«Общее право»

Теперь я должен вернуться к выводам, сделанным из невиновных треспасов в отношении земли и незаконного присвоения имущества (conversions), а также к предполагаемой аналогии этих дел с треспасами против личности, чтобы закон, касающийся последних, не казался находящимся между двумя антиномиями, каждая из которых с равной убедительностью требует противоположного по отношению к другой выводу.

Возьмем, во-первых, случай треспаса в отношении земли, сопровождающегося фактическим ущербом. Когда человек заходит на землю своего соседа, думая, что она принадлежит ему самому, он умышленно совершает именно то действие или причиняет тот вред, в отношении которого заявляется претензия. Он намерен совершить вмешательство в определенную вещь определенным образом, и его преследуют в судебном порядке именно за это умышленное вмешательство. /1/ Тогда как, если он случайно ударяет незнакомца при поднятии своей палки в целях самообороны, факт, составляющий суть иска — а именно контакт между палкой и головой его соседа, — не был умышленным и не мог быть предвиден. Конечно, можно было бы возразить, что иск предъявляется не за вмешательство в имущество вообще, а за вмешательство в имущество истца; и что в предполагаемых случаях, точно так же как и в случае со случайным ударом, ответчик не знает об одном из фактов, составляющих общую обстановку и которые должны наличествовать, чтобы сделать его действие противоправным. Иными словами, он не знает, что истинный собственник имеет или заявляет какие-либо права на рассматриваемое имущество, и поэтому он не умышляет противоправного деяния, поскольку не намерен распоряжаться имуществом своего соседа. Но возражение на это заключается в том, что он намерен причинить ущерб, ставший предметом жалобы. Тот, кто уменьшает стоимость имущества путем умышленного повреждения, знает, что оно кому-то принадлежит. Если он думает, что оно принадлежит ему самому, он рассчитывает на то, что любой причиненный им вред ляжет на его собственный карман. Было бы странно, если бы он избавился от этого бремени, обнаружив, что оно принадлежит его соседу. Совсем одно дело утверждать, что тот, кто умышленно причиняет вред, должен нести убытки, и совсем другое — утверждать, что их должен нести тот, от чьих действий вред наступает случайно, как следствие, которое нельзя было предвидеть.

Далее, предположим, что действием, послужившим предметом жалобы, является осуществление правомочий распоряжения в отношении имущества истца, такое как чисто технический трепас или незаконное присвоение имущества (conversion). Если ответчик полагал, что имущество принадлежит ему самому, не представляется абстрактной несправедливости в том, чтобы требовать от него знания границ собственных правоустанавливающих документов, или, если он полагал, что оно принадлежит другому, в том, чтобы возлагать на него обязанность получить доказательства права до совершения действий. Подумайте также, к чему сводится ответственность ответчика, если действие, будь то проникновение на землю или незаконное присвоение движимого имущества (conversion of chattels), не сопровождалось ущербом для имущества, и вещь вернулась в руки истинного собственника. Взыскиваемая сумма носит чисто номинальный характер, и выплата является не чем иным, как формальным признанием прав собственника, что, учитывая влияние приобретательной давности и статутов об ограничении исковой давности (statutes of limitation) на повторяющиеся акты владения, является абсолютно справедливым. /1/ Всякое подобие несправедливости исчезает, когда ответчику разрешается избежать судебных расходов посредством предложения выплаты (tender) или иным образом.

Но предположим, что имущество не вернулось в руки истинного собственника. Если вещь остается в руках ответчика, совершенно справедливо, чтобы он ее вернул. И если вместо самой вещи он удерживает выручку от продажи, столь же разумно заставить его выплатить ее стоимость в рамках иска из присвоения (trover) или иска из внедоговорного обязательства из причинения вреда (assumpsit), как было бы принудительно истребовать возврат самой вещи. Но вопрос о том, перечислил ли ответчик впоследствии выручку от продажи движимого имущества третьему лицу, не может затрагивать права истинного собственника этого движимого имущества. В предполагаемом случае с аукционистом, например, если бы он произвел выплату истинному собственнику, это было бы возражением по существу на требование лица, передавшего вещь на баилимент (bailment). Если вместо этого он произвел выплату лицу, передавшему вещь на баилимент, он заплатил тому, кому платить был не обязан, и никакой общий принцип не требует, чтобы это признавалось прекращающим право истца.

Другим соображением, влияющим на аргумент о том, что закон, касающийся треспасов в отношении имущества, устанавливает общий принцип, является то, что осведомленность или неосведомленность ответчика о правоустанавливающих документах истца, вероятнее всего, сокрыта исключительно в его собственных мыслях и поэтому едва ли допускает удовлетворительное доказательство. Более того, во многих случаях это обстоятельство вообще не могло быть предметом доказывания в то время, когда нормы права устояли, до того как сторонам было разрешено давать показания. Соответственно, в деле Basely v. Clarkson, /1/ где возражением на иск о треспасе кваре клаузум (trespass quare clausum) было то, что ответчик при скашивании собственной земли невольно и по ошибке скосил часть травы истца, иск был удовлетворен судом по результатам рассмотрения возражения по делу в форме возражения по вопросу о праве (demurrer). «Ибо видно, что деяние было добровольным, а его умысел и осведомленность не подлежат оспариванию посредством возражений (traversable); их невозможно узнать».

Это высказывание наводит на мысль, что было бы достаточно объяснить закон о треспасе в отношении имущества исторически, не пытаясь его оправдать. Ибо представляется признанным, что если бы заблуждение ответчика могло быть доказано, оно могло бы иметь существенное значение. /2/ Кроме того, будет замечено, что любой общий аргумент от закона о треспасе в отношении земли к закону, регулирующему треспасы против личности, оказывается вводящим в заблуждение в силу норм права, касающихся скота. Владелец обязан на свой страх и риск преграждать ему путь на владения своего соседа, но он не обязан во всех случаях на свой страх и риск удерживать его от личности своего соседа.

