«Общее право»

В деле «Макавой против Медины» бумажник был оставлен на столе парикмахера, и было решено, что парикмахер имеет лучшие права, чем нашедший. Мнение суда довольно неясно. В нем проводится различие между вещами, добровольно положенными на стол, и вещами, уроненными на пол, и оно, возможно, исходит из того, что, когда собственник оставляет вещь таким образом, имеет место подразумеваемая просьба к хозяину магазина охранять ее, что дает ему лучшие права, чем у того, кто фактически находит ее перед ним. Это, однако, выглядит несколько натянутым, и суд, возможно, посчитал, что парикмахер приобрел владение сразу же после того, как покупатель покинул магазин. Чуть позже, в иске о вознаграждении, предложенном тому, кто нашел бумажник, поданном лицом, обнаружившим его там, где владелец оставил его — на конторке для пользования клиентами в банке за пределами стойки кассира, — тот же суд заявил, что это не было находкой потерянной вещи, и что «лица, занимающие помещение банка, а не истец, являются надлежащими хранителями вещи, оставленной таким образом». Эта формулировка может показаться намекающей на то, что истец не был лицом, которое получило владение первым после ответчика, и что хотя пол магазина можно уподобить улице, публика должна считаться исключенной из конторок, прилавков и столов магазина, за исключением случаев их использования по прямому разрешению. Возможно, однако, что это дело решает лишь то, что бумажник не был потерян при условиях, предусмотренных в предложении о награде.

Я бы не счел безопасным делать какие-либо выводы из английских дел о кораблекрушениях, которые переплетены с вопросами давности и другими правами. Но этот точный вопрос, по-видимому, был разрешен судебным решением здесь. Ибо было решено, что если бревно выбрасывает волной на чью-либо землю, этот человек тем самым приобретает «право владения» против фактического нашедшего, который заходит на участок с целью его вывоза. Говорят, что права владения достаточно для треспаса; но суд, по-видимому, имел в виду именно владение, поскольку главный судья Шоу заявляет, что вопрос заключается в том, какая из сторон имеет «предпочтительное притязание в силу одного лишь чистого владения, без икакого-либо иного титула», и поскольку в данном деле, по-видимому, не было никакого права владения, если не существовало фактического владения.

По уголовному делу право собственности на железо, извлеченное со дна канала посторонним лицом, было признано правильно закрепленным за компанией канала, хотя не было доказано, что компания знала о нем или имела на него право удержания.

Единственное намерение в отношении вещи, которое можно обнаружить в таких случаях, — это общее намерение, которое владелец земли имеет в отношении исключения публики со своей земли и тем самым, как следствие, исключения ее из того, что на этой земле находится.

Римские юристы, вероятно, решили бы все эти дела иначе, хотя нельзя предполагать, что они разрабатывали утонченные теории, построенные на их наследии.

Здесь я могу вернуться к случаю с товарами в сундуке, переданном под замком и ключом, либо в тенеке (тюке) и т. п. Согласно норме уголовного права, если баилир такого сундука или тюка неправомерно продает весь сундук или тюк целиком, он не совершает кражи (larceny), но если он вскрывает тару (breaks bulk), он совершает ее, поскольку в первом случае он не совершает треспаса, а во втором — совершает. Причина, которую иногда называют, заключается в том, что, вскрывая тару, баилир прекращает баилимент, и товары немедленно возвращаются во владение баилора. Это, пожалуй, излишняя, а также неадекватная фикция. Данное правило берет начало в Ежегодниках (Year Books), и теория Ежегодников заключалась в том, что, хотя сундук был передан баилиру, находившиеся в нем товары переданы не были, и эта теория применялась как к гражданским, так и к уголовным делам. Баилор обладает властью и намерением исключить баилира от товаров и поэтому может считаться находящимся во владении ими против баилира.

С другой стороны, дело в Род-Айленде противоречит высказанной здесь точке зрения. Некто купил сейф и затем, желая перепродать его, отправил его ответчику, разрешив тому хранить в нем свои книги до продажи. Ответчик обнаружил банковские билеты, застрявшие в щели сейфа, и когда об этом стало известно истцу, тот потребовал вернуть сейф и деньги. Ответчик вернул сейф, но отказался отдать деньги, и суд поддержал его в этом отказе. Я беру на себя смелость считать это решение неверным. И мое мнение не изменилось бы от предположения — не вполне отчетливо следующего из отчета о деле, — что ответчик принял сейф как баилир, а не как служащий или агент, и что разрешение пользоваться сейфом было общим. Аргументация суда строится на том, что истец не являлся лицом, нашедшим вещь. Вопрос в том, должен ли он им быть. Трудно поверить, что если бы ответчик похитил банкноты из сейфа, когда тот находился в руках собственника, право собственности не могло быть возложено на владельца сейфа или что последний не мог бы предъявить иск из конверсии (trover) в отношении них, если бы они были подвергнуты конверсии при таких обстоятельствах. Сир Джеймс Стивен, по-видимому, сделал аналогичный вывод из дел «Картрайт против Грина» и «Мерри против Грина»; но я полагаю, что в судебной практике нет никаких оснований для этого, и тем более для предполагаемой причины.

Тем не менее будет понятно, что дело «Дарфи против Джонса» полностью согласуется с поддерживаемой здесь точкой зрения на общую природу необходимого намерения и затрагивает лишь подчиненный вопрос о том, должно ли намерение исключить быть направлено на конкретную вещь или же оно может быть неосознанно включено в более широкое намерение, как я склонен полагать.

До сих пор ничего не было сказано относительно держания (custody) слуг. Хорошо известная доктрина уголовного права гласит, что слуга, преступно обращающий в свою пользу имущество своего хозяина, вверенное ему и находящееся у него на попечении в качестве слуги, виновен в краже, поскольку считается, что он изъял имущество из владения своего хозяина. Это равносильно утверждению, что слуга, имеющий на попечении имущество своего хозяина в качестве слуги, не владеет этим имуществом, и именно так указано в Ежегодниках.

