«Общее право»

Развитие права очень часто происходит именно так. Два сильно различающихся дела наводят на мысль об общем различии, которое является четким, если формулировать его широко. Но по мере того как новые дела группируются вокруг противоположных полюсов и начинают сближаться, различие становится все труднее проследить; решения принимаются в ту или иную сторону под воздействием едва ли не преобладающих настроений, нежели артикулированного разума; и в конце концов в результате столкновения противоположных решений достигается математическая линия, которая является настолько условной, что с тем же успехом могла быть проведена чуть-чуть в одну или в другую сторону, но которая должна была быть проведена где-то поблизости от того места, где она пролегает. /1/

Таким образом были выработаны точные разграничения по вопросам, в которых рассматриваемые элементы немногочисленны. Например, что представляет собой разумный срок для предъявления оборотного документа, или что является различием в роде, а что — различием лишь в качестве, либо правило против бессрочных владений (rule against perpetuities).

Пример сближения судебных решений с противоположных полюсов и промежуточной функции присяжных можно обнаружить в судебной практике Массачусетса: [128] о том, что если ребенок двух лет и четырех месяцев без необходимости отправлен без сопровождения через улицу и вдоль нее в крупном городе, он не может требовать возмещения за ущерб от небрежности; /1/ о том, что позволить восьмилетнему мальчику находиться на улице одному не обязательно является небрежностью; /2/ и что вопрос о последствиях разрешения десятилетнему мальчику находиться на улице после наступления темноты относится к компетенции присяжных; /3/ в сочетании с утверждением, на которое можно решиться и без ссылок на авторитеты, что такое разрешение в отношении двадцатилетнего молодого человека, обладающего обычным интеллектом, не имеет вообще никаких последствий.

Возьмем, опять же, английское право древних световых окон (ancient lights). Препятствие, чтобы быть основанием для иска, должно быть существенным. При обычных обстоятельствах возведение сооружения в ста ярдах от объекта и в одном футе над землей не послужило бы основанием для иска. Сооружение же в одном футе от окна и закрывающее его таковым бы являлось без всяких выводов присяжных помимо этих фактов. В промежуточных сомнительных случаях вопрос о том, является ли вмешательство существенным, оставлялся на усмотрение присяжных. /4/ Но поскольку элементы немногочисленны и постоянны, проявилась тенденция сформулировать определенное правило: в обычных случаях здание, на которое жалуются, не должно быть выше расстояния от его основания до доминирующих окон. И хотя эта попытка выработать точную линию требует большой осторожности, по своему духу она вполне философская. /5/

Тот же принцип применим к небрежности. Если все доказательства по делу сводились к тому, что сторона, полностью [129] владеющая своими чувствами и рассудком, стояла на железнодорожном пути, глядя на приближающийся паровоз, пока тот ее не сбил, ни один судья не стал бы передавать присяжным вопрос о том, было ли такое поведение осмотрительным. Если бы все доказательства сводились к тому, что лицо пыталось пересечь железнодорожный путь в одном уровне, который был виден на полмили в обе стороны и на котором не было видно ни одного паровоза, никакой суд не позволил бы присяжным установить наличие небрежности. Между этими крайностями лежат дела, которые передавались бы присяжным. Но очевидно, что предел безопасности в таких делах при отсутствии дополнительных элементов мог бы быть определен с точностью до фута посредством математического расчета.

Проблема со многими делами о небрежности заключается в том, что они относятся к числу редко повторяющихся, что не позволяет какому-либо конкретному судье извлечь пользу из многолетнего опыта работы с присяжными для формулирования правил, а также в том, что элементы настолько сложны, что суды рады оставить весь вопрос целиком на усмотрение присяжных.

Отношение между небрежностью и другими деликтами я оставляю для следующей лекции.

ЛЕКЦИЯ IV. — МОШЕННИЧЕСТВО, ЗЛОУМЫШЛЕНИЕ И УМЫСЕЛ. — ТЕОРИЯ ДЕЛИКТОВ.

[130] Следующими предметами для рассмотрения являются мошенничество, злоумышленное причинение вреда (малиса) и умысел. При обсуждении непреднамеренных правонарушений наибольшей трудностью, которую пришлось преодолеть, оказалась доктрина о том, что человек всегда действует на свой страх и риск. В дальнейшем же изложении, напротив, сложность будет заключаться в доказательстве того, что фактическая злонамеренность того рода, которая описывается различными только что упомянутыми терминами, не является элементом гражданских правонарушений, к которым эти термины применяются.

При рассмотрении уголовного права было показано, что, когда мы называем деяние злонамеренным в обыденной речи, мы имеем в виду, что из него должен был проистечь вред другому лицу и что такой вред желался ради него самого как самоцель. Однако для целей уголовного права было обнаружено, что важен исключительно умысел, который влечет те же последствия, что и умысел, дополненный злобой. Продолжая анализ, установили, что умысел состоит из предвидения вреда как последствия в сочетании с желанием его наступления, причем последнее понимается как мотив совершенного деяния. Из них, опять же, существенным представлялось лишь предвидение. В качестве последнего шага предвидение было сведено к своему минимальному пределу, и был сделан вывод, что, за исключением объясненных исключений, общим основанием уголовной ответственности является знание в момент совершения деяния [131] о тех фактах, из которых, согласно общему опыту, с вероятностью должны были последовать определенные вредные результаты.

Остается выяснить, возможно ли аналогичное сокращение в гражданско-правовой сфере и можно ли таким образом объединить деликтные правонарушения, совершенные по мошенническим побуждениям, злонамеренно, умышленно и по неосторожности, в непрерывный в философском отношении ряд.

Пара слов предварительного пояснения будет полезна. В только что упомянутой лекции было показано, что деяние, хотя оно всегда и подразумевает умысел, само по себе безразлично для права. Оно представляет собой волевую и потому умышленную координацию мышечных сокращений. Но умысел, неизбежно подразумеваемый деянием, на этом и заканчивается. И все мышечные движения либо их координация безвредны сами по себе, помимо сопутствующих обстоятельств, присутствие которых необязательно вытекает из самого деяния. Удар кулаком — это одно и то же действие, совершено ли оно в пустыне или в толпе.

