«Общее право»

[289]

ЛЕКЦИЯ VIII. — ДОГОВОР. II. ЭЛЕМЕНТЫ.

Общий метод, которого следует придерживаться при анализе договора, тот же, который уже был разъяснен применительно к владению. Всякий раз, когда закон наделяет одного специальными правами или возлагает на другого специальные обременения, он делает это на том основании, что в отношении этих лиц имеют место определенные особые факты. Во всех подобных случаях возникает двуединая задача. Во-первых, определить, каковы те факты, с которыми связаны особые юридические последствия; во-вторых, установить сами последствия. Первое составляет основную область юридической аргументации. Что касается договоров, то фактические обстоятельства не всегда одинаковы. Они могут заключаться в том, что некое лицо подписало, опечатало и передало письменный документ определенного содержания. Они могут заключаться в том, что оно сделало устное обещание, а лицо, которому оно дано, предоставило ему встречное удовлетворение.

Общим элементом всех договоров можно назвать обещание, хотя даже обещание не было необходимым для возникновения ответственности по иску из долга в его прежнем понимании. Но поскольку продолжать обсуждение ковенантов невозможно, а встречное удовлетворение составляло главную тему прошлой лекции, я начну именно с него. Более того, поскольку существует историческое различие между встречным удовлетворением в иске из долга и в ассумпсите, я ограничусь последним, как более поздней и более философской формой.

Утверждается, что любое благо, предоставленное лицом, которому дано обещание, лицу, дающему обещание, либо любой убыток, понесенный лицом, которому дано обещание, /290/ могут служить встречным удовлетворением. Существует также мнение, что любое встречное удовлетворение может быть сведено к случаю последнего рода, если использовать слово «убыток» в несколько широком смысле.

Для иллюстрации общей доктрины предположим, что некий человек желает перевезти бочонок бренди из Бостона в Кембридж, и что возчик, движимый либо добротой, либо каким-то иным мотивом, говорит, что перевезет его, и бочонок соответственно передается ему. Если он по неосторожности пробьет бочонок, возможно, не будет необходимости заявлять, что он взял на себя обязательство перевезти его, и по принципу, а также согласно более ранним делам, если такое обязательство и заявлялось, не нужно было указывать встречное удовлетворение за ассумпсит. /1/ Основанием для жалобы в таком случае служил бы деликт, независимо от договора. Но если жалоба сводилась к тому, что он не перевез груз так, как было условлено, трудность для истца заключалась бы в том, что возчик не был обязан это делать, если только за его обещание не было предоставлено встречное удовлетворение. Предположим поэтому, что было заявлено, будто он пообещал сделать это ввиду передачи ему бочонка. Будет ли это достаточным встречным удовлетворением? Самые ранние дела, исходившие из концепции выгоды для лица, дающего обещание, утверждали, что это невозможно, поскольку это являлось хлопотами, а не выгодой. /2/ Возьмем теперь это с точки зрения убытка. Передача является необходимым условием для того, чтобы лицо, дающее обещание, проявило доброту, и если оно делает это, то передача, будучи вовсе не убытком для лица, которому дано обещание, является для него явной выгодой.

Но этот довод ошибочен. Очевидно, что передача была бы достаточным встречным удовлетворением для того, чтобы собственник мог заявить иск в форме ассумпсита о нарушении тех обязанностей, /291/ которые возникали независимо от договора из факта принятия ответчиком на себя обязательства совершить действия с вещью. /1/ Она была бы достаточным встречным удовлетворением для любого обещания, исполнение которого не связано с совершением действий с вещью, например, выплатить тысячу долларов. /2/ И закон не признавал встречное удовлетворение хорошим или плохим в зависимости от характера основанного на нем обещания. Передача является достаточным встречным удовлетворением для любого обещания. /3/

Довод противоположной стороны упускает из виду момент времени, в который определяется достаточность встречного удовлетворения. Этим моментом является время предоставления встречного удовлетворения. В этот момент передача бочонка представляет собой убыток в строжайшем смысле. Собственник бочонка отказался от наличного контроля над ним, сохранить который он имеет право, и получил взамен не исполнение, для которого требовалась передача, а лишь обещание исполнения. Исполнение еще впереди. /4/

Но нетрудно заметить, что хотя передача и может быть встречным удовлетворением, она не обязательно им является. Обещание осуществить перевозку могло быть дано и принято с пониманием того, что это чисто благожелательный шаг, не имеющий встречного удовлетворения и не являющийся юридически обязательным. В таком случае убыток от передачи был бы понесен лицом, которому дано обещание, как и прежде, но очевидно, что он был бы понесен исключительно с целью дать возможность лицу, дающему обещание, осуществить перевозку согласно договоренности.

Мне представляется, что не всегда в достаточной мере учитывалось обстоятельство: одна и та же вещь может быть встречным удовлетворением или не быть таковой в зависимости от того, как к ней относятся стороны. Общепринятое объяснение дела «Коггс против Бернарда» (Coggs v. Bernard) состоит в том, что передача была встречным удовлетворением за обещание безопасно перевезти бочонки. Я изложил то, что считаю истинным объяснением, и то, которое, по моему мнению, имел в виду лорд Холт в пятой лекции. /1/ Но независимо от того, верно ли то, что предложил я, серьезным возражением против общепринятого подхода является то, что в исковом заявлении не утверждается, будто передача была встречным удовлетворением.

Такую же осторожность следует соблюдать при толковании условий договора. Трудно усмотреть целесообразность в том, чтобы возводить любой убыток, который документ может обнаруживать или предусматривать, во встречное удовлетворение, если только стороны не относились к нему на этом основании. Во многих случаях лицо, которому дано обещание, может понести убыток, не предоставляя тем самым встречного удовлетворения. Убыток может быть не чем иным, как отлагательным условием исполнения обещания, как в случае, когда один человек обещает другому выплатить пятьсот долларов, если тот сломает ногу. /2/

Однако суды зашли далеко в стирании этого различия. Действия, которые при добросовестном толковании языка должны были бы рассматриваться лишь как соблюдение условия, трактовались как встречное удовлетворение в отношении обещания. /3/ То же самое относится и к встречным обещаниям в соглашении, в котором явно указывались иные обстоятельства в качестве встречного удовлетворения. /4/ Так, следует упомянуть — оставляя открытым вопрос о том, не существует ли для этой доктрины какого-то специального объяснения, — что уступка права аренды (leasehold) не может быть безвозмездной в силу статута 27 Елизаветы, гл. 4, поскольку цессионарий принимает на себя обязанности арендатора. /1/ Тем не менее не исключено, что принятие цессионарием этого убытка не предполагалось в качестве побудительного мотива уступки, и во многих случаях оно сводится лишь к уменьшению предоставленной выгоды, подобно праву прохода, особенно если единственной обязанностью является уплата арендной платы, которая в силу правовой теории исходит из земли.

