердама, хотя и признанное подразумеваемой гарантией, по-видимому, не рассматривалось как делающее договор противоречивым и ничтожным, а лишь как дающее ответчику право выбора аннулировать его. /2/ Даже прямо выраженная гарантия качества при продажах не имеет такого эффекта, а в Англии она и вовсе не позволяет покупателю расторгнуть договор в случае нарушения. По этому последнему пункту право Массачусетса иное.

В отношении английской доктрины продаж было высказано объяснение, что когда право собственности перешло, покупатель уже получил определенную выгоду от договора и поэтому не может полностью вернуть продавца в первоначальное положение (in statu quo), как это должно быть сделано при расторжении договора. /3/ Это рассуждение [332] представляется сомнительным даже для доказательства того, что договор не является оспоримым, но оно не имеет никакого отношения к доводу о том, что он ничтожен. Ибо если договор ничтожен, право собственности не переходит.

Можно было бы сказать, что в обещании фрахтователя нет никакого противоречия, поскольку он обещает лишь фрахтовать определенное судно, а слова «ныне находящееся в порту Амстердама» ко времени погрузки представляют собой лишь исторический факт и не являются частью описания судна, фрахтовать которое он обещал. Но как только эти слова признаются существенными, они становятся частью описания, и обещание заключается в фрахтовании определенного судна по имени «Мартабан», которое находилось в порту Амстердама на дату заключения договора. Истолкованное таким образом, оно является противоречивым.

Вероятно, истинное решение следует искать в практических соображениях. Во всяком случае, факт заключается в том, что право установило три степени последствий противоречия. Если один из противоречащих терминов совершенно незначителен, он просто не принимается во внимание или в худшем случае послужит лишь основанием для иска о возмещении убытков. Право не склонно признавать договор ничтожным из-за противоречия в настоящих условиях, если в случае, когда те же условия были лишь обещаны, неисполнение одного из них не давало бы права отказаться от исполнения с другой стороны. Если же, с другой стороны, оба они имеют чрезвычайную важность, так что принуждение к исполнению остальной части обещания или сделки без одного из них не просто лишило бы одну сторону оговоренного элемента, но навязало бы ей существенно иное соглашение, обещание будет ничтожным. Существует промежуточная категория дел, где решение оставляется на усмотрение разочарованной стороны. Но поскольку границы между этими тремя категориями носят столь неопределенный характер, неудивительно, что в различных юрисдикциях их проводили по-разному.

[333] Примеры обязательств в отношении текущего положения дел ограничивались теми, которые касаются нынешнего состояния предмета договора. Разумеется, сфера их применения не ограничивается этими рамками. Договор может гарантировать существование и других фактов, и примеры такого рода, вероятно, можно было бы найти или вообразить там, где было бы очевидно, что единственным эффектом гарантии является присоединение условия к договору в пользу другой стороны, и где возник бы вопрос о том, не содержится ли здесь нечто большее, чем условие, — противоречие, препятствующее формированию какого-либо договора вообще. Но предыдущих иллюстраций достаточно для текущих целей.

Теперь мы можем перейти от обязательств в отношении истинности определенных фактов на момент заключения договора к обязательствам в отношении того, что определенные факты будут истинными в какой-то более поздний момент, то есть к обещаниям в надлежащем смысле этого слова. Вопрос заключается в том, когда исполнение обещания с одной стороны является условием обязательности договора для другой. На практике этот вопрос обычно трактуется как тождественный другому, который, как было показано ранее, представляет собой отдельный момент, а именно: когда исполнение с одной стороны является условием права требовать исполнения с другой. Разумеется, можно представить себе ситуацию, когда обещание ограничено случаем исполнения обещанного с другой стороны, и тем не менее неисполнение последней не оправдывает расторжение договора. В тех случаях, когда одна сторона уже получила по договору существенную выгоду такого рода, которую невозможно вернуть, расторгать договор уже поздно, сколь бы серьезное нарушение ни было совершено впоследствии другой стороной. Тем не менее он может быть [334] освобожден от дальнейшего исполнения. Предположим, заключен договор о месячной работе, причем десять долларов выплачиваются сразу и не подлежат возврату, за исключением случаев расторжения договора по вине работника, а тридцать долларов выплачиваются в конце месяца. Если бы работник неправомерно прекратил работу по истечении двух недель, я не полагаю, что договор мог быть расторгнут и что десять долларов могли быть взысканы как деньги, полученные на чужой счет; /1/ но с другой стороны, работодатель не был бы обязан выплачивать тридцать долларов и, разумеется, мог бы предъявить иск о возмещении убытков по договору. /2/

