«Общее право»

В этих случаях, как и в случае со свирепыми животными, не является оправданием то обстоятельство, что ответчик не знал и не мог обнаружить слабое место, через которое опасный объект вырвался наружу. Период выбора находился дальше в прошлом, и хотя он не был виноват, он был обязан на свой страх и риск знать, что объект представляет собой постоянную угрозу для его соседей, и этого достаточно, чтобы возложить риск этого предприятия на него.

Теперь я перехожу к делам на один градус более сложным, чем те, которые рассматривались до сих пор. В них должно наличествовать еще одно сопутствующее обстоятельство, известное стороне в дополнение к тем, знание которых неизбежно или практически доказывается ее поведением. Дела, которые естественным образом приходят на ум, снова касаются животных. Опыт в интерпретации английского права показал, что собаки, бараны и быки в целом обладают ручным и кротким нравом и что если кто-либо из них случайно проявляет склонность кусаться, бодаться или наносить удары рогами, это является исключительным феноменом. Следовательно, законом не предусмотрено, чтобы лицо содержало собак, баранов, быков и других подобных ручных животных на свой страх и риск в отношении личного вреда, который они могут причинить, если только оно не знает или не уведомлено о том, что конкретное содержанное им животное обладает той ненормальной склонностью, которую они иногда действительно проявляют. Однако во многих юрисдикциях это право было приближено к фактическому опыту посредством статутов.

Теперь пойдем еще на один шаг дальше. Лицо содержит необъезженную и норовистую лошадь, зная об этом. Этого недостаточно, чтобы возложить риск ее поведения на него. Тенденция известной дикости не является опасной вообще, а лишь при определенных обстоятельствах. Добавьте к содержанию попытку объездить лошадь; по-прежнему никакой опасности для общественности не обнаруживается. Но если место, где собственник пытается ее объездить, является многолюдной дорогой общего пользования, собственник знает дополнительное обстоятельство, которое, согласно общему опыту, делает такое поведение опасным, а следовательно, должен принять на себя риск того вреда, который может быть причинен. /1/ С другой стороны, если хороший наездник купил лошадь без каких-либо признаков дурного нрава и сел на нее, чтобы доехать до дома, не возникло бы столь очевидной опасности, которая делала бы его ответственным, если лошадь станет норовистой и причинит ущерб. /2/ Опыт измерил вероятности и провел границу между этими двумя случаями.

Каковы бы ни были истинные объяснения правила, применяемого к содержанию тигров, или принципа дела Rylands v. Fletcher, в последних случаях мы вступили в сферу небрежности, и если мы возьмем дело, лежащее где-то посредине между двумя только что упомянутыми, и несколько увеличим сложность обстоятельств, мы обнаружим, что и поведение, и стандарт, вероятно, будут оставлены без особых различий на усмотрение присяжных по общему вопросу о том, действовал ли ответчик так, как действовал бы благоразумный человек при данных обстоятельствах.

Что касается правонарушений, именуемых злонамеренными или умышленными, нет необходимости упоминать различные категории во второй раз и находить им место в этом ряду. Как уже было замечено, они различаются по количеству обстоятельств, которые должны быть известны. Клевета (slander) — это поведение, которое очень часто осуществляется на страх и риск говорящего, поскольку, поскольку затрагиваемые им обвинения явно пагубны, вопросы, возникающие на практике, по большей части касаются защиты истинности или привилегии. Введение в заблуждение (deceit) требует большего, но все же простых фактов. Заявления не несут в себе угрозы причинения соответствующего вреда, если только они не сделаны при таких обстоятельствах, которые естественным образом ведут к действию, и не сделаны на недостаточных основаниях.

Тем не менее не лишения смысла то обстоятельство, что определенные правонарушения описываются языком, предполагающим намерение. В таких случаях вред чаще всего причиняется умышленно; если доказано намерение причинить определенный вред, нет необходимости доказывать знание фактов, которые делали неизбежным наступление именно такого вреда. Более того, зачастую гораздо проще доказать намерение напрямую, чем доказывать знание, которое сделало бы это излишним.

Дела, в которых лицо рассматривается как ответственная причина определенного вреда, с одной стороны, выходят за рамки тех, в которых его поведение было выбрано при фактическом созерцании этого результата и в которых, следовательно, можно считать, что оно выбрало причинение этого вреда; а с другой стороны, они не распространяются на все случаи, в которых убытки не произошли бы без какого-то отдаленного выбора с его стороны. Вообще говоря, обнаружится, что выбор распространялся дальше простого акта и охватывал согласованные действия вплоть до поведения. Очень часто он распространяется еще дальше — на некое внешнее последствие. Но, как правило, он также останавливается перед наступлением того последствия, на которое принесена жалоба.

Вопрос в каждом деле заключается в том, был ли фактический выбор — или, другими словами, фактически предусмотренный результат — достаточно близким к более отдаленному результату, по поводу которого заявлен иск, чтобы возложить риск этого результата на действовавшее лицо.

Многие из рассмотренных до сих пор дел представляют собой случаи, когда непосредственная причина убытков преднамеренно создавалась ответчиком. Но будет видно, что тот же результат может быть вызван выбором в различных точках. Например, к лицу предъявлен иск за то, что оно стало причиной сожжения дома своего соседа. Самый простой случай заключается в том, что оно фактически намеревалось его сжечь. Если это так, то длина цепи промежуточных физических причин не имеет никакого значения и не влияет на дело.

Но выбор мог остановиться на один шаг раньше. Ответчик мог намереваться разжечь огонь на собственной земле и мог не намереваться сжечь дом. Тогда характер промежуточных и сопутствующих физических причин приобретает важнейшее значение. Вопросом станет степень опасности, сопутствующая предусмотренному (и следовательно, выбранному) эффекту поведения ответчика при известных ему обстоятельствах. Если это было очень очевидным и очень большим — например, если его поведение заключалось в разжигании стерни вблизи стога сена вплоть до дома, а очевидными обстоятельствами являлись то, что дом был деревянным, стерня — очень сухой, а ветер дул в опасном направлении, — суд, вероятно, постановил бы, что он несет ответственность. Если ответчик развел обычный огонь в камине в соседнем доме, не зная о том, что камин построен небезопасно, суд, вероятно, постановил бы, что он не несет ответственности. Промежуточные, сложные и сомнительные дела передавались бы присяжным.