Возражения против такого решения, какое предполагается в случае с аукционистом, основываются не на общей теории ответственности, а проистекают исключительно из особых потребностей торговли. Признание лица ответственным за несанкционированное вмешательство в чужое имущество не становится несправедливым до тех пор, пока не возникает практическая необходимость в быстром совершении сделок. Но там, где существует эта практическая необходимость, неудивительно обнаружить — и мы действительно обнаруживаем — иную тенденцию в праве. Абсолютная защита собственности, сколь бы естественной она ни была для примитивного общества, больше занятого производством, чем обменом, едва ли совместима с требованиями современного бизнеса. Даже когда нормы, которые мы рассматривали, были установлены, торговля на публичных рынках регулировалась более либеральными принципами. На континенте Европы давным-давно было решено, что политика защиты прав на имущество должна уступить политике защиты торговли. Казарегис (Casaregis) считал, что общий принцип nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet в торговых сделках должен уступить место правилу possession vaut titre. /1/ В более позднее время, по мере того как открытые рынки утратили свое значение, Акты о факторах (Factors' Acts) и последовавшие к ним поправки все больше склонялись к принятию континентальной доктрины.

Аргументацию, основанную на прецедентах, я должен предварить отсылкой к тому, что уже было сказано в первой Лекции о ранних формах ответственности и особенно об апеллах (appeals). Там было показано, что апеллы de pace et plagis и о мехеме (mayhem) трансформировались в иск о треспасе, и что эти апеллы и ранние иски о треспасе всегда, насколько это видно, предъявлялись в связи с умышленными правонарушениями. /1/

Оговорка contra pacem в судебном приказе о треспасе, несомненно, была включена для того, чтобы создать основание для королевского судебного приказа; однако нет никаких оснований приписывать аналогичную цель выражению vi et armis или cum vi sua, как это часто формулировалось. Глэнвилл говорит, что ранения входят в юрисдикцию шерифа, если только апеллянт не добавляет обвинение в нарушении королевского мира. /2/ Тем не менее ранения наносятся vi et armis в равной степени как в одном, так и в другом случае. Брактон говорит, что более легкие правонарушения, описываемые им, подпадают под юрисдикцию короля, «поскольку они иногда направлены против мира нашего господина короля», /3/ в то время как, как уже отмечалось, предполагалось, что они всегда совершаются умышленно. Возможно, даже можно было бы сделать вывод, что утверждение contra pacem изначально имело существенное значение, и читатель помнит, что треспасы ранее влекли за собой обязанность уплаты штрафа в пользу короля. /4/

Если верно, что трепас изначально ограничивался умышленными правонарушениями, вряд ли нужно рассматривать аргумент, выводимый из сферы применения общего возражения (general issue). По своей форме оно представляло собой смягчение строгого отрицания de verbo in verbum древней процедуры, которой судебное расследование (inquest), назначаемое по королевскому приказу, было неизвестно. /5/ Строгая форма, по-видимому, сохранялась в Англии некоторое время после того, как было введено судебное разбирательство дела по признанию (recognition). /6/ Когда признание предоставлялось, судебное расследование, разумеется, было компетентно высказываться исключительно по вопросам фактов, как было сказано выше. /1/ Когда было введено общее возражение, трепас по-прежнему ограничивался умышленными правонарушениями.

Теперь мы можем перейти к судебным прецедентам. Читатель помнит, что более ранние прецеденты относятся к периоду времени, когда ассиза и присяжные по иску (jurata) еще не уступили место современному суду присяжных. Эти органы высказывались на основе собственного знания по вопросу, определенному судебным приказом, или по определенным хорошо знакомым вопросам факта, возникающим при рассмотрении дела, но не заслушивали все дело целиком на основе представленных доказательств. Их функция была более ограниченной по сравнению с той, которую приобрел суд присяжных, и вполне естественно происходило так, что после того, как они заявляли о том, что сделал ответчик, судьи без их помощи устанавливали стандарт, с которым должны были соизмеряться эти действия. Отсюда следует, что вопрос в Судебных ежегодниках — это не свободный или общий вопрос присяжным о том, считают ли они предполагаемого нарушителя (треспасера) небрежным на основе таких фактов, которые они могут установить, а четко определенный вопрос права, подлежащий разрешению судом: являются ли определенные действия, изложенные в материалах дела, основанием для ответственности. Возможно, судьи довольно строго обходились с ответчиками, и весьма легко перейти от посылки о том, что ответчиков признавали треспасерами за различные действия без упоминания небрежности, к выводу о том, что любое действие, которым другому был причинен ущерб, делает лицо, совершившее действие, подлежащим ответственности. Но более точный анализ ранних книг покажет, что ответственность в целом, тогда как и впоследствии, основывалась на мнении трибунала о том, что ответчик должен был поступить иначе, или, иными словами, что он был виновен.

Возвращаясь сначала к делу о колючем кустарнике в Судебном ежегоднике, /1/ можно увидеть, что падение кустарника на территорию истца, хотя и являлось результатом, нежелательным для ответчика, в ином смысле не было против его воли. Когда он срезал кустарник, он совершил действие, которое очевидно и неизбежно повлекло бы за собой такое последствие, и должно считаться, что он предвидел его и не предотвратил. Главный судья Чок (Choke, C. J.) говорит: «Что касается того, что было сказано об их падении ipso invito, то это не довод; напротив, он должен доказать, что не мог сделать это каким-либо иным образом или что он сделал все от него зависящее, чтобы не допустить их падения туда»; и оба судьи рассматривают незаконность проникновения на землю истца как следствие незаконности сбрасывания кустарника туда. Чок признает, что если бы колючий кустарник или дерево были сдуты ветром на землю истца, ответчик мог бы зайти, чтобы забрать их. Главный судья Крю (Crew) говорит об этом деле в деле Millen v. Fawdry, /2/ что мнение сводилось к тому, что «трепас имеет место, поскольку он не заявил в качестве возражения, что приложил все усилия, чтобы помешать их падению туда; тем не менее это было суровое дело». Заявления адвокатов о праве в ходе судебных прений можно оставить в стороне, хотя Брайан цитируется и ошибочно принимается за одного из судей сэром Уильямом Блэкстоном в деле Scott v. Shepherd.