Но по большей части нарушение обещания, которое освобождает лицо, которому оно дано, от дальнейшего исполнения со своей стороны, одновременно дает право на расторжение договора, так что народная путаница этих двух вопросов не причиняет большого вреда. Там, где обещание исполнить обязательство с одной стороны ограничено случаем исполнения с другой стороны, договор, как правило, также обусловлен этим. В дальнейшем я рассмотрю те дела, которые намерен отметить, не останавливаясь на вопросе о том, был ли договор в строгом смысле обусловлен исполнением обещания с одной стороны или же правильное толкование заключалось лишь в том, что обещание с другой стороны было ограничено этим обстоятельством.

Теперь, как мы определяем, существует ли такое условие? Легко совершить ошибку, слишком усердно стремясь к простоте и слишком упорно пытаясь свести все случаи к искусственным презумпциям, которые менее очевидны, чем решения, которые они призваны объяснить. В основе всего дела лежит, в конечном счете, здравый смысл, как суды заявляли неоднократно. Право стремится осуществить намерение сторон, и поскольку они не предусмотрели [335] случившееся событие, оно должно сказать, что они естественно намеревались бы, если бы их мысли были обращены на этот пункт. Обнаружится, что решения, основанные на прямых импликациях использованного языка, и другие решения, основанные на более отдаленном выводе о том, что стороны должны были иметь в виду или сказали бы, если бы высказались, переходят друг в друга посредством незаметных градаций.

Господин Лэнгделл обратил внимание на очень важный принцип, который, несомненно, проливает свет на многие судебные решения. /1/ Он заключается в том, что при наличии двустороннего договора, хотя встречным удовлетворением для каждого обещания служит встречное обещание, тем не менее prima facie платой за исполнение одного из них является исполнение другого. Исполнение обязательства другой стороной — это то, что каждый рассчитывает получить в обмен на собственное исполнение. Если А обещает Б бочку муки, а Б обещает ему за нее десять долларов, А рассчитывает получить за свою муку десять долларов, а Б рассчитывает получить за свои десять долларов муку. Если для каждого действия не установлен срок, ни одна из сторон не может требовать от другой исполнения, не будучи готовой исполнить свое обязательство одновременно с ней.

Но этот принцип эквивалентности не является единственным принципом, который можно извлечь даже из формы договоров, не рассматривая их предмет, и, разумеется, он не преподносится в качестве такового в работе господина Лэнгделла.

Другой предельно ясный принцип обнаруживается в договорах купли-продажи или имущественного найма вещи и им подобных. Здесь качества или характеристики, которые собственник обещает придать поставляемой вещи, служат описанием вещи, которую покупатель обещает принять. Если в предлагаемой вещи отсутствуют какие-либо из обещанных свойств, покупатель может отказаться принять ее не только на том основании, что ему не было [336] предложено эквивалента за соблюдение его обещания, но также на том основании, что он никогда не обещал принимать то, что ему предлагают. /1/ Было замечено, что если договор содержит утверждение относительно состояния вещи в более ранний момент времени, чем момент ее принятия, прошлое состояние не всегда может признаваться входящим в описание вещи, подлежащей принятию. Но здесь такой уход от ответственности невозможен. Тем не менее существуют пределы права на отказ даже в данной категории дел. Если обещанная вещь является определенной (specific), преобладание той части описания, которая идентифицирует объект посредством обращения к органам чувств, иногда иллюстрируется поразительным образом. В одном деле дошли до того, что постановили: от исполнения обязательственного договора о покупке определенной вещи нельзя отказаться на том основании, что она не дотягивает до гарантированного качества. /2/

Другой принцип зависимости, извлекаемый из формы самого договора, заключается в том, что исполнение обещания с одной стороны может явно предназначаться для предоставления средств к исполнению обещания с другой стороны. Если бы арендатор пообещал произвести ремонт, а арендодатель пообещал предоставить ему для этого древесину, можно полагать, что в настоящее время, какими бы ни были прежние решения, обязанность арендатора произвести ремонт зависела бы от предоставления арендодателем материала по требованию. /3/