Аномальное различие, согласно которому, если слуга получает вещь от другого лица для своего хозяина, слуга обладает владением и потому не может совершить кражу, представляется более рациональным в свете старых дел. Ибо различие, проводимое в них, заключается в том, что пока слуга находится в доме или со своим хозяином, последний сохраняет владение, но если он передает свою лошадь слуге, чтобы тот доехал до рынка, или дает ему сумку, чтобы тот отвез ее в Лондон, тогда вещь выходит из владения хозяина и переходит во владение слуги. В этой более понятной форме это правило в настоящее время не действовало бы. Но одна его половина — о том, что гость в таверне не владеет столовым серебром, которое ему подают, — вне всякого сомнения, до сих пор является законом, поскольку гости в целом приравниваются к слугам по своему правовому положению.

Существует немного английских судебных решений, помимо уголовных, по вопросу о том, обладает ли слуга владением. Но Ежегодники не предполагают никакого различия между гражданскими и уголовными делами, и существует почти незыблемая традиция судов и авторитетных авторов в пользу того, что он не обладает им ни в коем случае. Хозяин успешно поддерживал иск из треспаса против слуги за обращение в свою пользу сукна, продавать которое тот был нанят, и американские дела идут до конца в признании старой доктрины. Часто отмечалось, что слугу необходимо отличать от баилира.

Но можно спросить, как отрицание владения у слуг можно согласовать с предложенным критерием, и будет справедливо замечено, что слуга имеет ровно такое же намерение исключить мир в целом, как и заемщик. Правоотношения слуг, несомненно, противоречат этому критерию; и нет никаких сомнений в том, что те, кто строил свои теории на основе римского права, были приведены этим фактом в сочетании с римской доктриной в отношении баилиров в целом к поиску формулы примирения именно там, где они ее искали. Но, по правде говоря, исключение в отношении слуг покоится на чисто исторических основаниях. Слуге отказывается во владении не из-за какой-либо особенности намерения в отношении вещей, находящихся в его ведении, будь то по отношению к его хозяину или другим людям, которая отличала бы его от депозитария, а просто как один из элементов его статуса. Общеизвестно, что статус слуги сохраняет множество черт того времени, когда он был рабом. Ответственность хозяина за его деликты — один из примеров. Настоящий случай — другой. Владение раба было владением его собственника по практическим соображениям власти собственника над ним и в силу того факта, что раб не имел процессуальной правоспособности перед судом. Представление о том, что его личность поглощалась личностью главы его семьи, пережило эпоху эмансипации.

В первой лекции я показал, что агентирование возникло из более раннего отношения в римском праве путем распространения pro hac vice на свободного человека концепций, заимствованных из этого источника. То же самое, я полагаю, верно и для нашего собственного права, более позднее развитие которого, по-видимому, в значительной степени находилось под римским влиянием. Еще во времена Блэкстона агенты фигурируют под общим разделом слуг, а первыми прецедентами, приводимыми для обоснования особого права агентов, были дела о хозяине и слуге. Цитата из Блэкстона заслуживает приведения: «Существует еще четвертая разновидность слуг, если их можно так назвать, находящихся скорее в высшей, министерской должности; таковы стюарды, факторы и бэйлифы, которых, однако, закон считает слугами pro tempore в отношении тех их действий, которые затрагивают имущество их хозяина или нанимателя».

Совершенно верно, что в современную эпоху многие последствия каждого из этих отношений — хозяина и слуги либо принципала и агента — могут объясняться как результат действий, совершенных самим хозяином. Если человек велит другому заключить договор от его имени или приказывает ему совершить деликт, не требуется никакой особой концепции для объяснения того, почему он несет ответственность; хотя даже в таких случаях, когда промежуточным лицом был свободный человек, этот вывод был достигнут не раньше, чем право стало в некоторой степени зрелым. Но если титул «Агентирование» вообще заслуживает права на существование в правовой системе, то это должно происходить потому, что с фактом этого отношения связаны некоторые специфические последствия. Если бы дело ограничивалось лишь полномочием связать принципала уполномоченным договором, мы могли бы с тем же успехом завести главу об чернилах и бумаге, а не об агентах. Но дело не ограничивается этим. Даже в сфере договоров мы сталкиваемся с поразительной доктриной о том, что нераскрытый принципал обладает как правами, так и обязанностями известного контрагента — что на него можно подать в суд и, что еще более примечательно, он может сам подать в суд по договору своего агента. Первый прецедент, приведенный в обоснование того положения, что обещание, данное агенту, может рассматриваться как обещание, данное принципалу, является делом о хозяине и слуге.

Поскольку моя нынешняя цель состоит лишь в том, чтобы показать значение доктрины идентификации в ее связи с теорией владения, было бы неуместно подробно рассматривать то, в какой мере эта доктрина должна привлекаться для объяснения ответственности принципасов за деликты их агентов, или же то, регулируется ли иные случаи более разумным правилом, чем то, которое применяется там, где лицо, совершившее действие, имеет относительно определенный статус слуги. Я позволяю себе сказать лишь несколько слов, поскольку у меня не будет возможности вернуться к этому предмету.

Если бы ответственность хозяина за деликты его слуги до сих пор признавалась судами как увядающий пережиток устаревшего института, было бы неудивительно обнаружить ее ограничение делами, урегулированными древним прецедентом. Но на деле это не так. Она была распространена путем аналогии на новые отношения. Она существует там, где принципал не находится в отношении paterfamilias к фактическому правонарушителю. Лицо может нести ответственность за другого, когда это отношение носит столь кратковременный характер, что исключает концепцию статуса, как, например, за небрежность слуги другого лица, временно действовавшего за ответчика, или за небрежность соседа, помогавшего ему в качестве добровольца; и, насколько известно, ни один принципал никогда не избегал ответственности на том основании, что занятие его агента было высокого достоинства. Суды обычно говорят так, будто к брокерам и другим агентам применяются те же правила, что и к слугам в надлежащем смысле этого слова. Более того, было прямо сформулировано, что ответственность работодателей не ограничивается случаями слуг, хотя обычными делами, разумеется, являются дела о домашних слугах и им подобных, которые не смогли бы выплатить крупную сумму по иску.

С другой стороны, если специфические доктрины агентирования являются аномальными и представляют собой, как я полагаю, исчезающую точку рабского статуса, вполне может случиться так, что здравый смысл откажется доводить их до их крайних проявлений. Такие конфликты между традицией и инстинктом справедливости мы можем наблюдать в вопросе отождествления принципала, знающего правду, с агентом, который делает ложное заявление в целях совершения мошенничества, как в деле «Корнфут против Фоука», либо в вопросе об ответственности принципала за мошенничество его агента, обсуждавшемся во многих английских делах. Но до тех пор, пока фикция, составляющая корень ответственности хозяина, остается в живых, примирить эти противоречия с помощью логики столь же безнадежно, как и квадратуру круга.

