«Общее право»

Но Глэнвилл также, судя по всему, допускает использование свидетелей для установления долгов. /1/ Поскольку свидетели сделки прежде могли привлекаться для этой цели, я не вижу причин сомневаться в том, что они сохранили эту возможность и что здесь он также говорит о них. /2/ Более того, в течение долгого времени после Генриха II, всякий раз, когда предъявлялся иск о долге, не имевшем письменного подтверждения, истец на вопрос о том, что у него есть предъявить в доказательство, всегда отвечал «добрая группа свидетелей» (good suit) и выставлял своих свидетелей, которых иногда допрашивал суд. /3/ Я полагаю, что не будет натяжкой сделать вывод о том, что «добрая группа свидетелей» из более поздних судебных отчетов являлась потомком саксонских свидетелей сделки, как уже было показано в отношении secta Глэнвилла. /4/

При условии, что этот шаг в рассуждениях сделан, полезно будет еще раз на мгновение вспомнить первоначальную природу свидетельской присяги. Она ограничивалась фактами, находившимися в пределах знаний свидетелей, полученных посредством зрения и слуха. Но поскольку цели, для которых предусматривались свидетели, требовали их присутствия лишь при переходе имущества из рук в руки, основным случаем, когда они могли быть полезны между сторонами сделки, было предъявление требования о долге в связи с передачей имущества. Эта цель не распространялась на соглашения, подлежащие исполнению обеими сторонами в будущем (executory), поскольку в таких случаях не могло возникнуть вопроса о краже. И Глэнвилл показывает, что в его время Королевский суд не занимался принудительным исполнением подобных соглашений. /1/ Теперь, если присяга группы свидетелей (secta) могла использоваться для установления долга только там, где могли принести присягу свидетели сделки, становится вполне понятно, каким образом процессуальная случайность могла привести к важнейшей норме материального права.

Правило о том, что свидетели могли присягать только в отношении фактов, находящихся в пределах их ведома, в сочетании со случайностью, что эти свидетели не использовались в сделках, способных породить долг, за исключением одного конкретного факта, а именно передачи имущества, а также с дальнейшей случайностью того, что эта передача представляла собой quid pro quo, было эквивалентно правилу, согласно которому при доказывании долга свидетелями налицо должно быть quid pro quo. Но эти долги, доказываемые свидетелями, а не документом под печатью, суть то, что мы называем долгами из простых договоров (simple contract debts); таким образом, начинаясь с долга и впоследствии распространяясь на другие договоры, устанавливается наша особая и важнейшая доктрина о том, что каждый простой договор должен содержать встречное удовлетворение. Это никогда не было законом для долгов или договоров, доказываемых обычным способом посредством печати ответчика, и тот факт, что это применялось только к обязательствам, некогда устанавливаемым посредством процедуры ограниченного применения, красноречиво свидетельствует о том, что связь с процессуальным порядком не была случайной.

Способ доказывания вскоре изменился, однако еще в период правления королевы Елизаветы мы обнаруживаем след этой первоначальной связи. Утверждается: «Но общее право требует наличия нового основания (т. е. встречного удовлетворения), о котором страна может иметь сведения или информацию для его проверки в случае необходимости, так что это необходимо для общественной пользы». /1/ Лорд Мэнсфилд продемонстрировал свою интуицию в отношении исторических оснований нашего права, когда заявил: «Я полагаю, что древнее представление об отсутствии встречного удовлетворения существовало исключительно ради доказательств; ибо когда оно выражено в письменной форме, как в ковенантах, сделках под печатью (specialties), долговых обязательствах (bonds) и т. д., возражений в связи с отсутствием встречного удовлетворения не возникало». /2/

Если могут возразить, что предыдущее рассуждение неизбежно ограничивается долгом, в то время как требование встречного удовлетворения в равной степени распространяется на все простые договоры, ответом будет то, что по всей вероятности это правило зародилось в рамках института долга и распространилось с него на остальные договоры.

Но опять же, можно задать вопрос, не существовало ли каких-либо иных договоров, доказываемых свидетелями, кроме тех, что уже упоминались. Неужели не было договоров, доказываемых таким образом, в которых отсутствовало то самое случайное встречное удовлетворение? На это тоже есть простой ответ. Договоры, исполнение которых обеспечивалось гражданскими судами даже во времена Генриха II, были немногочисленными и простыми. Процедура со свидетелями, несомненно, была достаточно широкой для всех договоров, заключавшихся в ранние времена. Помимо упомянутых договоров продажи, займа и им подобных, я нахожу лишь два договорных обязательства. Это были гарантии качества (warranties), сопутствующие продаже, и поручительство, о котором упоминалось в начале лекции. Из них гарантия титула рассматривалась скорее как обязательство, порождаемое законом из отношений покупателя и продавца, нежели как договор. Другие прямые гарантии были вопросами, известными свидетелям сделки, и в саксонские времена подтверждались их присягой. /1/

Но в норманнский период о гарантиях (warranty) слышно крайне мало, за исключением дел, касающихся земли, где они решались посредством поединка. Данный институт настолько полностью исчез везде, кроме случаев его воплощения в письменном документе за печатью, что он никак не мог повлиять на доктрину встречного удовлетворения. Поэтому я буду исходить из того, без излишней детализации, что он не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Затем обратимся к залогу или поручителю. Он больше не расплачивался своим телом, за исключением самых исключительных случаев, однако его ответственность переводилась в денежное выражение и принудительно взыскивалась посредством иска из долга. Этот освященный веками договор, подобно другим долгам времен Глэнвилла, мог быть установлен свидетельскими показаниями без письменного документа, /2/ и в данном случае отсутствовало то встречное удовлетворение, та выгода для обещавшего лица, которых требовал закон в момент первоначальной формулировки этой доктрины. Но это тоже не имеет значения, поскольку его ответственность на основе свидетельской присяги, равно как и ответственность лица, дававшего гарантию, прекратилась еще до того, как были заложены основы для правила, которое я стремлюсь объяснить. Вскоре оформление письменного документа стало обязательным, как будет показано через мгновение.

Результат на данный момент заключается в том, что единственным иском из договора во времена Глэнвилла был иск из долга, что единственными долгами, взыскиваемыми без письменного документа, были те, что были описаны выше, и что единственный из них, в отношении которого отсутствовало quid pro quo, к моменту правления Эдуарда III перестал взыскиваться таким путем.