Но ответчик мог даже не намереваться устраивать пожар, и его поведение и намерение могли заключаться просто в том, чтобы выстрелить из ружья, или, что еще более отдаленно, пройти через комнату, при совершении чего он невольно опрокинул бутылку с кислотой. Таким образом, дела могут передаваться присяжным как из-за отдаленности выбора в серии событий, так и из-за сложности обстоятельств, сопутствующих акту или поведению. Эта разница носит скорее драматический, чем существенный характер.

Но философский анализ каждого правонарушения начинается с определения того, что ответчик фактически выбрал, то есть какими были его добровольный акт или поведение и какие последствия он фактически предвидел как вытекающие из них, а затем переходит к определению того, какие опасности сопутствовали либо поведению при известных обстоятельствах, либо его предусмотренному последствию при предусмотренных обстоятельствах.

Рассмотрим случай со стрелой сэра Уолтера Тиррела. Если искушенный стрелок предполагал, что стрела попадет в определенного лица, cadit quaestio. Если он предполагал, что она срикошетит в направлении другого лица, но предполагал нечто большее, то для оценки его ответственности мы должны дойти до предела его предвидения и, предполагая наступление предвиденного события, рассмотреть, какой тогда была очевидная опасность. Но если такое событие не предвиделось, стрелок должен оцениваться по обстоятельствам, известным ему в момент выстрела.

Теорию деликтов можно обобщить весьма просто. На двух противоположных полюсах права находятся правила, определяемые политикой без какого-либо обращения к морали. Определенный вред человек вправе причинить даже злонамеренно; за другой же он обязан отвечать, хотя его поведение и было благоразумным и полезным для общества.

Но в основном право исходило из тех умышленных правонарушений, которые представляют собой простейшие и наиболее ярко выраженные случаи, а также ближе всего стоят к чувству мести, ведущему к самосудным действиям. Поэтому оно естественным образом заимствовало лексику и в известной степени критерии морали. Но по мере развития права, даже когда его стандарты продолжали уподобляться моральным, они неизбежно становились внешними, поскольку учитывали не фактическое состояние конкретного ответчика, а то, было ли его поведение противоправным с точки зрения добропорядочного среднего члена общества, которому он обязан соответствовать под страхом ответственности.

В общем виде этот вопрос решается путем оценки степени опасности, сопутствующей деянию или поведению в известных обстоятельствах. Если существует опасность причинения вреда другому лицу, деяние в целом является противоправным в юридическом смысле.

Однако в некоторых случаях поведение ответчика могло не быть морально предосудительным, и тем не менее он мог сознательно причинить вред, например, действуя из страха за свою жизнь. В таких случаях он подлежит или не подлежит ответственности в зависимости от того, делает ли закон моральную упречность (в пределах, разъясненных выше) основанием ответственности либо считает достаточным наличие у ответчика разумного предупреждения об опасности до совершения деяния. Это различие, однако, в целом неважно, и известную тенденцию деяния в известных обстоятельствах причинять вред можно принять в качестве общего критерия поведения.

Тенденция данного деяния причинять вред при данных обстоятельствах должна определяться на основе опыта. И опыт — непосредственно либо через уста присяжных — постоянно вырабатывает конкретные правила, которые по форме являются еще более внешними и еще более далекими от обращения к моральному состоянию ответчика, чем даже критерий осмотрительного человека, образующий первый этап разделения права и морали. Это происходит в области правонарушений, описываемых как умышленные, столь же систематически, как и в тех, что именуются неумышленными или небрежными.

Но хотя право таким образом постоянно пополняет свои конкретные правила, оно не принимает грубый и неразумный принцип о том, что человек всегда действует на свой страх и риск. Напротив, его конкретные правила, равно как и общие вопросы, обращенные к присяжным, показывают, что у ответчика должен был быть по крайней мере реальный шанс избежать причинения вреда, прежде чем он станет отвечать за такое последствие своего поведения. И вполне можно утверждать, что даже реальный шанс избежать причинения вреда недостатителен для возложения на лицо риска его поведения, если только, судя по средним стандартам, он также не виновен в том, что совершает.

[164]

ЛЕКЦИЯ V. — БАИЛИ И ОБЩЕЕ ПРАВО.

До сих пор обсуждение ограничивалось общими принципами ответственности и способом определения момента, с которого лицо начинает действовать на свой страх и риск. Но человеку безразлично, действует ли он на свой страх и риск или нет, если от этого не проистекает вред, и всегда должен находиться кто-то в зоне досягаемости последствий деяния, прежде чем какой-либо вред может быть причинен. Более того, и что более существенно, существуют определенные формы вреда, которым вряд ли кто-то подвергнется и на которые никогда не сможет жаловаться никто, кроме лица, находящегося в особой связи с субъектом деяния либо с каким-то другим лицом или вещью. Так, вылавливание рыбы из пруда не является ни вредом, ни правонарушением, если только пруд не находится во владении или собственности кого-либо, да и тогда — лишь по отношению к владельцу или собственнику. Невыполнение обязательства доставить тюк шерсти в определенное время и в определенное место не является ни вредом, ни правонарушением, если только не было дано обязывающее обещание доставить его таким образом, и тогда это является правонарушением только по отношению к лицу, которому дано обещание.

Следующее, что необходимо сделать, — это проанализировать те особые отношения, из которых возникают особые права и обязанности. Главными из них — под словом «отношения» я понимаю просто фактические отношения — являются владение и договор, и я буду рассматривать эти темы последовательно.

Критерий теории владения, преобладающий в любой правовой системе, обнаруживается в ее подходе к тем, кто имеет вещь в своей власти, но не владеет ею и не выступает в качестве собственника в отношении нее, — короче говоря, к баилиям. Поэтому для понимания теории владения в общем праве предварительно необходимо изучить общее право применительно к баилиям.

Положение дел, господствовавшее на границе между Англией и Шотландией в недавние времена и воочию воссоздаваемое балладой о стычке у Сапорта, весьма похоже на то, которое в более раннем веке оставило свой скелет в обычном праве Германии и Англии. Скот был главным известным имуществом, а скотокрадство — главной формой неправомерного завладения имуществом. Права как такового было очень мало, и то, что существовало, зависело почти полностью от усилий самой потерпевшей стороны. Салическая правда V века и англосаксонские законы Альфреда изобилуют указаниями относительно преследования по следам. Если скот удавалось настичь до истечения трех дней, преследователь имел право забрать и оставить его себе, лишь принеся присягу в том, что он лишился его против своей воли. Если же проходило более трех дней, прежде чем скот находили, ответчик мог присягой, если удавалось, подтвердить факты, опровергающие утрату со стороны заявителя.