В статье в журнале American Law Review я ссылался на выражение Годфруа в отношении агентов: eadem est persona domini et procuratoris. Это представление о фиктивном единстве личности было названо помрачением суждений в недавнем полезном труде. Но оно получает одобрение со стороны сэра Генри Мейна, и я полагаю, что оно должно оставаться в силе как выражающее важный аспект права, если, как я пытался показать, не существует адекватного и полного объяснения современного права, помимо выживания на практике правил, которые потеряли свой истинный смысл, когда объекты этих правил перестали быть рабами. Нет никакого труда в том, чтобы понять, что имеется в виду под утверждением, будто раб не имеет процессуальной правоспособности, но поглощен семьей, которую его хозяин представляет перед лицом закона. Смысл кажется столь же ясным, когда мы говорим, что свободный слуга в своих отношениях в качестве такового во многих отношениях уподобляется законом рабу (не в ущерб себе, разумеется, как свободному человеку). Следующим шагом является просто то, что другие лица, не являющиеся слугами в общем смысле, могут рассматриваться так, будто они являются слугами в определенной связи. Таково развитие идей, показываемое нам историей; и именно это имеется в виду, когда говорят, что характерной чертой, оправдывающей агентирование в качестве института права, является поглощение pro hac vice юридической индивидуальности агента индивидуальностью его принципала.

Если бы это проводилось логически, отсюда следовало бы, что агент, назначенный для удержания владения от имени своего принципала, не должен рассматриваться как имеющий юридическое владение или как обладающий правом на иск из треспаса. Но после всего сказанного нельзя высказать никакого мнения о том, зашел ли закон так далеко, если это не подтверждено прецедентом. Сама природа этого случая заслуживает внимания. Это случай агента, назначенного именно ради владения и с этой целью. Баилир может быть агентом для какой-то иной цели. Свободный слуга может быть сделан баилиром. Но баилир владеет в своей собственной манере, как мы говорим, следуя римской идиоме, а слуга или агент, владеющий в качестве такового, не делает этого.

Вряд ли стоило бы, если бы позволяло место, рыться в книгах по этому вопросу из-за огромной путаницы в терминологии, которая в них встречается. Например, в этом контексте говорилось, что перевозчик — это слуга, в то время как нет ничего более очевидного, чем то, что пока товары находятся у него на попечении, они находятся в его владении. Точно так же, когда товары остаются на попечении продавца, выделение товара в счет исполнения договора и его принятие смешивались с передачей. Наше право восприняло римскую доктрину о том, что может существовать передача, то есть изменение владения, посредством изменения характера, в котором владеет продавец, но не всегда подражало осмотрительности цивилистов в отношении того, что составляет такое изменение. О баилирах постоянно говорят так, будто они являются агентами для владения, — путаница, облегчаемая тем фактом, что они обычно являются агентами для других целей. Те дела, которые приписывают владение лицу, которому переданы товары, находящиеся в руках посредника, не проводя различия между тем, владеет ли посредник от своего собственного имени или от имени покупателя, как правило, верны по своему результату, несомненно, но они добавили путаницы в мысли по этому вопросу.

Немецкие писатели склонны оценивать теорию владения в некоторой пропорции к ширине различия, которое она проводит между юридическим владением и фактическим держанием; но с принятой здесь точки зрения будет видно, что основания для отрицания владения и владельческих средств защиты у слуг и агентов, владеющих в качестве таковых (если у последних вообще нет этих средств защиты), носят чисто исторический характер, и что общая теория может учитывать это отрицание лишь как аномалию. Будет также замечено, что основание, по которому слуги и депозитарии часто уподоблялись друг другу, а именно то, что они оба владеют в пользу другого, а не для себя, полностью лишено влияния на наше право, которое всегда рассматривало депозитариев как обладающих владением, и не является истинным объяснением римской доктрины, которая не решала ни то, ни другое дело на этом основании и решала каждое из них по причинам, отличным от тех, по которым решала другое.

Теперь будет легко разобраться с вопросом власти по отношению к третьим лицам. Это естественным образом власть, соразмерная намерению. Но мы должны помнить, что право имеет дело только или главным образом с проявленными фактами; и следовательно, когда мы говорим о власти исключать других, мы имеем в виду не что иное, как власть, которая проявляется именно так. Говорун или хулиган может находиться на равном расстоянии и в поле зрения, когда ребенок подбирает бумажник; но если он ничего не делает, ребенок проявил необходимую власть точно так же, как если бы за ним стояла сотня полицейских. Будучи так сужено, можно было бы предположить, что проявление власти является лишь проявлением намерения. Но эти две вещи различны, и первая становится решающей, когда существуют два одновременных и противоречащих друг другу намерения. Так, когда две стороны, ни одна из которых не имела титула, оспаривали друг у друга урожай кукурузы и обрабатывали его по очереди, а истец собрал его и сложил в небольшие кучи на том же поле, где они пролежали неделю, после чего каждая из сторон одновременно начала уносить его, было решено, что истец не приобрел владение. Но если бы первое вмешательство ответчика произошло после того, как урожай был собран в кучи, истец, вероятно, выиграл бы дело. Так же, когда доверительные собственники (trustees), владеющие школьным помещением, ввели туда школьного учителя, и впоследствии он был уволен, но на следующий день (30 июня) вновь вошел силами; четвертого июля ему было вручено уведомление об уходе, и он был выселен лишь одиннадцатого, было сочтено, что школьный учитель никогда не приобретал владение против доверительных собственников.

В этой связи мы подходим к вопросу о продолжении прав, приобретенных посредством получения владения. Как было показано, для приобретения владения должны существовать определенные физические отношения, как объяснено выше, и определенное намерение. Остается выяснить, в какой степени эти факты должны продолжать быть наличной правдой для лица, чтобы оно могло сохранить права, вытекающие из их наличия. Преобладающей точкой зрения является точка зрения Савиньи. Он считает, что всегда должен существовать тот же animus, что и в момент приобретения, а также постоянная власть воспроизводить по воле первоначальные физические отношения с объектом. Все согласны с тем, что нет необходимости всегда иметь наличное власть над вещью, иначе можно было бы владеть лишь тем, что находится под рукой. Но возникает вопрос, можем ли мы отказаться даже от большего. Факты, составляющие владение, по своей природе способны оставаться наличной правдой в течение всей жизни. Отсюда возникла двусмысленность терминологии, которая привела к большой путанице в мыслях. Мы используем слово «владение» без разбора для обозначения наличия всех фактов, необходимых для его приобретения, а также для обозначения состояния того лица, которое, хотя некоторые из них уже не существуют, все же защищено так, будто они существуют. Следовательно, было слишком легко рассматривать прекращение существования фактов как утрату права, как это очень близко к тому делают некоторые немецкие писатели.