Однако в период правления Генриха II начались большие перемены. Вскоре подлежащими судебной защите стали более разнообразные и сложные договоры. Можно спросить: почему сфера применения свидетельской присяги не была расширена, или, если имелись какие-либо лучшие доказательства, почему secta не была упразднена, а иные устные показания — допущены? В конце концов, какое отношение право эпохи Генриха II может иметь ко встречному удовлетворению, о котором не слышали еще веками позже?

Очевидно, что свидетельская присяга, которая разрешает дело на основании одного лишь факта ее принесения, не является удовлетворительным способом доказывания. Письменное признание долга, представленное в суд и должным образом идентифицированное как исходящее от ответчика, явно гораздо лучше. Единственным уязвимым местом письменного документа являлись средства его идентификации как принадлежащего ответчику, и эта трудность исчезла, как только использование печатей стало общепринятым. В большей или меньшей степени это произошло уже во времена Глэнвилла, и тогда все, что нужно было сделать стороне, — это представить письменный документ и убедить суд путем осмотра в том, что оттиск на воске соответствует печати ее оппонента. /1/ Присяга группы свидетелей (secta) всегда могла быть успешно отражена посредством очистительной присяги (wager of law), /2/ то есть посредством встречной присяги со стороны ответчика с тем же или удвоенным количеством соприсяжников, представленных истцом. Однако письменный документ, чья принадлежность ответчику была доказана, не подлежал опровержению. /1/ Ибо если человек заявлял, что он связан обязательством, он был связан. Никакого вопроса о встречном удовлетворении не возникало, поскольку подобной доктрины тогда еще не существовало. Он в равной степени связывал себя обязательством, если признавал любое обязательство в любом месте, обладающем правом ведения судебных записей (record), например в высших судах, с помощью которых его признание могло быть доказано. Поистине, по сей день некоторые виды обеспечения оформляются просто посредством устного признания перед судебным клерком, фиксируемого им в своих бумагах. Преимущество письменного документа заключалось не только в том, что он предоставлял лучшие доказательства в старых делах, но и в том, что он делал возможным принудительное исполнение обязательств, для которых при отсутствии такового вообще не нашлось бы никаких доказательств.

Сказанное вполне объясняет предпочтение письменных доказательств старомодной свидетельской присяге. Но существовали и другие, не менее веские причины, по которым последняя не должна была расширяться за пределы своих древних границ. Свидетели сделки утрачивали свой статутный и официальный характер. Уже во времена Глэнвилла обычными способами доказывания долга являлись поединок или письменный документ. /2/ Столетием позже Брактон показывает, что secta выродилась до доверенных лиц и домочадцев стороны, и говорит, что их присяга порождает лишь слабую презумпцию. /3/

Более того, зарождался новый способ судебного доказывания, который, хотя и не применялся в этих случаях /4/ в течение довольно долгого времени, тем не менее должен был способствовать снижению авторитета свидетельской присяги путем контраста. Это было зарождение нашего суда присяжных. Первоначально он представлял собой дознание соседей, наиболее осведомленных о спорном вопросе факта. Они выступали на основе собственных знаний, однако подбирались не заинтересованной стороной, а судебным чиновником, и предполагались беспристрастными. /1/ Вскоре свидетели стали вызываться перед ними не для того, чтобы разрешить дело своей присягой, как в старину, а чтобы помочь дознанию вынести вердикт своими показаниями. С появлением этой просвещенной процедуры secta вскоре перестала решать исход дела, и вполне можно задаться вопросом, почему она не исчезла бесследно.

Принимая во внимание консерватизм английского права и тот факт, что до появления документов под печатью единственными долгами, в отношении которых существовало средство судебной защиты, были долги, доказываемые свидетелями сделки, не было бы неожиданностью обнаружить сохранение выставления группы свидетелей (tender of suit) в таких делах. Но существовала и другая причина, еще более императивная. Защита по иску из долга при отсутствии документа под печатью осуществлялась посредством очистительной присяги (wager of law). /2/ Один из разделов Великой хартии вовобод был истолкован как запрещающий привлекать человека к ответу на основании собственного заявления истца без веских свидетелей. /3/ Следовательно, статут требовал свидетелей — то есть secta — в каждом случае взыскания долга, когда истец не полагался на письменный документ. Таким образом получилось, что предложение группы свидетелей продолжало практиковаться в тех случаях, где это имело место в старину, /4/ и поскольку ответчик, не признавая долга в подобных случаях, всегда прибегал к очистительной присяге, прошло немало времени, прежде чем институт присяжных пустил глубокие корни.

Чтобы установить долг, возникший исключительно путем обещания или признания и для которого ранее не было предусмотрено никакого способа судебного доказывания, требовалось иметь письменный документ — ту новую форму доказывания, которая ввела его в право. Было сформулировано правило: «посредством устного заявления (parol) сторона не обязывается». /1/ Но старые долги не мыслились как возникающие из обещания. /2/ Они представляли собой «долг» (duty), проистекающий из получения истцом имущества — факт, который можно было увидеть и подтвердить присягой. В этих случаях старое право сохранилось и даже немного расширилось по строгой аналогии.

Однако обязательство поручителя, в какую бы форму оно ни облекалось, на самом деле не проистекало из какого-либо подобного факта. Оно приобрело ту же природу, что и прочие обещания, и вскоре возникло сомнение в том, не должно ли оно доказываться теми же доказательствами. /3/ К правлению Эдуарда III было установлено, что документ под печатью обязателен, /4/ за исключением тех случаев, когда старое право продолжало действовать в силу обычаев отдельных городов. /5/

Этот период правления можно считать моментом времени, когда окончательно сформировались разделы и правила судопроизводства, просуществовавшие до сегодняшнего дня. Поэтому стоит повторить и суммировать состояние права в ту эпоху.

По-прежнему оставалось необходимым выставлять secta по каждому иску из долга, в подтверждение которого не представлялось письменного документа. По этой, а также по другим упомянутым причинам сфера применения таких исков существенно не расширялась за пределы тех случаев, которые ранее устанавливались свидетельской присягой. Поскольку поручительство более не относилось к их числу, они стали строго ограничиваться случаями, когда долг возникал из получения quid pro quo. Более того, не существовало никакого иного иска из договора, который мог бы поддерживаться без письменного документа. Новые виды договоров теперь обеспечивались иском из ковенанта, однако там документ под печатью требовался всегда. В то же время secta выродилась в простую формальность, хотя все еще утверждалось, что ее функция в договоре важнее, чем где бы то ни было еще. Ее уже нельзя было допрашивать перед судом. /1/ Она представляла собой лишь пережиток, а свидетель сделки перестал существовать как институт. Следовательно, необходимость выставления свидетельской присяки определяла предел иска из простого договора исключительно в силу традиции, и неудивительно обнаружить, что этот иск был незначительно расширен по аналогии по сравнению со сферой его применения во времена Глэнвилла.