Основными прецедентами являются дела о стрельбе, и, поскольку стрельба является деянием повышенной опасности, не было бы удивительным, если бы было решено, что люди занимаются ею на свой страх и риск в общественных местах. Однако ответственность возлагалась на общую основу вины, где бы ни проводилась граница необходимой предосторожности. /1/ В деле Weaver v. Ward /1/ ответчик возражал, что они с истцом участвовали в учениях ополчения и что при выстреле из своего ружья он ранил истца случайно и по стечению обстоятельств, а также против собственной воли. Рассматривая возражение по делу в форме возражения по вопросу о праве (demurrer), суд заявляет, что «никто не освобождается от ответственности за трепас... если только это не может быть расценено как случившееся совершенно без его вины. Как если кто-то силой возьмет мою руку и ударит вас, или если здесь ответчик заявил бы, что истец перебежал дорогу перед его ружьем в момент выстрела, или изложил бы дело с такими обстоятельствами, из которых для суда следовало бы, что происшествие было неизбежным и что ответчик не совершил никакой небрежности, послужившей причиной причинения вреда». Более поздние дела просто следуют прецеденту Weaver v. Ward.

Приведенные выше цитаты в поддержку строгой доктрины — из труда сэра Т. Рэймонда в деле Bessey v. Olliot и из труда сэра Уильяма Блэкстона в деле Scott v. Shepherd — взяты из особых мнений (dissenting opinions). В последнем деле совершенно ясно, что большинство судей сочли, что отражение личной опасности путем мгновенного отбрасывания в сторону петарды, брошенной другим на чье-либо торговое место, не является треспасом, хотя петарде при этом было сообщено новое движение и в результате глаз истца был выбит. Последним цитированным выше делом при изложении аргументов в пользу абсолютной ответственности было дело Leame v. Bray. /2/ Обсуждаемый вопрос заключался в том, следовало ли предъявлять иск (за наезд на истца) в форме иска из деликта в силу обстоятельств (case), а не треспаса, причем ответчик обосновывал свое возражение против треспаса тем, что вред произошел по его недосмотру, но не был причинен умышленно. Таким образом, перед судом не стоял вопрос об абсолютной ответственности за свои действия, поскольку небрежность была признана; и использованный язык целиком направлен исключительно на утверждение о том, что ущерб не обязательно должен был быть причинен умышленно.

В деле Wakeman v. Robinson, /1/ еще одном деле о понесшей лошади, имелись доказательства того, что ответчик потянул не за ту вожжу и что он должен был удерживать прямое направление. Суду присяжных были даны указания о том, что если вред был вызван непосредственным действием ответчика, то не имеет значения, было ли это действие умышленным или случайным. При рассмотрении ходатайства о новом судебном разбирательстве главный судья Даллас (Dallas, C. J.) заявил: «Если несчастный случай произошел полностью без недосмотра со стороны ответчика или вменяемой ему вины, иск не подлежит удовлетворению... Несчастный случай явно был вызван недосмотром со стороны ответчика. Перевес доказательств свидетельствовал именно об этом. Меня теперь призывают назначить новое судебное разбирательство, противоречащее справедливости дела, на том основании, что от присяжных не требовалось рассматривать вопрос о том, был ли несчастный случай неизбежным или вызванным виной ответчика. Нет никаких сомнений в том, что председательствовавший ученый судья вынес бы на рассмотрение присяжных этот вопрос, если бы его об этом попросили». Эти слова могли быть неуместными при заявленном ответчиком возражении (общее возражение / general issue/), но на судебные документы процессуального характера указано не было, и данная доктрина считается правильной.

В Америке было вынесено несколько решений по существу. В деле Brown v. Kendall /2/ главный судья Шоу разрешил этот вопрос для Массачусетса. Это был иск из треспаса в связи с нападением и побоями, и выяснилось, что ответчик, пытаясь разнять двух подерущихся собак, поднял палку над плечом в момент удара и случайно попал истцу в глаз, причинив ему тяжелую травму. Дело было более сильным для истца, чем если бы ответчик действовал в целях самообороны; однако суд постановил, что, хотя на ответчике не лежало никакой обязанности разнимать собак, тем не менее, если он совершал законное действие, он не несет ответственности, если только у него не отсутствовала та заботливость, которую проявили бы люди обычной осмотрительности при данных обстоятельствах, и что бремя доказывания отсутствия такой заботливости лежит на истце.

В таком вопросе никакой авторитет не заслуживает большего уважения, чем авторитет главного судьи Шоу, ибо сила этого великого судьи заключалась в точном понимании потребностей того сообщества, должностным лицом которого он являлся. Действительно, можно назвать некоторых, даже многих английских судей, которые превосходили его в точных технических знаниях, но мало кто жил на свете, кто был бы равен ему в понимании оснований государственной политики, к которым в конечном счете должны быть возведены все законы. Именно это сделало его, выражаясь словами покойного судьи Кертиса, величайшим магистратом, которого произвела эта страна.

Дело Brown v. Kendall было поддержано в Коннектикуте /1/ по делу, в котором человек выстрелил из пистолета, как он утверждал, в целях законной самообороны, и попал в постороннего прохожего. Суд выразил твердое мнение о том, что ответчик не несет ответственности на общих принципах треспаса, если только не имело места неиспользование такой заботливости, которая была возможна при данных обстоятельствах. Было заявлено, что основой ответственности как в треспасе, так и в иске из обстоятельств (case) является небрежность. Верховный суд Соединенных Штатов санкционировал своим одобрением ту же доктрину. /2/ Был процитирован текст из дела Harvey v. Dunlop, /3/ и в Вермонте имеется дело, которое склоняется в том же направлении. /1/

Если теперь предположить в качестве уступки, что общая идея, на которой основывается ответственность по иску, представляет собой вину или заслуживающие порицания действия в некотором смысле, возникает вопрос: является ли она таковой в смысле личного морального упущения, как это практически вытекало бы из учения Остина? Слова Реда, судьи (Rede, J.), процитированные из Судебного ежегодника, дают достаточный ответ. «При треспасе умысел» (мы можем выразиться шире: психическое состояние ответчика) «не может толковаться». Предположим, ответчику разрешили бы дать показания о том, что перед совершением действия он тщательно обдумал, каковы будут действия благоразумного человека при данных обстоятельствах, и, составив наилучшее суждение, какое смог, поступил соответствующим образом. Если бы этому рассказу поверили, он был бы решающим против небрежности ответчика, оцениваемой по моральному стандарту, который учитывал бы его личные особенности. Но если предположить, что какое-либо подобное доказательство попало к присяжным, совершенно очевидно, что суд сказал бы: «Господа, вопрос заключается не в том, считал ли ответчик свое поведение поведением благоразумного человека, а в том, считаете ли вы его таковым». /2/

Необходимо найти некоторую среднюю точку между рогами этой дилеммы.