Но из того единственного обстоятельства, что определенные факты должны совпадать для создания прав, присущих владению, вовсе не следует, что они должны продолжать существовать для поддержания этих прав в силе, точно так же как из необходимости встречного удовлетворения и обещания для создания права ex contractu не следует, что встречное удовлетворение и обещание должны продолжать исходить от сторон до момента исполнения. Когда определенные факты были однажды проявлены и породили право, нет никаких общих оснований, в силу которых закон должен считать право прекращенным, за исключением проявления какого-либо факта, несовместимого с его продолжением; при этом причины наделения конкретным правом имеют большой вес при определении того, какие факты должны считаться таковыми. Прекращение первоначальных физических отношений с объектом могло бы рассматриваться как таковой факт, но оно никогда не рассматривалось в качестве такового, если не считать времен более необузданного насилия, чем нынешнее. На том же принципе прекращение власти воспроизводить первоначальные физические отношения является лишь вопросом традиции или политики в отношении того, влияет ли оно на продолжение прав. Это не стоит на том же основании, что новое владение, противоправно захваченное другим. Мы восприняли римское право в отношении животных ferae naturae, но общая тенденция нашего права — благоприятствовать присвоению. Оно питает отвращение к отсутствию прав собственности или владения как к своеобразному вакууму. Соответственно, было прямо решено, что когда человек обнаружил бревна на плаву и пришвартовал их, но они снова сорвались с привязи и уплыли, после чего были найдены другим лицом, первый нашедший сохранил права, проистекающие из того факта, что он завладел ими, и мог поддерживать иск из конверсии против второго нашедшего, который отказался их отдать.

Предположим, что лицо, нашедшее кошелек с золотом, оставило его в своем загородном доме, который стоит уединенно и слабо заперт, а сам он находится за сто миль в тюрьме. Единственный человек в радиусе двадцати миль — это полностью экипированный взломщик у его входной двери, который увидел кошелек через окно и намерен немедленно войти и забрать его. Власть нашедшего воспроизвести свое прежнее физическое отношение к золоту весьма ограничена, однако я полагаю, что никто не сказал бы, что его владение прекратилось до тех пор, пока взломщик путем явного действия не проявил свою власть и намерение исключить других из кошелька. Причина этого та же, что была высказана в отношении власти исключать в момент приобретения владения. Закон имеет дело главным образом с явными действиями и фактами, которые могут быть познаны органами чувств. Пока взломщик не забрал кошелек, он не проявил своего намерения; и пока он не прорвался через преграду, которая измеряет власть нынешнего владельца исключать его, он не проявил своей власти. Можно заметить далее, что, согласно критериям, принятым в этой лекции, собственник дома обладает настоящим владением в строжайшем смысле, поскольку, хотя у него нет той власти, которую Савиньи считает необходимой, у него есть нынешнее намерение и власть исключать других.

Вполне мыслимо, что общее право могло бы зайти так далеко, чтобы обращаться с владением точно так же, как с титулом, и считать, что после его приобретения приобретаются права, продолжающие преобладать против всего мира, за исключением одного лица, до тех пор, пока не произойдет что-то достаточное для лишения права собственности.

Так называемое владение правами веками было ареной борьбы на Континенте. Немецкие писатели нередко идут так до конца, что утверждают, будто может существовать истинное владение обязательствами; это, по-видимому, согласуется с общим взглядом на то, что владение и право теоретически являются соразмерными понятиями; что господство воли над внешним объектом в целом (будь этот объект вещью или другой волей), когда оно находится в согласии с общей волей и, следовательно, является законным, называется правом, а когда является лишь de facto — владением. Помня о том, что было сказано по вопросу о том, является ли владение фактом или правом, мы увидим, что такая антитеза между владением и правом не может быть допущена в качестве юридического различия. Факты, составляющие владение, порождают права столь же реально, сколь и факты, составляющие собственность, хотя права простого владельца менее обширны, чем права собственника.

И наоборот, права проистекают из определенных фактов, которые предполагаются истинными в отношении лица, имеющего право на такие права. Когда эти факты таковы, что они могут последовательно становиться истинными для разных лиц, как в случае оккупации земли, соответствующие права могут осуществляться последовательно. Но когда факты являются прошлыми и ушедшими, такими как предоставление встречного удовлетворения и получение обещания, никто, кроме лица, в отношении которого эти факты изначально были истинными — в рассматриваемом случае первоначального участника договора, — не может заявить претензию на вытекающие из них права, потому что никто, кроме первоначального участника договора, не может занять то положение, из которого они проистекают.

Английские читатели, вероятно, согласятся с тем, что один из существенных составляющих фактов заключается в определенном отношении к материальному объекту. Но этот объект может быть как рабом, так и лошадью; и концепции, зародившиеся таким образом, могут быть распространены путем выживания на свободные услуги. Примечательно, что даже Брунс в применении своей теории, по-видимому, не выходит за рамки случаев статуса и тех случаев, когда, говоря обычным языком, земля обременена соответствующими услугами, как она обременена рентой. Поскольку свободные услуги даже по нашему праву до такой степени трактуются подобно рабским, что хозяин имеет в отношении них имущественное право против всего мира, то, где провести черту — это лишь вопрос степени. Было бы возможно утверждать, что, подобно тому как кто-то может находиться во владении рабом без титула, кто-то может обладать всеми правами собственника на свободные услуги, оказанные без договора. Возможно, нечто подобное можно наблюдать, когда родитель получает возмещение за совращение дочери старше двадцати одного года, хотя между ними нет фактического договора об оказании услуг. Так, на протяжении всего канонического права и в раннем праве Англии ренты настолько рассматривались как часть недвижимости, что были способны находиться во владении и диссезине (disseisin), и их можно было истребовать подобно земле с помощью любой ассизы.