Эта процедура по сути была судебной процедурой, однако своим началом и исполнением она была обязана стороне, заявляющей претензию. В силу своего «исполнительного» характера она вряд ли могла быть начата кем-либо иным, кроме находящегося на месте лица, на попечении которого находился скот. Присяга сводилась к тому, что сторона утратила владение против своей воли. Но если все, в чем должен был поклясться человек, заключалось в том, что он утратил владение против своей воли, естественным выводом является то, что право приносить присягу и использовать эту процедуру зависело от владения, а не от собственности. Владение было не просто достаточным, оно было необходимым. Лишь тот, кто находился во владении, мог заявить, что утратил имущество против своей воли, точно так же, как лишь тот, кто был на месте, мог преследовать скот.

Это, насколько известно, было единственным средством, предоставляемым ранним правом нашей расы для возврата имущества, утраченного против воли. Таким образом, в двух словах, эта процедура, смоделированная по образцу самосуда, естественного для породившего ее случая, была единственным средством правовой защиты, ограничивалась лицом во владении и была недоступна собственнику, если только он не являлся этим лицом.

К этому примитивному состоянию общества возводят правило, сохранившееся до более поздних времен и более цивилизованной процедуры, согласно которому, если движимое имущество передавалось его собственником другому лицу — баилию, то надлежащим истцом в случае его неправомерного присвоения третьим лицом выступал баилий, а не байлор. Отсюда следовало, что если баилий, или лицо, которому имущество было таким образом доверено, продавал или дарил находящиеся на его попечении товары другому лицу, собственник мог предъявить претензии только к баилию и не мог судиться с посторонним лицом; и не в силу какого-либо принципа в пользу торговли, призванного защитить добросовестных приобретателей от лиц во владении, а потому, что не существовало известной формы иска, которая была бы ему доступна. Но поскольку все средства правовой защиты находились в руках баилия, отсюда также следовало, что он был обязан оградить своего байлора от убытков. Если имущество было утеряно, оправданием не служило то, что оно было похищено без его вины. Лишь он один мог истребовать утраченное имущество, а потому был обязан это сделать.

С течением времени это обоснование перестало существовать. Собственник, не находящийся во владении, мог предъявить иск к неправомерному похитителю своего имущества, равно как и к тому, кто имел владение. Но строгая ответственность баилия сохранялась — как подобные правила сохраняются в праве — еще долго после исчезновения породивших ее причин, и в конце концов мы обнаруживаем инверсию причины и следствия. Мы читаем у Бомануара (1283 г. н.э.), что если арендованная вещь похищена, иск принадлежит баилию, поскольку он несет ответственность перед лицом, у которого арендовал ее. Сначала баилий нес ответственность перед собственником, потому что он был единственным лицом, которое могло предъявить иск. Теперь же утверждалось, что он мог предъявить иск, потому что нес ответственность перед собственником.

Все вышеперечисленные особенности вновь проявляются в англо-нормандском праве, и с тех пор и поныне все виды баилиев рассматриваются как обладающие владением в юридическом смысле, как я покажу в дальнейшем.

Желательно доказать исконное происхождение нашего права баилимента, дабы при переходе к рассмотрению теории современное немецкое мнение не оценивалось выше его реальной стоимости. Единственные существующие теории на этот счëт исходят из Германии. Немецкие философы, писавшие о праве, не знали никакой иной системы, кроме римской, а занимавшиеся философией права немецкие юристы были профессорами римского права. Некоторые правила, которые кажутся нам ясными, противоречат тому, что немецкие цивилисты сочли бы первоосновами. Чтобы проверить ценность этих принципов или по крайней мере предотвратить поспешное предположение об их универсальности, к которому наблюдается некоторая склонность у английских авторов, полезно уяснить, что мы имеем дело с новой системой, которую философия еще не приняла во внимание.

Во-первых, мы обнаруживаем иск об истребовании похищенного имущества, который, подобно салической процедуре, основывался на владении, а не на праве титула. Брактон говорит, что каждый может предъявить иск о своем движимом имуществе как о похищенном, посредством показаний благонадежных людей, и что не имеет значения, было ли изъятое имущество его собственной вещью или чужой, при условии, что оно находилось в его custody (владении/заботе).

Особо важным моментом, как помнится, была присяга. Из буквального текста Брактона следовало бы, что присяга probi homines заключалась в том, что вещь была утрачена (adirata), и нам прямо сообщают, что именно так обстояло дело в судебном отчете 1294 года. «Заметьте, что когда движимое имущество человека утеряно (ou la chosse de un home est endire), он может заявить, что он [нашедший] неправомерно удерживает его, и т. д., и неправомерно в том отношении, что в то время как он утратил указанную вещь в такой-то день и т. д., он [утративший] пришел в такой-то день и т. д. (la vynt yl e en jour) и нашел ее в доме такого-то, и сказал ему, и т. д., и просил его возвратить вещь, но тот не пожелал вернуть ее, и т. д., к его ущербу, и т. д.; и если он, и т. д. В этом случае истец должен доказать (своей рукой двенадцатым), что он утратил вещь».

Принимая в качестве первого шага обнаружение процедуры, родственной раннему германскому обычному праву, более важным вопросом является то, находим ли мы какие-либо принципы, схожие с только что разъясненными. Один из них, как помнится, касался неправомерного отчуждения со стороны баилия. В Ежегодниках закреплено, что если я передаю товары баилию для хранения у себя, а он продает или дарит их незнакомцу, право собственности переходит к незнакомцу в силу дарения, и я не могу поддерживать иск из треспаса против него; однако у меня есть надлежащее средство правовой защиты против баилия посредством иска детюну (за его неисполнение обязанности по возврату товаров). Эти дела понимались — и в целом, по-видимому, правильно — не просто как отказ байлору в иске из треспаса, но в иске вообще. Современные авторы добавили, однако, характерно современную оговорку о том, что покупка должна быть добросовестной и без уведомления. На это можно ответить, что данное утверждение распространяется как на дарения, так и на продажи со стороны баилия, что в старых книгах нет такого условия и что включение его противоречит духу строгих доктрин общего права. Никакому юристу не нужно объяснять, что даже с такой оговоркой это уже не действующее право. Доктрину Ежегодников следует рассматривать как пережиток первобытных времен, когда мы наблюдали то же правило в силе, если только мы не готовы верить, что в XV веке у них было более тонкое чувство прав добросовестных приобретателей, чем в настоящее время.