Но хотя суды порой заходили слишком далеко в своем стремлении поддержать соглашения, не может быть сомнений в сформулированном мной принципе: одна и та же вещь может быть встречным удовлетворением или не быть таковой в зависимости от того, как к ней относятся стороны. Отсюда возникает вопрос о том, как именно должны относиться к вещи, чтобы она стала встречным удовлетворением.

Утверждается, что встречное удовлетворение не следует смешивать с мотивом. Верно, что его нельзя смешивать с тем, что может являться преобладающим или главным мотивом в действительности. Человек может пообещать написать картину за пятьсот долларов, в то время как его главным мотивом может быть жажда славы. Встречное удовлетворение на самом деле может быть дано и принято исключительно с целью придать обещанию обязательную силу. Но тем не менее суть встречного удовлетворения заключается в том, что по условиям соглашения оно дается и принимается в качестве мотива или побудительной причины обещания. И наоборот, обещание должно быть дано и принято в качестве условного мотива или побудительной причины для предоставления встречного удовлетворения. Корнем всего дела является отношение взаимного /294/ условного побуждения, каждого друг для друга, между встречным удовлетворением и обещанием.

Хороший пример первой части этого положения можно найти в деле штата Массачусетс. Истец отказался позволить вывезти определенный лес со своего участка лицу, которое заключило устную сделку и выдало за него свой простой вексель (note), пока не получит дополнительное обеспечение. Соответственно, покупатель и истец явились к ответчику, и ответчик поставил свою подпись на векселе. После этого истец позволил покупателю увезти лес. Но, согласно показаниям, ответчик подписал вексель, не зная, что истец изменит свое положение каким-либо образом, полагаясь на эту подпись, и было признано, что если этой истории верить, то встречное удовлетворение отсутствовало. /1/

Иллюстрацию ко второй половине правила можно обнаружить в тех делах, где предлагается вознаграждение за совершение какого-либо действия, которое впоследствии совершается лицом, действовавшим в неведении относительно такого предложения. В подобном случае вознаграждение не может быть востребовано, поскольку предполагаемое встречное удовлетворение было предоставлено не в расчете на предложение. Предложенное обещание не побудило к предоставлению встречного удовлетворения. Обещание не может выдвигаться в качестве условного мотива, когда о нем не знали до тех пор, пока предполагаемое встречное удовлетворение не было исполнено. /2/

Обе стороны отношения между встречным удовлетворением и обещанием, а также условный характер этого отношения могут быть проиллюстрированы на примере с бочонком. Предположим, что возчик согласен перевезти бочонок, а собственник согласен позволить ему перевезти его без всякой сделки, и что каждый знает о намерении другого; но возчик, усматривая в этом собственную выгоду, говорит собственнику: «Ввиду передачи мне бочонка и разрешения перевезти его я обещая перевезти его», — и собственник после этого передает его. Я полагаю, что такое обещание было бы обязательным. Обещание прямо предлагается в качестве побудительной причины для передачи, а передача прямо совершается в качестве побудительной причины для обещания. Очень вероятно, что передача была бы совершена и без обещания, и что обещание было бы дано в безвозмездной форме, если бы оно не было принято во встречном порядке; но в конце концов это лишь предположение. Передача не должна была совершаться, если только собственник не пожелал этого, и поскольку она была совершена как условие сделки, лицо, дающее обещание, не может ссылаться на то, что могло бы произойти, чтобы уничтожить эффект того, что произошло на самом деле. По-видимому, одна и та же сделка по своему существу и духу может быть безвозмездной или обязательной в зависимости от формы слов, которую стороны решили использовать с целью повлиять на правовые последствия.

Если изложенные принципы будут приняты, станет очевидно, что они объясняют доктрину, с утверждением которой у судов возникли определенные трудности. Я имею в виду доктрину о том, что исполненное встречное удовлетворение не подкрепляет последующее обещание. Разумеется, утверждалось, что такое встречное удовлетворение является достаточным, если ему предшествовала просьба. Но возражения против этой точки зрения очевидны. Если просьба носила такой характер и была сформулирована так, что разумно подразумевала вознаграждение для другого лица, имело место прямое обещание, хотя и не выраженное в словах, и это обещание было дано /296/ одновременно с предоставлением встречного удовлетворения, а не после него. Если же, с другой стороны, слова не давали оснований полагать, что за услугу следует заплатить, эта услуга являлась даром, а прошлый дар может быть встречным удовлетворением в не большей степени, чем любое другое действие лица, которому дано обещание, на которое его не побуждало само обещание.

Истоки этой ошибки можно проследить, по крайней мере отчасти, исторически. Некоторые соображения по этому поводу высказывались в прошлой лекции. Здесь следует добавить несколько слов. В старых делах о долге, где возникал некоторый вопрос о том, доказал ли истец достаточно для поддержания своего иска, несколько раз упоминался «предшествующий договор» (contract precedent), порождающий обязанность. Так, когда некий человек взял на себя обязательство выплатить своему слуге сто шиллингов в определенный день за его услуги и за платежи, произведенные слугой за его счет, утверждалось, что предшествующего договора не было и что в силу устного соглашения сторона не связана; и далее, насколько можно было судить, платежи были произведены слугой по собственной инициативе и без всякой просьбы, откуда никакая обязанность возникнуть не могла. /1/

Так же и тогда, когда иск из долга был предъявлен на основании документа под печатью с требованием выплатить истцу десять марок, если тот возьмет в жены дочь ответчика, и возражали, что иск должен был быть иском из ковенанта, было отвечено, что у истца имелся предшествующий договор, порождающий у него право на иск из долга. /2/