Тем не менее иск из долга оставался в существенных чертах на той же позиции, которую я обозначил, и в течение целого столетия не вводилось никаких новых исков, применимых к простым договорам. Между тем произошла объясненная мной инверсия, и то, что было процессуальной случайностью, превратилось в доктрину материального права. Переход оказался легким, поскольку все долги, подлежащие принудительному взысканию без документа под печатью, проистекали из выгоды, полученной должником.

Влияние римского права, несомненно, способствовало достижению этого результата. Напомним, что во времена Генриха II большинство простых договоров и долгов, не имевших подтверждения в виде документа под печатью или свидетельских показаний, оставлялись для принудительного исполнения церковными судами, насколько простиралась их юрисдикция. /2/ Возможно, именно это обстоятельство побудило Глэнвилла и его преемников применять терминологию правоведов-цивилистов к долгам общего права. Но заимствовал ли он ее из церковных судов или обратился напрямую к первоисточнику, несомненно то, что Глэнвилл использует классификацию и технический язык «Корпуса юрис цивилос» на протяжении всей своей десятой книги.

В римской системе существовали определенные специальные договоры, называемые реальными, которые обязывали контрагента либо вернуть определенную вещь, переданную ему по договору, как в случае имущественного найма или ссуды, либо передать другие вещи того же рода, как при займе зерна, масла или денег. Этот класс лишь самым поверхностным образом соответствовал долгам общего права. Тем не менее Глэнвилл перенял эту номенклатуру, и более поздние авторы стали делать из нее выводы. Автор трактата «Fleta», писатель, отнюдь не всегда проявлявший дальновидность в следовании и заимствовании римского права своими предшественниками, /1/ утверждает, что для возникновения долга необходимо не просто обещание определенной вещи, но обещание определенной вещи взамен. /2/

Если бы автор «Fleta» ограничил свое утверждение долгами из простых договоров, это вполне могло быть подсказано существующим состоянием права. Но поскольку он также требовал наличия письменного документа и печати в дополнение к предмету, переданному или обещанному взамен, сформулированная им доктрина вряд ли могла преобладать в какое-либо время. Вероятно, это было не более чем незначительной причудой рассуждений, основанной на римских элементах, заимствованных им из трудов Брактона.

Остается лишь проследить постепенное появление встречного удовлетворения в судебных решениях. Дело эпохи Эдуарда III /1/ кажется проводящим различие между устным обязательством (parol obligation), основанным на добровольных платежах лица, в пользу которого принято обязательство (obligee), и обязательством, основанным на платеже по требованию лица, принявшего на себя обязательство (obligor). В нем также говорится о долге или «duty» в данном случае как возникающем по причине осуществления платежей. Нечто схожее используется в следующем царствовании. /2/ Так, на двенадцатом году правления Генриха IV /3/ наблюдается приближение к следующей мысли: «Если человеку обещают деньги за совершение отказа от права (release), и он совершает этот отказ, он получает надлежащий иск из долга по этому делу». В следующем царствовании /4/ было решено, что в подобном случае истец не может рассчитывать на удовлетворение иска, если он предварительно не оформил отказ от права, что объясняется издателем со ссылкой на принцип ex nudo pacto non oritur actio. Но самым важным фактом является то, что в период от Эдуарда I до Генриха VI мы не находим ни одного дела, в котором был бы взыскан долг, если фактически не было получено встречное удовлетворение.

Еще один факт, заслуживающий внимания, заключается в том, что со времен Эдуарда III долги, возникающие из сделки без письменного документа, принято именовать возникающими из договора, в отличие от долгов, возникающих из обязательства. /5/ Следовательно, когда встречное удовлетворение стало требоваться как таковое, оно требовалось в договорах, не облеченных в форму запечатанного документа, независимо от того, были они долговыми или нет. При Генрихе VI quid pro quo стало необходимостью во всех подобных договорах. На третьем году этого царствования /6/ в качестве возражения по иску из ассумпсита за непостройку мельницы было заявлено, что не указано, что именно должен был получить ответчик за выполнение этой работы. На тридцать шестой год того же царствования (1459 г. н. э.) доктрина предстает во всем своем великолепии и преподносится как нечто само собой разумеющееся. /1/

Дело сводилось к вопросу, который дебатировался веками до своего разрешения: подлежит ли взысканию по иску из долга сумма денег, обещанная ответчиком истцу при условии, что тот женится на дочери ответчика. Но если раньше дискуссии велись вокруг того, не является ли это обещание столь тесно связанным с браком, что оно относится исключительно к юрисдикции духовных судов, то теперь они касались сугубо мирского сомнения относительно того, получил ли ответчик quid pro quo.

Напомним, что фактом, о котором некогда свидетельствовали свидетели сделки под присягой, являлась выгода для ответчика, а именно передача проданных вещей или ссуженных ему денег. Подобные дела также представляют собой наиболее очевидную форму встречного удовлетворения. Естественный вопрос заключается в том, что именно должно было достаться лицу, давшему обещание, за его обещание. /2/ Лишь посредством анализа становится очевидно, что предполагаемая публично-политическая установка права в равной степени удовлетворяется убытками, понесенными получателем обещания. Поэтому вполне закономерно произошло так, что судьи, впервые сформулировавшие правило о необходимости quid pro quo, не спешили признавать убытки контрагента в качестве удовлетворения выдвинутого требования. В упомянутом мной деле некоторые судьи склонялись к мнению, что избавление от дочери представляет собой достаточную выгоду для ответчика, чтобы сделать его должником по обещанной сумме денег; звучали даже намеки на мнение, будто вступление в брак с дамой само по себе является встречным удовлетворением, поскольку оно представляет собой убыток для получателя обещания. /1/ Однако возобладало иное мнение, по крайней мере на время, поскольку ответчик не получил от истца ничего такого, что породило бы долг. /2/

Таким образом, было решено, что услуга, оказанная третьему лицу по просьбе ответчика и под его обещание вознаграждения, будет недостаточна, /3/ хотя это мнение разделялось не без ожесточенных возражений со стороны оппонентов, и на какое-то время прецеденты закрепились. Установилось правовое положение, согласно которому иск из долга подлежит удовлетворению только на основе встречного удовлетворения, фактически полученного должником и обратившегося ему на пользу.