Следующим по порядку логики пунктом должна была стать степень ответственности, которую баилий нес перед доверившим ему имущество байлором. Но для удобства я сначала рассмотрю объяснение, которое давалось праву иска баилия против третьих лиц, неправомерно изъявших товары из его владения. Следует вспомнить инвертированное объяснение Бомануара: баилий мог предъявить иск, потому что он нес ответственность в порядке регресса — взамен изначального правила, согласно которому он нес столь строгую ответственность именно потому, что только он мог предъявить иск. Мы находим это же рассуждение часто повторяемым в Ежегодниках, и поистине с тех пор и по сей день оно неизменно остается одним из общих мест права. Так, Хэнкфорд, бывший тогда судьей Общих плеч, говорит (около 1410 г. н.э.): «Если незнакомец забирает скот, находящийся на моем попечении, у меня будет иск из треспаса против него, и я взыщу стоимость скота, потому что я несу ответственность за этот скот перед моим байлором, у которого есть право собственности». Существуют дела, в которых это рассуждение доводилось до вывода о том, что если по условиям траста баилий не отвечал за товары в случае их кражи, у него не было бы иска против вора. То же объяснение повторяется по сей день. Так, мы читаем в хорошо известном учебнике: «Поскольку баилий отвечает перед байлором в случае потери или повреждения товаров вследствие небрежности либо если он не выдает их по законному требованию, разумно, чтобы он обладал правом иска» и т. д. В настоящее время заемщик или наниматель имущества обычно не отвечает, если оно отобрано у него против его воли, и если бы предложенное обоснование было истинным, отсюда следовало бы, что, поскольку он не несет ответственности в порядке регресса, он не может подать иск против правонарушителя. Правонарушителю потребовалось бы лишь совершить столь грубое правонарушение, которое освобождает баилия от ответственности, чтобы лишить последнего права иска. Истина же заключается в том, что любое лицо во владении — вне зависимости от того, было ли ему доверено имущество с ответственностью в порядке регресса или нет, будь то лицо, нашедшее имущество, или баилий, — может предъявить иск любому лицу, за исключением истинного собственника, за вмешательство во владение, что будет подробнее показано в конце следующей Лекции.

Байлор также приобрел право иска против правонарушителя довольно рано. Адвокат заявляет в 48-й год правления Эдуарда III в иске из треспаса, предъявленном нанимателем пастбища для скота: «В этом случае тот, у кого есть право собственности, может иметь иск из треспаса, а тот, у кого есть содержание [имущества], — другой иск из треспаса». Персей: «Сударь, это верно. Но тот, кто истребует [имущество] первым, лишает другого права иска, и так будет во многих случаях; например, если лицо, владеющее по элейту [writ of elegit], выселено, каждый из них будет иметь ассизу, и если один истребует [имущество] первым, иск другого аннулируется, равно как и здесь».

Из других книг следует, что речь шла о баилиментах в целом и это не ограничивалось теми из них, которые прекращаются по воле байлора. Так, в 22-й год правления Эдуарда IV адвокаты заявляют: «Если я передаю вам в баилимент мои товары, и кто-то другой забирает их из вашего владения, у меня будет надлежащий иск из треспаса quare vi et armis». И это, по-видимому, было пониманием Ролла в месте, на которое обычно ссылаются современные суды.

Следовало ожидать, что байлору будет предоставлен некий иск, как только в распоряжении права появится механизм, способный действовать без помощи погони по горячим следам и вооруженных рук владельца и его друзей. Разрешить байлору предъявлять иск и предоставить ему треспасс было практически одним и тем же до того, как услышали об иске из причинения вреда (action on the case). Можно обнаружить много ранних судебных приказов (writ), которые показывают, что треспасс не всегда имел те четкие очертания, которые он приобрел позже. Момент, на котором, судя по всему, настаивают Ежегодники — как резюмирует Брук на полях своего Акраймента («Abridgment»), — заключается в том, что двое имеют иск в отношении единичного деяния, а не в том, что оба обладают именно треспассом, а не кейсом [action on the case]. Следует добавить, что цитируемые Ежегодники не выходят за рамки случая неправомерного изъятия из владения баилия — старого случая из обычного права. Даже в этом случае право поддерживать треспасс в настоящее время отрицается, если баилий имеет исключительное право на товары в силу аренды или залогового удержания (lien), хотя эта доктрина повторялась применительно к баилиментам, прекращающимся по воле байлора. Но модифицированное правило не затрагивает текущее обсуждение в большей степени, чем более ранняя форма, поскольку оно по-прежнему оставляет открытыми средства защиты владения для всех баилиев без исключения. Это явствует из отношения модифицированного правила к древнему праву; из того факта, что барон Парк в только что цитированном деле Мандерс против Уильямса намекает, что был готов применить старое правило во всем его объеме, если бы не дело Гордон против Харпера; и еще более очевидно из того факта, что право баилия на треспасс и тровер утверждается одновременно с правом байлора, а также подтверждается прямыми судебными решениями, подлежащими цитированию.

Верно, что в деле Лотан против Кросса лорд Элленборо постановил в суде nisi prius, что ссудодатель может поддержать иск из треспаса за ущерб, причиненный движимому имуществу, находящемуся в руках ссудополучателя, и что на это дело часто ссылаются как на авторитетный прецедент без комментариев. Действительно, в авторитетных учебниках иногда в общем виде утверждается, что безвозмездный баилимент не меняет владения, а оставляет его у байлора; что безвозмездный баилий является квазислугой байлора, и владение одного есть владение другого; и что именно по этой причине, хотя баилий может предъявлять иск на основе своего владения, байлор обладает теми же исками. Часть этой путаницы уже была объяснена, а остальная часть будет разъяснена, когда я перейду к разговору о слугах, между которыми и всеми баилиями существует широкое и хорошо известное различие. Но на каких бы основаниях ни покоилось дело Лотан против Кросса, если оно вообще на каких-то покоится, нельзя ни на минуту признать, что заемщики в целом не имеют исков из треспаса и тровера. Безвозмездный депозит в исключительных интересах депонента представляет собой гораздо более веский аргумент для отказа в этих средствах правовой защиты депозитарию; тем не менее у нас есть решение полного состава суда, в котором лорд Элленборо также принимал участие, гласящее, что депозитарий имеет иск из причинения вреда (case), причем рассуждение подразумевает, что a fortiori заемщик имел бы треспасс. И это всегда было правом. Было замечено, что аналогичная доктрина неизбежно вытекала из характера ранней германской процедуры; и дела, упомянутые в примечании, показывают, что в этом, как и в других отношениях, англичане следовали традициям своей расы.