Правовые стандарты представляют собой стандарты общего применения. Закон не принимает во внимание бесконечные вариации темперамента, интеллекта и воспитания, которые делают внутренний характер конкретного действия столь различным у разных людей. Он не пытается видеть людей так, как их видит Бог, по более чем одной веской причине. Во-первых, невозможность точного измерения способностей и ограничений человека гораздо более очевидна, чем невозможность установления его знания закона, что, как полагают, объясняет так называемую презумпцию того, что каждый человек знает закон. Но более удовлетворительное объяснение заключается в том, что когда люди живут в обществе, для общего благосостояния необходим определенный средний уровень поведения, принесение в жертву индивидуальных особенностей, выходящих за определенные пределы. Если, например, человек родился поспешным и неловким, у него постоянно происходят несчастные случаи, и он причиняет вред себе или своим соседям, несомненно, его врожденные дефекты будут приняты во внимание на небесных судах, но его оплошности доставляют соседям не меньше хлопот, чем если бы они проистекали от виновной небрежности. Соответственно, его соседи требуют от него на его собственный страх и риск соответствия их стандарту, а суды, которые они учреждают, отказываются принимать во внимание его личный коэффициент (personal equation).

Правило о том, что закон в целом определяет ответственность на основе степени виновности, подлежит тому ограничению, что во внимание не принимаются мелкие различия в индивидуальных особенностях. Другими словами, закон принимает во внимание то, что было бы предосудительным для среднестатистического человека — человека с обычным уровнем интеллекта и осмотрительности, — и определяет ответственность на этом основании. Если мы не дотягиваем до этого уровня в данных способностях, это наша личная неудача; мы несем за это риск в силу только что названных причин. Но тот, кто разумен и осмотрителен, с точки зрения закона, не действует на свой страх и риск. Напротив, [109] лишь тогда, когда он не проявляет ту предусмотрительность, на которую способен, или проявляет ее с дурным умыслом, он несет ответственность за последствия.

Существуют исключения из принципа, согласно которому каждый человек предполагается обладающим обычными способностями избегать причинения вреда своим соседям; они иллюстрируют как само правило, так и моральное основание ответственности в целом. Когда у человека имеется явный дефект такого характера, который позволяет каждому признать его делающим невозможным те или иные меры предосторожности, он не будет привлекаться к ответственности за их непринятие. От слепого не требуют видеть на свой страх и риск; и хотя он, несомненно, обязан учитывать свою немощь при регулировании своих действий, тем не менее, если он правомерно оказывается в определенной ситуации, небрежение мерами предосторожности, требующими зрения, не помешает ему взыскать возмещение за причиненный ему вред и, можно предположить, не сделает его ответственным за причинение вреда другому. Так, считается, что в случаях, когда он выступает истцом, малолетний ребенок обязан принимать лишь те меры предосторожности, на которые способен ребенок; тот же принцип может с осторожностью применяться и тогда, когда он является ответчиком. /1/ Безумие представляет собой более сложный вопрос, и по нему не может быть сформулировано какого-либо общего правила. Несомненно, во многих случаях человек может быть безумным и тем не менее вполне способным принимать меры предосторожности и руководствоваться теми мотивами, которых требуют обстоятельства. Но если налицо безумие выраженного типа, явно лишающее страдающее им лицо возможности соблюдать правило, которое оно нарушило, здравый смысл требует признать его в качестве оправдания.

Принимая во внимание квалификацию, установленную в последнюю очередь, в связи с ранее изложенным общим положением, [110] теперь будет предполагаться, что, с одной стороны, закон презюмирует или требует, чтобы человек обладал обычными способностями избегать причинения вреда своим соседям, если не доказана явная и очевидная неспособность; но что, с другой стороны, он в целом не возлагает на него ответственность за непреднамеренный вред, если только, обладая такими способностями, он не мог и не должен был предвидеть опасность, или, другими словами, если только человек с обычным интеллектом и дальновидностью не заслуживал бы порицания за то, как он поступил. Следующий вопрос заключается в том, исчерпывает ли этот неопределенный критерий все, что закон может сказать по данному вопросу, и тот же вопрос в иной форме — кто должен применять этот критерий.

Несмотря на то, что основания юридической ответственности носят моральный характер в вышеуказанной степени, следует помнить, что право действует исключительно в сфере чувств. Если внешние явления, очевидные действия и бездействие таковы, каких оно требует, право совершенно равнодушно к внутренним явлениям совести. У человека может быть столь дурное сердце, сколь он пожелает, если его поведение не выходит за рамки правил. Другими словами, стандарты закона являются внешними стандартами, и как бы сильно он ни принимал во внимание моральные соображения, он делает это исключительно с целью провести грань между такими движениями и состоянием покоя тела, которые он разрешает, и такими, которые не разрешает. То, что закон действительно запрещает, и единственное, что он запрещает, — это действие, находящееся по неверную сторону этой грани, будет ли это действие предосудительным или иным.

Более того, любой юридический стандарт теоретически должен быть таким, который применим ко всем людям, за исключением тех, для кого сделаны специальные изъятия, при одинаковых обстоятельствах. Не предполагается, что государственное принуждение должно обрушиваться на индивида случайно или по прихоти какой-либо группы людей. Стандарт, иными словами, [111] должен быть фиксированным. На практике, несомненно, один человек может понести наказание, а другой — избежать его в зависимости от различающихся настроений разных присяжных. Однако это лишь свидетельствует о том, что закон не безупречно достигает своих целей. Теория или замысел закона заключаются вовсе не в том, чтобы критерием служило чувство одобрения или порицания, которое может испытывать конкретная дюжина лиц. Предполагается, что они оставляют в стороне свои идиосинкразии и выражают чувства общества. Идеальный средний осмотрительный человек, эквивалентом которого в ряде случаев признается присяжный и чья виновность или невиновность считается предполагаемым критерием, есть величина постоянная, и его поведение при заданных обстоятельствах теоретически всегда одинаково.

Наконец, любой юридический стандарт теоретически должен быть познаваемым. Когда человеку приходится выплачивать убытки, предполагается, что он нарушил закон, и более того, предполагается, что он знал, в чем этот закон заключался.