Однако к такому взгляду приводила вовсе не специфика иска или договора из долга, а несовершенно развитая теория встречного удовлетворения, господствовавшая в период между правлениями Генриха VI и Елизаветы. Эта теория была одинаковой как в ассумпсите, /4/ так и в праве справедливости. /5/ Всякий раз, когда упоминалось встречное удовлетворение, оно всегда выступало в виде quid pro quo, в качестве того, что контрагент должен был получить за свой договор.

Более того, еще до того, как вошло в обиход само понятие встречного удовлетворения, иск из долга был освященным веками средством защиты по любому обязательству выплатить деньги, обеспечиваемому законом, за исключением ответственности по возмещению убытков за правонарушение. /6/ Выше уже было показано, что до времен Эдуарда III на поручителя можно было подать в суд в порядке иска из долга без письменного документа, однако поручитель не получает никакой выгоды от сделки со своим основным должником. Например, если кто-то продает зерно А, а Б говорит: «Я заплачу, если А не заплатит», продажа не приносит Б никакой пользы, насколько можно судить по условиям сделки. По этой причине иск из долга в настоящее время не может быть предъявлен к поручителю в подобном случае.

Так было не всегда. Это не так и по сей день, если речь идет об обязательстве под печатью. В таком случае не имеет значения, как возникло обязательство и было ли за ним какое-либо встречное удовлетворение или нет. Тем не менее во времена Глэнвилла письменный документ был более универсальным способом установления долга, чем свидетели, и абсурдно определять сферу применения иска, рассматривая лишь один-единственный класс долгов, взыскиваемых с его помощью. Более того, письменный документ долгое время оставался лишь иным, хотя и более убедительным способом доказывания. Основание иска оставалось неизменным независимо от того, как он доказывался. Это был долг или «duty» перед истцом, иными словами, тот факт, что ему причитаются деньги независимо от способа их возникновения, в чем может убедиться каждый, почитав ранние «Year Books». Именно поэтому иск из долга в равной степени подавался как на основании судебного решения, /2/ устанавливающего такое обязательство в силу судебной записи (matter of record), так и на основании признания ответчика, зарегистрированного аналогичным образом. /3/

Подводя итог, можно сказать, что иск из долга прошел через три стадии. Первоначально он являлся единственным средством правовой защиты для взыскания причитающихся денег, за исключением случаев, когда ответственность заключалась просто в выплате убытков за неправомерное деяние. Он был тесно связан — по сути, представлял собой лишь ответвление — с иском в отношении любого вида личного имущества, которое ответчик был обязан по договору или иным образом передать истцу. /4/ Если существовал договор о выплате денег, единственным вопросом оставалось то, каким образом вы можете его доказать. Любой такой договор, доказуемый любым из средств, известных раннему праву, составлял долг. Никакой теории встречного удовлетворения не существовало, а следовательно, разумеется, не было и никаких ограничений ни для иска, ни для договора, основанных на природе полученного встречного удовлетворения.

Второй этап наступил тогда, когда доктрина встречного удовлетворения была внедрена в ее более ранней форме — в виде выгоды для лица, дающего обещание. Это применялось ко всем договорам, не облеченным в форму документа под печатью, в период их действия, однако данная норма утвердилась в то время, когда иск из долга был единственным иском для денежных сумм, подлежащих выплате по таким договорам. Прецеденты этого периода по большей части являются прецедентами по иску из долга.

Третий этап был достигнут, когда на встречное удовлетворение стали смотреть шире, выразив его через категорию убытков, понесенных получателем обещания. Это изменение представляло собой перемену в материальном праве, и логически оно должно было применяться повсеместно. Однако оно зародилось в рамках иной и более поздней формы иска при обстоятельствах, специфически связанных с этим иском, как будет объяснено далее. В результате новая доктрина восторжествовала в новом иске, а старая — в старом, и то, что на самом деле являлось аномалией существования несовместимых теорий бок о бок, замаскировалось под видом ограничения иска из долга. Этот иск перестал быть, как прежде, средством защиты по всем обязывающим договорам о выплате денег, но, по крайней мере что касается устных договоров (parol contracts), мог применяться лишь там, где встречным удовлетворением являлась выгода, фактически полученная лицом, давшим обещание. Что касается обязательств, возникающих любым иным образом, он остался неизменным.

Теперь я должен вкратце остановиться на влиянии на наше право другого способа доказывания, о котором я упоминал. Я имею в виду хартии. Хартия представляла собой просто документ. Поскольку писать умели немногие, большинству людей приходилось удостоверять документ каким-либо иным способом, например, ставя свой знак. Это, по сути, было всеобщей практикой в Англии вплоть до внедрения нормандских обычаев. /1/ Вместе с ними появились печати. Но еще при Генрихе II главный судья Англии заявлял, что должным образом они принадлежат только королям и очень великим людям. /2/ Мне неизвестны основания полагать, что подлинная хартия имела в то время меньшую силу без печати, чем с печатью. /3/ В обоих случаях она была лишь доказательством, и во многих ранних делах она так и именуется. /4/ От нее можно было отказаться, предложив вместо нее судебный поединок или поручительство (suit). /5/ Ее окончательная сила проистекала из удовлетворительного характера доказательств, а не из печати. /6/

Но когда вошли в употребление печати, они, очевидно, улучшили доказательственную силу хартии постольку, поскольку печать было труднее подделать, чем росчерк пера. Печати приобрели такое значение, что некоторое время лицо было связанно своей печатью, даже если она была поставлена без его согласия. /7/ В конце концов печать стала обязательной для того, чтобы хартия сохраняла свое древнее значение. /8/

Ковенант или контракт под печатью перестал быть просто хорошо доказанным обещанием; это было обещание особого рода, для которого была предусмотрена особая форма иска. /1/ Я показал, как требование встречного удовлетворения стало нормой материального права и почему оно никогда не прижилось в сфере ковенантов. Исключение ковенантов из требования встречного удовлетворения также стало нормой материального права. Лицо, приложившее руку к хартии, которое ранее связывалось обязательством в силу того, что оно выразило согласие и существовал подтверждающий это документ, /2/ теперь удерживалось силой самой печати и документа за подписью и печатью (deed) в отличие от всех прочих письменных актов. А для поддержания несостоятельной теории стали утверждать, что печать сама по себе заменяет встречное удовлетворение.

