«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

Стивен, сэр Дж. Ф., кодификация индийского права, т. I, 129.

Стивен, Лесли, т. II, 182.

Стоики, т. II, 126.

Стори, судья, т. II, 265.

Stowell, Lord, ii. 266, 417, 423.

Стаббс, епископ, т. II, 43.

Suetonius, i. 53; ii. 304, 306, 384, 404.

Сулла, т. I, 163.

Sultan of Turkey, ii. 58, 62.

Сюзеренитет Англии над Трансваалем, т. I, 464.

Swiss Confederation, constitution of, i. 152, 231, 298, 470, 501, 503, 525;

divorce in, ii. 450, 451.

Симпатия как основа политического повиновения, т. II, 10.

Tacitus, quoted, i. 313, 318; ii. 384, 411.

Присоединение законопроектов, запрещено в австралийской конституции, т. I, 519.

Teaching of law: at Rome, ii. 264;

в Оксфорде, т. II, 473-525.

Десять заповедей, т. II, 46.

Территориальное расширение, способность конституций к, т. I, 193-196.

Teutonic law, i. 110, 342; ii. 189, 375, 419.

Theal, Dr., i. 432, 435.

Эдикт Теодориха, т. II, 356.

Theodosius II, code of, i. 104; ii. 148, 354.

Theology, identified with law, ii. 211-219, 236.

Тинг, или собрание, в Исландии, т. I, 316-322; т. II, 297.

Тингведлир в Исландии, т. I, 322, 329-331.

Фукидид, т. II, 60.

Тугги, т. I, 25.

Туле, т. I, 313.

Tocqueville, Alexis de: his Democracy in America, i. 381-429;

his insufficient knowledge of England, 385;

his preoccupation with France, 387;

его описание Соединенных Штатов, 397-415;

исследование его взглядов, 415-425.

Torts, law of, in India, i. 116, 118, 123.

Trade, as a consolidating influence, i. 263, 413, 479.

Trade Unions, in America, ii. 30, 36.

Trajan, i. 10, 30; ii. 311.

Transvaal, the, i. 198, 430-467:

конституция Южно-Африканской Республики, 441-448;

observations, 449;

является ли она жесткой или гибкой конституцией? 449-455;

замечания о ее функционировании, 455-464;

недавняя история, 464-467.

Трансильвания, т. I, 291.

Требаций, т. II, 289.

Тридентский собор, т. II, 418.

Tribonian, ii. 76, 265, 355-357.

Tribute, in Roman, but not in Indian empire, i. 41, 42.

Тресты, коммерческие, т. I, 240; т. II, 30.

Трасты в праве, т. I, 124; т. II, 289.

Тунис, т. II, 103.

Twelve Tables, the, i. 181, 338; ii. 301, 341, 345-347, 350.

Tyrant, in Greece, ii. 47, 90, 98.

Указ, т. II, 311.

Ulfljot, founder of the Althing in Iceland, i. 322, 341.

Ulpian, quoted, i. 158; ii. 143, 144, 150, 153, 205, 275, 354, 381.

Ольстерский обычай, т. II, 253.

United States: law of, i. 113;

конституция, т. I, 147, 197, 203, 209, 211, 212, 214, 216, 220, 222, 224, 226, 231, 235, 239, 274, 285, 289, 293, 295-298;

конституция в исторической ретроспективе, i. 359-429;

конституция в трактовке «Федералиста», 361-366;

прогнозы противников конституции, 366-369;

взгляды сторонников конституции, 369-374;

критика обеих точек зрения, 374-381;

«Демократия в Америке» Токвиля, 381-392;

его взгляды и впечатления, 392-415;

их анализ, 415-425;

subsequent history, 427;

constitution compared with South African republics, i. 441, 459, 460;

в сравнении с Австралийским Союзом, i. 476, 477, 487, 492, 495, 496, 499, 502, 504-507, 512, 516, 518, 527-530, 533;

система «боссов», профсоюзы, тресты, ii. 30;

growth of population and wealth, 38;

divided sovereignty, 53, 55, 58, 93, 104-108;

законотворчество Конгресса, 323-326;

marriage law, 382;

различия в законах о разводе, ii. 439-443;

статистика разводов, 443-449.

Universities, Musulman and mediaeval, ii. 229-233;

in India, i. 57, 73;

в Германии, i. 280; ii. 219;

в Америке, i. 417.

Urbs стало orbis, i. 133; ii. 342.

Utility, ii. 127, 179, 180.

Vacarius, at Oxford, ii. 476, 507.

Прощальная лекция, ii. 504-525.

Vangerow, Dr. K. A. von, ii. 204, 486, 516.

Verres, i. 27, 29, 94.

Veto: none in South African republics, i. 440, 456;

under Australian constitution, i. 526, 537;

of crown in parliament, ii. 77, 302.

Вигфуссон, Гудбранд, i. 330.

Vikingry, i. 321.

Сельские советы в Индии, i. 33.

Вильерс, Мелиус де, i. 436.

Vinerian professorship at Oxford, ii. 265, 478, 491, 506.

Vinculum matrimonii, divorce from, ii. 434, 436.

Virgil, i. 72;

quoted, i. 315; ii. 78, 146.

Фойт, Мориц, ii. 128.