Но самый важный случай так называемого владения правами в нашем праве, как и в римском, имеет место в отношении сервитутов. Сервитут в определенном смысле способен находиться во владении. Человек может использовать землю определенным образом с намерением исключить всех остальных от использования ее любым способом, несовместимым с его собственным использованием, но не более того. Если это истинное владение, то, тем не менее, это ограниченное владение землей, а не правом, как показали другие. Но когда сервитут был фактически создан, будь то по сделке под печатью или по давности, хотя несомненно верно, что любой владелец доминирующего эстейта был бы защищен в его осуществлении, в прошлом он защищался не на том основании, что сервитут сам по себе был объектом владения, а в силу выживания прецедентов, объясненных в более поздней лекции. Следовательно, чтобы проверить существование простого владения такого рода, которое закон станет защищать, мы возьмем случай дороги, фактически использовавшейся в течение четырех лет, но на которую сервитут еще не приобретен, и зададимся вопросом, будет ли владелец квазидоминирующего теремента защищен в своем использовании против третьих лиц. Вполне мыслимо, что да, но я полагаю, что нет.

Главное возражение против этой доктрины заключается в том, что существует почти противоречие между утверждениями о том, что один человек обладает общей властью и намерением исключить весь мир от совершения сделок с землей, а другой обладает властью использовать ее определенным образом и исключать других от вмешательства в это использование. Примирение этих двух положений требует несколько искусственных рассуждений. Тем не менее следует помнить, что вопросом в каждом случае является не то, какова была реальная власть заинтересованных сторон, а то, какова была их проявленная власть. Если бы последняя находилась в таком равновесии, закон мог бы признать некий вид разделенного владения. Но если он не признает его до тех пор, пока право не приобретено, то защита лица, совершившего диссезин, при использовании сервитута все равно должна объясняться со ссылкой на факты, упомянутые в названной лекции.

Последствия, связываемые с владением, по существу совпадают с последствиями, связываемыми с правом собственности, с учетом вопроса о продолжении владельческих прав, которого я касался выше. Даже неправомерный владелец движимого имущества может получить полное возмещение убытков за его конверсию лицом, не имеющим титула, или возвращение самой конкретной вещи.

Конечно, предполагалось, что для поддержания иска о реплевине (replevin) или конверсии необходимо «особое имущество» (special property). Но современные судебные дела устанавливают, что владение является достаточным, а изучение источников нашего права доказывает, что особое имущество не означало ничего большего. Было показано, что процедура возврата движимого имущества, утраченного против воли владельца, описанная Брактоном, подобно своему предшественнику на Континенте, основывалась на владении. Тем не менее Брактон в том самом пассаже, в котором он прямо делает это утверждение, использует фразу, которая, если бы не объяснение, казалась бы означающей право собственности: «Poterit rem suam petere». Судебные приказы (writs) более поздних времен использовали ту же формулировку, и когда баилиру в иске о взятии bona et catalla sua часто возражали, что иск должен был быть о bona in custodia sua existentia, всегда отвечали, что лица в Канцлярии не станут составлять судебный приказ в такой форме.

Суть дела заключалась в том, что товары во владении человека были его собственными (sua) в смысле судебного приказа. Но было весьма естественно попытаться формально примирить это формальное слово с фактом, сказав, что, хотя истец не имел общего права собственности на движимое имущество, тем не менее он имел имущество против третьих лиц, или особое имущество. Это произошло, и, как ни странно, два из самых ранних случаев, в которых я обнаружил использование последней фразы, — это дела о депозитарии и заемщике. Брук говорит, что неправомерно забравший лицо «имеет титул против всех, кроме истинного собственника». В этом смысле особое имущество лучше описывалось как «владельческое имущество», как это было сделано при решении о том, что в обвинении в краже имущество может быть возложено на баилира, потерпевшего от треспаса.

Я объяснил инверсию, в силу которой право иска баилира против третьих лиц якобы основывалось на его ответственности в порядке регресса (responsibility over), хотя на самом деле оно было основой этой ответственности и проистекало просто из его владения. Был всего один шаг от утверждения, что баилиры могут предъявлять иски, потому что они несут ответственность в порядке регресса, до утверждения, что они обладают имуществом против третьих лиц, или особым имуществом, потому что они несут ответственность в порядке регресса, и что они могут предъявлять иски, потому что они обладают особым имуществом и несут ответственность в порядке регресса. И таким образом в право проникло представление о том, что особое имущество означает нечто большее, чем владение, и является обязательным условием для поддержания иска.

Эта ошибка стала более вероятной из-за иного использования этого выражения в другом контексте. Баилитель в целом нес ответственность за вещи, похищенные из его хранения, независимо от того, был ли у него залог (lien) или нет. Однако в отношении залогодержателя (pledgee) закон действовал иначе, если он хранил заложенное имущество вместе со своими собственными вещами, и оба имущества были похищены одновременно. /1/ Такое различие объяснялось, по крайней мере во времена лорда Кока, тем утверждением, что заложенное имущество в определенном смысле являлось собственностью самого залогодержателя, что он обладал на него особым вещным правом (special property) и что, следовательно, обычные отношения баилимента не возникали, либо что обязательство заключалось лишь в хранении вещи как своей собственной. /2/ То же выражение использовалось при обсуждении права залогодержателя уступить залог. /3/ В этом смысле данный термин применялся исключительно к залогам, однако его значение в определенном контексте легко переносилось на другие сферы его использования, в результате чего особое вещное право, необходимое для поддержания исков, защищающих владение (possessory actions), стали понимать как ограниченный имущественный интерес в вещах.

Что касается правовых последствий владения, остается лишь упомянуть, что нормы, установленные в отношении движимого имущества (chattels), действуют и в отношении земли. И хотя истец в иске об изъятии земельного участка (ejectment) должен победить на основе собственного титула против ответчика, находящегося во владении, ныне установлено, что предварительного владения достаточно, если ответчик основывается исключительно на своем владении. Владение, разумеется, является достаточным основанием для треспаса.5 И хотя раннее средство судебной защиты посредством ассизы было ограничено лицами, обладавшими технической сезиной, это происходило по причинам, которые не затрагивают общую теорию.