Если теперь обычные деликтные обязательства возникают вследствие несоблюдения фиксированных и единообразных стандартов внешнего поведения, знать которые каждый человек обязан и в отношении которых презюмируется, что он их знает, очевидно, что рано или поздно должна появиться возможность сформулировать эти стандарты по крайней мере до некоторой степени, и что сделать это в конечном счете должно быть задачей суда. Столь же очевидно, что бесформенная всеобщность правила о том, что ответчик был обязан проявлять такую заботливость, какую проявил бы осмотрительный человек при данных обстоятельствах, должна постоянно уступать место конкретному правилу о том, что он был обязан предпринять ту или иную меру предосторожности при тех или иных обстоятельствах. Стандарт, которому ответчик был обязан соответствовать, представлял собой стандарт конкретных действий или бездействия применительно к тем конкретным обстоятельствам, в которых он оказался. Если бы во всей сфере [112] непреднамеренных правонарушений суды не приходили ни к какому иному выводу, кроме постановки вопроса о небрежности, и оставляли каждое дело без руля и компаса на усмотрение присяжных, они бы просто признали свою неспособность сформулировать значительную часть права, знание которого они требуют от ответчика, и тем самым имплицитно утверждали бы, что на основе опыта ничему нельзя научиться. Но ни суды, ни легислатуры никогда не останавливались на этом этапе.

Со времен Альфреда и по сей день статуты и судебные решения были заняты определением мер предосторожности, которые должны приниматься в определенных привычных случаях; то есть заменой расплывчатого критерия заботливости, проявляемой осмотрительным человеком, точным критерием конкретных действий или бездействия. Фундаментальная идея остается прежней: предписываемый путь — это тот, которым привыкли действовать осмотрительные люди, либо же путь, установленный для тех случаев, когда осмотрительные люди в противном случае могли бы испытывать сомнения.

Следует заметить, что существование упоминаемых внешних тестов ответственности, иллюстрируя тенденцию деликтного права становиться все более и более конкретным посредством судебных решений и статутов, не противоречит общей доктрине, поддерживаемой в отношении оснований ответственности. Аргументация данной лекции, хотя и выступает против доктрины о том, что человек действует или применяет силу на свой страх и риск, отнюдь не возражает против доктрины о том, что он совершает определенные конкретные действия на свой страх и риск. Возражения вызывает грубость, а не природа стандарта. Если при передаче вопроса о небрежности ответчика на рассмотрение присяжных под небрежностью понимается не фактическое состояние психики ответчика, а неспособность действовать так, как действовал бы осмотрительный человек средней разумности, от него требуют соответствия объективному стандарту на его страх и [113] риск даже в этом случае. Когда вырабатывается более точное и конкретное правило, он обязан соблюдать это правило на свой страх и риск в той же мере. Но более того, если право полностью представляет собой стандарт внешнего поведения, человек всегда обязан соблюдать этот стандарт на свой страх и риск.

Некоторые примеры процесса конкретизации будут полезны. В законах Альфреда (LL. Alfred, 36) /1/, регулирующих случай, когда человек напарывается на копье, несомое другим, мы читаем: «Пусть это (ответственность) имеет место, если острие находится на три пальца выше задней части древка; если же они оба на одном уровне... пусть это будет без причинения вреда».

Правила дорожного движения и правила судовождения, принятые Конгрессом у Англии, являются современными примерами подобных статутов. Благодаря первому из этих правил вопрос был сужен от расплывчатого «Была ли сторона небрежна?» до точного «Находился ли он на правой или на левой стороне дороги?». Во избежание возможных недоразумений следует отметить, что данный вопрос, разумеется, не обязательно и не при любых обстоятельствах предрешает вопрос об ответственности; истец мог оказаться не на той стороне дороги, равно как мог проявить небрежность, и тем не менее поведение ответчика могло быть неоправданным и служить основанием для ответственности. /2/ Равным образом, несомненно, ответчик мог бы при определенных обстоятельствах оправдать или извинить свое нахождение не на той стороне. Разница между утверждением о том, что ответчик находился не на той стороне дороги, и утверждением о том, что он проявил небрежность, — это разница между утверждением о фактах, требующих оправдания посредством встречного утверждения о дополнительных фактах во избежание того, чтобы они стали основанием ответственности, и утверждением, которое содержит правовой вывод и заранее отрицает наличие [114] оправдания. Должно ли первое утверждение быть достаточным и должно ли установление данного факта перекладывать бремя доказывания — это вопросы, которые относятся к теории судопроизводства и доказывания и могут быть разрешены в ту или другую сторону непротиворечивым с точки зрения аналогии образом. Я бы без труда признал, что утверждение о фактах, которые обычно являются основанием ответственности и были бы таковыми при отсутствии оправдания, должно быть достаточным. Но процессуальные формы права, особенно формы судопроизводства, не меняются с каждым изменением его сущности, и осмотрительный юрист станет использовать более широкую и безопасную формулировку.

Тот же процесс конкретизации, который был проиллюстрирован на примере сборников законов, должен происходить и в ходе развития судебных прецедентов. То, что это должно происходить, согласуется с прошлой историей права. Выше уже высказывалось предположение, что во времена ассиз и присяжных заседателей (assisa и jurata) суд во всех обычных случаях решал, составляют ли факты основание для ответственности. Вопрос о небрежности, несомненно, мог передаваться присяжным. Здравый смысл и общеизвестные знания столь же часто достаточны для определения того, осуществлялся ли надлежащий уход за животным, сколь и для ответа на вопрос, принадлежит ли оно А или Б. Дела, возникавшие первыми, не были таковыми, чтобы вызывать необходимость их анализа, и небрежность долгое время использовалась как приблизительно простой элемент, прежде чем была осознана потребность или возможность ее анализа. Тем не менее, когда возникает спор такого рода, разногласия касаются скорее того, каковы были действия или бездействие ответчика, а не стандарта поведения. /1/ Различие [115] между функциями суда и присяжных не возникает до тех пор, пока стороны не расходятся во мнениях относительно стандарта поведения. Небрежность, подобно праву собственности, представляет собой сложное понятие. Подобно тому как последнее влечет за собой существование определенных фактов, а также последствие (защиту против всех лиц), которое закон связывает с этими фактами, первая влечет за собой существование определенных фактов (поведения), а также последствие (ответственность), которое закон связывает с этими фактами. В большинстве случаев вопрос касается фактов, и лишь изредка возникает вопрос о последствии.