Volksraad, the: of the original Dutch emigrants, i. 434;

Оранжевого Свободного Государства, i. 436-438;

Южно-Африканской Республики, i. 443-445;

второй Фольксрад, i. 447;

predominance of the Volksraad in the constitution, i. 456, 461.

Заработная плата, рост, ii. 38.

Wakf (= endowments), at El Azhar, i. 114, 229.

Вапентейк в Исландии, i. 347.

Вашингтон (город), i. 411.

Washington, George, i. 361, 362, 365, 539.

Вест-Индия, под действием английского права, i. 86.

Whig party, in United States, i. 414, 420.

Жена. См. Брак.

Воля как политическая сила, ii. 15.

Willcox, W. F., ii. 444, 449.

Wills, in Musulman law, ii. 221;

Индусское право завещания, i. 125.

Women’s suffrage, in Australia, i. 507, 536, 544.

Вордсворт, цитируется, ii. 119.

Писаные конституции, i. 148.

Ксенофонт, цитируется, ii. 125.

Йелвертон, ii. 165.

Zollverein, i. 263, 275.

THE END

OXFORD

PRINTED AT THE CLARENDON PRESS

BY HORACE HART, M.A.

PRINTER TO THE UNIVERSITY

1. Относительно доктрины Гоббса см. эссе о суверенитете, следующее за данным эссе.

2. Некоторые из них унаследовали уже утвердившиеся престолы, но их карьера тем не менее иллюстрирует результаты, достигнутые благодаря выдающимся дарованиям, проявившимся в среде сравнительно инертного народа.

3. Этот пессимист упускает из виду, что вмешательство государства или подобных квазидеспотических объединений рабочих могло считаться единственным способом избежать подчинения организациям капиталистов, способным осуществлять тиранию, прикрываясь формами закона. Он, однако, ответил бы, что этот факт не опровергает его тезис о том, что так или иначе люди не становятся в полной мере хозяевами своих жизней и судеб.

4. Некоторые замечания об этой особенности Соединенных Штатов можно найти в книге автора «Американское Содружество», том II, гл. LXXXV, «Фатализм множества».

5. Главы монастырей в Средние века, по-видимому, иногда в обиходе именовались суверенами. Название «суверен» вплоть до самого недавнего времени использовалось для обозначения главы муниципалитета в нескольких ирландских боро. Вероятно, можно было бы собрать и другие подобные примеры.

6. По-видимому, это имеет место в Испании. Некоторые республики древности претендовали на наличие неизменных законов, но немногие из них, если таковые вообще были, полностью соответствовали концепции жесткой конституции в нашем понимании. См. эссе III, том I, стр. 145.

7. Я опускаю значение, в котором этот термин применяется к особе монарха, будь то ограниченный или абсолютный, поскольку короля в любой стране называют сувереном, так как это значение вряд ли можно спутать с чисто юридическим смыслом. Номинальный суверен не обязательно является, и зачастую не является, ни юридическим, ни фактическим сувереном.

8. В течение части правления Людовика XV мадам Дюбарри можно было почти назвать, и, вероятно, она была, фактическим (de facto) сувереном Франции.

9. 11 Генриха VII, гл. 1.

10. Так, Конституция Гватемалы гласит: «Эта Конституция не утратит своей силы и действия, даже если в силу какого-либо восстания ее соблюдение будет прервано». Я привожу этот пример из книги М. Ш. Боржо «Установление и пересмотр конституций» (Établissement et Révision des Constitutions), стр. 236.

11. О праве Сената на законодательство см. эссе XIV, стр. 304.

12. В один из моментов, после смерти Калигулы, в Сенате было предложено заново ввести республиканскую конституцию, которая никогда не была формально отменена.

13. Dig. i. 3. 32, § 1 (ср. Inst. i. 2. 11). В Институциях Юстиниана законодательная власть императора, хотя и является полной, все еще основывается на делегировании, ранее осуществленном народом.

14. Они часто изменяли язык старых юристов, чтобы приспособить его к своему времени, поэтому тем более примечательно, что древние термины в данном случае не были изменены.

15. О различии между той частью Закона Божьего, которая также является естественным правом, и другими его частями см. эссе XI, стр. 158.

16. Тем не менее последователи Арнольда Брешианского в Риме пытались заявить о праве римского народа выбирать императора; в то же время другие утверждали, что истинными представителями древнего римского народа следует считать всю христианскую общину Империи.

17. Полное и поучительное изложение теорий этого автора содержится в замечательной книге профессора Отто Гирке «Иоганн Альтузий и развитие естественно-правовых теорий государства» (Johannes Althusius und die Entwickelung der naturrechtlichen Staatstheorien), которая является справочником по средневековым и постсредневековым доктринам государства.

18. Гоббс заходит так далеко, что желает искоренить право на частное суждение и считает обязанностью суверена предписывать мнения своим подданным и, в частности, внушать истинное учение о суверенитете.

19. Остин настолько чувствует трудность приспособления своей теории к случаям тирании, что подразумевает, что она применима только в устоявшихся государствах. Но это означает признание pro tanto неадекватности теории.