[337] Другой случай несколько исключительного рода имеет место тогда, когда сторона двустороннего договора соглашается совершить определенные действия и предоставить обеспечение своего исполнения. Здесь с точки зрения здравого смысла очевидно признание предоставления обеспечения условием исполнения с другой стороны, если это возможно. Ибо требование обеспечения показывает, что сторона, требующая его, не удовлетворилась надеждой на простое обещание другой стороны, на что ей пришлось бы положиться, если бы она была обязана исполнить свое обязательство до предоставления обеспечения, и тем самым сама цель требования обеспечения была бы сорвана. /1/

Этот последний случай наводит на мысль, которая с особой силой запечатлевается в сознании каждого изучающего судебную практику: в конечном счете самым важным элементом решения является не какой-либо технический или даже общий принцип договоров, а рассмотрение природы конкретной сделки как практического вопроса. А обещает Б выполнить дневную работу за два доллара, а Б обещает А заплатить два доллара за дневную работу. В данном случае оба обещания не могут быть исполнены одновременно. Работа займет весь день, платеж — полминуты. Как решить, что должно быть выполнено в первую очередь, то есть какое обещание зависит от исполнения с другой стороны? Это можно сделать только путем обращения к привычкам общества и к удобству. Недостаточно сказать, что на основе принципа эквивалентности предполагается, будто человек не намерен платить за вещь до тех пор, пока он ее не получил. Работа служит платой за деньги точно так же, как [338] деньги за работу, и одно должно быть оплачено вперед. Возникает вопрос: почему, если не предполагается, будто один человек намерен платить деньги до тех пор, пока он не получит эквивалент денег, другой предполагается намеренным предоставить эквивалент денег до того, как он получит деньги? Ответа нельзя получить из какой-либо общей теории. Тот факт, что работодателям как классу можно доверять в отношении заработной платы безопаснее, чем наемным работникам в отношении их труда, что работодатели обладали властью и были законодателями, или иные соображения — неважно какие, — определили, что работа должна быть выполнена в первую очередь. Но основания для решений носят чисто практический характер и никогда не могут быть выведены из грамматики или логики.

Обращение к практическим соображениям пронизывает весь этот предмет. Возьмем другой пример. Истец заявил иск из взаимного соглашения между ним и ответчиком о том, что он продаст, а ответчик купит определенную донскую шерсть, подлежащую отгрузке истцом в Одессе и доставке в Англию. Среди условий договора было условие о том, что названия судов должны быть объявлены сразу же после отгрузки шерсти. Защита состояла в том, что шерсть была куплена с ведома обеих сторон с целью ее перепродажи в ходе предпринимательской деятельности ответчика; что это был товар колеблющейся стоимости и не подлежащий продаже до тех пор, пока не будут объявлены названия судов, на которых он был отгружен, в соответствии с договором, однако истец не объявил названия судов, как было условлено. Решение суда было вынесено одним из величайших юристов-практиков, когда-либо живших на свете, — бароном Парком; тем не менее он и не помышлял о том, чтобы приводить какие-либо технические или чисто логические основания для своего решения, но, изложив вышеуказанными словами факты, которые были сочтены существенными для вопроса [339] о том, является ли объявление названий судов условием обязанности принять товар, он сформулировал основание для решения следующим образом: «Глядя на природу договора и на его огромную важность для цели, с которой договор был заключен с ведома обеих сторон, мы полагаем, что это было предварительным условием» (condition precedent). /1/

[340]

ЛЕКЦИЯ X. — ПРЕЕМСТВО ПОСЛЕ СМЕРТИ.

В лекции о владении я пытался показать, что представление о владении правом как таковым внутренне абсурдно. Все права представляют собой последствия, привязанные к занятию некоторой фактической ситуации. Право, которое может быть приобретено посредством владения, отличается от других лишь тем, что оно привязано к ситуации такого характера, при которой она может последовательно заниматися разными лицами или любым лицом без учета правомерности его действий, как это имеет место в случае, когда ситуация заключается в наличии осязаемого объекта в чьей-либо власти.