Первое дело в форме ассумпсита /3/ имело целью лишь воспринять эту давно знакомую мысль. Некий человек поручился за слугу своего друга, который был арестован. Впоследствии хозяин /297/ пообещал оградить поручителя от убытков (indemnify), а когда не исполнил этого, к нему был предъявлен иск в форме ассумпсита. Было признано, что не было встречного удовлетворения, в силу которого ответчик должен нести ответственность, если только хозяин предварительно не пообещал оградить истца от убытков до того, как за слугу было поручились; «ибо хозяин никогда не обращался к истцу с просьбой за слугу сделать это, но тот сделал это по собственной инициативе». Это совершенно прозрачно и означает не больше, чем дело в Судебных ежегодниках (Year Books). Однако в судебном отчете приводится и другое дело, в котором было признано, что последующее обещание, данное ввиду того, что истец по специальной просьбе ответчика женился на кузине ответчика, имеет обязательную силу, и что брак является «веским основанием... поскольку [он] последовал за просьбой ответчика». Независимо от того, было ли это направлено на установление общего принципа или решено применительно к особому встречному удовлетворению в виде брака, /1/ оно вскоре было истолковано в более широком смысле, как было показано в прошлой лекции. Неоднократно выносились решения о том, что прошлое и исполненное обстоятельство является достаточным встречным удовлетворением для обещания в более поздний день, если только то обстоятельство, на которое ссылаются, было совершено или предоставлено по просьбе лица, дающего обещание. /2/

Теперь пришло время проанализировать природу обещания, которое является вторым и наиболее заметным элементом в простом договоре. Индийский закон о договорах 1872 года (The Indian Contract Act, 1872), статья 2, гласит: — «(a.) Когда одно лицо выражает другому готовность /298/ совершить что-либо или воздержаться от совершения чего-либо с целью получения согласия этого другого лица на такое действие или воздержание, считается, что оно делает предложение: (b.) Когда лицо, которому сделано предложение, выражает свое согласие на него, считается, что предложение принято. Предложение по его принятии становится обещанием».

Согласно этому определению сфера действия обещаний ограничена поведением со стороны лица, дающего обещание. Если бы это означало лишь то, что одно лишь лицо, дающее обещание, должно нести юридическое бремя, которое может породить его обещание, это было бы верно. Но это не так. Ибо определение дается для обещания, а не для юридически обязательного обещания. Мы ищем не правовые последствия договора, а возможное содержание обещания, которое закон может или не может принудительно исполнить. Поэтому мы должны рассматривать лишь вопрос о том, что вообще может быть обещано в юридическом смысле, а не каковы будут вторичные последствия обещания, которое является обязательным, но не исполнено.

Заверение в том, что завтра пойдет дождь, /1/ или что третье лицо напишет картину, может быть таким же обещанием, как и заверение в том, что лицо, которому дано обещание, получит из какого-либо источника сто кип хлопка, или что лицо, дающее обещание, выплатит лицу, которому дано обещание, сто долларов. В чем разница между этими случаями? Только в степени власти лица, дающего обещание, над событием. В первом случае у него ее нет. У него точно так же мало юридических полномочий заставить человека написать картину, хотя у него могут быть большие возможности убеждения. Вероятно, он сможет обеспечить получение хлопка лицом, которому дано обещание. Будучи богатым человеком, он наверняка /299/ сможет выплатить сто долларов, за исключением какого-нибудь крайне маловероятного несчастного случая.

Но закон, как правило, не выясняет, в какой мере исполнение заверения, касающегося будущего, находится во власти лица, дающего обещание. В моральном мире обязательство по обещанию, возможно, ограничивается тем, что находится в пределах досягаемости воли лица, дающего обещание (если не считать пределов, неизвестных с одной стороны и искаженно представленных с другой). Но если не вмеционируют соображения публичного порядка, я полагаю, что человек может юридически связать себя обязательством относительно наступления любого будущего события. Следовательно, он может пообещать его в юридическом смысле. Можно сказать, что когда человек дает ковенант о том, что завтра пойдет дождь или что А напишет картину, он лишь заявляет вкратце: я заплачу, если дождь не пойдет или если А не напишет картину. Но это не обязательно так. Можно легко сформулировать обещание, которое будет нарушено наступлением хорошей погоды или тем, что А не напишет картину. Следовательно, обещание — это просто принятое заверение в том, что определенное событие или состояние дел претворится в жизнь.

Но если это верно, данное обстоятельство имеет более важное значение, чем просто расширение определения слова «обещание». Оно касается теории договора. Последствия обязательного обещания в общем праве не зависят от степени контроля, которым обладает лицо, дающее обещание (промисор), над обещанным событием. Если обещанное событие не наступает, имущество истца продается для удовлетворения убытков, в определенных пределах, которые понес кредитор по обещанию (промиси) вследствие такого неисполнения. Последствия одинаковы по своему роду независимо от того, обещают ли дождь, или что другой человек напишет картину, или что промисор доставит кипу хлопка.

[300] Если правовые последствия во всех случаях одинаковы, представляется целесообразным рассматривать все договоры с одной и той же правовой точки зрения. В случае обязательного обещания того, что завтра пойдет дождь, непосредственным юридическим эффектом действий промисора является то, что он принимает на себя риск этого события в определенных четких пределах в отношениях между собой и промиси ром. Он делает не больше и тогда, когда обещает доставить кипу хлопка.

Если уместно изложить значение понятий «обещание» и «договор» в общем праве именно таким образом, это дает преимущество освобождения предмета обсуждения от избыточной теории о том, что договор представляет собой обусловленное подчинение одной воли другой, своего рода ограниченное рабство. Это можно было бы рассматривать так, если бы закон принуждал людей исполнять свои договоры или если бы он позволял промисирам осуществлять такое принуждение. Если бы закон заставлял человека работать на другого, когда тот пообещал это, его отношение к промисиру можно было бы с некоторой долей истины назвать зависимостью ad hoc. Но закон никогда так не поступает. Он никогда не вмешивается до тех пор, пока обещание не будет нарушено и, следовательно, пока его уже невозможно исполнить в соответствии с его буквальным содержанием. Верно, что в некоторых случаях право справедливости осуществляет то, что называется принуждением к исполнению в натуре. Но, во-первых, я говорю об общем праве, а во-вторых, это означает лишь то, что право справедливости принуждает к исполнению определенных элементов общего обещания, которые все еще способны к исполнению. Например, возьмем обещание передать земельный участок в определенный срок: суд справедливости обычно не вмешивается до истечения этого срока, так что обещание уже не может быть исполнено в первоначальном виде. Но если передача имущества важнее времени, и промиси получения ее с опозданием, нежели чем не получения вовсе, закон может принудить к исполнению [301] этого обязательства. Впрочем, даже в этом случае не буквально принудить, а заключить промисора в тюрьму, если только он не передаст имущество. Данное средство правовой защиты является исключительным. Единственным универсальным последствием юридически обязательного обещания выступает то, что закон заставляет промисора выплатить убытки, если обещанное событие не наступает. В каждом случае закон оставляет его свободным от вмешательства до истечения срока исполнения, и, следовательно, он волен нарушить свой договор, если пожелает.