20. Остинианец мог бы, возможно, сказать, что Австро-Венгерская монархия состоит из двух отдельных государств, не имеющих единого суверена. Но с точки зрения международного права это, несомненно, одно государство, а Делегации обладают некоторыми полномочиями, несовместимыми с существованием остинианского суверена в любой из половин монархии.

21. Положение Боснии, оккупированной Австрией, но еще формально не отделенной от Османской империи, несколько иное. Его можно сравнить с положением Лотиана в руках короля шотландцев около конца X века, хотя в том случае, возможно, существовали квазифеодальные отношения.

22. Действительно, признание Великого совета нации главной силой в государстве еще более древнее: хотя его исключительное верховенство, т.е. право вмешиваться в определенные сферы прерогатив одной из его частей — Короны, долгое время оставалось предметом споров.

23. В его «Содружестве Англии» (опубликовано в 1583 г.): «Все, что когда-либо мог сделать народ Рима, будь то в центуриатных комициях или трибутных, то же самое может сделать Парламент Англии, который представляет и обладает всей полнотой власти королевства, как главой, так и телом. Ибо предполагается, что каждый англичанин присутствует там, лично или через доверенность и представителя, какого бы превосходства, состояния, достоинства или качества он ни был, от принца (будь то Король или Королева) до самого низшего лица Англии, и согласие Парламента принимается за согласие каждого человека». См. статью сэра Ф. Поллока в Harvard Law Review за январь 1895 г. и его «Первую книгу по юриспруденции», стр. 247.

24. Термин был распространен с материальных явлений на те, которыми занимаются другие науки, такие как экономика и филология (например, законы спроса и предложения, «закон Гримма»).

25. Тот, кто крадет, нарушает закон и может быть или не быть обнаружен или наказан: тот, кто сует палец в огонь, обнаруживает в боли, которую он испытывает, действие регулярной последовательности физических явлений.

26. Существует отрывок в Конституции императоров Феодосия, Аркадия и Гонория (Cod. Theod. Кн. xvi, Тит. x. 12), в котором термин «законы природы» используется в смысле, который кажется близким к современному. Запрещая кому-либо приносить в жертву животных или консультироваться с «spirantia exta», императоры, после угрозы наказания, как в случае государственной измены, продолжают: «Sufficit ad criminis molem naturae ipsius leges velle rescindere, inlicita perscrutari, occulta recludere, interdicta temptare». Выражение, однако, может означать не что иное, как то, что нечестиво вмешиваться в принципы, которые скрывают тайны природы от глаз людей. Но в любом случае оно используется в смысле, отличном от морального закона, который, как полагали древние, был установлен природой.

27. Знаменитое изречение, которое Геродот цитирует из Пиндара: «Обычай — царь всех смертных и бессмертных», приводится, чтобы показать, как обычай делает вещь правильной для одного народа и неправильной для другого, но впоследствии оно часто воспринималось в смысле утверждения верховенства Закона над всем сущим. Ср. Герод. iii. 38 и Хрисипп, apud Marcian в Дигестах Юстиниана, i. 3. 2.

28. Соф. Антигона, ст. 450; Царь Эдип, ст. 865.

29. Рим. ii. 14, 15, где «сердца», вероятно, следует понимать в древнем смысле, который рассматривает сердце, а не мозг как вместилище интеллекта. Ср. также Рим. i. 20: «Ибо невидимое Его, вечная сила Его и Божество, от создания мира через рассматривание творений видимы, так что они безответны».

30. Ксенофонт, Воспоминания о Сократе, iv. 4, 19 сл. θεοὺς οἶμαι τοὺς νόμους τούτους τοῖς ἀνθρώποις θεῖναι. Эти слова вложены в уста Гиппия, но являются частью аргументации, которую ведет Сократ.

31. Никомахова этика, v. 7.

32. Риторика, i. 10 и 13: «Закон же я разделяю на частный и общий; частный — это тот, который установлен для каждого народа для себя, и этот бывает писаный и неписаный; общий же — тот, который соответствует природе. Ибо существует, как все догадываются, некое общее по природе справедливое и несправедливое, даже если нет никакой взаимной связи или договора».

Строки Эмпедокла относятся к тому, что кажется странным называть частью Всеобщего Закона, — воздержание от убийства живого существа: τὸ μὴ κτείνειν τὸ ἔμψυχον· τοῦτο γὰρ οὐ τισὶ μὲν δίκαιον τισὶ δ’ οὐ δίκαιον

ἀλλὰ τὸ μὲν πάντων νόμιμον διά τ’ εὐρυμέδοντος

αἰθέρος ἠνεκέως τέταται διά τ’ ἀπλέτου αὐγῆς. (Rhet. i. 13.)

33. Против Аристократа, 639.

34. Эпикур описывал Естественную Справедливость как соглашение, заключенное ради общей выгоды: τὸ τῆς φύσεως δίκαιον ἔστι σύμβολον τοῦ συμφέροντος εἰς τὸ μὴ βλάπτειν ἀλλήλους μηδὲ βλάπτεσθαι (Диоген Лаэртский, x. 150).