В настоящее время иногда считается более философским утверждать, что ковенант представляет собой формальную сделку, существующую наряду с обычным консенсуальным договором, точно так же, как это имело место в римском праве. Но и это объяснение не слишком поучительно. В определенном смысле все является формой, которую требует закон для того, чтобы сделать обещание обязывающим сверх простого выражения воли лица, дающего обещание. Встречное удовлетворение является такой же формой, как и печать. Разница лишь в том, что одна форма появилась сравнительно недавно и имеет под собой разумное основание — или, по крайней мере, соответствует нашим привычным мыслительным стереотипам, так что мы ее не замечаем, — тогда как другая является пережитком более раннего состояния права и менее очевидно разумна либо менее привычна. Могу добавить, что под влиянием последнего обстоятельства институт ковенантов разрушается. Во многих штатах признается, что простой росчерк пера или завитушка являются достаточной печатью. Отсюда рукой подать до полного упразднения различия между документами под печатью и без печати, что и было сделано в некоторых западных штатах.

В то время как ковенант доживает свой век в несколько ослабленном состоянии, а иск из долга (debt) исчез, оставив после себя смутное и тревожное влияние, все современное договорное право выросло посредством иска из ассумпсита (Assumpsit), который теперь необходимо разъяснить.

После нормандского завоевания все обычные иски возбуждались посредством судебного приказа (writ), исходившего от короля и предписывавшего ответчику предстать перед судом для ответа истцу. Эти приказы выдавались в порядке строгой очередности по различным хорошо известным искам, от которых они и получили свои наименования. Существовали приказы из долга и из ковенанта; существовали приказы из треспаса (причинения вреда или вторжения) за насильственные причинения вреда личности истца или имуществу, находящемуся в его владении, и так далее. Но эти приказы выдавались только по тем искам, которые были известны праву, и без приказа суд не имел полномочий рассматривать дело. Во времена Эдуарда I таких исков было немного. Дела, в которых можно было взыскать деньги с другого лица, распадались на небольшое число групп, для каждой из которых существовала особая форма предъявления и изложения своего требования.

Эти формы перестали быть адекватными. Так, существовало множество дел, которые не вполне подпадали под определение треспаса, но по которым надлежало предоставить средство правовой защиты. Для предоставления средства правовой защиты первым делом необходимо было выдать судебный приказ. Соответственно, знаменитый Вестминстерский статус 13 года Эдуарда I, гл. 24, уполномочил ведомство, из которого исходили старые приказы, создавать новые применительно к делам, сходным по принципу с теми, для которых приказы уже существовали, и требующим аналогичной защиты, но не подпадающим точно под сферу действия приказов, уже применявшихся на практике.

Таким образом стали появляться приказы из треспаса на основании фактических обстоятельств (trespass on the case); то есть приказы, излагавшие основание жалобы, /275/ близкое к треспасу, но не вполне дотягивающее до треспаса в том виде, в каком он предъявлялся по более ранним прецедентам. В качестве примера, который по существу является одним из самых ранних дел, предположим, что некий человек оставил лошадь у кузнеца для того, чтобы ее подковали, а тот по небрежности вогнал гвоздь в копыто лошади. Вполне возможно, что собственник лошади не мог получить один из старых приказов, поскольку лошадь не находилась в его владении в момент причинения вреда. Строгий иск из треспаса в отношении имущества мог быть предъявлен только против лица, находящегося во владении этого имущества. Он не мог быть предъявлен тем, кто сам находился во владении. /1/ Но поскольку нанесение увечья лошади являлось таким же правонарушением независимо от того, держал ли собственник лошадь за под уздцы или оставил ее у кузнеца, и поскольку это правонарушение было весьма близко к треспасу, хотя и не являлось таковым, закон предоставил собственнику приказ из треспаса на основании фактических обстоятельств. /2/

Подобный пример не вызывает никаких затруднений; это такой же деликтный иск за правонарушение, как и сам треспас. Никакой договор не излагался, и по принципу он был не нужен. Но это дело не относится к числу тех, которые подлежат рассмотрению, поскольку наша задача — проследить происхождение ассумпсита, представляющего собой исковое требование из договора. Однако ассумпсит зарождался как иск из треспаса на основании фактических обстоятельств, и требуется выяснить, каким образом треспас на основании фактических обстоятельств вообще стал применяться в случаях простого нарушения соглашения.

Было бы полезно рассмотреть некоторые из наиболее ранних дел, в которых заявлялось о принятии на себя обязательства (assumpsit). Первое дело, зарегистрированное в судебных отчетах, относится ко времени правления Эдуарда III. /3/ Истец утверждал, что ответчик взял на себя обязательство безопасно перевезти лошадь истца через реку Хамбер, но перегрузил /276/ лодку, вследствие чего лошадь погибла. Возражали, что иск должен был представлять собой либо ковент из-за нарушения соглашения, либо треспас. Однако было возражено, что ответчик совершил неправомерное деяние, когда перегрузил лодку, и возражение было отклонено. Данное дело также, хотя в нем и заявлялось о принятии обязательства, едва ли вводило новый принцип. Разумеется, сила исходила не напрямую от ответчика, но она была задействована в результате сочетания его действий по перегрузке лодки и последующему ее столкновению с течением.

Следующее дело относится к тому же царствованию и идет дальше. /1/ В судебном приказе указывалось, упомянутый ответчик взял на себя обязательство вылечить лошадь названного У. от болезни (manucepit equum praedicti W. de infirmirate) и выполнил свою работу столь небрежно, что лошадь пала. Это дело отличается от случая с повреждением лошади гвоздем в двух отношениях. В нем не предъявляется обвинение в каком-либо насильственном деянии или вообще в каком-либо действии, а лишь в простом бездействии. С другой стороны, в нем заявляется о принятии обязательства, чего не было в первом случае. Ответчик сразу же возразил, что это иск о нарушении принятого на себя обязательства и что истец должен был предъявить ковенант. Истец возразил, что он не мог сделать это без документа за печатью и что данный иск предъявлен в связи с небрежным причинением смерти лошади; то есть за деликт, а не за нарушение договора. Тогда, сказал ответчик, вы могли бы заявить треспас. Но истец ответил на это указанием на то, что лошадь погибла не от насилия, а умерла вследствие ненадлежащего лечения со стороны ответчика (per def. de sa cure); и на основании этого довода приказ был признан надлежащим, причем судья Торп (Thorp, J.) заявил, что он видел человека, преданного суду за убийство пациента по неосторожности (недостатку лечения), вылечить которого тот взял на себя обязательство.