Когда право такого рода признается правом, не возникает никаких затруднений с его передачей; или, точнее говоря, не возникает никаких затруднений с тем, чтобы разные лица последовательно пользовались аналогичными правами в отношении предмета. Если А, будучи владельцем лошади или поля, уступает владение Б, права, которые приобретает Б, основываются на том же фундаменте, что и права А до этого. Факты, из которых проистекали права А, перестали быть истинными в отношении А и теперь истинны в отношении Б. Последствия, придаваемые законом этим фактам, существуют теперь для Б так же, как они существовали ранее для А. Фактическая ситуация, из которой проистекают права, является длящейся, и любой, кто занимает ее, неважно каким образом, обладает привязанными к ней правами. Но владение договором невозможно. [341] Тот факт, что вчера А предоставил встречное удовлетворение Б и получил взамен обещание, не может быть перехвачен Х и перенесен от А к нему самому. Единственное, что может быть передано, — это выгода или бремя обещания, и как они могут быть отделены от породивших их фактов? Как, короче говоря, лицо может предъявить иск или отвечать по иску из обещания, в котором оно не принимало участия?

До сих пор при рассмотрении любого специального права или обязательства предполагалось, что факты, из которых они проистекли, верны в отношении лица, имеющего на них право или связанного ими. Но часто случается, особенно в современном праве, что лицо приобретает и получает право принудительно осуществлять специальное право, хотя факты, порождающие его, неверны в отношении него или верны в отношении него лишь частично. Одной из главных проблем права является объяснение механизма, посредством которого этот результат был достигнут.

Заметим, что эта проблема не совпадает по охвату со всей сферой прав. Некоторые права не могут быть переданы никакими ухищрениями или способами; например, право человека на телесную неприкосновенность или репутацию. Другие же, напротив, проистекают из владения, и в пределах этой концепции никакие иные средства не нужны. Как говорил Савиньи, «преемство не применимо к владению само по себе». /1/

Но понятие владения продвинет нас лишь очень ненамного в понимании современной теории передачи. Эта теория в очень большой степени опирается на понятие преемства, если воспользоваться только что процитированным словом Савиньи, и соответственно преемство станет предметом этой и следующей лекции. Я начну с объяснения теории преемства после умерших лиц, а после этого перейду к теории передачи между живыми [342] людьми и рассмотрю, можно ли установить какую-либо связь между ними.

Нетрудно показать, что первая основана на фиктивном отождествлении умершего и его преемника. И в качестве первого шага к дальнейшему обсуждению, а также ради самого этого вопроса, я вкратце изложу свидетельства, касающиеся исполнителя завещания (executor), наследника (heir) и лица, получающего имущество по завещанию (devisee). Для того чтобы понять теорию нашего права в отношении по крайней мере первого из них, ученые сходятся во мнении, что необходимо рассмотреть структуру и положение римской семьи в период зарождения римского общества.

Континентальные юристы уже давно собирают свидетельства того, что как в более ранние периоды римского, так и германского права единицей общества была семья. Законы Двенадцати таблиц Рима до сих пор признают интерес младших членов семьи в семейном имуществе. Наследники называются sui heredes, то есть наследники самих себя или своего собственного имущества, как поясняет Гай. /1/ Павел говорит, что они рассматриваются как собственники в определенном смысле даже при жизни их отца и что после его смерти они не столько получают наследство, сколько обретают полную власть распоряжаться своим имуществом. /2/

Исходя из этой точки зрения, легко понять [343] преемство наследников по отношению к умершему домовладыке (paterfamilias) в римской системе. Если семья была собственником имущества, которым управлял домовладыка, ее права оставались неизменными после смерти ее временного главы. Семья продолжала существовать, хотя глава умирал. И когда, вероятно, в результате постепенного изменения, /1/ домовладыка стал рассматриваться как собственник, а не как простой управляющий семейными правами, природа и непрерывность этих прав не изменились вместе с титулом на них. Семья (familia) перешла к наследникам в том виде, в каком ее оставил предок. Наследник наследовал не право собственности на ту или иную вещь в отдельности, а общую совокупность прав (hereditas) или главенство в семье с определенными сопутствующими правами на имущество, /2/ и, разумеется, он принимал это главенство или право представлять интересы семьи с учетом изменений, внесенных последним управляющим.