35. С тех пор как это эссе было набрано, я увидел статью «Об истории естественного права» сэра Ф. Поллока, опубликованную в «Журнале Общества сравнительного законодательства» за декабрь 1900 г. и одновременно в «Колумбийском юридическом обозрении» за январь 1901 г.; и я рад обнаружить, что в основном согласен с ним по всем важным пунктам, связанным с этим предметом. Некоторые его разделы, особенно греческая и средневековая части истории этой идеи, рассмотрены им более полно, и вся статья полна интереса. Рассудительные замечания и полезные цитаты можно также найти в книге профессора Д. Г. Ричи «Естественные права» (опубликована в 1895 г.), часть I; и в «Элементах юриспруденции» д-ра Холланда, стр. 30-38 девятого издания.

36. Очень подробная и тщательная коллекция авторитетных источников относительно Ius Naturae и Ius Gentium может быть найдена в книге д-ра Морица Фойта «Учение о естественном праве, справедливом и добром и праве народов римлян» (Die Lehre vom Jus Naturale, aequum et bonum und Jus Gentium der Römer). Я не всегда могу согласиться с его взглядами, но они изложены с кропотливым мастерством, и цитаты часто помогали мне.

37. Однако в дни после падения Римской империи к разным группам лиц во внеевропейских владениях европейских государств применялись разные законы, например, римское право к духовенству и провинциальным подданным, варварское право к варварам. И то же самое происходит сейчас в странах, где европейцы и мусульмане или полуцивилизованные племена живут бок о бок.

38. Однако среди некоторых греческих городов, прежде чем они были поглощены римским владычеством, сложилась практика, согласно которой дружественные государства взаимно распространяли определенные гражданские права на граждан друг друга.

39. Слово gens, хотя мы обычно переводим его как «нация», первоначально использовалось для обозначения клана или рода (например, Фабии, Юлии) и всегда сохраняло это как одно из своих значений. Могло ли это первоначальное значение иметь какое-то отношение к самому раннему юридическому смыслу термина? Возникает искушение предположить, что могло существовать некое общее право gentes, признаваемое в отличие от права каждого gens, но когда мы находим этот термин во времена Цицерона, он имеет значение, упомянутое в тексте, и я не знаю никаких фактов, подтверждающих такое предположение. Насколько можно проследить назад, ius quiritium — это термин, применяемый к праву города в целом.

40. Хотя ius gentium иногда является термином, используемым для описания тех обычаев, которые, будучи общими для всех людей, фактически соблюдались государствами в их отношениях друг с другом; ср. Саллюстий, Югуртинская война, гл. 35; Ливий, i. 14; v. 36. Очевидно, что правила, которые признают все нации, были бы теми, которые они применяли бы в своих отношениях друг с другом.

41. См. статью «Ius Gentium» в «Вкладах в латинскую лексикографию» профессора Г. Неттлшипа. Он полагает, что термин стал популярным еще до времен Цицерона.

42. См. эссе II, том I, стр. 113-118.

43. См. об этом эссе XIV, стр. 292. Таким образом, право, созданное претором, ius honorarium, в значительной степени совпадает с областью ius gentium и охватывает ее, но эти два понятия отнюдь не идентичны. Actio Publiciana, например, принадлежала к первому, но не (за исключением случаев, когда это подсказывала естественная справедливость) ко второму. Так, в Дигестах xvi. 3. 31 «merum ius gentium» противопоставляется «praecepta civilia et praetoria».

44. «Поэтому предки хотели, чтобы право народов было одним, а гражданское право — другим. То, что является гражданским, не обязательно является правом народов, но то, что является правом народов, должно быть и гражданским» (Об обязанностях, iii. 17. 69).

45. Ораторские разделы, xxxvii. 130.

46. См. особенно фрагмент его «О государстве», сохранившийся у Лактанция, Божественные установления, vi. 8, 7.

47. Многие авторы, однако, полагали, что Цицерон действительно намеревался отождествить ius gentium и ius naturae, основываясь на «Об обязанностях» iii. 17, 69 и iii. 5, 23. Ср. также слова «lege ... naturae, communi iure gentium» в «Об ответах гаруспиков», 15, 32, и «consensio omnium gentium lex naturae putanda est» в «Тускуланских беседах», i. 13. Этот вопрос подробно аргументируется Фойтом (op. cit., том I, стр. 65-75, 213-219 и Приложение II). Цицерон также не дает вполне точного определения отношения своих Законов природы к позитивному праву. Он пишет скорее как моралист, чем как юрист.

48. Однако, по-видимому, нет никаких оснований для представления о том, что римские юристы когда-либо презирали ius gentium как пригодное только для низших народов; что они считали его «неблагородным придатком к своему гражданскому праву», как говорит сэр Г. Мэн. То, что это когда-либо было их чувством, — лишь догадка. В наших источниках нет следов такого взгляда.

49. Конечно, не в остинианском смысле, что закон — это только то, что государство прямо постановило, ибо древние всегда останавливаются на обычае (mores maiorum, consuetudo inveterata, consensus utentium) как главном источнике права.

50. Циц. О государстве, i. 32. 49.

51. Гай, Институции, i. 1; Дигесты, i. 1. 9.

52. В Институциях Юстиниана, i. 2. 2, взято из Марциана.

53. Гай, Институции, i. 1.

54. Ульпиан в Дигестах, i. 1. 1, 4.

55. Марциан в Дигестах, xlviii. 19. 17.

56. Гай в Дигестах, xli. 1. 1, pr.