Смысл правила о том, что все баилии обладают средствами судебной защиты владения, заключается в том, что в теории общего права каждый баилий имеет истинное владение и что баилий истребует имущество благодаря своему владению, точно так же, как это делает лицо, нашедшее вещь, и как даже незаконный владелец может получить полное возмещение убытков или возврат конкретной вещи от постороннего по отношению к праву лица. С другой стороны, поскольку иски из защиты владения по-прежнему разрешаются байлорам, это происходит не на том основании, что они также обладают владением, а, вероятно, в силу пережитка, который... объяснен, и который в современной форме... аномалия. Обычно приводимое обоснование заключается в том, что право на немедленное владение является достаточным — обоснование... представление о том, что байлор фактически находится во владении.

Теперь установлен пункт, имеющий существенное значение для понимания теории владения в общем праве: с незапамятных времен все баилии рассматривались английским правом как владельцы, имеющие право на средства судебной защиты владения. Строго говоря, нет необходимости продолжать и завершать доказательство того, что наше право баилимента имеет чисто германское происхождение. Но помимо простого любопытства, подлежащая обсуждению доктрина оказала столь значительное влияние на право сегодняшнего дня, что я прослежу ее с некоторой тщательностью. Эта доктрина заключалась в абсолютной ответственности баилия перед байлором в случае неправомерного изъятия товаров у первого.

Ранние авторы текстов не столь поучительны, как хотелось бы, в силу влияния римского права. Тем не менее Глэнвилл прямо говорит, что если заемная вещь уничтожена или утеряна каким-либо образом во время нахождения в custody заемщика, он безусловно обязан вернуть разумную цену. То же делает Брактон, который частично повторяет, но видоизменяет формулировки Юстиниана относительно commodatum (безвозмездного пользования), depositum (поклажи) и pignus (залога), а также относительно обязанности нанимателя проявлять заботливость diligentissimus paterfamilias (заботливого хозяина).

Формулировки и решения судов абсолютно ясны, и в них мы обнаруживаем германскую традицию, поддерживаемую в живом состоянии на протяжении нескольких веков. Я начну со времен Эдуарда II, примерно с 1315 года. В иске детюну возражение (plea) состояло в том, что истец передал ответчику сундук, запертый на его ключ, что товары находились в сундуке и что они были отобраны у ответчика вместе с его собственными вещами путем разбоя. Реплика (replication) сводилась к тому, что товары были переданы ответчику вне замкнутого пространства, и Фицгерберт говорит, что сторона была вынуждена пойти на этот спорный вопрос (issue); что подразумевает: если они находились не в сундуке, а в custody ответчика, он несет ответственность. Лорд Холт в деле Коггс против Бернарда отрицает, что сундук имел бы какое-либо значение; однако старые книги сходятся на том, что передачи не происходит, если товары находятся под замком и ключом; и в этом кроется происхождение различия в отношении перевозчиков, вскрывающих грузовые места (breaking bulk), в современном уголовном праве. В царствование Эдуарда III возникло дело о залоге, который, по-видимому, всегда рассматривался как особый баилимент на предмет хранения как своих собственных вещей. Защита состояла в том, что товары были похищены вместе с вещами самого ответчика. Истец был вынужден заявить в реплике о предложении исполнения (tender) до кражи, которое положило бы конец залогу и оставило бы ответчика обычным баилием. По этому вопросу был принят спорный вопрос, что подтверждает остальные дела, подразумевая, что в таком случае ответчик нес бы ответственность.

Далее я беру дело времен Генриха VI, 1455 г. н.э. ...Это был иск о взыскании долга против маршала Маршалси, или тюремщика тюрьмы Суда Короля, за побег заключенного. Тюремщики, на попечении которых находились заключенные, регулировались тем же правом, что и баилии, на попечении которых находился скот. Тело заключенного передавалось тюремщику для содержания на тех же условиях ответственности, которые могли применяться к коровам или товарам. Он выдвинул в защиту возражение о том, что враги короля ворвались в тюрьму и увезли заключенного против воли ответчика. Вопрос заключался в том, является ли это надлежащей защитой. Суд заявил, что если иноземные враги короля, например французы, освободили заключенного, или, возможно, если пожар в тюрьме дал ему шанс бежать, оправдание будет уважительным, «поскольку тогда [ответчик] не имеет ни к кому регрессного иска». Но если подданные короля взломали тюрьму, ответчик будет нести ответственность, ибо они не враги, а предатели, и тогда, как подразумевается, ответчик имел бы право иска против них и, следовательно, сам отвечал бы. В этом деле суд подошел очень близко к первоначальному основанию ответственности и провел соответствующее различие. Доверенное лицо несло ответственность в тех случаях, когда у него было право регрессного иска против правонарушителя (и в которых изначально оно было единственным лицом, обладавшим таким правом); с другой стороны, его ответственность, основываясь на этом обстоятельстве, прекращалась вместе с прекращением права на иск. Тюремщик не мог судиться с солдатами вторгающейся французской армии; но в теории он мог предъявить иск к любому британскому подданному, увлекшему заключенного, сколь бы мало ни было вероятно, что он добьется большого удовлетворения таким путем.

Несколько лет спустя право излагается тем же образом знаменитым Литлтоном. Он говорит, что если вещи переданы человеку, у него будет иск из треспаса, если они будут увезены, ибо он отвечает в порядке регресса. То есть он обязан возместить убытки лицу, которое доверило их ему.