Как видно, /277/ оба эти дела рассматривались судом как чистые иски из деликтов, несмотря на утверждение о принятии на себя обязательства со стороны ответчика. Но также видно, что они постепенно все дальше отстоят от обычного случая треспаса. В частности, в последнем из названных дел разрушительная сила в каком бы то ни было смысле не исходила от ответчика. И тем самым мы сталкиваемся с вопросом: какое вообще подобие могло быть обнаружено между противоправным деянием, влекущим вред, и полным бездействием?

Прежде чем попытаться ответить на него, позвольте мне немного продолжить иллюстрацию на примерах более позднего времени. Предположим, некий человек взялся производить работы на чужом доме и по своему неумению испортил строительный материал хозяина; это было бы подобно треспасу, хотя и не являлось им, и хозяин предъявил бы иск из треспаса на основании фактических обстоятельств. Это было изложено как несомненная норма права одним из судей в правление Генриха IV. /1/ Но предположим, что вместо прямого повреждения материалов плотник просто оставил дыру в крыше, через которую дотекла дождевая вода и причинила ущерб. Сходство с предыдущим случаем очевидно, но мы находимся на шаг дальше от треспаса, поскольку сила исходит не от ответчика. И тем не менее судьи сочли, что и в этом случае иск из треспаса на основании фактических обстоятельств применим. /2/ Во времена Генриха IV такой иск не мог быть поддержан в случае простого отказа строить в соответствии с соглашением; однако судом было высказано предположение, что если бы в приказе было указано, «что дело было начато, а затем оставлено недоделанным, дело обстояло бы иначе». /3/

Я вновь возвращаюсь к вопросу: какое сходство могло быть между бездействием и треспасом, достаточное для того, чтобы оправдать выдачу приказа из треспаса на основании фактических обстоятельств? Для поиска ответа крайне важно отметить, что во всех ранних делах бездействие имело место в ходе взаимодействия с личностью или имуществом истца и причиняло ущерб тому или другому. Ввиду этого обстоятельства ссылка Торпа на обвинительные акты в убийстве пациента из-за недостатка ухода, а также более позднее различие между небрежностью до и после начала выполнения задачи являются весьма многозначительными. Первое становится еще более наводящим на размышления, если вспомнить, что это первый довод или аналогия, которые можно обнаружить по данному вопросу.

Смысл этой аналогии ясен. Хотя человек имеет полное право стоять в стороне и смотреть, как уничтожается имущество его соседа, или, если уж на то пошло, наблюдать, как сосед погибает из-за отсутствия помощи с его стороны, однако, как только он вмешивается, он больше не обладает прежней свободой. Он не может отступиться по своему желанию. Приводя более конкретный пример: если хирург из гуманных побуждений перерезает пуповину новорожденному ребенку, он не может остановиться на этом и смотреть, как пациент истекает кровью до смерти. Было бы убийством умышленно допустить смерть таким же образом, как если бы такой умысел существовал в момент перерезания пуповины. Не имеет значения, началось ли противоправное поведение с действия или с последующего бездействия.

То же рассуждение применимо и к гражданско-правовой ответственности. Плотник вообще не обязан браться за работу на чужом доме, но если он принимает доверие другого лица и вмешивается, он не может бросить дело по своей воле и оставить крышу открытой для непогоды. Так же и в деле с ковалем: приняв на себя заботу о лошади, он не мог остановиться в критический момент /279/ и оставить последствия на волю случая. Еще более очевидно это в случае, когда паромщик взял на себя обязательство перевезти лошадь через реку Хамбер: хотя лошадь утонула в воде, его отдаленные действия по перегрузке лодки и выталкиванию ее в таком состоянии на стремнину причинили убыток, и он нес за это ответственность.

В вышеуказанных делах обязанность не зависела от договора — или, по крайней мере, так расценивалась судьями, вынесшими эти решения, — и основывалась на общих правилах, применяемых к человеческому поведению даже уголовным правом. Непосредственной причиной причинения вреда, послужившего предметом жалобы, могло быть чистое бездействие, позволившее проявиться силам природы. Но если связать его — как оно было связано на самом деле — с предшествующими взаимоотношениями, мы получаем линию поведения и поступков, которая в целом породила или причинила вред.

Разумеется, можно выдвинуть возражение, что существует значительный шаг от привлечения лица к ответственности за последствия его действий, которые оно могло предотвратить, до возложения на него ответственности за невмешательство в ход природы, когда оно ни приводило ее в движение, ни открывало путь для причинения ею вреда; и что именно в этом заключается разница между пробиванием дыры в крыше и оставлением ее открытой, либо перерезанием пуповины и оставлением ее кровоточить, с одной стороны, и случаем с ковалем, который принимает больную лошадь и упускает необходимые меры предосторожности, — с другой. /1/

На это можно дать два ответа. Во-первых, не очевидно, что суд, вынесший упомянутое мной решение, акцентировал внимание на таком разграничении. Утверждалось, что ответчик выполнил свое лечение настолько небрежно, что лошадь пала. Судьям могло и не прийти в голову, /280/ что поведение ответчика, возможно, не выходило за рамки неосуществления комплекса благотворных мер. Вероятно, предполагалось, что оно состояло из совокупности действий и упущений, которые в целом составляли ненадлежащее обращение с вещью.