Можно было заметить, как судьи выносят суждения о действиях ответчика (на основе вины и соображений публичной политики) по делу о колючках и что в деле «Уивер против Уорда» (Weaver v. Ward) /1/ указано, что факты, составляющие оправдание и показывающие отсутствие небрежности у ответчика, должны быть изложены в протоколе, с тем чтобы суд мог вынести суждение. Аналогичное требование предъявлялось в отношении возражения о наличии достаточных оснований в иске о злонамеренном привлечении к ответственности. /2/ И по сей день вопрос о достаточных основаниях всегда разрешается судом. Дальнейшие свидетельства будут приведены далее.

Существует, однако, важное соуображение, о котором еще не упоминалось. Несомненно, те, кто занимается созданием законов, могут счесть разумным в некоторых случаях поднять планку выше того уровня, установленного общественной практикой, с которого начинается деликтная ответственность. Например, в деле «Моррис против Платта» (Morris v. Platt) /2/ суд, хотя и заявляет самым решительным образом, что в целом [116] небрежность является основанием ответственности за случайные причинения вреда (треспасы), тем не менее намекает, что, если бы решение этого вопроса было необходимым, он мог бы возложить на ответчика более строгий стандарт в случаях, когда ущерб был причинен пистолетом, учитывая опасность для общества от растущей привычки носить с собой смертоносное оружие. Кроме того, могло бы показаться, что войти в чужой дом с целью преподнести подарок или справиться о здоровье больного хозяина было безвредным и весьма похвальным поступком, хотя пересечение границы чужого земельного участка было умышленным. Едва ли в настоящее время иск по такому основанию был бы возможен, если только ответчику не было запрещено входить в дом. Тем не менее во времена Генриха VIII утверждалось, что это влечет иск при отсутствии разрешения, «ибо тогда под этим предлогом мой враг может оказаться в моем доме и убить меня». /1/ Это наглядный пример того, как публичная политика устанавливает стандарт внешних действий безотносительно вины в каком бы то ни было смысле. Подобным же образом публичная политика установила исключения из общего запрета на проникновение в чужие владения, как в примере, приводимом главным судьей Чоком в Ежегоднике (Year Book), когда дерево было повалено на них бурей, или когда дорога становилась непроходимой, либо с целью поддержания мира. /2/

Другой пример можно обнаружить, пожалуй, в форме, которую в современную эпоху приобрела ответственность за животных, а также в производном принципе из дела «Райлендс против Флетчера» (Rylands v. Fletcher) /3/, согласно которому лицо, которое приносит на свои земли, собирает и содержит там все то, что способно причинить вред в случае своего выхода из-под контроля, обязано удерживать это на свой страх и риск; и если оно этого не делает, оно prima facie несет ответственность за весь [117] ущерб, являющийся естественным следствием такого выхода. Дела подобного рода не основываются на представлении о том, что содержать скот или иметь резервуар с водой является чем-то противоправным, что можно было бы с большим правдоподобием предполагать в те времена, когда речь шла исключительно о свирепых и бесполезных животных. /1/ Весьма вероятно, что само по себе опасное скопление может приносить большую пользу обществу (соображение, которое могло бы повлиять на решение в одних случаях и по-разному в различных юрисдикциях); но поскольку возможности судебного разбирательства в плане тонкости расследования ограничены, можно считать, что самым надежным способом обеспечения заботливости является возложение риска на лицо, которое принимает решение о том, какие меры предосторожности должны быть приняты. Ответственность за потравы, учиненные скотом, по-видимому, находится на пограничной линии между правилами, основанными на публичной политике независимо от вины, и требованиями, призванными сформулировать стандарты поведения осмотрительного человека.

В первой лекции уже было показано, как возникла эта ответственность за скот в древнем праве и в какой мере влияние древних представлений прослеживается в современном праве. С учетом сказанного там же очевидно, что ранние дискуссии вращались вокруг общего соображения о том, виновен ли собственник или нет. /2/ Но они не останавливаются на этом: они переходят к проведению практических различий, основанных на обычном опыте. Так, когда ответчик выгнал со своей земли овец с помощью собаки и, как только овцы оказались за ее пределами, подозвал собаку к себе, но собака продолжила преследовать их на соседней земле, преследование овец за пределы владений ответчика было признано не являющимся треспасом, поскольку «природа собаки такова, что ею нельзя управлять мгновенно». /3/

[118] При вспашке земли разрешалось разворачивать лошадей на соседнем участке, и если во время такого разворота животные против воли погонщика захватывали ртом пучок травы или взрывали плугом почву, у него было веское оправдание, поскольку право признает, что человек не может в каждый момент времени управлять своим скотом по своему усмотрению. /1/ Также говорилось, что если человек гонит скот через город, и одно из животных заходит в чужой дом, а он следует за ним, треспас за это не возникает. /2/ Кроме того, судья Додеридж (Doderidge, J.) заявил по тому же делу, что если олени приходят на мою землю из леса и я преследую их с собаками, для меня достаточным оправдением является трубление в рог для подзыва собак, поскольку тем самым лесничий получает уведомление о том, что преследуется олень. /3/

Само дело «Мейсон против Килинга» (Mason v. Keeling) /4/, упоминаемое в первой лекции в качестве отголоска примитивных представлений, показывает, что рабочие правила права издавна основывались на здравом смысле. В отношении животных, которые тогда не рассматривались в качестве имущества и к которым по большей части относились дикие звери, было установлено правило: «если они по природе своей ручные, должно быть уведомление об их дурном нраве; и закон исходит из того, что собака не обладает свирепым нравом, а скорее наоборот». /5/ Если животные «по своей природе являются злобными [119] в своем роде, он отвечает за причиненный ими вред без всякого уведомления». /1/ Последний принцип был применен к случаю с медведем /2/ и исчерпывающе объясняет ответственность владельца таких животных, как лошади и быки, в связи с потравами на земле, хотя, как уже отмечалось, одно время считалось, что она проистекает из права собственности. Утверждается, что для скота всеобщим свойством является бродяжничество, и, бродя по обработанной земле, он причиняет ущерб вытаптыванием и поеданием посевов, тогда как собака вреда не причиняет. Также утверждается, что обуздать их обычно и легко. /3/ Если историческое происхождение правила было иным, как предполагалось, это не имеет значения.