В 9-й год правления Эдуарда IV Денби говорит, что если баилий получил товары на хранение как свои собственные вещи, то разбой его извиняет, в противном случае — нет. Опять же, в более позднем деле говорится, что разбой не является оправданием. Могли возникать некоторые колебания в отношении разбоя, когда грабитель был неизвестен и, следовательно, у баилия не было регрессного иска, или даже в отношении разбоя вообще на том основании, что в силу фелонии баилий не мог предъявить требования ни к телу грабителя, ни к его имуществу; ибо одно было повешено, а другое конфисковано. Но нет ни тени сомнения в том, что баилий не извинялся обычным неправомерным изъятием. «Если товары забраны правонарушителем, о котором баилий имеет познание (conusance), он несет ответственность перед своим байлором и имеет регрессный иск против этого правонарушителя». Этот же пункт затрагивался в других местах Ежегодников, и норма права четко подразумевается тем обоснованием, которое приводилось для права баилия на иск в вышеупомянутых делах.

Этот принцип был прямо решен в соответствии с древним правом в знаменитом деле Сауткот против Беннета. Это был иск детюну о товарах, переданных ответчику на безопасное хранение. Ответчик признал факт передачи и заявил, что был ограблен Дж. С. «И после прений сторон в суде Гауди и Кленч, при отсутствии остальных, постановили, что истец должен истребовать имущество, поскольку это не был особый баилимент; что ответчик принял их на хранение как свои собственные вещи, а не иначе; но это передача, обязывающая его хранить их на свой страх и риск. И в иске детюну не является никаким возражением утверждение о том, что он был ограблен таким-то; ибо он имеет право на регрессный иск посредством треспаса или апелляции, чтобы получить их обратно». Приведенный выше отрывок из отчета Крока подразумевает то, о чем прямо говорит лорд Кок, а именно, что «хранить и хранить безопасно — это одно и то же», и оба отчета сходятся на том, что обязательство основывалось исключительно на передаче. Отчет Крока подтверждает предостережение, которое лорд Кок добавляет к своему отчету: «Заметьте, читатель, для того, кто берет любые товары на хранение, хорошей тактикой будет принимать их особым образом, а именно: хранить их так, как он хранит свои собственные вещи... или что, если они окажутся похищенными или украденными, он не будет отвечать за них; ибо тот, кто принял их, должен принимать их таким или аналогичным образом, иначе он может нести ответственность в силу своего общего принятия».

Вплоть до этого времени, по меньшей мере, было четким правом, что если лицо принимало во владение товары на хранение для другого даже в качестве одолжения и утрачивало их в результате неправомерного изъятия абсолютно без своей вины, оно было обязано возместить убытки, если только при принятии во владение оно явно не оговорило отказ от такой ответственности. Попытки лорда Холка в деле Коггс против Бернарда и сэра Уильяма Джонса в его книге о баилиментах доказать, что дело Сауткот против Беннета не было поддержано авторитетом, оказались тщетными, в чем может убедиться каждый, кто самостоятельно изучит Ежегодники. Тот же принцип был сформулирован семью годами ранее Периамом, председателем суда Общих плеч (C.B.), в деле Дрейк против Роймана, и дело Сауткот без вопросов следовало в качестве ведущего прецедента в течение ста лет.

Таким образом, круг аналогий между английским и ранним германским правом является полным. Налицо та же процедура в отношении утраченного имущества, сводящаяся к единственному вопросу о том, утратил ли истец владение против своей воли; тот же принцип, согласно которому, если лицо, которому было доверено имущество, передавало его другому, собственник не мог истребовать его, а должен был получить возмещение от своего баилия; то же инвертированное объяснение, что баилий мог предъявить иск, потому что он отвечал в порядке регресса, но при этом суть подлинной доктрины заключалась в правилении, что при отсутствии права на иск он не нес ответственности; и, наконец, та же абсолютная ответственность за убытки, даже наступающие без вины со стороны доверенного лица. Последний и наиболее важный из этих принципов наблюдается в действии еще в период правления королевы Елизаветы. Теперь нам предстоит проследить его дальнейшую судьбу.

Общий перевозчик отвечает за товары, которые похищены у него или иным образом утеряны с его попечения, за исключением случаев непреодолимой силы (act of God) или действий враждебного государства. В отношении истока этого правила существовали две точки зрения: одна — что оно было заимствовано из римского права; другая — что оно было введено обычаем в качестве исключения из общего права баилимента в годы правления Елизаветы и Якова I.

Я постараюсь показать, что обе эти точки зрения ошибочны, что эта строгая ответственность представляет собой фрагментарный пережиток общего права баилимента, который я только что разъяснил; изменения, претерпетые старым правом, были обусловлены отчасти смешением понятий, последовавшим за вытеснением иска детюну иском из причинения вреда, отчасти концепциями государственной политики, которые были привнесены в прецеденты лордом Холтом, и отчасти еще более поздними концепциями политики, которые были привнесены в рассуждения лорда Холта более поздними судьями.

Дело Сауткот было решено на сорок третий год правления королевы Елизаветы (1601 г. н.э.). Я полагаю, что первое упоминание перевозчика, имеющее отношение к вопросу, встречается в деле Вудлайфа, решенном на четыре или пять лет раньше (38 или 39 гг. Елиз., 1596 или 1597 гг. н.э.). Это был иск о предоставлении отчета в отношении товаров, переданных ответчику, судя по всему, в качестве фактора («pur merchandizer») — явно не в качестве перевозчика. Возражение: морской разбой с собственными товарами ответчика. Гауди, один из судей, решивших дело Сауткот, счел возражение ненадлежащим; но главный судья Попхэм заявил, что, хотя это не было бы надлежащим возражением для перевозчика, поскольку ему платят за перевозку, в этом отношении существует разница между перевозчиками и другими слугами и факторами.

Это повторяется в деле Сауткот и, по-видимому, предполагает двойное различие — во-первых, между платными и бесплатными баилиями, во-вторых, между баилиями и слугами. Если ответчик был слугой, не имеющим контроля над товарами, он мог не подпадать под действие права баилимента, а факторы в раннем праве рассматриваются наравне со слугами.

Другое различие ознаменовало проникновение доктрины встречного удовлетворения в право баилимента. Встречное удовлетворение изначально означало quid pro quo, как будет объяснено далее. К нему так относились в «Докторе и студенте», когда принцип был еще молодым. Главный судья Попхэм, вероятно, заимствовал свое различие между платными и бесплатными баилиями из этой работы, где общие перевозчики упоминаются в качестве примера первой категории. Чуть раньше вознаграждение не имело никакого значения.