Совокупность прав и обязанностей предка, или, говоря техническим языком, вся совокупность ролей (persona), которую он поддерживал, легко отделялась от его естественной личности. Ибо эта персона была лишь совокупностью того, что некогда являлось семейными правами и обязанностями, и изначально поддерживалась любым индивидом исключительно как главой семьи. Отсюда утверждалось, что она продолжается посредством наследства, /3/ и когда наследник принимал ее, он получал свой иск в отношении ранее совершенных правонарушений. /4/

Таким образом, римский наследник стал рассматриваться как отождествленный со своим предком для целей права. И таким образом становится ясным, как в том случае осуществлялись невозможные передачи, которые я пытаюсь объяснить. Права, на которые Б [344] как Б не мог предъявить никакого правооснования (title), он мог с легкостью защищать под фикцией того, что он является тем же лицом, что и А, правооснование которого не оспаривалось.

На данном этапе нет необходимости изучать семейные права у германских племен. Ибо не оспаривается, что современный исполнитель завещания заимствует свои характеристики у римского наследника. Завещания также были заимствованы из Рима и были неизвестны германцам у Тацита. /1/ Администраторы наследства (administrators) были более поздней имитацией исполнителей завещания, введенной статутом для тех случаев, когда завещания не было или когда по какой-либо иной причине исполнители завещания отсутствовали.

Исполнитель завещания обладает юридическим титулом (legal title) на весь личный имущественный комплекс (personal estate) тестора и, вообще говоря, правом отчуждения. Раньше он имел право на нераспределенный остаток — можно справедливо предположить, не в качестве легатария этих конкретных движимых вещей (chattels), а потому что он представлял личность тестора и поэтому обладал всеми правами, которые тесторовские права имели бы после распределения, если бы он был жив. Остаток в настоящее время обычно завещается по завещанию, но даже сейчас он не рассматривается как специфический дар движимого имущества, оставшегося нераспределенным, и я не могу не думать, что эта доктрина является отголоском той, в соответствии с которой исполнитель приобретал имущество в прежние времена.

Никакое подобное правило не регулировало остаточные завещания недвижимого имущества (real estate), которые в Англии всегда считались конкретными вплоть до сегодняшнего дня. Так что если завещание земли окажется несостоятельным, эта земля не будет распределена по остаточному положению, а перейдет к наследнику так, как если бы никакого завещания не было.

Кроме того, назначение исполнителя завещания имеет обратную силу до даты смерти тестора. Непрерывность личности [345] сохраняется благодаря этой фикции, как в Риме она сохранялась посредством олицетворения наследства ad interim.

Было сказано достаточно, чтобы показать сходство между нашим исполнителем завещания и римским наследником. И имея в виду то, что было сказано о heres, легко понять, почему в старых книгах часто утверждалось, что исполнитель завещания «представляет личность своего тестора». /1/ Смысл этой притворной тождественности был обнаружен в истории, но необходимо также оценить помощь, которую она оказала в преодолении технической трудности. Если исполнитель представляет личность тестора, больше не возникает никаких проблем с тем, чтобы позволить ему предъявлять иски или отвечать по искам по договорам его тестора. Во времена Эдуарда III, когда против исполнителей был предъявлен иск из ковенанта, Персай возразил: «Я никогда не слышал, чтобы можно было иметь судебный приказ из ковенанта (writ of covenant) против исполнителей или против кого-либо еще, кроме самого лица, заключившего ковенант, поскольку человек не может обязать ковенантом другое лицо своим документом, за исключением того, кто был стороной ковенанта». /2/ Но бесполезно возражать, что обещанное по иску было сделано А, тестором, а не Б, исполнителем завещания, когда право говорит, что для этой цели Б есть А. Вот вам и один класс дел, в которых передача осуществляется при помощи фикции, отражающей, как это часто бывает с фикциями, факты ранней стадии развития общества и которая едва ли была бы изобретена, если бы эти факты обстояли иначе.

Исполнители завещания и администраторы представляют собой главный, если не единственный, пример универсального преемства в английском [346] праве. Но хотя они наследуют per universitatem, как было объяснено, они наследуют не все виды имущества. Личное имущество достается им, но земля идет другим путем. Все недвижимое имущество (real estate), не распределенное по завещанию, переходит к наследнику, и правила наследования совершенно отличны от тех, которые регулируют распределение движимого имущества (chattels). Соответственно, возникает вопрос: представляет ли английский наследник или преемник недвижимого имущества те же аналогии с римским heres, что и исполнитель завещания?