57. Гай, Институции, i. 1. Формальное, прямое и специфическое отождествление встречается только у некоторых юристов и наиболее явно сформулировано Гаем. Однако, по-видимому, нет достаточных оснований полагать (как утверждает Фойт, op. cit.), что между ними существовало какое-либо реальное расхождение во мнениях. Их язык по этим вопросам редко бывает точным.

58. См. стр. 137, примечание 47, выше.

59. Ульпиан в Дигестах, l. 17. 32.

60. Дигесты, i. 5. 4, § 1: ср. Институции, i. 5; Гай, Институции, i. 52.

61. Доктрина о том, что рабство противно природе, была старше Аристотеля, который ее не принимает. Оратор Алкидамант (современник Сократа) сказал: «Бог создал всех свободными; природа никого не сделала рабом». См. У. Л. Ньюман, «Политика Аристотеля», Введение, стр. 141.

62. Сэр Г. Мэн в «Древнем праве». Будет видно, что взгляд, который он принимает на ius gentium и ius naturae, кажется мне по нескольким пунктам расходящимся с фактами; но мне вряд ли нужно говорить, что никто не чувствует сильнее меня ценность стимула к английскому изучению и мышлению по этим предметам, который дали его плодотворный ум и блестящая трактовка, и за что все последующие авторы должны быть благодарны.

63. Ср. Макробий, Сатурналии, i. 7; и Юстин, История, xliii. 1, который говорит, что не только рабство, но и частная собственность были неизвестны во время правления Сатурна, так велика была его справедливость!

64. Вергилий, Георгики, ii. 539.

65. В качестве чужеземцев оставались (1) класс, называемый dediticii, низший вид вольноотпущенников, (2) лица, лишенные гражданства в качестве наказания за преступление, (3) иностранцы, т.е. подданные другого государства, временно проживающие в Империи, и, вероятно, также лица, не полностью освобожденные после Эдикта, вместе (возможно) с жителями территорий, присоединенных к Империи после Эдикта. См. Мюрхед («Историческое введение в частное право Рима», 2-е издание, под ред. профессора Гауди, стр. 319), и для более полного обсуждения темы — Миттейс, «Имперское право и народное право в восточных провинциях Римской империи» (Reichsrecht und Volksrecht in den östlichen Provinzen des Römischen Kaiserreichs), гл. vi.

66. «Естественное право — это то, которому природа научила всех животных; ибо этот вид права не является исключительным для человечества, но является общим для всех животных... Отсюда происходит тот союз мужчины и женщины, который мы называем браком; отсюда деторождение и воспитание детей».

67. Как, например, в приписывании Плинием Старшим низшим животным моральных чувств (Естественная история, viii. 5; viii. 16, 19; x. 52). Строки Майкла Дрейтона о птицах, образующих пары весной, —

‘And but that Nature by her all-constraining law,

Each bird to her own kind this season doth invite,’—

колеблются между «естественным правом» Ульпиана и «законами природы» современной науки.

68. Это, в широком смысле, взгляд классических юристов. Но иногда, особенно в поздние времена, используются фразы, которые указывают на то, что примитивные общества управлялись естественным правом: например, Новеллы Юстиниана, lxxxix. гл. 12, § 5.

69. Так, во фрагменте, сохранившемся у Досифея, юрист классических времен говорит об «ius naturale vel gentium» — «все нации одинаково пользуются им: ибо то, что хорошо и справедливо, соответствует пользе всех».

70. Хотя они иногда останавливаются на том факте, что институт встречается у всех наций. Так Гай замечает об опеке: «То, что несовершеннолетние находятся под опекой, встречается в праве всех государств, потому что это соответствует естественному разуму, чтобы тот, кто не достиг совершеннолетия, управлялся опекой другого; и почти нет государства, в котором родителям не дозволено назначать опекуна своим несовершеннолетним детям по завещанию» (Институции, i. 189).

71. «Все законы либо божественные, либо человеческие. Божественные основаны на природе, человеческие — на обычаях, и поэтому они различаются, поскольку одни нравятся одним народам, другие — другим. Fas — это божественный закон: ius — человеческий закон. Проходить через чужое поле — fas, но не ius». — Dist. Prima, c. i. «Человеческий род управляется двумя вещами, а именно естественным правом и обычаями. Естественное право — это то, что содержится в законе и Евангелии, которым каждому повелевается делать другому то, что он хочет, чтобы делали ему, и запрещается причинять другому то, чего он не хочет, чтобы причиняли ему. Отсюда Христос в Евангелии: «Во всем, как хотите, чтобы с вами поступали люди, так поступайте и вы с ними. Ибо в этом закон и пророки». Здесь Нагорная проповедь принимается как изложение Естественного права.

72. Ср. цитату Марциана в Дигестах, i. 3. 2, изречения Демосфена (Adv. Aristog. стр. 774) νόμος εὕρημα καὶ δῶρον θεοῦ; и Институции Юстиниана, i. 2, § 11: «Естественные права, которые одинаково соблюдаются у всех народов, по некоторому божественному провидению всегда остаются твердыми и неизменными».

73. ὅταν εἴπω τὴν φύσιν, Θεὸν λέγω, ὁ γὰρ τὴν φύσιν δημιουργήσας αὐτὸς ἔστιν.