Но в деле Вудлайфа, в ответ на сказанное главным судьей, Гауди сослался на упомянутое выше дело маршала Суда Короля, после чего Попхэм вернулся к старому разграничению: тюремщик имел регрессный иск против мятежников, в то время как в рассматриваемом деле регрессный иск отсутствовал.

Другие дела, на которые ссылались, были частью собранных выше дел о всеобщем баилименте; короче говоря, теми же авторитетами, на которых основывалось дело Сауткот. Принятый принцип был тем же, что и в деле Сауткот, за исключением лишь вопроса о том, подпадал ли под него ответчик. Ничего не говорилось о каком-либо обычном праве королевства, и этого никогда не было ни в одном из известных до того судебных отчетов; и я полагаю, что это первый случай, когда перевозчики каким-либо образом выделяются из любой другой категории лиц, которым доверены товары. В старых книгах нет и намека на какую-то особую обязанность, свойственную исключительно им; и определенно неверно то, что данное дело ввело такоковую. Следует отметить применительно к дальнейшему изложению, что Попхэм говорит не об общих перевозчиках (common carriers), а о перевозчиках.

Затем последовало дело Сауткот (43 г. Елиз., 1601 г. н.э.), в котором было представлено старое право в чистом виде, независимо от вознаграждения или каких-либо современных новаций. В этом и более ранних случаях утраты в результате кражи иском выступал детюну с заявлением, как мы можем предполагать, просто факта передачи и неправомерного удержания.

Но примерно в это время в обычно применяемой процедуре произошли важные изменения, которые необходимо объяснить. Если движимое имущество могло быть возвращено в натуре, детюну не предоставляло удовлетворения за ущерб, который оно могло претерпеть по небрежности баилия. Естественным средством правовой защиты от такого ущерба был иск из причинения вреда (action on the case). Но прежде чем это могло стать полностью удовлетворительным, требовалось преодолеть определенные трудности. Небрежность, повлекшая ущерб, могла быть простым бездействием, и что было общего с треспассом в бездействии, чтобы поддержать аналогию, на которой основывался треспасс из причинения вреда? Более того, чтобы возложить ответственность на человека за бездействие, нужно было доказать, что в его обязанности входило действовать. Согласно прежнему толкованию судебных прений, было бы недостаточно утверждать, что товарам истца причинен ущерб по небрежности ответчика. Эти проблемы были преодолены хорошо известными словами super se assumpsit, которые будут объяснены позже. Ассумпсит долгое время не становился самостоятельным договорным иском, и утверждение было просто вводной частью (inducememt) к деликтному иску. Основанием ответственности являлось то, что ответчик приступил к предприятию, так что его небрежное бездействие, приведшее к ущербу, могло быть связано с его действиями как часть его обращения с вещью. Мы обнаружим, что лорд Холт признает это первоначальное назначение ассумпсита, когда перейдем к делу Коггс против Бернарда. Разумеется, это не ограничивалось делами о баилименте.

Но существовал и другой способ, помимо этого, посредством которого на ответчика могла быть возложена обязанность и он мог нести ответственность в иске из причинения вреда (case), и который, хотя и менее привычен юристам, имеет особое отношение к праву перевозчиков в более поздние времена. Если ущерб был причинен действием или бездействием ответчика при осуществлении каких-либо из более распространенных занятий, таких как занятие коваля, иск, по-видимому, мог поддерживаться без заявления об assumpsit, на основании утверждения, что он является «общим» ковалем (common farrier). Последний принцип также был полностью независим от баилимента. Он выражал общую обязанность лиц, осуществляющих общественную или «общую» деятельность, исполнять свое искусство по требованию и проявлять в нем мастерство. «Ибо», как говорит Фицгерберт, «обязанность каждого ремесленника заключается в том, чтобы отправлять свое ремесло правильно и надлежащим образом, как он должен».

Когда было таким образом установлено, что иск из причинения вреда (case) подлежит удовлетворению в связи с ущербом, причиненным как бездействием, так и действием ответчика, не было никаких оснований отказывать в нем, даже если небрежное хранение привело к уничтожению имущества. От этого оставался всего один шаг до распространения той же формы иска на все случаи утраты по вине баилия и тем самым устранения права ответчика на парохию присяги (wager of law). Детюну, исконное средство правовой защиты, сохраняло этот отпечаток примитивной процедуры. Последнее расширение было произведено примерно во времена дела Сауткот. Но когда одна и та же форма иска стала использоваться одинаковым образом как для повреждения или уничтожения по небрежности баилия, так и для утраты от рук правонарушителя, против которого у баилия было право регрессного иска, открылся источник путаницы в отношении основания и природы обязанности ответчика.

По правде говоря, существовало два набора обязанностей: один, не свойственный исключительно баилиям, проистекающий из assumpsit или общественного занятия ответчика, как только что было объяснено; другой — древнее обязательство, свойственное им как таковым, примером которого было дело Сауткот. Но любая обязанность баилия могла мыслиться как часть договора баилимента; после того как assumpsit закрепился за договором, а доктрина встречного удовлетворения получила развитие (оба события произошли во времена лорда Кока), казалось излишним проводить тонкие различия между двумя только что упомянутыми наборами обязанностей при условии, что могут быть заявлены встречное удовлетворение и специальное обещание. Более того, поскольку ранее общественное занятие ответчика имело тот же эффект, что и assumpsit в целях привлечения его к ответственности из деликта, теперь оно, по-видимому, считалось столь же хорошей заменой специальному обещанию в целях привлечения его к ответственности в ассумпсите. В деле Роджерс против Хеда аргументация сводилась к тому, что для привлечения лица к ответственности в ассумпсите необходимо доказать либо его общественное занятие на момент передачи, либо специальное обещание на основе достаточного встречного удовлетворения. Этот аргумент предполагает, что баилий, получивший товары в ходе публичной деятельности, например в качестве общего перевозчика, мог быть привлечен к ответственности в этой форме иска за нарушение любого из вышеуказанных наборов обязанностей путем заявления либо своего общественного занятия, либо вознаграждения и специального обещания. Кажется, было признано — как неоднократно решалось до и после этого дела, — что лицо, не являющееся общим перевозчиком, могло быть привлечено к ответственности за невыставление [товаров] в рамках специального иска; то есть иска из причинения вреда (case) в отличие от ассумпсита.