Следуя той же логике, владелец скота не несет абсолютной ответственности за весь ущерб, который он может причинить личности. Согласно мнению лорда Холта (Lord Holt) в деле о секретном мнении, таких животных, «которые не столь привычны для человечества», как собаки, «владелец должен запирать и принимать всю разумную осмотрительность, чтобы они не чинили вреда... Но... если владелец пускает пастись лошадь или быка на свое поле, которое примыкает к шоссе, и лошадь или бык ломает изгородь и выбегает на шоссе, и бьет копытом или бодает какого-либо прохожего, иск к владельцу не подлежит удовлетворению; иное дело, если он был предупрежден, что они совершали подобное ранее».

[120] Пожалуй, наиболее ярким авторитетным подтверждением того тезиса, что обязанности судьи не заканчиваются с достижением вопроса о небрежности, являются дискуссии, касающиеся права баилимента. Рассмотрим решение по делу «Коггс против Бернарда» (Coggs v. Bernard) /1/, трактаты сэра Уильяма Джонса (Sir William Jones) и Стори (Story), а также главу Кента (Kent) по этому вопросу. Все они представляют собой попытки сформулировать обязанность баили /природу ответственности баилимента/ специфическим образом в зависимости от характера баилимента и переданного в баилимент объекта. Эти попытки, безусловно, не увенчались успехом отчасти потому, что представляли собой попытки привить на туземный ствол ветвь римского права, оказавшуюся слишком массивной, чтобы выжить в ходе этого процесса, но главным образом потому, что проводимые различия носили исключительно качественный характер и потому оказались бесполезными при работе с присяжными. /2/ Инструктировать присяжных о том, что они должны признать ответчика виновным в грубой небрежности прежде, чем он может быть привлечен к ответственности, уязвимо для упрека в том, что для подобного состава слово «грубая» является лишь бранным эпитетом. Но этого нельзя сказать о судье, заседающем в суде адмиралтейства без присяжных. Римское право и Верховный суд США сходятся в том, что это слово имеет определенное значение. /3/ Успешны они или нет, но для целей настоящего аргумента достаточно самого факта предпринятой попытки.

Принципы материального права, установленные судами, как полагается, несколько затушевались из-за того, что они чаще всего преподносились в форме судебных определений о достаточности доказательств. Когда судья постановляет, что доказательства небрежности отсутствуют, он делает нечто большее, чем то, что охватывается обычным решением об отсутствии доказательств какого-либо факта. Он постановляет, что [121] доказанные или оспариваемые действия либо бездействие не составляют основания для юридической ответственности, и таким образом право постепенно обогащается за счет повседневной жизни, как и должно быть. Так, в деле «Крафтон против Метрополитенской железнодорожной компании» (Crafton v. Metropolitan Railway Co.) /1/ истец поскользнулся на лестнице ответчика и получил тяжелую травму. Причиной его падения послужило то, что латунная окантовка ступенек была до блеска сглажена от ходьбы по ней, а строитель показал, что, по его мнению, лестница была небезопасной в силу этого обстоятельства и отсутствия поручня. Ничто не опровергало это, кроме того факта, что огромное количество людей прошло по этой лестнице и никаких несчастных случаев там не происходило, и истец выиграл дело по вердикту присяжных. Суд отменил вердикт и вынес определение об оставлении иска без рассмотрения (nonsuit). Решение по своей форме гласило, что не было никаких доказательств небрежности для передачи присяжным; однако это очевидно было эквивалентно утверждению — и фактически означало, — что железнодорожная компания сделала все от нее зависящее для поддержания такой лестницы, какая была доказана истцом. Еще сотню столь же конкретных примеров можно найти в учебниках.

С другой стороны, если бы суд постановил, что определенные действия или бездействие в сочетании с причиненным ущербом являются исчерпывающим доказательством небрежности при отсутствии иного объяснения, он по существу и в действительности постановил бы, что такие действия или бездействие являются основанием для ответственности /2/ либо препятствуют удовлетворению иска, в зависимости от обстоятельств. Так, утверждается, что деликтоспособной небрежностью является сдача дома внаем для проживания при осведомленности о том, что он заражен оспой настолько, что представляет опасность для здоровья, и сокрытии этого факта. /3/ Объяснить действия или бездействие в таком [122] случае означало бы доказать иное поведение, нежели то, по которому вынесено решение, или показать, что они не являлись, с юридической точки зрения, причиной причинившего жалобу ущерба. Суд для целей данного решения исходит из того, что представленные факты являются исчерпывающими.

Дела, которые породили трудности, нуждающиеся в объяснении, — это дела, в которых суд постановил наличие prima facie доказательств небрежности или некоторых доказательств небрежности для передачи присяжным.

Многие отмечали путаницу мысли, подразумеваемую при описании таких дел как представляющих смешанные вопросы права и факта. Несомненно, как было сказано выше, утверждение о том, что ответчик виновен в небрежности, является комплексным: во-первых, он совершил или упустил определенные действия; во-вторых, его предполагаемое поведение не дотягивает до юридического стандарта. И до тех пор, пока спор идет исключительно вокруг первой половины, все комплексное утверждение представляет собой очевидный предмет для присяжных без специальных инструкций, точно так же как и вопрос о праве собственности, когда единственным спором является факт, на котором основывался юридический вывод. /1/ Но когда спор возникает по поводу второй половины, вопрос о том, должен ли суд или присяжные оценивать поведение ответчика, остается совершенно незатронутым случайным обстоятельством наличия или отсутствия спора относительно того, каково же было это поведение. Если такой спор существует, вполне возможно дать серию гипотетических инструкций, приспособленных к любому состоянию фактов, которое присяжные могут установить. Если же такого спора нет, суд все равно может запросить их мнение относительно стандарта. Задача [123] состоит в том, чтобы объяснить относительные функции суда и присяжных применительно к последнему.

Когда возникает дело, в котором чистый и незамутненный стандарт поведения передается на усмотрение присяжных, объяснение просто. Оно заключается в том, что суд, не имея четких взглядов публичной политики, применимых к данному вопросу, выводит подлежащее применению правило из повседневного опыта, как это общепризнанно и происходит с основной частью деликтного права. Но суд также чувствует, что сам по себе не обладает достаточным практическим опытом для разумного формулирования правила. Он полагает, что двенадцать человек, взятых из практической сферы жизни общества, могут помочь его суждению. /1/ Поэтому он подкрепляет свою совесть мнением присяжных.