Английский наследник не является универсальным преемником. Каждый отдельный земельный участок переходит по наследству как отдельная и конкретная вещь. Тем не менее в своей более узкой сфере он несомненно представляет личность своего предка. Высказывались разные мнения относительно того, было ли то же самое верно в раннем германском праве. Доктор Лабанд утверждает, что да; /1/ Зом придерживается противоположной точки зрения. /2/ Обычно предполагается, что семейная собственность, по крайней мере на землю, появилась у германских племен раньше индивидуальной, и было показано, сколь естественно представительство вытекало из подобного положения дел в Риме. Но нет необходимости рассматривать, имеет ли наше право по этому вопросу германское или римское происхождение, поскольку принцип отождествления явно преобладал со времен Глэнвилла до сегодняшнего дня. Если он не был знаком германцам, то он вполне объясняется влиянием римского права. Если в Салической пранде было что-то подобное, то это, несомненно, было обусловлено естественными причинами, аналогичными тем, которые породили этот принцип в Риме. Но в любом случае я не сомневаюсь, что современная доктрина заимствовала значительную часть своей формы, а возможно, и некоторую часть содержания из зрелой системы [347] юристов-цивилистов, на языке которой она столь долго выражалась. По тем же причинам, которые только что упоминались, также нет необходимости взвешивать свидетельства англосаксонских источников, хотя из нескольких мест в законах представляется вполне очевидным наличие некоторого отождествления. /1/

Еще во времена Брактона, два столетия спустя после нормандского завоевания, наследник был преемником не одной лишь земли, но представлял своего предка в гораздо более общем смысле, как станет видно прямо сейчас. Должность исполнителя завещания в смысле наследника была неизвестна англосаксам, /2/ да и во времена Брактона, по-видимому, не являлась тем, чем она стала впоследствии. Поэтому нет необходимости уходить вглубь веков дальше раннего нормандского периода, когда назначение исполнителей завещания стало обычным делом, а наследник стал в большей степени тем, кем он является сейчас.

Когда писал Глэнвилл, чуть более чем через век после Завоевания, наследник был обязан гарантировать разумные дары своего предка одаренным лицам и их наследникам; /3/ и если имущества предка было недостаточно для уплаты его долгов, наследник был обязан восполнить недостаток из собственного имущества. /4/ Ни Глэнвилл, ни его шотландский подражатель, Региам Маджестатем, /5/ не ограничивают ответственность суммой имущества, унаследованного из того же источника. Это делает отождествление наследника и предка столь же полным, сколь оно было в римском праве до того, как Юстиниан ввел такое ограничение. С другой стороны, столетие [348] спустя из Брактона явно следует, /1/ что наследник был обязан лишь в той мере, в какой имущество перешло к нему по наследству, и в ранних источниках Континента, как нормандских, так и иных, обнаруживается то же ограничение. /2/ Обязанности наследника, вероятно, сокращались. Бриттон и Флета, подражатели Брактона, и, возможно, сам Брактон говорят, что наследник не обязан выплачивать долг своего предка, если он к тому специально не обязан документом своего предка. /3/ Позднее право требовало, чтобы наследник был упомянут, если его хотели привлечь к ответственности.

Но во всяком случае отождествление наследника и предка все еще приближалось по своей природе к универсальному преемству во времена Брактона, о чем свидетельствует другое его утверждение. Он спрашивает, может ли тестор завещать свои права на иск, и отвечает: нет, что касается долгов, не доказанных и не взысканных при жизни тестора. Но иски такого рода принадлежат наследникам и должны предъявляться в светском суде; ибо до того, как они будут взысканы таким образом в надлежащем суде, исполнитель не может действовать по ним в церковном трибунале. /4/

Это показывает, что отождествление действовало в обе стороны. Наследник несет ответственность по долгам, причитающимся с его предка, и он мог взыскать те долги, которые причитались ему, до тех пор, [349] пока исполнитель завещания не занял его место в Королевских судах, а также в судах Церкви. В только что оговоренных пределах наследник был также обязан гарантировать покупателю и его наследникам имущество, проданное его предком. /1/ Нет необходимости после этих свидетельств о том, что современный наследник начинал с общего представления своего предка, искать выражения в более поздних книгах, поскольку его положение было ограничено. Но точно так же, как мы видели, что исполнитель завещания все еще якобы представляет личность своего тестора, во времена Эдуарда I говорили, что наследник представляет личность своего предка. /2/ Так, значительно позже было сказано, что «наследник в своем представительстве в смысле получения по наследству является eadam persona cum antecessore», /3/ той же персоной, что и его предок.