Более практическое преимущество рассмотрения договора как принятия на себя риска заключается в том свете, который такой подход проливает на определение размера убытков. Если бы нарушение договора рассматривалось в том же свете, что и деликт, то казалось бы, что если в ходе исполнения договора промисор будет уведомлен о каком-либо конкретном последствии, которое наступит в случае его неисполнения, он должен нести ответственность за такое последствие при наступлении неисполнения. Такое предложение высказывалось. /1/ Однако оно не было принято в качестве нормы права. Напротив, согласно мнению весьма авторитетного судьи, которое, по-видимому, в целом поддерживается, уведомления даже во время заключения договора об особых обстоятельствах, из которых возникают особые убытки в случае нарушения, недостаточно, если только принятие на себя этого риска не должно рассматриваться как справедливо вошедшее в содержание договора. /2/ Если перевозчик берется перевезти оборудование лесопилки из Ливерпуля на остров Ванкувер и не делает [302] этого, он, вероятно, не будет нести ответственность за плату за аренду такого оборудования за время необходимой задержки, даже если он знал, что его нельзя заменить без отправки запроса в Англию, за исключением тех случаев, когда обоснованно считается, что он принял «договор с присоединенным к нему особым условием». /1/

Верно, что, заключая договоры, люди обычно рассчитывают на их исполнение, а не на нарушение. Выраженная прямо формулировка, как правило, не идет дальше определения того, что произойдет, если договор будет выполнен. Законодательное требование о наличии письменного меморандума было бы удовлетворено письменным изложением сделанного обещания, поскольку требование большего шло бы вразрез с обычным поведением людей, а также потому, что утверждение о том, что следствием договора является принятие на себя риска будущего события, не означает существования второго, вспомогательного обещания принять этот риск, но означает, что такое принятие следует в качестве последствия, непосредственно обеспечиваемого законом без участия промисора. Равным образом свидетельские показания (parol evidence), несомненно, были бы допустимы для расширения или уменьшения объема ответственности, принятой за неисполнение, в тех случаях, когда они были бы недопустимы для влияния на сферу действия самого обещания.

Но эти уступки не затрагивают излагаемую здесь позицию. Поскольку отношения между лицом, принимающим на себя обязательство по договору (contractor), и лицом, в пользу которого оно принято (contractee), являются добровольными, вытекающие из этих отношений последствия также должны быть добровольными. Каким является событие, предусмотренное обещанием, или, иными словами, что именно будет составлять нарушение договора, есть вопрос толкования и конструирования. Какие именно последствия нарушения принимаются на себя, также, хотя и в меньшей степени, является вопросом конструирования с учетом [303] обстоятельств, при которых заключался договор. Знание того, что именно зависит от исполнения, представляет собой одно из таких обстоятельств. Оно не обязательно является решающим, но может иметь следствием расширение принятого на себя риска.

Самая задача толкования заключается в том, чтобы на основе прямо выраженных слов и совершенных действий выявить то, что было бы сказано в отношении событий, не находившихся отчетливо в сознании сторон, если бы эти события обсуждались. Цена, уплаченная в торговых сделках, как правило, исключает толкование того, что предполагалось принятие исключительных рисков. Приведенный выше анализ, как полагается, показывает, что результат, достигнутый судами на основе практического здравого смысла, согласуется с истинной теорией договора в общем праве.

Обсуждение природы обещания привело меня к анализу договора и его последствий несколько раньше их надлежащего места. Я должен сказать еще пару слов относительно фактов, которые образуют обещание. Теоретически справедливо утверждается, что помимо заверения или оферты с одной стороны, должно наличествовать акцепт с другой. Однако мне трудно представить себе случай несостоявшегося простого договора, который нельзя было бы объяснить на иных основаниях, как правило, отсутствием связи между заверением или офертой и встречным удовлетворением как взаимными побудительными мотивами друг для друга. Акцепт оферты обычно следует в силу простой импликации из предоставления встречного удовлетворения; и поскольку по нашему праву акцептованная оферта, или обещание, до предоставления встречного удовлетворения находится в том же положении, что и еще не акцептованная оферта — каждое из них подлежит отмене до этого момента и каждое действует до этого момента, если только оно не истекло или не было отменено, — вопрос об акцепте редко имеет практическое значение.

Предполагая, что общая природа встречного удовлетворения и обещания понятна, остается рассмотреть некоторые вопросы, свойственные двусторонним договорам. Они касаются достаточности встречного удовлетворения и момента заключения договора.

Обещание может служить встречным удовлетворением для другого обещания, хотя не каждое обещание годится для любого другого. Можно сомневаться в том, что обещание сделать подарок в сто долларов будет поддержано обещанием принять его. Однако в деле о взаимных обещаниях передать и принять неоплаченные акции железнодорожной компании соответственно было признано, что заключен обязательный договор. Здесь одна сторона соглашается расстаться с тем, что может оказаться ценным, а другая — принять на себя обязательство, которое может оказаться обременительным. /1/

Но теперь предположим, что элемент неопределенности отсутствует, за исключением сознания самих сторон. Возьмем, например, пари на прошедшие лошадиные скачки. Считалось, что это эквивалентно абсолютному обещанию с одной стороны и полному отсутствию обещания с другой. /2/ Но это не представляется мне верным. Договоры — это сделки между людьми, посредством которых они осуществляют устройство своих дел на будущее. При осуществлении такого устройства важным является не то, что объективно истинно, а то, что знают стороны. Любой существующий факт, неизвестный сторонам, является столь же неопределенным для целей совершения сделки в данный момент, как и любой будущий факт. Следовательно, обременяющим фактором является принятие на себя обязательства быть готовым заплатить, если событие окажется [305] не таким, как ожидалось. По-видимому, это служит истинным объяснением того, почему воздержание от судебного преследования по иску, который истец добросовестно считал обоснованным, является достаточным встречным удовлетворением, хотя иск фактически был необоснованным и ответчик знал о его необоснованности. /1/ Если бы эта точка зрения была неверной, трудно понять, каким образом могли бы поддерживаться пари на какое-либо будущее событие, за исключением чуда. Ибо если наступление или ненаступление события подчинено закону причинности, единственная неопределенность в отношении него заключается в нашем предвидении, а не в самом его наступлении.