Прежде чем завершить, я должен сказать несколько слов об отношении собственности и связанных с ним понятиях. Следуя порядку анализа, который применялся в отношении владения, первый вопрос должен звучать так: каковы те факты, с которыми права, именуемые собственностью, связываются в качестве правового последствия? Наиболее привычным способом приобретения собственности является ее передача от предыдущего собственника. Однако это предполагает уже существующую собственность, и задача заключается в том, чтобы выяснить, что именно порождает ее.

Одним из фактов, имеющих такое следствие, является первоначальное владение. Лицо, поймавшее диких животных или добывшее рыбу из океана, обладает не просто владением, но титулом, действительным против всего мира. Однако наиболее распространенным способом получения первоначального и независимого титула являются определенные судебные или внесудебные процедуры, направленные против всего мира. На одном из полюсов находится судебное разбирательство в рамках морского права (proceeding in rem), которое окончательно распоряжается находящимся в его ведении имуществом и при его продаже или конфискации имеет дело не с титулом того или иного конкретного лица, а предоставляет новый титул, имеющий преобладающую силу над всеми предшествующими интересами, какими бы они ни были. Другим, более привычным случаем является приобретательная давность (prescription), при которой открытое владение против всех в течение определенного времени имеет аналогичный результат. Титул по давности владения не является презюмируемой передачей прав только от этого собственника; он погашает все предыдущие и несовместимые с ним притязания. Оба эти явления объединяются в древнем способе прекращения споров с помощью прокламаций (fine with proclamations), где совокупным эффектом судебного решения и истечения года и одного дня было пресечение притязаний. /1/

Таким образом, права, аналогичные правам собственности, могут предоставляться законодательным органом лицам, в отношении которых верен какой-либо иной набор фактов. Например, патентообладателю или лицу, которому правительство выдало определенный документ и которое фактически создало патентоспособное изобретение.

Но какова природа прав собственности? Они по существу совпадают с правами, вытекающими из владения. В пределах, предписанных соображениями публичной политики, собственнику разрешается беспрепятственно осуществлять свои естественные полномочия в отношении предмета и он в той или иной степени защищен в деле отстранения других лиц от такого вмешательства. Собственник имеет право устранить всех и никому не подотчетен. Владелец имеет право устранить всех, кроме одного, и подотчетен только ему. Основная масса вопросов, которые сделали тему собственности столь масштабной и важной, представляют собой вопросы совершения сделок с имуществом (conveyancing), которые необязательно или вообще не зависят от права собственности в отличие от владения. Это вопросы о последствиях отсутствия независимого и первоначального титула, а приобретения прав на основе уже существующего титула либо о способах разделения первоначального титула между теми, кто получает права на его основе. Эти вопросы будут рассмотрены и объяснены там, где им надлежит быть, — в лекциях о преемственности (Successions).

[247]

ЛЕКЦИЯ VII. — ДОГОВОР. — I. ИСТОРИЯ.

Доктрина договора была столь основательно переработана в соответствии с потребностями современности, что здесь меньше оснований для исторических изысканий, чем в других сферах. Она обсуждалась столь талантливо, что здесь остается меньше места для принципиально нового анализа. Тем не менее краткий обзор развития современных доктрин, независимо от его необходимости, как минимум представляет интерес, в то время как анализ их главных характеристик не может быть опущен и способен выявить некоторые новые черты.

В обществе принято считать, что самыми древними формами договоров, известными нашему праву, являются ковенант и долг, и они, несомненно, имеют раннее происхождение. Однако существуют и другие договоры, которые все еще используются и которые, хотя они в некоторой степени приобрели современные формы, по меньшей мере вызывают вопрос о том, не возникли ли они столь же рано.

Один из них, а именно обещание под присягой, более не служит основанием каких-либо прав в частном праве. Он используется, но главным образом как торжественный ритуал, связанный со вступлением в государственную должность. Судья клянется отправлять правосудие в соответствии с законом, присяжный — вынести вердикт в соответствии с законом и доказательствами, а вновь принятый гражданин — хранить верную верность и преданность правительству по своему выбору.

Но существует другой договор, играющий более важную роль. Упоминание договора поручительства может показаться парадоксальным. В настоящее время поручительство представляет собой лишь акцессорное обязательство, которое предполагает наличие основного обязательства и которое по своей природе ничем не отличается от любого другого. Однако, как отмечал Лаферрьер и, весьма вероятно, более ранние авторы, поручитель в древнем праве был заложником, а предоставление заложников отнюдь не ограничивалось международными отношениями.

В старинном стихотворном романе о Юоне Бордоском Юон, убив сына Карла Великого, должен по требованию императора выполнить различные кажущиеся невыполнимыми задания в качестве платы за прощение. Юон отправляется выполнять задачу, оставляя двенадцать своих рыцарей в качестве заложников. /2/ Он возвращается с победой, но сначала императора заставляют поверить в то, что его приказы были нарушены. Тогда Карл Великий восклицает: «Я вызываю сюда поручителей за Юона. Я повешу их, и не будет им никакого выкупа». /3/ Точно так же, когда Юону предстоит сразиться на поединке с целью подтвердить истинность или ложность выдвинутого против него обвинения, каждая из сторон начинает с того, что приводит нескольких своих друзей в качестве заложников.

Когда заложники предоставляются для поединка, призванного определить истинность или ложность обвинения, эта процедура весьма близка к предоставлению аналогичного обеспечения при судебном разбирательстве дела в суде. Фактически это было обычной практикой германского судопроизводства. Как мы помним, первоначально право возникло как замена частных распрей между семьями или кланами. Но в то время как ответчик, мирно не подчинившийся юрисдикции суда, мог быть лишен судебной защиты, так что любой человек мог убить его при встрече, первоначально не существовало никакого способа обеспечить возмещение убытков, на которое имел право истец, если только ответчик не соглашался предоставить такое обеспечение. /1/

Сохранившиеся до наших дней английские обычаи выглядят несколько более развитыми, однако одной из заметных особенностей их процедуры является предоставление обеспечения на каждом этапе. Все юристы помнят пережиток этого в фикции Джона Доу и Ричарда Роу — залогодателях истца по обеспечению преследования его иска. Но более показательный пример обнаруживается в правиле, повторяющемся во многих ранних законах, согласно которому ответчик, обвиняемый в правонарушении, должен либо найти поручительство, либо отправиться в тюрьму. /2/ Такое обеспечение было заложником прежних времен, а позднее, когда карательные и восстановительные иски разделились, оно превратилось в залог (bail) в уголовном праве. Ответственность по-прежнему понималась так же, как и тогда, когда поручитель буквально отдавал свое тело во власть обеспеченной стороны.