Во-вторых, сомнительно, чтобы это различие было обоснованным с практической точки зрения. Вполне возможно, что до тех пор, пока лицу позволено пользоваться доверием, оно обязано применять известные ему меры предосторожности, даже если оно не заключало договора и вправе отказаться от доверия любым разумным способом. Этот взгляд находит определенную поддержку в том предмете спора, по которому стороны пошли на судебное разбирательство, а именно в том, что ответчик провел лечение настолько хорошо, насколько умел, за исключением того, что лошадь пала по причине недостатка его ухода (лечения?). /1/

Но нельзя отрицать, что утверждение о принятии на себя обязательства несло в себе идею обещания, равно как и идею вступления в дело. Пожалуй, последний элемент достаточно выражен и без этого. Поэтому можно задаться вопросом: не сыграло ли обещание определенной роли в возникновении обязанности действовать? Поскольку это влечет за собой вывод о том, что иск на самом деле предъявлялся за нарушение договора, ответ на него уже был дан и подкреплен столь весомым авторитетом, что не вызывает сомнений. /2/ Для того чтобы связать ответчика договором, документ под печатью был обязателен. Как уже было показано, даже древняя сфера долга была ограничена этим требованием, и во времена Эдуарда III документ под печатью был необходим даже для того, чтобы связать поручителя. Тем более /281/ это было необходимо для введения ответственности по обещаниям, которые не подлежали принудительному исполнению в силу древнего права. Тем не менее еще в ранний период было высказано предположение, что иск из причинения вреда по неосторожности, то есть вследствие упущения надлежащих мер предосторожности, в котором в качестве вводной части (inducement) заявлялось о принятии обязательства, на самом деле являлся иском из договора.

Пять лет спустя после упомянутого дела о небрежности при лечении лошади был предъявлен иск /1/ по определенной форме против хирурга, в котором утверждалось, что он взял на себя обязательство вылечить руку истца и что по его небрежности рука была искалечена. Однако имелось следующее отличие: в нем указывалось, что рука истца была ранена неким Т.Б. Отсюда следовало, что, как бы ни усугубило дело плохое лечение, увечье надлежащим образом следовало относить на счет Т.Б. и что у истца имелся иск против него. Это могло побудить ответчика выбрать именно ту линию поведения, которую он избрал, поскольку он чувствовал неуверенность в отношении того, подлежит ли вообще удовлетворению какой-либо деликтный иск. Он оспорил факт принятия на себя обязательства, предполагая его существенным для дела истца, а затем возразил, что в приказе не указано место принятия обязательства, а потому он является порочным, поскольку из него не следует, откуда надлежит вызвать присяжных для дачи показаний по этому вопросу. Приказ был признан порочным на этом основании, что выглядит так, будто суд поддержал точку зрения ответчика. Действительно, один из судей назвал это иском из ковенанта и заявил, что «в силу необходимости он может быть поддержан без специального документа (specialty), поскольку для столь маловажного дела человек не всегда может иметь под рукой клерка, чтобы составить документ» (pur faire especially). В то же время более ранние упомянутые дела цитировались и принимались во внимание, и очевидно, что суд не был готов идти дальше них или признавать, что иск может быть поддержан по существу независимо от технического возражения. В другом контексте суд, по-видимому, рассматривал иск с точки зрения треспаса. /1/

Какие бы вопросы ни вызывало это дело, категория исков, в которых заявлялось о принятии ответчиком на себя обязательства, продолжала рассматриваться как иски из деликтов в течение долгого времени после правления Эдуарда III. Ответственность ограничивалась причинением вреда личности или имуществу, возникшим после того, как ответчик приступил к выполнению поручения. И именно главным образом посредством рассуждений, почерпнутых из деликтного права, этот иск впоследствии получил распространение, как будет показано ниже.

В начале правления Генриха VI, вероятно, все еще действовало правило, согласно которому иск не подлежал удовлетворению за простое неисполнение обещания. /2/ Но, как уже отмечалось, неоднократно высказывалось предположение, что дело обстояло бы иначе, если бы упущение или небрежность имели место в ходе исполнения и за поведением ответчика последовал физический ущерб. /3/ Это предположение обрело свою наиболее яркую форму в первые годы правления Генриха VI, когда был приведен пример с плотником, оставившим дыру в крыше. /4/ Когда суды дошли до этого пункта, было легко сделать еще один шаг и распространить такое же последствие на упущение на любой стадии, за которым последовал аналогичный ущерб.

Какая разница в принципе, /283/ задавались вопросом несколько лет спустя, /1/ между теми делами, где признается, что иск подлежит удовлетворению, и случаем с кузнецом, который берется подковать лошадь и не делает этого, вследствие чего лошадь начинает хромать, — или случаем с юристом, который берется вести ваше дело и, тем самым побудив вас положиться на него, пренебрегает необходимостью явиться, так что вы проигрываете дело? Было заявлено, что в более ранних случаях обязанность зависела от ковенанта или являлась принадлежностью к нему, и если иск подлежит удовлетворению по дополнительному вопросу, то он подлежит удовлетворению и по главному. /2/ В результате рассмотрения возражения по существу (demurrer) было вынесено решение о том, что иск подлежит удовлетворению в связи с неполучением определенных документов о сложении обязательств (releases), получить которые ответчик принял на себя обязательство.

Пять лет спустя возникло другое дело, /3/ очень похожее на дело о ковале времен правления Эдуарда III. В нем утверждалось, что ответчик взял на себя обязательство вылечить лошадь истца и применил лекарство столь небрежно, что лошадь пала. В этом деле, как и в более раннем, спор шел относительно ассумпсита (assumpsit). И теперь было четко сформулировано различие между бездействием и действием: было признано, что исковое заявление не обязательно означает нечто большее, чем бездействие, и было заявлено, что если бы не принятие на себя обязательства, ответчик не несет никакой обязанности действовать. Следовательно, утверждение об обещании ответчика имело существенное значение, и по нему правомерно мог быть начат спор.

Это решение четко отделило от массы исков из причинения вреда особую категорию дел, проистекающих из обещания как источника обязательства ответчика, и превращение этой категории в новый и самостоятельный /284/ иск из договора было лишь вопросом времени. Если бы это изменение произошло сразу, доктрина встречного удовлетворения, которая была впервые четко сформулирована примерно в то же время, несомненно, была бы применена, и за принятие на себя обязательства потребовался бы эквивалент (quid pro quo). /1/ Но понятие деликта не было оставлено немедленно. Право в начале правления Генриха VI формулировалось в соответствии с более ранними решениями, и утверждалось, что иск не подлежит удовлетворению за неисполнение обещания, а лишь за небрежность после того, как ответчик приступил к выполнению принятого на себя обязательства. /2/

Поскольку иск не выходил за истинные рамки деликта, не имело значения, существовало ли встречное удовлетворение за принятие обязательства или нет. Но когда была совершена ошибка, заключавшаяся в предположении, что все дела, независимо от того, являются они надлежащими деликтами или нет, в которых заявлялось об ассумпсите, в равной степени основаны на обещании, из этого естественным образом посчитали вытекающим один из двух ошибочных выводов. Либо никакой ассумпсит не нуждался в каком-либо эквиваленте (quid pro quo), /3/ поскольку в более ранних прецедентах таковой явно отсутствовал (будучи делами о чистых деликтах), либо эти прецеденты были ошибочными, и эквивалент (quid pro quo) следовало заявлять в каждом деле. Долгое время с большим или меньшим пониманием истинного предела признавалось, что в тех случаях, когда сутью иска было небрежное причинение вреда имуществу, встречное удовлетворение не требовалось. /4/ И еще во времена Карла I встречаются некоторые следы представления о том, что оно всегда было излишним.