Вопрос о том, когда заключен договор, возникает главным образом в отношении двусторонних договоров, заключаемых посредством писем; сомнение заключается в том, является ли договор завершенным в момент опускания встречного обещания в почтовый ящик или в момент его получения. Если удобство преобладает в пользу какой-либо точки зрения, это является достаточным основанием для ее принятия. Что касается чисто логических оснований, наиболее изощренный аргумент в пользу более позднего момента принадлежит профессору Лэнгделлу. По его мнению, данный вывод следует из того факта, что встречное удовлетворение, делающее оферту обязательной, само по себе является обещанием. Каждое обещание, говорит он, до того как стать обещанием, является офертой, а сущность оферты заключается в том, чтобы быть доведенной до сведения. /2/ Но это рассуждение представляется несостоятельным. Когда, как в предполагаемом случае, встречное удовлетворение в виде ответного обещания оказалось в распоряжении адресата оферты, а ответное обещание было заранее акцептовано, не существует ни в во времени, ни в логике такого мгновения, когда ответное обещание являлось бы офертой. Оно становится обещанием и условием обязательного договора с того самого момента, как вообще начинает существовать. Оферта — это отменимое и неакцептованное сообщение о готовности дать обещание. [306] Когда оферта определенного двустороннего договора уже сделана, тот же самый договор не может быть предложен другой стороной. Так называемая оферта не была бы ни отменимой, ни неакцептованной. Она завершила бы договор сразу же по ее совершении.

Если утверждается, что сущностью обещания является доведение его до сведения — независимо от того, проходит ли оно стадию оферты или нет, причем под доведением до сведения понимается доведение до фактического сведения адресата обещания, — закон, как полагают, устроен иначе. Ковенант является обязательным, когда он вручен и принят, независимо от того, прочитан он или нет. Исходя из того же принципа, предполагается, что всякий раз, когда обязательство должно быть принято посредством осязаемого знака (как в предполагаемом случае — посредством письма, содержащего встречное обещание), а встречное удовлетворение и согласие на обещание уже даны, единственный вопрос заключается в том, когда осязаемый знак в достаточной мере передан в распоряжение лица, которому дано обещание. Я не могу поверить, что если бы письмо было доставлено адресату, а затем выхвачено из его рук до того, как он успел его прочитать, договор не был бы заключен. /1/ Если я прав, представляется малосущественным, рассматривается ли почтовое отделение в качестве агента или баилирия для лица, сделавшего оферту, либо в качестве простой коробки, к которой у него есть доступ. Адресат оферты, опуская письмо со встречным обещанием в почтовый ящик, совершает внешнее действие, посредством которого, по общему разумению, он отказывается от контроля над письмом и передает его третьему лицу в пользу оферента, с правом для последнего в любой момент после этого забрать его.

Принципы, регулирующие отмену, совершенно иные. Тот, кому сделана оферта, вправе полагать, что она остается открытой в соответствии с ее условиями до тех пор, пока он не получит фактического [307] уведомления об обратном. Воздействие сообщения должно быть уничтожено встречным сообщением. Но заключение договора не зависит от состояния сознания сторон, оно зависит от их внешних действий. Когда знаком встречного обещания выступает осязаемый объект, договор считается завершенным в момент изменения контроля над этим объектом.

[308]

ЛЕКЦИЯ IX. — ДОГОВОР. — III. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЕ И ОСУЩЕСТВИМЫЕ В СУДЕБНОМ ПОРЯДКЕ (НИЧТОЖНЫЕ И ОСПРИМЫЕ).

Фактические элементы, необходимые для возникновения договора, и правовые последствия договора после его заключения уже были обсуждены. Остается последовательно рассмотреть случаи, в которых договор считается ничтожным, и те, в которых он считается оспоримым (то есть когда договор не заключается, хотя кажется, что он был заключен, либо, будучи заключенным, может быть расторгнут одной или другой стороной и рассматриваться так, будто его никогда не существовало). Сначала я обращаюсь к первой категории случаев.

Когда договор не заключается, хотя были соблюдены обычные формальности, причиной несостоятельности договора обычно называют заблуждение, введение в заблуждение или обман. Но я постараюсь показать, что все это лишь внешние драматические обстоятельства, а истинной причиной является отсутствие одного или нескольких первичных элементов, которые, как было показано или обнаруживается сразу, необходимы для существования договора.

Если лицо совершает формальные действия по заключению договора с А через Б в качестве агента А, а Б на самом деле не является агентом А, договор отсутствует, поскольку имеется лишь одна сторона. Предложенное А обещание не было им принято, и от него не исходило встречного удовлетворения. В таком случае, хотя обычно наличествует заблуждение с одной стороны и обман с другой, совершенно очевидно, что [309] нет необходимости прибегать к какой-либо специальной доктрине, поскольку первичные элементы договора, объясненные в прошлой лекции, еще отсутствуют.

Возьмем теперь другой случай. Ответчик согласился купить, а истец согласился продать груз хлопка, «прибывающий на судне Peerless из Бомбея». Из Бомбея вышли два таких судна: одно в октябре, другое в декабре. Истец имел в виду второе, а ответчик — первое. Было решено, что ответчик не обязан принимать хлопок. /1/ Обычно говорят, что такой договор является ничтожным из-за взаимного заблуждения относительно предмета и потому, что стороны не пришли к согласию относительно одного и того же предмета. Но такой подход представляется мне вводящим в заблуждение. Право не имеет дела с действительным состоянием сознания сторон. В договоре, как и везде, оно должно исходить из внешних проявлений и судить стороны по их поведению. Если бы существовало только одно судно «Peerless», и ответчик по ошибке сказал бы «Peerless», имея в виду «Peri», он был бы связан обязательством. Истинной причиной решения было не то, что каждая сторона имела в виду нечто отличное от другой, как подразумевается упомянутым объяснением, а то, что каждая высказала нечто иное. Истец предложил одно, а ответчик выразил свое согласие на другое.