74. Сумма теологии, prima secundae, Q. xciv. 2.

75. По этому предмету см. источники, собранные и ясно изложенные профессором д-ром Гирке в его «Иоганне Альтузии», гл. vi.

76. Гирке, ut supra. Бальд и другие юристы объявляют, что император «связан естественным разумом, поскольку право природы сильнее власти», и один заходит так далеко, что считает его также связанным ius gentium. См. Артур Дак, «Об использовании и авторитете гражданского права» (De Usu et Authoritate Iuris Civilis), кн. i. гл. iii, § 12.

77. Римляне довольствовались тем, что выводили право (см. эссе X, стр. 76) из воли народа, выраженной ли прямо через законодательство или молчаливо через обычаи, и эта доктрина продолжала провозглашаться при автократии Юстиниана так же, как и в республиканские времена.

78. С Гоббсом сравните взгляд Спинозы, «Богословско-политический трактат», гл. xvi.

79. Я обязан этими ссылками эссе сэра Ф. Поллока в Columbia Law Review, уже упомянутому.

80. Комментарии, Введение, § 2.

81. Там же, кн. iii. гл. ix.

82. См. по этому предмету «Правительство Индии» сэра К. П. Илберта, гл. vi. Выражение «справедливость и добрая совесть» в этой связи столь же старо, как Хартия Ост-Индской компании 1683 года; там же, гл. i. стр. 21.

83. Когда он использует фразу ius gentium, Гроций останавливается на том факте, что ее сила проистекает из Воли Наций, которые ее используют, и он замечает, что когда она приписывается воле всех наций, это практически ius naturale, но что существует многое из нее, что основывается на воле не всех, а только многих наций, поскольку иногда мы находим ius gentium, действующее в одной части мира, которого нет в других частях.

84. Гроций, который (мало чем отличаясь от старых схоластов) определяет вечный и неизменный Закон Природы как «dictatum rectae rationis, indicans actui alicui ex eius convenientia aut disconvenientia cum ipsa naturali ratione inesse moralem turpitudinem aut necessitatem moralem, ac consequenter ab auctore naturae Deo talem actum aut vetari aut praecipi», отличает от него более произвольные законы Бога (ius voluntarium), которые Бог может изменить, тогда как Он не может изменить Свой собственный Естественный Закон, так же как Он не может сделать так, чтобы дважды два было чем-то иным, кроме четырех. В другом месте он замечает, что сама Человеческая Природа является матерью естественного права и (через договор) прабабушкой гражданского (= позитивного) права. «Naturalis iuris mater est ipsa humana natura, quae nos, etiamsi re nulla indigeremus, ad societatem mutuam appetendam ferret» (здесь повторяя Аристотеля), «civilis vero iuris mater est ipsa ex consensu obligatio, quae cum ex naturali iure vim suam habeat, potest natura huius quoque iuris quasi proavia dici» (Proleg. 9. 16). Он только что перед этим сказал: «Cum iuris naturae sit stare pactis, necessarius enim erat inter homines aliquis se obligandi modus, neque vero alius modus naturalis fingi potest; ab hoc ipso fonte iura civilia fluxerunt. Nam qui se coetui alicui aggregaverant, aut homini hominibusque subiecerant, hi aut expresse promiserant, aut ex negotii natura tacite promisisse intelligi, secuturos se id quod aut coetus pars maior, aut hi, quibus delata potestas erat, constituissent». Его ius divinum voluntarium делится на ту часть, которая была дана Богом всему человечеству при Сотворении, после Потопа и при пришествии Христа, и ту часть, которая была дана только Израилю. Это, следовательно, Откровенный Закон, и поэтому он отличается от Закона Природы.

85. См. эссе XII.

86. Как было предложено д-ром Холландом в его замечательных «Элементах юриспруденции».

87. Некоторые превосходные замечания об интеллектуальных характеристиках Бентама можно найти в книге г-на Лесли Стивена «Английские утилитаристы», том I (1901).

88. См. эссе XI, стр. 130 сл.

89. Пример того, насколько стимулирующим это может быть сделано, дает трактовка Владения в острых и ученых лекциях по Общему праву г-на О. У. Холмса (ныне Главного судьи Массачусетса).

90. Лорд Мэнсфилд в XVIII веке или лорд Кэрнс в XIX, возможно, два самых философских ума, украшавших английскую скамью, несомненно, если бы они писали о праве, блистали бы как юридические писатели гораздо больше, чем лорд Сент-Леонардс; и, конечно, верно, что для справедливого сравнения наших великих судей следует бросить на английскую чашу весов. Но форма, в которой предстает их мудрость, делает ее менее доступной, чем форма, в которой мы имеем мудрость римлян. Точно так же лорд-судья Меллиш, самый солидный и убедительный мыслитель своего времени, и лорд Боуэн, самый тонкий и изобретательный, несомненно, создали бы замечательные работы, если бы их время не было поглощено их судебно-адвокатскими обязанностями.

91. Существовал практически только один набор законов или обычаев, принадлежащих высокоцивилизованным сообществам, которые римляне могли сравнить со своим собственным правом, а именно те, которые они находили в различных греческих городах. Эти законы и обычаи, хотя и сильно различались в деталях от города к городу, по-видимому, имели семейное сходство друг с другом. Законы италийских городов, вероятно, в целом были похожи на законы самого Рима. Но обычаи карфагенян, сирийцев и египтян имели много своеобразных черт.