Те же соображения, которые приводились в доказательство того, что одно лишь действие само по себе не влечет и не должно влечь ни гражданской, ни уголовной ответственности, применимы, по крайней мере часто, к серии действий или к поведению, даже если эта серия демонстрирует дальнейшую координацию и дальнейший умысел. Например, произнесение фразы, ложно утверждающей, что определенная бочка содержит скумбрию № 1, представляет собой одну и ту же серию действий независимо от того, произнесена ли эта фраза в уединении чулана или другому лицу в ходе заключения сделки. В обоих случаях, безусловно, присутствует дополнительный умысел, помимо координации мышц для извлечения одного звука, утверждать, что у определенной бочки определенное содержимое, — умысел, неизбежно проявляющийся в расстановке слов. Но как серия действий, так и умысел сами по себе безразличны. Они невиновны, когда произносятся в одиночестве, и [132] становятся основанием для ответственности только тогда, когда обнаруживаются определенные сопутствующие обстоятельства.

Умысел, о котором идет речь, когда он упоминается в качестве элемента юридической ответственности, представляет собой умысел, направленный на причинение вреда, послужившего поводом для жалобы, или, по крайней мере, на причинение вреда вообще. В каждом отдельном случае нет необходимости сводить анализ к простым мышечным сокращениям, из которых складывается линия поведения. На том же самом принципе, который требует нечто большего, чем просто действие, за которым последовал ущерб, чтобы сделать человека ответственным, мы постоянно имеем свободу усматривать координированную серию действий в качестве приблизительно простого элемента, безразличного самого по себе, при рассмотрении вопроса о том, какие дополнительные обстоятельства или факты должны наличествовать, прежде чем рассматриваемое поведение окажется на страх и риск действующего лица. Это позволит избежать путаницы и необходимости повторений, если иметь это в виду при дальнейшем обсуждении.

Главными формами ответственности, в которых мошенничество, злоумысел и умысел называются необходимыми элементами, являются введение в заблуждение (deceit), устное и письменное диффамационные заявления (slander and libel), злонамеренное преследование (malicious prosecution) и заговор (conspiracy), к которым, пожалуй, можно добавить иск о неправомерном завладении чужим имуществом (trover).

Децит (обман) — это понятие, заимствованное из морального мира, и в своем популярном значении оно определенно подразумевает нечестность. Доктрина общего права в отношении него обычно формулируется в терминах, совместимых исключительно с фактической виновностью и со всем спектром виновного умысла. Утверждается, что лицо подлежит иску из децита, если оно делает ложное заявление другому лицу, зная о его ложности, но намереваясь, чтобы другое лицо поверило ему и действовало на его основе, если адресат верит этому и под этим влиянием совершает действия к собственному ущербу. Это, без сомнения, типичный случай, и это случай умышленного морального правонарушения. Теперь встает вопрос: каково же поведение стороны в данном случае? Оно заключается в произнесении определенных слов, [133] упорядоченных таким образом, что само их произнесение подразумевает знание смысла, который они передали бы при прослушивании. Но такое поведение с одним лишь этим знанием не является ни моральным, ни аморальным. Шагнем на один шаг дальше и добавим знание о присутствии в пределах слышимости другого лица — тем не менее деяние все еще не имеет определенного характера. Элементами, делающими его аморальным, являются знание о том, что утверждение является ложным, и умысел на то, чтобы на его основе были совершены действия.

Главный вопрос тогда заключается в том, может ли этот умысел быть сведен к тем же терминам, что и в других случаях. Ответить на него нетрудно. Совершенно очевидно, что умысел на то, чтобы на основе ложного заявления были совершены действия, будет неопровержимо установлен доказательством того, что ответчик знал о намерении другой стороны действовать на его основе. Если ответчик предвидел последствия своих действий, он подлежит ответственности независимо от того, был ли его мотив побудить другую сторону к действию или же просто нежелание по личным соображениям говорить правду. Если ответчик знал о существующем факте (намерении другой стороны), который, согласно общему опыту, делал вероятным то, что его действие повлечет вредные последствия, он подлежит ответственности, независимо от того, предвидел ли он на самом деле эти последствия.

В этом вопросе общий вывод следует из единичного примера. Ибо как только признается, что в одном случае знание о наличных фактах, таких как намерение другой стороны действовать на основе ложного заявления, избавляет от необходимости доказывать умысел побудить ее к таким действиям, признается и то, что меньший элемент есть все, что необходимо в составе более крупного соединения. Ибо умысел охватывает знание, достаточное для предвидения, как уже было показано. [134] Следовательно, доказывая умысел, вы доказываете и знание, причем умысел зачастую доказать проще, чем знание. Но когда вы доказываете знание, вы не доказываете умысел.

Однако могут сказать, что в таком предполагаемом случае умысел подразумевается или презюмируется. Но это не более чем спасение ложной теории с помощью фикции. Это очень напоминает утверждение о том, что встречное удовлетворение презюмируется для документа под печатью; что является лишь способом примирения формальной теории о необходимости встречного удовлетворения для всех контрактов с очевидным фактом того, что запечатанные документы его не требуют. Всякий раз, когда утверждается, что некая вещь существенна для ответственности, но она неопровержимо презюмируется из чего-то другого, всегда имеются основания для подозрения, что существенный элемент кроется именно в этом «чем-то другом», а не в том, что, как утверждается, презюмируется из него.

Что касается умысла, необходимого для децита, нам не нужно ограничиваться приведенным единичным примером. Право идет лишь на то, чтобы требовать доказательств либо самого умысла, либо того, что другая сторона была оправдана в предположении о наличии такого намерения. Так что весь смысл этого требования сводится к тому, что естественная и явная тенденция заявления при известных обстоятельствах должна была заключаться в том, чтобы сформировать мнение о его совершении с расчетом на действие, и тем самым побудить к действию на веру в него. Стандарт так называемого умысла оказывается, таким образом, в действительности внешним стандартом поведения при известных обстоятельствах, и анализ уголовного права полностью применим и здесь.

И это еще не все. Право, продолжая свой курс конкретизации, как было объяснено в прошлой лекции, определяет, какова тенденция заявлений в определенных случаях — например, что лошадь является здоровой на момент совершения [135] продажи, — или в целом любого утверждения факта, относительно которого известно, что другая сторона намерена на него полагаться. За пределами этих научных правил лежит туманная область присяжных.