Собственное имя, используемое в коммерческой деятельности или в процессуальных документах, /2/ обозначает один индивидуальный предмет и никакой другой, как всем известно, и поэтому тот, к кому обращаются с таким именем, должен на свой страх и риск выяснить, каков обозначаемый объект. Если отсутствуют обстоятельства, делающие использование имени обманчивым с любой из сторон, каждая из них вправе настаивать на [310] том значении использованного ею слова, которое благоприятно для нее, и ни одна не вправе настаивать на таком значении для слова, использованного другой стороной. Заблуждение, будучи таковым, отнюдь не являлось основанием решения; его единственное значение, как мне представляется, заключалось в установлении того, что ни одна из сторон не знала, что другая сторона понимает под словом «Peerless» тот смысл, который последняя ему придавала. В таком случае, возможно, возник бы обязательный договор, поскольку, если лицо использует слово, относительно которого оно знает (и понимает, что другая сторона придает ему), определенный смысл, оно может быть связано этим смыслом и ему не будет дозволено придавать ему какой-либо иной смысл. /1/

Далее предположим случай, в котором оферта и акцепт не расходятся, и в котором обе стороны использовали одни и те же слова в одном и том же смысле. Предположим, что А согласился купить, а Б согласился продать «эти бочки с макрелью», и что данные бочки на проверку оказываются наполненными солью. Налицо взаимное заблуждение относительно содержимого бочек и отсутствие обмана с обеих сторон. Полагаю, что договор является ничтожным. /2/

Обычно говорят, что несостоятельность договора в таком случае обусловлена фактом различия по роду между фактическим предметом и тем, на который было направлено намерение сторон. Пожалуй, более поучительно сказать, что условия предполагаемого договора, хотя с виду и непротиворечивые, оказались взаимоисключающими в вопросах, затрагивающих самые основы сделки. Ибо по одному из существенных условий предметом соглашения являлось содержимое определенных бочек и ничего больше, а по другому, не менее важному, — макрель и ничего больше; [311] тогда как на деле они не могли быть тем и другим одновременно, поскольку содержимым бочек была соль. Поскольку ни одно условие не может быть отброшено без навязывания сторонам договора, которого они не заключали, отсюда следует, что от А нельзя требовать принятия, а от Б — поставки ни этих бочек с солью, ни других бочек с макрелью; а без исключения одного условия обещание теряет всякий смысл.

Если бы со стороны продавца имел место обман или если бы он знал, что на самом деле содержится в бочках, покупатель мог бы получить право настаивать на поставке товара худшего качества. Обман, возможно, сделал бы договор действительным по выбору покупателя. Ибо когда лицо смягчает разумные слова другими словами, которые, как оно по тайным соображениям знает, при таком применении лишены смысла, его вполне можно считать уполномочивающим лицо, которому дано обещание, настаивать на исполнении возможной части его обещания, если это лицо согласно отказаться от остального.

Приведем еще одну иллюстрацию, аналогичную предыдущему случаю. Страховой полис выдан на определенное здание, описываемое в полисе как механическая мастерская. На самом деле здание представляет собой не механическую мастерскую, а органную фабрику, что сопряжено с большим риском. Договор является ничтожным не вследствие какого-либо введения в заблуждение, а, как и прежде, потому, что два его существенных условия противоречат друг другу, и их соединение лишено смысла. /1/

Разумеется, только что объясненный принцип противоречивости условий можно было бы распространить на любое несоответствие между различными условиями договора. Можно было бы утверждать, например, что если кусок золота продается как восемнадцати каратное золото, а на деле оно не столь чистое, или если корова продается как дающая в среднем двенадцать кварт молока в день, а на деле дает только шесть кварт, то нет никакой логической разницы, [312] согласно только что предложенному объяснению, между этими случаями и случаем с бочкой соли, проданной под видом макрели. И тем не менее такие сделки не являлись бы ничтожными. В худшем случае они были бы лишь оспоримыми, если бы покупатель пожелал отказаться от них.

Правовые различия основаны на опыте, а не на логике. Следовательно, закон не делает сделки людей зависимыми от математической точности. Что бы ни было обещано, человек имеет право на оплату, если это не предоставлено; но отсюда не следует, что отсутствие какой-то незначительной детали позволит ему расторгнуть договор, и тем более это не препятствует заключению договора, что и является предметом рассмотрения в данный момент. Противоречащие друг другу условия должны быть весьма важными — настолько важными, что суд считает: если любое из них исключить, договор по существу будет отличаться от того, который слова сторон казались выражающими.

Условие, которое прямо отсылает к идентификации посредством органов чувств, всегда обладает такой степенью важности. Если дается обещание продать эту корову или эту макрель этому человеку, что бы еще ни было исключено из договора, он никогда не может быть принудительно исполнен иначе как в отношении этого объекта и этим человеком. Если эта бочка соли мошеннически продается под видом бочки макрели, покупатель, возможно, по своему выбору может взять эту бочку соли, но он не может выбрать другую бочку макрели. Если продавец представлен под именем Б, а покупатель полагает, что он является другим лицом с тем же именем, и под этим впечатлением вручает свое письменное обещание купить у Б, то тот Б, которому вручено письменное обещание, является лицом, в пользу которого оно дано (contractee), если таковое вообще имеется, и, несмотря на сказанное об использовании собственных имен, я полагаю, что [313] договор будет заключен. /1/ Ибо следует также отметить, что поскольку в силу одного из условий договора обещанная вещь или лицо, в пользу которого дано обещание, идентифицируются зрением и слухом, это условие до такой степени преобладает над всеми остальными, что крайне редко какой-либо порок иного элемента описания препятствует заключению договора. /2/ Наиболее очевидным из кажущихся исключений является случай, когда идентифицируется фактически не сам объект, а лишь его покрытие или обертка.