92. Илиада, iii. 276-280. Призыв в этом случае обращен к Зевсу, к Солнцу, к Рекам и к Земле.

93. Так, нам рассказывает ранний ирландский летописец, что «солнце и ветер убили Лаогайре (короля Ирландии во времена св. Патрика), потому что он нарушил свою клятву людям Мюнстера».

94. Но в Норвегии Собрание обычно проводится в храме, как в Исландии Годи является одновременно священником и вождем, а храм — это место, где приносятся судебные клятвы. См. эссе V, том I, стр. 318.

95. Грамматеи (писцы), номики (юристы) и номодидаскалы (учителя закона) Нового Завета, по-видимому, являются разными названиями одного и того же класса и идентичны иерограмматеям Иосифа Флавия.

96. Стамбул (Константинополь) больше, но в Стамбуле всегда был большой христианский элемент, тогда как Каир до тридцати лет назад был почти полностью мусульманским. Более того, Каир был лучше расположен для привлечения студентов из Северной Африки и Западной Азии, чем Стамбул, который находится почти на самом краю мусульманского мира.

97. Колонны древней и самой священной мечети в Кайруане (на территории Туниса), построенной Сиди Окбой, завоевателем Северной Африки, были привезены из христианских церквей, и многие — из великой базилики Карфагена, пол которой был недавно расчищен.

98. В сессии 1898-9 гг. при самой Мечети состояло 198 профессоров и 7676 студентов (не считая ее зависимых куттабов).

99. В 1896 г. (через восемь лет после моего визита) началось обучение геометрии, алгебре, арифметике и географии, но оно ведется светскими учителями, назначенными египетским правительством, а не постоянным персоналом Мечети.

100. В 1898-9 гг. численность четырех сект была следующей:

Shafites—Professors, 86; Students, 3,495.

Hanefites—Professors, 41; Students, 2,168.

Malekites—Professors, 68; Students, 1,983.

Hanbalites—Professors, 3; Students, 30.

101. Место рождения составляло важную основу классификации в средневековых университетах. В Оксфорде, как и в Париже, студенты делились на северные и южные «нации» (откуда два проктора), и в каждом из университетов Глазго и Абердина до сих пор существуют четыре «нации» — система организации, сохраненная для целей выборов лорда-ректора. «Нации» существуют также в Уппсальском университете.

102. В 1898-9 гг. общая сумма, выплаченная Аль-Азхару из государственной казны, составила 6611 египетских фунтов, а из администрации вакуфов — 5224 египетских фунта, помимо суммы в 1512 египетских фунтов, полученной от пожертвований отдельных риваков. Лучше всего обеспечены риваки турок (516) и магрибинцев (364). Я обязан этими цифрами любезности моего друга Якуба Артин-паши, энергичного и просвещенного главы образовательной администрации Египта. Египетский фунт равен примерно двадцати шиллингам и четырем пенсам.

103. Из этой суммы (которая была получена после вычета расходов на недвижимость, так что в отношении этого вида имущества она представляет собой чистый доход) 55 000 фунтов стерлингов — это доход Университета, а 278 000 фунтов стерлингов — доход всех колледжей, включая плату за обучение и аренду комнат.

104. Способствует ли эта система подкупу судей, почти универсальному в странах, управляемых мусульманским монархом, — вопрос (quaere).

105. Я не хочу сказать, что такие народы, как народы Аравии, Сирии и Персии, не могут под влиянием и стимулом европейской литературы и мысли снова развить свою собственную интеллектуальную жизнь. Но это вряд ли может быть жизнь на ортодоксальных началах ислама. Первое, на что следует надеяться, — это чтобы Сирия и Малая Азия избавились от турка, который никогда не проявлял себя пригодным ни к чему, кроме войны.

106. Юлиан в Дигестах, i. 3. 32.

107. «Ольстерский обычай» — интересный пример, но он так и не дошел до того, чтобы стать законом.

108. Книга i. гл. 26.

109. Iudex (которого в этот период не следует считать судьей в нашем смысле — он больше похож на присяжного из одного человека или арбитра) не обязательно был квалифицированным юристом и, следовательно, предположительно не был компетентен решать сложный технический вопрос силой своих собственных знаний.

110. Точный характер действий, предпринятых Августом и Тиберием, является предметом некоторых споров, о которых см. издание Гауди «Истории римского права» Мюрхеда, стр. 292, Зом, «Институции», § 18, и Крюгер, «История источников римского права», § 15. Responsa давались в более ранние времена понтификами, а Август был Pontifex Maximus. О подобной практике среди мусульман см. эссе XIII, стр. 239 выше.

111. Покойный лорд-судья У. М. Джеймс.

112. Дигесты, i. 3. 38.

113. Приказы Тайного совета также издаются в определенных случаях в силу прерогативы Короны без законодательного делегирования.

114. Если рассматриваемый взгляд защищается как, если не исторически верный, то удобный анализ фактического положения дел в современной Англии, ответ заключается в том, что судью, каким мы знаем его сегодня, можно представить как делегата Парламента, только утверждая, что Парламент повелевает всем, что он не запрещает, — способ подгонки фактов под заранее сформулированную теорию, который не только противоречит английским традициям, но и по сути нереален и фантастичен.