Но предположим, что какое-то состояние фактов часто повторяется на практике; неужели можно вообразить, что суд будет и дальше вечно оставлять определение стандарта присяжным? Не очевидно ли, напротив, что если присяжные в целом являются столь же беспристрастным судом, каким их представляют, то урок, который можно извлечь из этого источника, будет усвоен? Либо суд обнаружит, что справедливый урок опыта заключается в том, что поведение, послужившее причиной жалобы, обычно является или не является предосудительным и поэтому, при отсутствии объяснения, выступает или не выступает основанием ответственности; либо он увидит, что присяжные колеблются из стороны в сторону, и осознает необходимость выработать собственное мнение. Нет никаких причин, почему любой другой подобный вопрос не мог бы быть разрешен так же, как и вопрос об ответственности за лестницы со скользкими латунными полосками на их краях. Исключения обнаружились бы главным образом там, где стандарт меняется стремительно, как, например, в некоторых вопросах медицинского лечения. /2/

[124] Если это является правильным выводом в простых случаях, отсюда вытекают дальнейшие последствия. Факты на практике редко повторяются в точности; однако дела с относительно небольшими отличиями друг от друга повторяются часто. Судья, который долго заседает в суде первой инстанции (nisi prius), должен постепенно приобретать багаж опыта, который позволяет ему выражать здравый смысл общества в обычных случаях гораздо лучше, чем среднестатистическая коллегия присяжных. Он должен быть способен руководить ими и инструктировать их в деталях даже тогда, когда он считает предпочтительным в целом запросить их мнение. Более того, сфера, в которой он способен выносить решения единолично, без запроса их мнения, должна постоянно расширяться.

Часто говорят, что небрежность — это чистый вопрос факта, или что после того, как суд объявил доказательства таковыми, что из них можно вывести небрежность, присяжные всегда решают, следует ли делать такой вывод. /1/ Однако полагают, что суды, формулируя это широкое положение, имеют в виду те случаи, когда оцениваемое поведение не доказано напрямую и главным или единственным вопросом является то, каково было это поведение, а не то, какой стандарт должен быть применен к нему после его установления.

Большинство дел, которые передаются присяжным на основании решения о наличии доказательств, из которых они могут установить небрежность, попадают к ним главным образом не из-за сомнений относительно стандарта, а из-за сомнений относительно самого поведения. Возьмем случай, когда доказанным фактом является такое событие, как падение кирпича с железнодорожного моста над шоссе на истца; необходимо сделать вывод о том, что падение [125] было обусловлено не внезапным изменением погоды, а постепенным ухудшением состояния конструкции, предотвратить которое физически было во власти ответчика, прежде чем может возникнуть любой вопрос о стандарте поведения. /1/

Так, в случае падения бочки из окна склада должно быть установлено, что ответчик или его слуги контролировали ее, прежде чем может возникнуть какой-либо вопрос о стандарте. /2/ Как видно, в каждом из этих хорошо известных дел суд исходил из правила, которое делало бы ответчика ответственным, если его поведение было таковым, на каковое указывали доказательства. Когда нет никаких сомнений относительно поведения, установленного доказательствами, как в случае столкновения двух поездов, принадлежащих одной компании, присяжным иногда — по крайней мере в некоторых случаях — фактически заявляли, что если они верят доказательствам, то ответчик несет ответственность. /3/

Главный аргумент, выдвигаемый в пользу точки зрения о том, что присяжным по праву принадлежит более широкая функция, заключается в необходимости постоянного приведения наших стандартов в соответствие с опытом. Несомненно, общая основа юридической ответственности в виде виновности, определяемая существующими средними стандартами общества, должна всегда приниматься во внимание в целях поддержания тех конкретных правил, которые время от времени могут устанавливаться в соответствии с требованиями повседневной жизни. Несомненно, это соответствие служит практическим оправданием требования к человеку знать гражданское право, точно так же как тот факт, что преступления, как правило, являются одновременно и грехами, выступает одним из практических оправданий требования к человеку знать уголовное право. Но эти соображения приводят лишь к [126] выводу о том, что прецеденты должны отменяться, когда они приходят в несоответствие с текущими условиями; и это обычно происходило, за исключением вопросов толкования документов под печатью и завещаний. С другой стороны, весьма желательно как можно точнее знать тот стандарт, по которому мы будем оцениваться в данный момент, и к тому же стандарты для очень значительной части человеческого поведения не меняются из века в век.

Соображения, изложенные в этой лекции, имеют исключительное значение в этой стране, или, по крайней мере, в тех штатах, где право обстоит так же, как в Массачусетсе. В Англии судьи в судах nisi prius свободно выражают свои мнения относительно ценности и веса доказательств, а судьи в пленуме (in banc), с согласия сторон, постоянно делают выводы о фактах. Следовательно, тонкие различия в отношении сферы компетенции суда и присяжных не являются первостепенной необходимостью. Но когда судьям по закону запрещено инструктировать присяжных относительно вопросов факта, а суд в пленуме никогда не рассматривает дело, требующее выводов о фактах, становится жизненно важным понимать, что когда стандарты поведения передаются присяжным, это представляет собой временную уступку судебной функции, которая может быть возобновлена в любой момент по любому делу, когда суд чувствует себя для этого компетентным. Если бы это было не так, почти всеобщее принятие первого положения этой лекции о том, что общая основа ответственности за непреднамеренные правонарушения представляет собой поведение, отличное от поведения осмотрительного человека при данных обстоятельствах, оставило бы все наши права и обязанности на протяжении большей части права на волю неизбежно более или менее случайных чувств присяжных.

Вполне согласуется со взглядами, поддерживаемыми в этой лекции, то обстоятельство, что суды крайне неохотно изымали вопросы небрежности из ведения присяжных, не проводя при этом [127] тонких различий между тем, касалось ли сомнение фактов или подлежащего применению стандарта. Правовые деления, подобно природным, сколь бы ясными ни были их общие очертания, при детальном рассмотрении неизбежно завершаются полутенью или спорной землей. Это область присяжных, и лишь дела, попадающие на эту сомнительную границу, вероятно, будут доведены до конца в суде. Тем не менее тенденция права всегда должна заключаться в сужении сферы неопределенности. Именно этого следует ожидать как по аналогии, так и из решений по этому самому вопросу.