Вторым моральным элементом в деците является знание о том, что заявление было ложным. Меня это не затрагивает напрямую, поскольку все необходимое достигается, когда элементы риска сводятся к действию и знанию. Но это поможет общей цели продемонстрировать, что тенденция права повсеместно заключается в выходе за рамки моральных стандартов и достижении внешних, если это знание о ложности удастся трансформировать в формулу, не обязательно подразумевающую вину, хотя, разумеется, в действительности обычно ею сопровождаемую. Стоит нам присмотреться к этому критически, как мы обнаружим, что моральная сторона растворяется.

Вопрос заключается в том, какие известные обстоятельства достаточны для того, чтобы возложить риск заявления на лицо, которое его делает, если оно побуждает другого человека к действию, а заявление оказывается ложным. Теперь очевидно, что лицо может принять на себя риск своего заявления посредством явно выраженного соглашения или подразумеваемого соглашения, которое закон усматривает в его сделке. На юридическом языке оно может дать гарантию истинности такого заявления, и если оно не истинно, закон рассматривает это как введение в заблуждение — в равной степени тогда, когда лицо делает его, полностью веря в его истинность, и тогда, когда оно знает о его ложности и намеревается ввести в заблуждение. Если при продаже лошади продавец гарантировал лишь то, что ей пять лет, а на самом деле ей было тринадцать, продавец мог быть привлечен к ответственности за введение в заблуждение по общему праву, хотя он и полагал, что лошади всего пять. /1/ Ответственность по общему праву за истинность заявлений является, следовательно, более широкой, чем сфера фактического морального обмана. Но, с другой стороны, в общем случае достаточно, если заявление сделано опрометчиво, без знания о том, является ли оно истинным или ложным. Что же означает слово "опрометчиво"? Оно не означает фактического личного безразличия к истинности заявления. Оно означает лишь то, что исходные данные для заявления были настолько недостаточны, что благоразумный человек не мог сделать его без возникновения вывода о том, что он был безразличен. Иными словами, повторяя проведенный ранее анализ, это означает, что закон, применяя общий объективный стандарт, определяет: если лицо делает свое заявление на основе этих данных, оно несет ответственность независимо от состояния своего психического восприятия и даже если оно лично было абсолютно свободно от неблаговидных намерений при его совершении.

Следовательно, к знанию о ложности может применяться рассуждение, аналогичное тому, которое уже было применено к намерению. Фактическое знание зачастую бывает проще доказать, чем то, что доказательств было недостаточно для обоснования заявления, и при доказанности оно содержит в себе меньший элемент. Но как только оказывается, что меньшего элемента достаточно, становится очевидным, что закон готов и здесь применить внешний или объективный стандарт.

Суды справедливости сформулировали доктрину в выражениях, которые настолько не зависят от фактического морального состояния ответчика, что доходят до противоположной крайности. Утверждается, что "когда представление по какому-либо вопросу коммерческого характера делается одним лицом другому с расчетом побудить его сообразовать свое поведение с этим представлением, совершенно несущественно, сделано ли представление с осознанием его ложности или с убеждением в его истинности, если в действительности оно было ложным". /1/

Возможно, фактические судебные решения могли бы быть согласованы на основе более узкого принципа, но только что сформулированное правило доходит до утверждения, что в коммерческих делах лицо делает каждое заявление (такого рода, которое может повлечь за собой действия со стороны других) на свой страх и риск. Это едва ли представляется оправданным с точки зрения политики права. Моральную отправную точку ответственности в целом никогда нельзя забывать, и закон не может без игнорирования этой точки привлекать лицо к ответственности за заявления, основанные на фактах, которые убедили бы мудрого и благоразумного человека в их истинности. Общественная польза и необходимость свободы в сообщении информации, которые оправдывают даже диффамацию третьего лица, должны, как мне кажется, a fortiori оправдывать заявления, сделанные по просьбе стороны, которая на них жалуется.

Общее право во всяком случае сохраняет связь с моралью, делая обман тем основанием, на котором оно строится. Оно не исходит из того, что лицо всегда говорит на свой страх и риск. Но, отталкиваясь от морального основания, оно вырабатывает внешний стандарт того, что являлось бы мошенническим в деятельности среднеблагоразумного члена сообщества, и требует от каждого участника избегать этого на свой страх и риск. Как и в других случаях, оно постепенно накапливает прецеденты, которые устанавливают, что определенные заявления при определенных обстоятельствах делаются на страх и риск лица, их совершающего.

Элементами введения в заблуждение, которые возлагают риск поведения на сторону, являются следующие. Во-первых, совершение заявления о фактах, претендующего на серьезность. Во-вторых, известное присутствие другого лица в пределах слышимости. В-третьих, известные факты, достаточные для обоснования ожидания или предполагающие вероятность того, что другая сторона будет действовать на основании этого заявления. (Какие факты являются достаточными, было в некоторых случаях конкретно определено судами; в других же вопрос, несомненно, передавался бы присяжным на основе ранее разъясненных принципов.) В-четвертых, ложность заявления. Данное обстоятельство должно быть известно, либо имеющиеся известные доказательства относительно предмета заявления должны быть таковыми, которые не оправдывали бы веру в них в соответствии с обычным ходом человеческого опыта. (По этому вопросу суд также может формулировать специальные правила в определенных случаях. /1/)

Далее я перехожу к праву клеветы (slander). Часто утверждается, что злой умысел (malice) является одним из элементов ответственности, и эта доктрина обычно формулируется следующим образом: злой умысел должен существовать, но он предполагается законом из самого факта произнесения слов; в свою очередь, вы можете опровергнуть эту презумпцию злого умысла, доказав, что слова были произнесены при обстоятельствах, делающих сообщение привилегированным, — как, например, юристом в ходе необходимого изложения его правовой позиции или лицом, добросовестно отвечающим на запросы о характеристике бывшего служащего, — и тогда, как утверждается, истец может в некоторых случаях парировать эту защиту, доказав, что слова были произнесены с фактическим злым умыслом.