Предположим, далее, что истец предъявил иск из причинения вреда (case) в связи с деликтом. Как и прежде, нарушение обязанности, послужившее предметом жалобы, могло представлять собой такой ущерб имуществу, в отношении которого всегда предъявлялись иски в этой форме, либо это могла быть утрата в результате кражи, по поводу которой ранее предъявлялся иск детюну и которая ложилась на баилия исключительно в силу баилимента. Если товары были похищены, ответственность баилия не зиждилась ни на его общественном занятии, ни на его assumpsit и его небрежности, а проистекала из простых фактов принятия им передачи и исчезновения товаров, и в таких случаях было бы достаточно заявить эти факты в исковом заявлении (declaration). Но было вполне естественно, что освященные веками основания для иска из причинения вреда в его более узком применении продолжали закладываться в судебных прениях даже после того, как сфера применения иска расширилась. Позже нам предстоит исследовать, не распространялись ли принципы дела Сауткот также в противоположном направлении — на дела, под них не подпадающие. Причины установленного им правила утратили свой смысл за столетия до рождения Гауди и Кленча, когда собственники приобрели право предъявлять иски за неправомерное изъятие имущества, находящегося... и само правило представляло собой сухой прецедент, который с большой вероятностью мог соблюдаться буквально, поскольку дух его улетучился. Оно начало шататься, когда репортер предостерег баилиев принимать [товары] на таких условиях, чтобы избавиться от него.

Соответственно, хотя это решение было главным авторитетом, на который опирались в течение ста лет между ним и делом Коггс против Бернарда всякий раз, когда на баилиев возлагалась особая ответственность, мы обнаруживаем, что иногда заявлялся assumpsit, как в ранних прецедентах, или, что чаще, утверждалось, что баилий является общим баржовщиком, общим перевозчиком или тому подобным, без особого учета особой природы рассматриваемого деликта; при этом истинное значение такого заявления иногда упускалось из виду. Сначала, впрочем, наблюдались лишь незначительные признаки путаницы в формулировках одного или двух дел, и если обязанность мыслилась подпадающей под принцип дела Сауткот, лица, составлявшие процессуальные документы (pleaders), не всегда заявляли общественное или публичное занятие, что считалось излишним. Но они также перенимали другие приемы из прецедентов по искам из причинения вреда либо для укрепления обязательства, которое они плохо понимали. Главный судья Попхэм санкционировал различие между платными и бесплатными баилиями, в силу чего сочли благоразумным заявлять о вознаграждении; разумеется, утверждалась небрежность; и, наконец, вошло в частую практику заявлять об обязательстве в силу закона и обычая королевства. Последнее заслуживает некоторого дальнейшего внимания.

В Судебном реестре (Register) нет ни одного приказа (writ), в котором заявлялась бы какая-либо особая обязанность общих перевозчиков в силу обычая королевства. Но приказ против содержателей гостиниц действительно возлагал обязанность «в силу закона и обычая Англии», и эту фразу было легко перенять. Данное утверждение не столько подразумевало существование особого принципа, сколько излагало правовое положение в форме, которая тогда была обычной. Существуют и другие приказы из треспаса, которые точно так же заявляют об обязанности по общему праву, а также другие, излагающие установленную законом обязанность. Так, «судьи приносили присягу отправлять правосудие в соответствии с законом и обычаем Англии».

Обязанности общего перевозчика, насколько позволяют судить более ранние свидетельства, попросту совпадали с обязанностями баилиев в целом в сочетании с ответственностью, обычно присущей осуществлению общественного занятия. Слово «общий» относилось лишь к последнему моменту, как было показано выше. Это дополнительно иллюстрируется тем фактом, что когда обязанность излагалась таким образом, она заявлялась не как обязательство, присущее общим перевозчикам как таковым, а излагалась как правовой обычай общих хойменов (hoymen — владельцев речных судов), литеровщиков и т. д., в соответствии с родом деятельности заинтересованного лица. Следует отметить, что главный судья Холт в деле Коггс против Бернарда излагает ответственность как применимую ко всем баилиям за вознаграждение, осуществляющим публичную деятельность, и упоминает общих хойменов и капитанов судов наряду с общими перевозчиками, а не как охватываемых ими. Также следует заметить в делах до этого времени, что не существует устоявшейся формулы для рассматриваемого обязательства, но в каждом деле излагается, что ответчик отвечал за то, что, как утверждалось, он совершил или упустил в конкретном случае.

Обращаясь теперь к последовательности дел, отметим, что следующим по порядку идет дело Rich v. Kneeland (11 Jac. I., A.D. 1613). Это был иск из причинения вреда (деликт) против общего возчика на судне (hoyman). В отчете Крока ничего не говорится об обычае; однако в исковом заявлении утверждается, что ответчик был общим баржовщиком, что истец передал ему чемодан и т. д. для перевозки, уплатил ему за это, и что ответчик tam negligenter custodivit, так что он был похищен у него неизвестными лицами — подобно второму пункту обвинения в деле Morse v. Slue, приведенному ниже. На возражение по иску (demurrer) было вынесено решение в пользу истца. При подаче уота о судебной ошибке (writ of error) было заявлено, что «этот иск не подлежит удовлетворению против общего баржовщика без специального обещания. Но все судьи и бароны постановили, что он вполне подлежит удовлетворению против общего перевозчика на суше». Если следовать этому отчету, на первый взгляд кажется, что значение придавалося общему занятию (common calling). Но поскольку утрата явно подпадала под принцип дела Сауткота (Southcote's Case), для применения которого не требовалось ни специального обещания, ни общего занятия, и который оставался несомненным правом еще три четверти века спустя, суд должен был иметь в виду примененную форму иска (иск из причинения вреда), а не ответственность ответчика в какой-либо иной форме иска (детюну). Возражение сводилось к тому, что «этот иск не подлежит удовлетворению», а не к тому, что ответчик не несет ответственности, «без специального обещания». Даже в столь суженном виде оно скорее подкрепляет ту мысль, что утверждения, которые были необходимы для привлечения лица к ответственности за ущерб, возникший вследствие его небрежности при более древнем использовании этого иска, были также необходимы при новом распространении этого иска на иную категорию правонарушений. Поскольку теперь стало вполне очевидно, что иск из причинения вреда подлежит удовлетворению за бездействие (nonfeasance), это представление оказалось ошибочным, и мы увидим, что оно было отвергнуто в последующих решениях.