Разумеется, исполнение обещания может быть поставлено в зависимость от соблюдения всех условий, оговоренных другой стороной, но условия, относящиеся к исполнению, никогда не могут приниматься во внимание до тех пор, пока договор не заключен, и до сих пор вопрос касался существования договора как такового.

Можно предложить иной случай, отличающийся от всех ранее рассмотренных. Вместо противоречия между офертой и акцептом, препятствующего соглашению, либо между условиями соглашения, делающего его бессмысленным по своему буквальному смыслу, может иметь место аналогичное противоречие между условием договора и предшествующим заверением о факте, которое прямо не включено в состав договора. Такое заверение могло послужить главным побудительным мотивом и самой основой сделки. Оно может быть важнее любого из выраженных условий, и тем не менее договор мог быть [314] облечен в письменную форму в выражениях, которые нельзя справедливо истолковать как включающие его. Продавец мог заявить, что бочки, наполненные солью, содержат макрель, но договор может касаться лишь самих бочек и их содержимого. Лицо, запрашивающее страхование, могло неверно изложить факты, существенные для риска, однако полис может просто страховать определенное здание или определенную жизнь. Можно задаться вопросом, не являются ли эти договоры также ничтожными.

Путём умозаключений можно представить себе случаи, в которых с учетом природы договора использованные слова можно было бы назвать воплощающими заверение в качестве условия в силу толкования. Например, можно было бы утверждать, что истинный и общепринятый смысл договора страхования заключается не в том, чтобы, как кажется по словам, принимать на себя риск любого убытка от пожара или морских опасностей, сколь бы велик ни был этот риск, а в том, чтобы принимать на себя риск определенной величины и никакой иной, каковой риск был математически рассчитан на основе заявлений застрахованного лица. Срок принимаемого риска не уточняется в полисе, поскольку старые формы и устоявшаяся практика предписывают иное, но сам смысл понят абсолютно четко.

Если бы это рассуждение было принято, в условиях договора наблюдалось бы аналогичное противоречие, независимо от того, записана ли природа риска в полисе или определена предшествующим описанием. Но, за исключением возможных случаев такого рода, представляется, что договор был бы заключен, и максимум, на что можно было бы претендовать — это право на расторжение. Когда лица, обладающие правомочием связывать себя обязательствами, совершают действия и используют слова, пригодные для создания обязательства, я полагаю, что обязательство возникает. Если имеется заблуждение относительно факта, не упомянутого в договоре, оно относится исключительно к мотивам заключения договора. Но [315] договор не перестает заключаться лишь на том основании, что одна сторона не заключила бы его, если бы знала правду. В каких случаях заблуждение, влияющее на мотивы, является основанием для аннулирования, не касается настоящего обсуждения, поскольку предметом рассмотрения в данный момент является вопрос о том, когда заключается договор, а вопрос о его аннулировании или расторжении подразумевает, что он уже заключен.

Я полагаю, что теперь можно считать установленным: когда говорят, что обман, введение в заблуждение или заблуждение делают договор ничтожным, в действие не вступает никакой новый принцип, аннулирующий в остальном безупречное обязательство, но в каждом таком случае отсутствует один или несколько первоначальных элементов, которые были объяснены в предыдущей лекции. Либо отсутствует вторая сторона, либо обе стороны говорят о разных вещах, либо существенные условия, с виду непротиворечивые, при их использовании оказываются поистине несовместимыми.

Когда говорят, что договор является оспоримым, предполагается, что договор был заключен, но он может быть расторгнут по выбору одной стороны. Это должно происходить вследствие нарушения какого-либо условия, присущего его существованию либо прямо, либо имплицитно.

Если условие присоединено к моменту возникновения договора, договора как такового еще не существует. Любая сторона может отказаться от него по своему усмотрению до тех пор, пока условие не определено. Обязательство отсутствует, хотя может наличествовать оферта или обещание, и поэтому между сторонами не возникает отношений, требующих обсуждения здесь. Но некоторые условия, с виду вытекающие из уже заключенного договора, относятся именно к такого рода условиям. Так обстоит дело всегда, если условие обещания находится во власти воли самого промисора. Например, в Массачусетсе было признано, что обещание заплатить за одежду, если она изготовлена к удовлетворению заказчика, [316] делает промисора его собственным окончательным судьей. /1/ Истолкованное таким образом, оно представляется мне вовсе не договором до тех пор, пока не выражено удовлетворение промисора. Его обещание заключается лишь в том, чтобы заплатить, если он сочтет это нужным, а такое обещание не может стать договором, поскольку оно не способно породить какое-либо обязательство. /2/ Если бы обещание толковалось как означающее, что за одежду должно быть уплачено при условии, что она отвечает требованиям, которые должны удовлетворить промисора /3/ (и тем самым сделать присяжных арбитрами), договор наличествовал бы, поскольку промисор отказывается от контроля над событием, однако он был бы подвержен условию в смысле настоящего анализа.

Условия, которые может содержать договор, были разделены теоретиками на отлагательные (precedent) и отменительные (subsequent). Это различие даже объявлялось имеющим важнейшее значение. Следует признать, что если в качестве критерия принять порядок судебного преследования, то это действительно так. В одних случаях истец должен заявить о выполнении условия, чтобы обязать ответчика дать ответ; в других — ответчику предоставляется заявить о нарушении условия.

В одном смысле все условия являются отменительными; в другом — все они являются отлагательными. Все они отменительны по отношению к первой стадии обязательства. /4/ Возьмем, например, случай обещания заплатить за работу, если она выполнена к удовлетворению архитектора. Данное условие представляет собой яркий пример того, что называется отлагательным условием. Обязанность платить не может возникнуть до тех пор, пока архитектор не выразит удовлетворение. Но [317] договор может существовать до этого момента, поскольку определение того, должен ли промисор платить или нет, более не находится под его контролем. Следовательно, условие носит отменительный характер по отношению к существованию обязательства.

С другой стороны, каждое отменительное условие является отлагательным по отношению к возникновению бремени доказывания по закону. Если взглянуть на право так, как на него посмотрел бы тот, кто не испытывает угрызений совести по поводу совершения всего, что он может сделать без наступления правовых последствий, очевидно, что главным последствием, придаваемым законом договору, является большая или меньшая вероятность необходимости выплаты денег. Единственным вопросом с чисто юридической точки зрения является то, будет ли промисор принужден к выплате. И важнейшим моментом является тот, в который этот вопрос разрешается. Все условия предшествуют этому моменту.