Все это звучит так, будто в основе данной категории правонарушений лежит по меньшей мере фактическое намерение причинить тот ущерб, на который жалуются, если не сказать зложелательность. Тем не менее это не так. Ибо хотя использование термина "злой умысел" указывает, как обычно, на первоначальный моральный стандарт, правило о том, что он предполагается при доказательстве произнесения определенных слов, равносильно утверждению, что открытое поведение по произнесению этих слов может быть исковым независимо от того, было ли намерение причинить вред истцу или нет. И это согласуется с общей теорией, поскольку очевидная тенденция клеветнических слов заключается в том, чтобы причинить вред лицу, в отношении которого они произнесены. Более того, реальной сутью защиты является вовсе не то, что ущерб не был задуман — это вообще не было бы защитой, — а то, что, независимо от того, был ли он задуман или нет (то есть даже если ответчик предвидел его и предвидел с удовольствием), явные факты и обстоятельства, при которых он это сказал, были таковыми, что закон счел причинение ущерба истцу менее важным, чем благо от свободы высказываний.

Сложнее применить тот же анализ к последней стадии процесса, но, возможно, это не невозможно. Утверждается, что истец может парировать выдвинутую ответчиком защиту в виде привилегии, доказав фактический злой умысел, то есть фактическое намерение причинить тот ущерб, на который жалуется истец. Но как устанавливается этот фактический злой умысел? Это достигается путем доказательства того, что ответчик знал о ложности сделанного им заявления либо что его ложные заявления значительно превосходили то, чего требовал данный повод. Разве не очевидно, что закон обращает внимание на совершенно иной вопрос, нежели намерение ответчика? Тот факт, что ответчик предвидел и предвидел с удовольствием ущерб истцу, имеет не большее значение в данном случае, чем имел бы в ситуации, когда сообщение было привилегированным. Вопрос вновь целиком сводится к знанию или иному внешнему стандарту. И что же делает важным даже знание? А то, что отсутствует причина, по которой человеку в остальных случаях разрешается делать ложные обвинения против своих соседей. В общественных интересах люди должны иметь возможность свободно предоставлять наилучшую имеющуюся у них информацию при определенных обстоятельствах без страха, однако нет никакой общественной пользы в том, чтобы в любое время распространялась ложь; и когда обвинение заведомо ложно или выходит за рамки того, чего требует случай, нет необходимости выдвигать такое обвинение для того, чтобы говорить свободно, а потому оно подпадает под общее правило, согласно которому определенные обвинения выдвигаются на страх и риск стороны в случае, если они окажутся ложными, независимо от того, предполагались ли неблагоприятные последствия или нет. Ответчик несет ответственность не потому, что его намерение было злым, а потому, что он выдвинул ложные обвинения без извиняющих обстоятельств.

Как можно заметить, риск поведения здесь начинается гораздо раньше, чем при введении в заблуждение, поскольку тенденция клеветы носит более универсально вредоносный характер. Должны наличествовать некоторые сопутствующие обстоятельства. Обязательно должно существовать по меньшей мере одно живое человеческое лицо, на которое указывает заявление. Должно существовать другое человеческое лицо в пределах слышимости, которое понимает заявление, и само заявление должно быть ложным. Однако можно утверждать, что последнее из этих обстоятельств не обязательно должно быть известным, как безусловно не обязательно и знание о ложности обвинения, и что лицо должно принимать на себя риск того, что даже праздное заявление будет услышано, если только оно не было сделано при известных обстоятельствах привилегии. Это не было бы серьезным ограничением свободы — отказать лицу в иммунитете при приписывании обвинения в совершении преступления имени соседа, даже когда это лицо предполагает, что находится в одиночестве. Но представляется не вполне очевидным, что закон зашел бы столь далеко.

Следующая форма ответственности является сравнительно незначительной. Я имею в виду иск о злонамеренном преследовании (malicious prosecution). Лицо может взыскать убытки с другого лица за злонамеренное и без достаточных оснований возбуждение против него уголовного, а в некоторых случаях и гражданского преследования на основе ложного обвинения. Отсутствие достаточных оснований относится, разумеется, только к состоянию осведомленности ответчика, а не к его намерению. Оно означает отсутствие достаточных оснований среди фактов, известных ответчику при возбуждении им иска. Но стандарт, применяемый к сознанию ответчика, является внешним по отношению к нему. Вопрос заключается не в том, считал ли он факты достаточными основаниями, а в том, считает ли их таковыми суд.

Затем что касается злого умысла. Поведение ответчика заключается в возбуждении производства по делу на основе обвинения, которое фактически является ложным и которое не увенчалось успехом. В этом корень всего дела. Если обвинение было истинным или если истец был признан виновным, пусть даже он и способен ныне доказать, что был осужден неправомерно, ответчик находится в безопасности, сколь бы ни был велик его злой умысел и сколь бы мало оснований для своего обвинения он ни имел.

Предположим, однако, что обвинение является ложным и не имеет успеха. Можно с легкостью признать, что злой умысел изначально означал зложелательный мотив, фактическое намерение причинить вред истцу путем выдвижения ложного обвинения. Средство правовой защиты здесь вновь берет свое начало на моральной базе, причем повод для него, несомненно, был аналогичен тому, который породил старое право о заговоре (conspiracy), а именно: враги человека иногда стремятся к его уничтожению, приводя в движение уголовное право. Поскольку наказуемо было объединение ради такой цели, было сделано заключение (хотя и с некоторым колебанием), что когда отдельное лицо злонамеренно пыталось совершить то же самое, оно должно нести ответственность на аналогичных основаниях. /1/ Я должен всецело признать существование весомого авторитета в пользу того, что злой умысел в своем обычном значении и по сей день остается самостоятельным фактом, подлежащим доказыванию и установлению присяжными.