Великий судья, скончавшийся всего несколько лет назад, повторяет язык, который был бы одинаково знаком юристам Эдуарда или Якова. Барон Парк, сформулировав правило о том, что в общем от стороны не требуется предъявления (profert) документа, на владение которым она не имеет права, говорит, что существует исключение: «в случаях наследника и исполнителя завещания, которые могут заявить о прощении долга (release) предку или тектору, коих они соответственно представляют; то же самое касается и нескольких делинквентов (tortfeasors), ибо во всех этих случаях между сторонами существует связь (privity), которая образует тождество личности». /4/

Но это еще не все. Тождество личности заходило [350] еще дальше. Если человек умирал, оставляя сыновей и владея землей на праве фригольда (fee), она отходила одному лишь старшему сыну; но если он оставлял только дочерей, она переходила к ним всем поровну. В этом случае несколько лиц совместно продолжали персону своего предка. Но всегда утверждалось, что они составляют лишь одного наследника. /1/ Для достижения этого результата не только одно лицо отождествлялось с другим, но и несколько лиц сводились к одному, дабы они могли поддерживать единую персону.

Что представляла собой эта персона? Она не была суммой всех прав и обязанностей предка. Было замечено, что на протяжении многих веков его общий статус, сумма всех его прав и обязанностей, за исключением тех, что связаны с недвижимым имуществом, принимались на себя исполнителем завещания или администратором. Персона, продолжаемая наследником, с ранних времен ограничивалась недвижимым имуществом в его техническом смысле; то есть имуществом, подчиненным феодальным принципам, в отличие от движимого имущества (chattels), которое, как говорит нам Блэкстон, /2/ включает в себя все, что не являлось феодом.

Но персона наследника не являлась даже суммой всех прав и обязанностей предка, связанных с недвижимым имуществом. Уже было сказано, что каждый фригольд переходит по наследству конкретным образом, а не как придаток к большей универсальности (universitas). Это явствует не столько из того факта, что правила наследования, регулирующие разные участки, могли различаться, /3/ так что одно и то же лицо не было бы наследником обоих, сколько из самой природы феодального имущества. При сильном феодальном строе владение землей было лишь одним [351] из элементов сложного личного отношения. Земля конфисковывалась за неисполнение служб, за которые она была дарована; от службы можно было отказаться за нарушение коррелятивных обязанностей со стороны лорда. /1/ Сдается, что в начале феодального периода при Карле Великом человек мог держать землю только от одного лорда. /2/ Даже когда вошло в обычай держать землю от нескольких лордов, строгое личное отношение изменялось лишь настолько, чтобы избавить арендатора от необходимости выполнять противоречащие друг другу службы. Глэнвилл и Брактон /3/ говорят нам, что арендатор, держащий землю от нескольких лордов, должен приносить оммаж за каждый фригольд, но сохранять верность (allegiance) за того лорда, от которого он держит свой главный имущественный комплекс (estate); однако если разные лорды начнут войну друг против друга и главный лорд прикажет арендатору повиноваться ему лично, арендатор должен повиноваться, сохраняя службу, причитающуюся другому лорду за держание от него.

Таким образом, мы видим, что арендатор обладал особой персоной или статусом в отношении каждого из фригольдов, которые он держал. Права и обязанности, присущие одному из них, не имели никакого отношения к правам и обязанностям, присущим другому. Преемство в отношении одного не имело связи с преемством в отношении другого. Каждое преемство представляло собой принятие особого личного отношения, в котором преемник должен был определяться условиями соответствующего отношения.