Но все условия являются отлагательными не только в этом крайнем смысле, но также и по отношению к существованию основания иска у истца. Наиболее ярким примером может служить страховой полис, обусловленный тем, что он становится недействительным, если иск по нему не предъявлен в течение одного года с момента неисполнения обязанности заплатить в соответствии с соглашением. Условие не вступает в силу до тех пор, пока не произошел убыток, пока обязанность платить не была проигнорирована и пока не возникло основание для иска. Тем не менее оно является отлагательным по отношению к основанию иска истца. Когда лицо предъявляет иск, вопрос заключается не в том, было ли у него основание для иска в прошлом, а в том, есть ли оно у него в данный момент. У него нет его в данный момент, если год еще не истек. Если бы ответчику предоставлялось заявить об истечении года, это объяснялось бы тем обстоятельством, что процессуальный порядок не требует от истца парировать все возможные возражения и излагать иск, неопровержимый иначе как посредством отрицания. Момент, в который закон требует от ответчика ответа, варьируется [318] в различных случаях. Иногда он кажется определяемым просто удобством доказывания, требующим от стороны, утверждающей нечто утвердительно, заявить об этом и доказать это. Иногда усматривается отсылка к обычному ходу событий, и обстоятельства относятся к числу возражений по иску лишь потому, что они являются исключительными.

Наиболее логичным было бы различие между условиями, которые должны быть выполнены до того, как обещание может быть нарушено, и теми, которые, подобно последнему, прекращают ответственность после того, как нарушение уже произошло. /1/ Но это имеет минимально возможное значение, и можно сомневаться в том, найдется ли еще хоть один подобный последнему случай.

Гораздо важнее провести различие между оговоркой, которая имеет лишь тот эффект, что ограничивает обещание определенными случаями, и условием в надлежащем смысле этого слова. Верно, что каждое условие оказывает такое влияние на обещание, к которому оно присоединено, так что, каково бы ни было правило процесса, /2/ обещание соблюдается и исполняется путем бездействия в случае нарушения условия оговоренного действия точно так же, как оно было бы исполнено путем совершения действия при выполнении условия. Но если бы этим все и ограничивалось, каждый пункт в договоре, показывающий, чего именно промисор не обещал, был бы условием, и само это слово оказалось бы хуже чем бесполезным. Характерный признак здесь совершенно иной.

Условие в надлежащем смысле слова представляет собой событие, наступление которого управомочивает лицо, в пользу которого это условие оговорено, рассматривать договор так, будто он не был заключен — аннулировать его, как обычно говорят, то есть настаивать на возвращении обеих сторон в то положение, [319] в котором они находились до заключения договора. Когда условие действует как таковое, оно допускает внешнюю силу для разрушения существующего положения дел. Ибо хотя его существование обусловлено согласием сторон, его действие зависит от выбора одной из них. При нарушении условия лицо, имеющее право настаивать на нем, может сделать это по своему усмотрению; однако оно может, если предпочитает, избрать сохранение договора в силе. Право на аннулирование договора оно черпает из соглашения, но само аннулирование исходит от него.

Следовательно, важно отличать те оговорки, которые имеют столь радикальный эффект, от тех, которые лишь толкуют объем обещания или определяют события, к которым оно применяется. И поскольку только что было показано, что на условии не обязательно настаивать как на таковом, мы должны далее проводить различие между его действием посредством аннулирования, свойственным исключительно ему, и его побочным действием посредством толкования и определения, общим с другими пунктами, не являющимися условиями.

Лучше всего это проиллюстрировать на примере двустороннего договора между А и Б, где обязательство А обусловлено выполнением Б того, что тот пообещал сделать, и где после того, как А продвинулся в своей задаче до определенного предела, Б нарушает свою половину сделки. Например, А нанят Б в качестве клерка и неправомерно уволен посреди квартала. В пользу А договор обусловлен соблюдением Б своего соглашения о найме. Независимо от того, настаивает А на условии или нет, он не обязан делать что-либо еще. /1/ До сих пор условие действует просто путем определения. Оно устанавливает, что А не обещал действовать в случившемся случае. Но помимо этого, для чего [320] условие не было необходимым, А может сделать выбор между двумя путями. Во-первых, он может предпочесть аннулировать договор. В таком случае стороны находятся так, будто никакой договор не заключался, и А, выполнив для Б работу, которая, как подразумевалось, не была безвозмездной и за которую не была установлена ставка вознаграждения, может взыскать то, что присяжные сочтут разумной стоимостью его услуг. Договор больше не определяет эквивалент (quid pro quo). В качестве альтернативного варианта А может сохранить договор в силе, если предпочитает это, и предъявить Б иск за его нарушение. В таком случае он может взыскать в качестве части своих убытков плату по ставке договора за то, что он сделал, а также компенсацию за утрату возможности завершить работу. Но существенными для настоящего обсуждения моментами являются следующие: эти два средства правовой защиты являются взаимоисключающими, /1/ причем одно предполагает опору на договор, а другое — его отмену, однако прекращение А работы и отказ от дальнейших действий после нарушения Б в равной степени совместимы с любым выбором и фактически не имеют к этому делу никакого отношения.

Следует добавить пару слов во избежание недопонимания. Когда говорится, что А сделал все, что он обещал сделать в случившемся случае, это не означает, что он обязательно имеет право на то же вознаграждение, как если бы он выполнил больший объем работы. Обещание Б в предполагаемом случае состояло в том, чтобы платить определенную сумму за квартал услуг; и хотя встречным удовлетворением обещания было обещание А выполнить их, сфера его действия ограничивалась случаем их фактического выполнения. Следовательно, А не мог просто ждать окончания своего срока, а затем взыскать полную сумму, которую он получил бы, если бы занятость продолжалась. Равным образом он не имеет на это большего права [321] в силу того обстоятельств, что именно по вине Б услуги не были оказаны. Возражение Б на любой подобный иск является безупречным. Он несет ответственность только на основании обещания, а он в свою очередь пообещал заплатить лишь в случае, который не наступил. Тем не менее он обещал нанять на работу, и за неисполнение этого он несет ответственность в виде убытков.