Однако эту точку зрения невозможно принять без колебаний. Общепризнанно, с одной стороны, что наличие достаточных оснований, в которые верили, является оправданием вопреки злому умыслу; /2/ с другой стороны, "недостаточно показать, что дело казалось достаточным для этого конкретного лица, но оно должно быть достаточным для того, чтобы побудить здравомыслящего, разумного и осмотрительного человека действовать на его основе, иначе оно не сможет служить оправданием для судебного преследования на общих основаниях". /1/ С одной стороны, один лишь злой умысел не делает лицо ответственным за возбуждение необоснованного преследования; с другой стороны, его оправдание будет зависеть не от его собственного мнения о фактах, а от мнения суда. Когда его фактическое моральное состояние игнорируется до такой степени, трудно поверить в то, что существование ненадлежащего мотива может иметь существенное значение. Тем не менее именно это должен означать злой умысел в данном случае, если он вообще что-либо означает. /2/ Ибо неблагоприятные последствия успешного обвинительного заключения, разумеется, подразумеваются тем, кто добивается привлечения другого к уголовной ответственности. Я не могу не думать, что присяжным было бы указано, будто знание или убеждение в ложности обвинения в момент его предъявления являлось неопровержимым доказательством злого умысла. И если это так, то на основаниях, которые не нужно повторять, важным является не злой умысел, а факты, известные ответчику.

Тем не менее, поскольку приведение в движение установленных процедур закона явно связано с хождением по тонкому льду, вполне возможно заявить, что иск должен быть ограничен теми случаями, когда обвинение предъявлялось по ненадлежащим мотивам, по крайней мере если ответчик считал, что имелись достаточные основания. Такое ограничение было бы почти уникальным в праве гражданской ответственности. Но природа этого правонарушения своеобразна, и, более того, оно вполне согласуется с выдвигаемой здесь теорией ответственности в том отношении, что в любом конкретном случае оно может быть ограничено фактическим противоправным деянием в моральном смысле.

Единственным другим основанием иска, в рамках которого моральное состояние сознания ответчика могло бы показаться важным, является заговор (conspiracy). Древний иск с таким наименованием во многом напоминал злонамеренное преследование и, несомненно, изначально ограничивался случаями, когда несколько лиц сговаривались с целью привлечь другого к суду по зложелательным мотивам. Но в современном иске из правонарушения (action on the case), где вменяется заговор, это утверждение, как правило, означает лишь то, что два или более лица настолько сотрудничали в своих действиях, что действие любого из них было действием всех. Вообще говоря, ответственность зависит не от сотрудничества или сговора, а от характера совершенных действий, если предположить, что все они совершены одним лицом, либо независимо от вопроса о том, были ли они совершены одним лицом или несколькими. Безусловно, могут существовать случаи, в которых результат не мог бы быть достигнут или правонарушение обычно не могло бы быть доказано без объединения нескольких лиц; как, например, увольнение преподавателя школьным советом. Заговор не повлиял бы на дело иначе как в практическом плане, однако возникнет вопрос: не приведет ли доказательство того, что члены совета руководствовались зложелательностью, к тому, что увольнение — несмотря на их право на такое увольнение — станет основанием для иска? Политика права, как можно сказать, запрещает подвергать сомнению их суждение, но реальные злые мотивы в сочетании с отсутствием оснований лишают их этой защиты, поскольку политика права, хотя и не требует от них брать на себя риск быть правыми, требует, чтобы они выносили суждение честно и по существу. /1/

Другие обособленные примеры, подобные последнему, возможно, можно обнаружить в различных частях права, где фактическая зложелательность повлияла бы на ответственность лица за его поведение. С другой стороны, в иске о присвоении и обращении чужого имущества (trover) в отношении чужой движимости (chattel), когда осуществленное над ней господство носило незначительный и двусмысленный характер, утверждалось, что изъятие должно совершаться "с намерением осуществить правомочие собственника в отношении движимости, несовместимое с правом владения реального собственника". /1/ Но это представляется лишь бледной тенью доктрины, объясненной применительно к краже (larceny), и не требует какого-либо дальнейшего или специального обсуждения. Общепринято понимать иск о присвоении имущества (trover) так же, как и кражу, — как основанный на лишении истца его собственности, хотя на практике каждый владелец обладает данным иском и, вообще говоря, кратчайшее неправомерное удержание владения составляет присвоение.

Каковы бы ни были исключения — многочисленнее они или нет, общей целью деликтного права является обеспечение для лица возмещения против определенных форм причинения вреда его личности, репутации или имущественному комплексу (estate) со стороны его соседей не потому, что эти действия являются неправомерными, а потому, что они являются причинением вреда. Истинное объяснение отнесения ответственности к моральному стандарту в том смысле, который был разъяснен, заключается не в том, что это делается с целью исправления сердец людей, а в том, чтобы предоставить человеку справедливый шанс избежать причинения вреда до того, как он будет привлечен к ответственности за него. Это призвано примирить политику невмешательства в отношении случайностей и разумную свободу других людей с защитой отдельного индивида от повреждений.

Но закон даже не стремится оградить человека от абсолютно всех видов вреда. Неограниченное пользование всеми его возможностями мешало бы столь же важным возможностям пользования со стороны его соседей. Существуют определенные вещи, совершать которые закон позволяет лицу, несмотря на тот факт, что оно предвидит: за ними последует вред для другого. Оно может обвинить человека в преступлении, если обвинение истинно. Оно может основать бизнес, предвидя, что его конкуренция приведет к уменьшению клиентуры другого владельца магазина, а возможно, и к его разорению. Оно может возвести здание, которое лишает другого красивого вида, или оно может осушать подземные воды и тем самым иссушить колодец соседа; и можно привести множество других подобных случаев.

Поскольку любое из этих действий может быть совершено с предвидением их неблагоприятных последствий, казалось бы, они могут совершаться с намерением и даже со злонамеренным намерением их произвести. Весь аргумент данной и предыдущей лекций ведет к этому выводу. Если целью ответственности является просто предотвращение вреда или возмещение за него в той степени, в какой это совместимо с избежанием крайности привлечения лица к ответственности за случайность, то в ситуации, когда закон разрешает причинять вред умышленно, было бы странно, если бы наличие злого умысла меняло что-либо в его решениях. Такое, конечно, могло бы произойти без влияния на общие взгляды, отстаиваемые здесь, однако этого не следует ожидать, и вес авторитетов высказывается против этого.

Подобно тому как закон, с одной стороны, позволяет причинять определенные виды вреда независимо от морального состояния лица, которое их причиняет, он может, с другой крайности, на основании соображений политики права возложить абсолютный риск определенных сделок на лицо, в них вступающее, независимо от наличия или отсутствия виновности в каком бы то ни было смысле. Примеры такого рода упоминались в последней лекции /1/ и будут затронуты вновь.