Персона, которую мы пытаемся определить, есть эстейт (estate). Каждый фригольд представляет собой отдельную персону, отдельную hereditas, или наследство, как оно называется со времен Брактона. Мы уже видели, что его могут поддерживать более [352] чем одно лицо, когда имеется несколько наследников, равно как и одно лицо, точно так же как корпорация может иметь большее или меньшее число членов. Но оно может не только делиться продольно, так сказать, между лицами, заинтересованными одинаковым образом в одно и то же время: оно может также разрезаться поперек на последовательные интересы, которыми пользуются один за другим. На техническом языке оно может быть разделено на пожизненный эстейт (particular estate) и остатки (remainders). Но все они суть части одного и того же фригольда, и ими по-прежнему управляет та же фикция. Мы читаем в старом деле, что «лицо, имеющее право реверсии, и пожизненный арендатор суть лишь один арендатор». /1/

Подводя итог полученным результатам, наследник современного английского права приобретает свои характерные черты из права в том виде, в каком оно сложилось вскоре после Завоевания. В то время он был универсальным преемником в очень широком смысле. Многие из его функций в этом качестве вскоре были переданы исполнителю завещания. Права наследника ограничились недвижимым имуществом, а его обязанности — обязанностями, связанными с недвижимым имуществом, и обязательствами его предка, прямо связывающими его. Преемство в отношении каждого фригольда или феодального наследства является обособленным, а не частью суммы всех прав предка, рассматриваемых как единое целое. Но и поныне исполнитель завещания в своей сфере, а наследник в своей представляют личность умершего и рассматриваются так, будто они составляют с ним одно целое, для целей определения их прав и обязанностей.

Влияние этого обстоятельства на договоры [353] умершего было отмечено. Но его влияние не ограничивается договором; оно пронизывает все. Наиболее ярким примером, однако, является приобретение приобретательных давнень (prescriptive rights). Возьмем случай права прохода. Право прохода по земле соседа может быть приобретено только на основании дара или посредством его неблагоприятного использования в течение двадцати лет. Человек пользуется дорогой в течение десяти лет и умирает. Затем его наследник пользуется ею десять лет. Было ли приобретено какое-либо право? Если руководствоваться исключительно здравым отношением, ответом должно быть «нет». Предок не приобрел никакого права, потому что он пользовался дорогой недостаточно долго. И точно так же не приобрел его наследник. Как может улучшить титул наследника тот факт, что до него чужое лицо совершило треспас? Очевидно, что если четыре посторонних друг другу лица пользовались дорогой по пять лет каждое, то последнее лицо не приобретет никакого права. Но здесь вступает в дело фикция, которая была столь тщательно объяснена. С точки зрения права дорогой пользовались не два лица по десять лет каждое, а одно лицо в течение двадцати лет. Наследник пользуется преимуществом поддержания персоны своего предка, и право приобретается.

ЛЕКЦИЯ X. — ПРЕЕМСТВО МЕЖДУ ЖИВЫМИ (INTER VIVOS).

Теперь я перехожу к самой сложной и неясной части предмета. Предстоит выяснить, распространялась ли фикция тождества на кого-либо еще, помимо наследника и исполнителя завещания. И если мы обнаружим, как это и есть на самом деле, что в явно выраженной форме она продвинулась не намного дальше, все равно останется вопрос: не изменили ли способ мышления и концепции, ставшие возможными благодаря доктрине наследования, молчаливо право, касающееся сделок между живыми? Мне представляется доказанным, что их влияние было глубоким и что без понимания теории наследования невозможно понять теорию передачи между живыми.

[354] Трудность при рассмотрении этого предмета заключается в том, чтобы убедить скептика в наличии чего-то требующего объяснения. В настоящее время представление о том, что право обладает ценностью, практически тождественно представлению о том, что его можно превратить в деньги путем продажи. Но так было не всегда. Прежде чем продать право, вы должны сделать продажу мыслимой в юридических терминах. Я приводил случай передачи договора в начале лекции. Я только что упомянул случай приобретения права в силу давности, когда ни одна из сторон не выполнила требование двадцатилетнего неблагоприятного использования. В последнем случае на момент передачи нет даже права, а есть лишь голый факт прошлых десяти лет треспаса. Дорога, пока она не становится правом прохода, столь же мало поддается удержанию по владельческому титулу, как и договор. Если же договор может быть продан, если покупатель может прибавить время неблагоприятного пользования своего продавца к своему собственному, то каков тот механизм, с помощью которого право добивается этого результата?