Одно из дополнений Карла Великого к «Салической правде» (Lex Salica) говорит о свободном человеке, который отдал себя во власть другого в качестве поручителя. /3/ Эта фраза скопирована в английских законах Генриха I. /4/ Мы видели, что это означало в истории с Юоном Бордоским. В «Зеркале судей» /5/ говорится, что король Канут судил лиц, предоставивших поручительство (mainprisors), так же как и основных должников, когда те не являлись на суд, однако король Генрих I ограничил правило Канута только теми поручителями, которые были соучастниками самого деяния.

Еще в период правления Эдуарда III английский судья Шард, изложив действующее и поныне правило о том, что поручители являются тюремщиками заключенного и несут ответственность в случае его побега, замечает, что некоторые утверждают, будто поручителя следует повесить вместо него. /1/ Таковым было право в аналогичном случае с тюремщиком. /2/ Эту старую идею можно проследить в формулировке, до сих пор приводимой современными авторами для обязательства поручителей по обвинению в тяжком преступлении (felony). Они связываются обязательством «тело за тело», /3/ и современные юридические учебники считают необходимым уточнять, что это не влечет за собой их ответственность в виде наказания основного правонарушителя в случае его неявки, а ограничивается лишь штрафом. /4/ Договор также отличался от наших современных представлений способом своего заключения. Он представлял собой просто торжественное признание ответственности в присутствии должностного лица, уполномоченного его принимать. Подпись поручителя не требовалась, /5/ и не было необходимости в том, чтобы лицо, за которое поручались, связывало себя обязательством в качестве стороны. /6/

Однако эти особенности были изменены или упразднены законом, и я остановился на этом случае не столько как на особой форме договора, отличающейся от всех остальных, сколько потому, что история его происхождения демонстрирует одно из первых появлений договора в нашем праве. Это объясняется постепенным ростом веры в честность заложника на случай наступления обстоятельств, требующих его выдачи, и последовавшим за этим ослаблением реального тюремного заключения. Иллюстрацию можно найти в параллельном способе обращения с самим заключенным. Его поручители, которым, как предполагается, передается его тело, имеют право схватить его в любое время и в любом месте, однако ему разрешается находиться на свободе до тех пор, пока он не будет выдан. Можно заметить, что эта форма договора, подобно долгу в римском праве Законов двенадцати таблиц и по тем же мотивам, хотя и посредством иного процесса, рассматривала тело договаривающейся стороны в качестве удовлетворения по обязательству.

Долг — это другой, более популярный претендент на лавры первородства. Со времен Савиньи появление договора как в римском, так и в германском праве часто приписывали случаю, когда продажа в силу каких-либо случайных обстоятельств оставалась незавершенной. Этот вопрос вряд ли имеет большое философское значение. Ибо чтобы объяснить, как человечество впервые научилось давать обещания, мы должны обратиться к метафизике и выяснить, как оно вообще додумалось сформулировать будущее время. Природа конкретного обещания, которое впервые получило принудительную защиту в рамках определенной системы, вряд ли может привести к какой-либо истине общего значения. Тем не менее история иска из долга является поучительной, хотя и в более скромном ключе. Необходимо кое-что знать о нем, чтобы понять те просвещенные нормы, которые составляют современное договорное право.

В трактате Глэнвилла иск из долга уже выступает в качестве одного из хорошо известных средств судебной защиты. Однако право тех дней все еще находилось в несколько примитивном состоянии, и нетрудно вообразить, что форма иска, восходящая к столь давним временам, не основывалась на каких-либо тонких разграничениях. Как я постараюсь показать далее, он представлял собой просто общую форму, в которой взыскивалось любое денежное требование, за исключением неликвидных требований о возмещении убытков вследствие причинения вреда силой, для которых было установлено столь же общее средство защиты в виде треспаса.

Высказывалось мнение, что этот иск был заимствован из более цивилизованной процедуры римского права. Это естественное мнение, учитывая, что все ранние английские правоведы заимствуют свою терминологию и классификацию из Рима. Тем не менее представляется гораздо более вероятным, что данный иск имеет чисто германское происхождение. Он обладает чертами примитивной процедуры, обнаруживаемой на континенте, как ее описал Лабанд. /1/

Суть требования истца, изложенная в судебном приказе (writ) из долга, заключается в том, что ответчик задолжал ему определенную сумму и неправомерно удерживает ее. Для иска, сформулированного таким образом, не имеет значения, как возникает обязанность ответчика. Она не ограничивается договором. Она удовлетворяется, если существует обязанность платить на любом основании. В нем констатируется лишь правовой вывод, а не те факты, на которых этот вывод основан и из которых проистекает ответственность. Старинная германская жалоба звучала аналогичным образом: «А задолжал мне столько-то».

Для германского судопроизводства было характерно то, что ответчик мог парировать эту жалобу возражением в столь же общей форме, что он ничего не должен истцу. Истцу требовалось сделать нечто большее, чем просто заявить о долге, если он хотел помешать ответчику ускользнуть таким образом. В Англии, если истцу нечего было предъявить в подтверждение своего долга, отказ ответчика приводил к тому, что истец изгонялся из суда; и даже если у него были доказательства, он рисковал проиграть дело, поскольку ответчик вместе с несколькими поддерживающими его друзьями мог поклясться, что ничего не должен. Главной причиной того, что иск из долга на протяжении веков вытеснялся более поздним средством защиты — ассумпситом, — было сохранение этого пережитка ранних времен.

Наконец, в Англии, как и в Германии, иск из долга в связи с удержанием денег был близким родственником иска, предъявляемого за неправомерное удержание любого другого вида движимого имущества. Суть жалобы в обоих случаях была одинаковой.

Кажется странным, что этот сырой продукт младенчества права может иметь какое-либо значение для нас в настоящее время. И тем не менее, когда мы прослеживаем какую-либо ведущую доктрину материального права достаточно далеко назад, мы с большой долей вероятности обнаруживаем у ее истоков какое-нибудь забытое процессуальное обстоятельство. Иллюстрации этой истины уже приводились. Иск из долга и другие иски из договоров предоставят новые примеры. Долг проливает наибольший свет на доктрину встречного удовлетворения.