Большинство видов ответственности из деликтов располагаются между этими двумя крайностями и основаны на причинении вреда, которого ответчик имел разумную возможность избежать во время совершения действий или бездействия, ставших его непосредственной причиной. Но по мере того как на смену расплывчатой отсылке к поведению среднего человека вырабатываются конкретные правила, они выстраиваются в ряд наряду с другими конкретными правилами, основанными на публичной политике, и те основания, из которых они проистекают, перестают быть очевидными. Так что, как станет прямо видно, правила, которые кажутся лежащими вне сферы какой-либо виновности, иногда объяснялись отдаленной виной, в то время как другие, зародившиеся из общего понятия небрежности, с таким же успехом могут быть отнесены к какому-либо внешнему основанию политики права.

Если отвлечься от только что упомянутых крайностей, теперь нетрудно увидеть, как обычно определяется точка, начиная с которой поведение лица начинает осуществляться на его собственный страх и риск. Когда понятен принцип, на основе которого эта точка определяется деликтным правом, мы получаем общую основу для классификации и ключ ко всему предмету, поскольку традиция не отклонила право от последовательной теории. Из предыдущего изложения стало достаточно понятно, что я нахожу это основание в знании обстоятельств, сопровождающих акт или поведение, которые в противном случае — без этих обстоятельств — были бы нейтральными.

Но перед обсуждением этого критерия стоит отметить, что возможное общее основание достигается на предыдущем этапе движения вниз от злого умысла через намерение и предвидение. Предвидение представляет собой возможный общий знаменатель для правонарушений на обеих крайностях — умышленного причинения вреда и небрежности. Цель закона заключается в том, чтобы предотвратить причинение вреда со стороны соседей или обеспечить лицу возмещение за него в той степени, в какой это совместимо с другими упомянутыми соображениями и за исключением, разумеется, того вреда, причинение которого умышленно разрешено законом. Когда лицо предвидит, что в результате его поведения наступит вред, принцип, освобождающий его от ответственности за случайность, более не применяется, и оно несет ответственность. Но, как было показано, оно обязано предвидеть все то, что предвидел бы благоразумный и разумный человек, а потому оно отвечает за поведение, в отношении которого такой человек предвидел бы вероятность наступления вреда.

Соответственно, все случаи небрежности можно было бы изложить в терминах вмененного или предполагаемого предвидения. Было бы даже возможно усилить эту презумпцию, применив весьма неточное правило (максиму) о том, что каждый человек предполагается намеревающимся совершить естественные последствия своих собственных действий; и такой способ выражения, по сути, можно обнаружить эпизодически использованным /1/ — главным образом в уголовном праве, где понятие умысла имеет более прочные позиции. Последняя фикция является более отдаленной и менее философской, чем первая; но в конце концов обе они в равной степени являются фикциями. Небрежность — это не предвидение, а точное его отсутствие; и если бы предвидение предполагалось, то основанием презумпции, а следовательно, и существенным элементом выступало бы знание фактов, делавших предвидение возможным.

Принимая таким образом знание за истинную отправную точку, следующий вопрос состоит в том, как определить обстоятельства, необходимые для знания в любом конкретном деле, чтобы сделать лицо ответственным за последствия его акта. Они должны быть таковыми, которые побудили бы благоразумного человека осознать опасность, хотя и не обязательно предвидеть конкретный вред. Но это расплывчатый критерий. Как решается вопрос о том, что это за обстоятельства? Ответ должен быть таков: посредством опыта.

Но есть один момент, который остался двусмысленным в предыдущей лекции и здесь, и к которому необходимо обратиться. Предполагалось, что поведение, которое человек средней разумности счел бы опасным при данных обстоятельствах, было бы заслуживающим порицания, если бы оно осуществлялось им. Однако это может быть и не так. Предположим, что лицо, действуя под угрозой со стороны двенадцати вооруженных людей, вызвавшей у него страх за свою жизнь, входит в чужое владение (close) и забирает лошадь. В таком случае оно фактически предвидит и выбирает причинение вреда другому как следствие своего акта. И тем не менее этот акт не является ни заслуживающим порицания, ни наказуемым. Но он может давать основания для иска, и главный судья Ролл постановил именно так в деле Gilbert v. Stone. /1/ Если это право, то оно идет до конца в решении вопроса о том, что достаточно самого факта наличия у ответчика шанса избежать причинения вреда, на который поступает жалоба. И вполне можно утверждать, что, хотя данное лицо поступает разумно, откупаясь от угрозы жизни наилучшим доступным ему способом, нет никаких причин позволять ему умышленно и навсегда перекладывать свои несчастья на плечи своих соседей.

Из одного лишь обстоятельства, что определенное поведение влечет за собой право на иск, нельзя делать вывод, будто закон рассматривает его как неправомерное или стремится его предотвратить. В соответствии с нашими законами о мельницах лицо должно платить за затопление земель своего соседа точно так же, как оно должно платить в иске о присвоении имущества (trover) за конверсию товаров своего соседа. Тем не менее закон одобряет и поощряет затопление земель для возведения мельниц.

Нельзя позволять моральным пристрастиям влиять на наше сознание при установлении юридических различий. Если мы принимаем за основу один лишь критерий ответственности, то как мы различаем иск о присвоении имущества (trover) и законы о мельницах? Или между поведением, которое запрещено, и тем, которое лишь облагается налогом? Единственное различие, которое я могу усмотреть, заключается в разнице побочных последствий, придаваемых двум категориям поведения. В первой категории максима in pari delicto potior est conditio defendentis («при равном пороке предпочтительнее положение ответчика») и недействительность договоров, предусматривающих такое поведение, показывают, что данное поведение находится вне защиты закона. Во второй категории дело обстоит иначе. /1/ Это мнение подтверждается тем фактом, что практически единственные случаи, в которых возникает различие между запретом и налогообложением, касаются применения этих максим.

Но если это верно, ответственность по иску не обязательно подразумевает противоправное деяние. И это можно признать, вовсе не умаляя силы аргументации в предыдущей лекции, которая требует лишь того, чтобы людей не заставляли платить за случайности, которых они не могли избежать.