В деле того царствования /285/ ответчик нанял адвоката для ведения судебного дела в интересах третьего лица и пообещал выплатить ему все его гонорары и издержки. Адвокат оказал услугу, а затем предъявил иск из долга (debt). Возражали, что иск из долга не подлежит удовлетворению, поскольку между сторонами не было договора и ответчик не получил никакого эквивалента (quid pro quo). Суд поддержал этот довод и указал, что не было ни договора, ни встречного удовлетворения, на которых можно было бы основать этот иск, но что истец мог предъявить иск в форме ассумпсита. /1/

Возможно, именно сохранение этого представления и неоднократно повторявшаяся идея о том, что ассумпсит не является договором, /2/ обусловили более широкую теорию встречного удовлетворения, чем та, что преобладала в иске из долга. Было установлено, что ассумпсит подлежит удовлетворению за простое бездействие или неисполнение (nonfeasance). Упомянутые дела времен правления Генриха VI получили продолжение в других делах в последние годы правления Генриха VII, /3/ и это уже никогда не подвергалось сомнению. Иск по такому основанию явно представлял собой иск о нарушении обещания, что признавалось со времен Эдуарда III. Если так, то требовалось встречное удовлетворение. /4/ Несмотря на отдельные заблуждения, это также было решено или принято как должное во многих делах эпохи королевы Елизаветы. Но незаконное происхождение иска, породившее сомнение в том, насколько вообще необходимо встречное удовлетворение, позволило признавать достаточными такие виды встречного удовлетворения, которые применялись в иске из долга.

Еще одно обстоятельство, возможно, также сыграло свою роль. Похоже, в тот период, когда ассумпсит /286/ только вырастал до своих полных масштабов, наблюдалась некоторая склонность отождествлять встречное удовлетворение с римской causa, понимаемой в ее самом широком смысле. Слово «cause» (основание) использовалось в значении встречного удовлетворения в первые годы правления Елизаветы применительно к ковенанту о принятии на себя обязательства в пользу другого лица в качестве доверительного собственника (to stand seized to uses). /1/ Оно использовалось в том же значении и в иске из ассумпсита. /2/ В последнем из цитируемых судебных отчетов, хотя в самом основном деле и была сформулирована доктрина, которой следуют и поныне, также приводилось анонимное дело, которое истолковывали в том смысле, что исполненное встречное удовлетворение, предоставленное по просьбе, но без какого бы то ни было обещания, служит достаточным основанием для последующего обещания произвести оплату за него. /3/ Отталкиваясь от этого авторитетного источника и слова «cause», вскоре пришли к выводу, что между договором и ассумпситом существует большая разница; и что если в договорах «должно совпадать и сходиться всё необходимое, а именно: встречное удовлетворение с одной стороны, и продажа или обещание с другой стороны, […] то для поддержания иска по ассумпситу это необязательно, ибо достаточно наличия предшествующего побудительного основания или встречного удовлетворения, по каковой причине или каковому встречному удовлетворению и было дано обещание». /4/

Таким образом, когда ответчик нанял истца ухаживать /287/ за своей теткой из расчета десять шиллингов в неделю, было признано, что ассумпсит подлежит удовлетворению, поскольку услуга, хотя и не принесшая выгоды ответчику, представляла собой бремя или убыток для истца. /1/ Старые вопросы были обсуждены вновь, и те взгляды, которые были близки к победе в иске из долга при Генрихе VI, восторжествовали в ассумпсите при Елизавете и Иакове.

К поручителю можно было предъявить иск в форме ассумпсита, хотя он уже перестал нести ответственность в иске из долга. /2/ Существовало такое же средство правовой защиты в отношении обещания, данного ввиду того, что истец вступит в брак с дочерью ответчика. /3/ Иллюзию о том, что расширенный таким образом ассумпсит не означает договор, поддержать было невозможно. Ввиду этого признания и древних прецедентов право некоторое время колебалось в направлении вознаграждения как истинной сути встречного удовлетворения. /4/ Но возобладал иной взгляд, который фактически внес изменения в материальное право. Простой договор, признаваемый судами Генриха VI имеющим обязательную силу, должен был основываться на выгоде для должника; теперь же обещание могло подлежать принудительному исполнению ввиду убытка для лица, которому дано обещание. Но в истинном архаичном духе эта доктрина не была отделена или разграничена от средства правовой защиты, которое ее породило, и поэтому иск из долга в современную эпоху предстал в измененном виде как обязанность, ограниченная случаями, когда встречное удовлетворение имело особый характер.

О дальнейшей судьбе ассумпсита можно рассказать вкратце. Он ввел двусторонние договоры, поскольку обещание представляло собой /288/ убыток и, следовательно, являлось достаточным встречным удовлетворением для другого обещания. Он вытеснил иск из долга, поскольку существование обязанности заплатить являлось достаточным встречным удовлетворением для обещания заплатить, или, вернее, потому, что до того, как потребовалось встречное удовлетворение, и как только ассумпсит стал применяться при неисполнении, этот иск стали использовать во избежание судебного спора с принесением присяги об отсутствии долга со стороны ответчика (wager of law). Он колоссально расширил число исковых договоров, которые ранее ограничивались долгами и ковенантами, тогда как по практически любому обещанию можно было предъявить иск в форме ассумпсита; и он породил теорию, оказавшую огромное влияние на современное право, — о том, что все обязанности баилимента основаны на договоре. /1/ Находилось ли то значение, которое было придано договору как основанию юридических прав и обязанностей, в какой-либо связи с аналогичным значением, которое он вскоре приобрел в политических спекуляциях, — это выходит за рамки моих задач.