Наше право принудительно исполняет далеко не каждое обещание, которое может дать человек. Обещания, данные так, как даются девяносто девять обещаний из ста — устно или в простой письменной форме, — не имеют юридической силы, если за ними не стоит встречное удовлетворение. То есть, как это обычно объясняется, если только получатель обещания либо не предоставил выгоду лицу, давшему обещание, либо не понес убытков в качестве побудительного мотивы для этого обещания.

Существовало мнение, что это правило было заимствовано из римского права Судом канцлера и, претерпев там определенные изменения, перешло в общее право.

Однако такое объяснение дела по меньшей мере сомнительно. Что касается использования слов, я не припомню, чтобы встречное удовлетворение отчетливо называлось causa до правления Елизаветы; в более ранних судебных отчетах оно всегда фигурирует как quid pro quo. Насколько мне известно, впервые оно появляется в изложении иска из долга в трактате «Fleta», /1/ и хотя я склонен полагать, что утверждению «Fleta» нельзя доверять безусловно, тщательное рассмотрение хронологического порядка судебных дел в «Year Books» покажет, я полагаю, что эта доктрина была полностью разработана в рамках иска из долга еще до того, как можно обнаружить какое-либо ее упоминание в праве справедливости. Одно из самых ранних упоминаний о том, что должен был получить обещавший за свое обязательство, относится к иску из ассумпсита. /1/ Но эта доктрина определенно возникла не там. Первое замеченное мной упоминание встречного удовлетворения в связи с правом справедливости выступает в форме quid pro quo /2/ и встречается уже после того, как это требование было полностью утверждено в рамках иска из долга. /3/

Тот простой факт, что встречное удовлетворение никогда не требовалось для договоров, совершенных за печатью (если только «Fleta» заслуживает доверия вопреки огромному весу почти современный ей доказательств), во многом свидетельствует о том, что это правило не могло возникнуть из соображений публичной политики в качестве нормы материального права. И наоборот, совпадение этой доктрины с особой процедурой крайне убедительно указывает на вероятность того, что специфическое требование и специфическая процедура были связаны между собой. Пролить свет на этот вопрос поможет сопоставление нескольких бесспорных фактов и осмысление того, к каким последствиям они закономерно приводили. В связи с этим желательно рассмотреть иск из долга немного подробнее. Но будет справедливо сразу признать, что предлагаемое далее объяснение я высказываю с большим сомранием и, полагаю, с полным пониманием тех возражений, которые могут быть выдвинуты.

Как отмечалось мгновение назад, чтобы добиться удовлетворения иска против ответчика, отрицавшего свой долг, истец должен был предъявить нечто в его подтверждение; в противном случае его перенаправляли в ограниченную юрисдикцию духовных судов. /4/ Это требование не означало доказательств в современном понимании. Оно означало лишь то, что истец должен отстоять свое дело одним из способов, признававшихся законом в то время. Таковых было три: поединок, письменный документ и свидетели. Поединок можно не обсуждать, поскольку он вскоре вышел из употребления при взыскании долга и не имеет отношения к тому, о чем я намерен говорить. С другой стороны, судебное доказывание с помощью письменного документа и свидетелей должно быть тщательно изучено. Удобнее рассмотреть последнее в первую очередь и выяснить, кем были эти свидетели.

Одно мы знаем наверняка: они не были свидетелями в нашем понимании этого термина. Их не вызывали перед присяжными для допроса и перекрестного допроса, и их показания не зависели по своему эффекту от того, поверит ли им заслушавший их суд. В настоящее время дело решается не доказательствами, а вердиктной присягой либо установлением фактов, за которым следует судебное решение. Присяга свидетеля не имеет силы, если ей не верят. Однако во времена Генриха II суда присяжных у нас не существовало. Когда допускалось принесение присяги, она имела одинаковую силу независимо от того, верили ей или нет. Не было никаких положений о ее проверке вторым составом. В тех случаях, когда допускалось судебное доказывание посредством свидетелей, если сторона, обязанная идти вперед, могла найти определенное количество людей, готовых поклясться в определенной форме, на этом дело и заканчивалось.

Теперь это кажется более примитивным способом установления долга, чем представление письменного признания ответчика, и важно выявить его происхождение.

Судя по ранним книгам и судебным отчетам, дела, в которых использовался этот способ судебного доказывая, почти полностью ограничивались исками, вытекающими из продажи или займа. И сразу возникает вопрос, не имеем ли мы дело со следами института, который был древним уже во времена написания трактата Глэнвилла. За несколько веков до Завоевания англосаксонское право /1/ требовало избрания определенного количества официальных свидетелей, двое или трое из которых должны были привлекаться к каждой торговой сделке. Предполагается, что целью учреждения этих свидетелей вовсе не было доказательство долгов. Они восходят к эпохе, когда кража и аналогичные правонарушения составляли главные основания судебных споров, и целью их назначения было предоставление средства для решения вопроса о том, пришел ли человек, обвиненный в хранении похищенного имущества, к нему правомерным путем или нет. Ответчик мог очистить себя от обвинения в тяжком преступлении их присягой в том, что он купил или получил вещь открыто способом, предписанным законом.

Присутствуя при сделке, свидетели могли подтвердить под присягой то, что они видели и слышали, если между сторонами возникал какой-либо спор. Соответственно, сфера их применения не ограничивалась разрешением обвинения в тяжком преступлении. Но именно эта конкретная функция идентифицирует свидетелей сделки саксонского периода. Мы знаем, что использование этих свидетелей не исчезло мгновенно под влиянием норманнов. Они обнаруживаются со своими прежними функциями в законах Вильгельма Завоевателя. /1/ Язык Глэнвилла, кажется, доказывает, что они все еще были известны при Генрихе II. Он говорит, что если покупатель не может вызвать человека, у которого он купил вещь, чтобы тот гарантировал ему право на имущество и защищал его в суде (ибо если он это делает, риск перекладывается на продавца), то если у покупателя есть достаточные доказательства того, что он законно купил вещь — de legittimo marcatu suo, — это очистит его от обвинения в тяжком преступлении. Но если у него нет достаточной группы свидетелей (suit), он окажется в опасности. /2/ Это в точности повторяет закон Вильгельма. Отсюда следует, что покупатели продолжали пользоваться свидетелями сделки.