Сомнительно, однако, последовал ли бы кто-нибудь сегодня решению главного судьи Ролла. Дело о петарде (Scott v. Shepherd) и формулировки некоторых учебников более или менее противоречат ему. /2/ Если последняя точка зрения является действующим правом, то акт в целом должен быть не только опасным, но и таким, который заслуживал бы порицания со стороны среднего человека, чтобы сделать субъекта ответственным. Но, помимо таких исключительных случаев, как Gilbert v. Stone, оба критерия совпадают, и нет необходимости рассматривать данное различие в дальнейшем.

Поэтому я повторяю, что опыт — это критерий, с помощью которого решается вопрос о том, является ли степень опасности, сопутствующая данному поведению при определенных известных обстоятельствах, достаточной для того, чтобы возложить риск на лицо, осуществляющее его.

Например, опыт показывает, что довольно много ружей, считающихся незаряженными, стреляют и ранят людей. Среднеразумный и осмотрительный член сообщества предвидел бы возможность опасности от направления ружья, которое он не осмотрел, на толпу и нажатия на спусковой крючок, даже если утверждалось, что оно незаряжено. Следовательно, можно вполне обоснованно утверждать, что лицо, совершающее такое действие, делает это на свой страх и риск и что в случае наступления ущерба оно несет за него ответственность. Согласованные действия, необходимые для того, чтобы нацелить ружье и нажать на спусковой крючок, а также намерение и знание, проявляющиеся в согласовании этих действий, полностью совместимы с абсолютной невиновностью. Сами по себе они не угрожают никому вредом при отсутствии дополнительных фактов. Но одно дополнительное обстоятельство в виде человека на линии огня и в пределах досягаемости оружия делает поведение явно опасным для любого, кто осведомлен об этом факте. Более нет никакой необходимости ссылаться на благоразумного человека или общий опыт. Факты преподали свой урок и породили конкретное и внешнее правило ответственности. Тот, кто щелкает курком ружья, направленного в сторону другого человека и при этом известного ему как присутствующий, отвечает за последствия.

Вопрос о том, что сделал бы благоразумный человек при данных обстоятельствах, эквивалентен вопросу о том, каковы уроки опыта относительно опасного характера того или иного поведения при тех или иных обстоятельствах; и поскольку уроки опыта являются вопросами факта, легко понять, почему для их разрешения следует привлекать присяжных. Тем не менее они представляют собой факты с особой и специфической функцией. Их единственное значение заключается в ответе на вопрос о том, что следовало сделать или упустить при обстоятельствах данного дела, а не о том, что было сделано. Их функция заключается в том, чтобы предложить правило поведения.

Иногда суды побуждаются к формулированию правил фактами более конкретного характера; например, тем, что законодательный орган принял определенный статут и рассматриваемое дело подпадает под справедливый смысл его слов; или тем, что практика специально заинтересованного класса лиц либо общественности в целом породила правило поведения вне рамок закона, которое желательно признать и обеспечить судам. Данные вопросы являются фактами и иногда заявлялись в качестве таковых. Но поскольку их единственное значение состоит в том, что в случае веры в них они побудят судьей сформулировать правило поведения, или, иными словами, правило права, подсказанное ими, их тенденция в большинстве случаев заключается в исчезновении по мере того, как предложенные ими правила становятся устоявшимися. /1/ Пока факты остаются неопределенными, будучи пока еще лишь мотивами для решения по праву — основаниями для законодательства, так сказать, — судьи могут устанавливать их любым способом, который удовлетворяет их совесть. Так, суды признают статуты своей юрисдикции в судебном порядке (judicial notice), хотя законы других юрисдикций, с сомнительной мудростью, оставляются на усмотрение присяжных. /2/ Они могут принимать судебное познание в отношении обычая торговцев. /3/ В былые времена, по крайней мере, они могли запрашивать о нем in pais после возражения по праву (demurrer). /4/ Они могут действовать на основании заявления специального жюри присяжных, как во времена лорда Мэнсфилда и его преемников, или на основании вердикта обычного жюри присяжных, основанного на показаниях свидетелей, как это практикуется сегодня в нашей стране. Но в учебниках можно найти множество примеров, показывающих, что по установлении фактов на них вскоре перестают ссылаться и они уступают место норме права.

Тот же переход заметен и в отношении уроков опыта. Несомненно, существует множество случаев, в которых суд опирался бы на помощь присяжных; но есть также немало случаев, когда урок опыта был сформулирован в конкретных правилах. Можно обнаружить, что эти правила значительно варьируются в отношении количества сопутствующих обстоятельств, необходимых для того, чтобы возложить риск в остатном нейтрального поведения на субъекта. По мере того как обстоятельства становятся более многочисленными и сложными, тенденция разрубить гордиев узел с помощью присяжных возрастает. В качестве иллюстрации полезно проследить ряд дел от простых к более сложным. Особое внимание будет привлечено к трудности отделения правил, основанных на иных соображениях политики права, от тех, которые были выработаны в сфере небрежности.

Во всех этих делах обнаруживается наличие добровольного акта со стороны лица, привлекаемого к ответственности. Причина этого требования была показана в предыдущей лекции. Хотя ответчику и не обязательно было намереваться причинить или предвидеть причиненное им зло, необходимо, чтобы он сделал выбор в пользу того поведения, которое к нему привело. Но также было показано, что добровольного акта недостаточно и что даже согласованная серия актов или поведение зачастую сами по себе недостаточны. Тем не менее согласование серии актов обнаруживает большее намерение, чем то, которое обязательно проявляется в любом отдельном акте, и иногда с почти равной достоверностью доказывает знание одного или нескольких сопутствующих обстоятельств. И существуют случаи, когда поведения лишь с таким образом неизбежно подразумеваемым намерением и знанием достаточно для того, чтобы возложить риск такого поведения на действовавшее лицо.

Например, когда лицо совершает серию действий, называемых ходьбой, для всех целей ответственности предполагается, что оно знает о нахождении земли под своими ногами. Само по себе поведение, разумеется, является нейтральным. Человек может совершать движения ходьбы без юридического риска, если он пожелает практиковаться на частной беговой дорожке; но если он совершает те же движения на поверхности земли, не может быть сомнений в том, что он знает о присутствии земли. Обладая таким знанием, он в определенном отношении действует на свой страх и риск. Если он пересекает границу участка своего соседа, он является лицом, совершившим треспас (trespass). Причины этого строгого правила частично обсуждались в предыдущей лекции. Возможно, в его объяснении кроется больше истории или прошлых либо текущих представлений о политике права, чем там предполагалось, и во всяком случае я не стремлюсь оправдать это правило. Но оно понятно. Идущий человек знает, что он движется по поверхности земли, он знает, что окружен частными владениями (estates), входить в которые он не имеет права, и он знает, что его движение, если его должным образом не направлять, занесет его в эти владения. Тем самым он предупрежден, и бремя его поведения возлагается на него самого.

Но акт ходьбы не возлагает на него риск всех возможных последствий. Он может сбить человека на улице, но он не несет за это ответственности, если только не совершит это по небрежности. Сколь бы запутанным ни было право под перекрестным светом традиций и как бы трудно ни было для нас прийти к абсолютно удовлетворительной общей теории, оно вполне разумным образом проводит различие в зависимости от природы и степени различных рисков, присущих конкретной ситуации.

От простого случая ходьбы мы можем перейти к более сложным случаям сделок с осязаемыми объектами собственности. Можно сказать, что, вообще говоря, человек вмешивается в такие вещи на свой собственный страх и риск. Неважно, насколько искренне он может верить в то, что они принадлежат ему самому, или находятся в общественном достоянии, или что у него есть разрешение от собственника, или что данный случай является таковым, в котором закон ограничил права собственности; он принимает на себя шанс того, как могут повернуться факты, и если фактическое положение дел отличается от того, как он полагает, он должен отвечать за свое поведение. Как уже предполагалось, он знает, что осуществляет в большей или меньшей степени господство над имуществом или что он причиняет ему вред; он обязан подтвердить свое право, если оно оспаривается.

Основано ли это строгое правило на общих основаниях ответственности или на каком-то особом соображении прошлой или настоящей политики права, политика права установила для него определенные пределы, как упоминалось в предыдущей лекции.

Другим случаем поведения, которое осуществляется на риск стороны без иного знания, кроме того, которое оно неизбежно подразумевает, является содержание тигра или медведя либо другого животного того вида, который общепризнанно является свирепым. Если такое животное сбегает и причиняет ущерб, собственник несет ответственность просто на основании доказательства того, что он его содержал. В данном случае следует особо отметить относительную удаленность момента выбора в причинно-следственной связи от того эффекта, на который поступает жалоба. Обычные случаи ответственности возникают из выбора, который был непосредственной причиной вреда, лежащего в основе иска. Но здесь обычно не возникает вопроса о небрежности в охране зверя. В большинстве, если не во всех случаях достаточно того, что собственник решил содержать его. Опыт показал, что тигры и медведи настороженно ищут способы побега и что в случае побега они с большой долей вероятности причиняют вред серьезного характера. Возможность большой опасности имеет тот же эффект, что и вероятность меньшей, и закон возлагает риск предприятия на лицо, которое вносит опасность в сообщество.

Эта удаленность возможности выбора во многом показывает, что данный риск возлагается на собственника по иным причинам, нежели обычная причина неосмотрительного поведения. Высказывалось предположение, что эта ответственность основывалась на отдаленной неосторожности. /1/ Но закон не запрещает человеку содержать зверинец и не считает это каким-либо образом заслуживающим порицания. Он применил почти столь же строгое правило к деяниям, которые даже более очевидно полезны для сообщества, чем показ диких зверей.

Это представляется одним из тех случаев, когда основание ответственности следует искать скорее в политике права в сочетании с традицией, нежели в какой-либо форме виновности или в существовании такой возможности избежать причинения вреда, которая обычно предоставляется человеку. Но тот факт, что в качестве объяснения предлагалась отдаленная неосторожность, иллюстрирует сказанное о трудности решения вопроса о том, основано ли конкретное правило на специальных соображениях или оно было выработано в сфере небрежности, коль скоро специальное правило уже было сформулировано.

Следует также отметить, что здесь не возникает вопроса об осведомленности ответчика о природе тигров, хотя без такого знания нельзя сказать, что он осознанно сделал выбор подвергнуть сообщество опасности. И здесь вновь, даже в сфере знания, закон применяет свой принцип средних величин. Тот факт, что тигры и медведи опасны, известен настолько широко, что лицо, содержащее их, предполагается знающим их особенности. Иными словами, оно действительно знает, что у него находится животное с определенными зубами, когтями и т. д., и оно обязано на свой страх и риск выяснить все остальное, что знал бы средний член сообщества.

То, что справедливо в отношении ущерба вообще, причиняемого свирепыми дикими зверями, справедливо и в отношении определенной категории ущерба, причиняемого домашним скотом, а именно треспасов (нарушений владения) на чужую землю. Это рассматривалось в предыдущих лекциях, поэтому нет необходимости делать что-либо еще, кроме как напомнить об этом здесь и привлечь внимание к различию, основанному на опыте и политике права, между ущербом, который ожидаем по своему характеру, и тем, который таковым не является. Скот обычно блуждает и повреждает обрабатываемую землю, когда оказывается на ней. Лишь в виде исключения они причиняют вред людям.

Мне не нужно возвращаться к возможной исторической связи любой из этих последних форм ответственности с noxoe deditio, поскольку, подтверждено ли это происхождение или нет, политика этого правила была принята как разумная и получила дальнейшее развитие в Англии за последние несколько лет в виде доктрины о том, что лицо, привозящее на свою землю и содержащее там все то, что способно причинить вред в случае его побега, обязано удерживать его на свой страх и риск. /1/ Строгость этого принципа будет различаться в разных юрисдикциях по мере изменения баланса между выгодами для общественности и опасностями для отдельных лиц от соответствующего поведения. Опасность причинения вреда другим — не единственное, что принимается во внимание, как уже говорилось. Закон разрешает умышленное причинение определенного вреда и, a fortiori, умышленное допущение некоторых рисков. В некоторых западных штатах от лица не требуется содержать свой скот в огражденном пространстве. Некоторые суды отказались следовать прецеденту Rylands v. Fletcher. /2/ С другой стороны, этот принцип применялся к искусственным резервуарам с водой, выгребным ямам, скоплениям снега и льда на здании вследствие формы его крыши, а также к общим стенам (party walls). /1/