115. Название «Претор» означало «Лидер» и первоначально применялось к консулам. Компетенция претора в военных функциях была равна компетенции консулов. Он обладал как imperium, так и iurisdictio.

116. Претор, говорили римляне, не создает права (Praetor ius facere non potest). И все же они также называли правила, которые исходили от него, iura (см. Циц. De Invent. ii. 22): и вся совокупность правил, обусловленных его действиями, в более поздние времена описывалась как ius honorarium, ius praetorium. Иногда право, основанное на ius, противопоставляется праву, зависящему от защиты (tuitio) претора: Ульпиан в Дигестах, vii. 4. 1. Те, кто ставил авторитет претора выше всего, называли Эдикт lex annua, говорит Цицерон, Verr. ii. 1. 42. Эта неопределенность языка соответствует своеобразному характеру этих правил, которые в одном смысле были, а в другом не были Законом.

117. «Ius praetorium — это то, что преторы ввели ради общественной пользы, чтобы помочь, дополнить или исправить гражданское право». Папиниан в Дигестах, i. 1. 7.

118. Его декларации первоначально, по строгости закона, не связывали даже его самого, и потребовалось принять lex Cornelia 67 г. до н.э., чтобы претор не отступал от положений своего Эдикта («ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicerent, quae res cunctam gratiam ambitiosis praetoribus qui varie ius dicere solebant, sustulit». Асконий в Циц. Pro Cornelio, 58).

Эдикт, регулярно издававшийся в начале каждого года, именовался Edictum perpetuum, в отличие от Edictum repentinum — эдикта, издававшегося в связи с чрезвычайными обстоятельствами.

119. Конкретное дело, разрешенное определенным образом на основании положения Эдикта, которое в следующем году было отменено, разумеется, не пересматривалось, ибо римляне твердо придерживались принципа stare iudicatis.

120. «Primus divus Augustus semel iterumque gratia personarum motus, vel quia per ipsius salutem rogatus quis diceretur aut ob insignem quorundam perfidiam, iussit consulibus auctoritatem suam interponere, quod quia iustum videbatur et populare erat, paulatim conversum est in adsiduam iurisdictionem» (Inst. ii. 23. 1). См. также Inst. ii. 25.

121. Не все казусы, встречающиеся в Дигестах, являются конкретными делами, поскольку немалая их часть, судя по всему, была выдумана ради иллюстрации применения того или иного принципа. Ср. примеры в Индийском уголовном кодексе Макколея.

122. Ко времени Юстиниана различие стало проводиться между Ius как старым правом, включавшим республиканские законы, постановления сената (сенатусконсульты), эдикты магистратов и труды юристов, и новым правом, которое состояло из императорских постановлений и именовалось иногда Ius Novum, а иногда Leges.

123. «Scriptum ius est lex, plebiscita, senatus consulta, principum placita, magistratuum edicta, responsa prudentium. Lex est quod populus Romanus senatore magistratu interrogante, veluti consule, constituebat: plebiscitum est quod plebs plebeio magistratu interrogante, veluti tribuno, constituebat» (Inst. i. 2. 3, 4).

124. См. 52 & 53 Vict. c. 55, § 14, subs. 4.

125. Несколько лет назад я видел в руинах Салоны в Далмации недавно раскопанную надпись, относящуюся, судя по всему, к VI или VII веку н. э., в которой испрашивается божественное покровительство для «respublica Romana». Едва ли стоит говорить, что этот термин в строгом смысле не имеет никакого отношения к форме правления, точно так же, как и наш английский термин «Commonwealth».

126. Корона в Англии в настоящее время обязана по закону созывать Парламент, однако если бы Корона уклонилась от этого, Парламент не смог бы собраться самостоятельно на законных основаниях, за исключением того случая, когда в связи с кончиной монарха он незамедлительно собирается для принесения присяги новому Суверену.

127. Это иллюстрируется словами Гая: «Senatus consultum legis vicem obtinet quamvis fuerit quaesitum» (Gai Inst. i. 4). Ульпиан же говорит: «Non ambigitur senatum ius facere posse» (Dig. i. 3. 9). Сенат также обладал своего дискреционным полномочием (dispensing power): ср. Саллюстий, Cat. 29.

128. Хотя Август обнаружил в нем более тысячи членов, многие из которых были недостойны, и был вынужден тщательно очистить его до разумной численности (Sueton. Octav. 35). Вопрос о том, были ли сенаторы, не имевшие законного права выступать, а обладавшие лишь правом голоса — они голосовали, подобно членам английского Парламента, путем разделения на две группы — является предметом споров. Регламент не предусматривал прекращения прений (closure), поэтому сенаторы имели обыкновение затягивать время выступлениями.

129. Ср. Just. Inst. i. 2. 6: ср. Dig. i. 4. 1.

130. Данте, Чистилище, песнь X.

131. Иногда сюда включаются речи, произнесенные в Сенате, однако в таких случаях закон, по-видимому (как уже отмечалось), считался скорее сенатским, нежели императорским.

132. О котором нам рассказывают, что он никогда не утверждал ни одной конституции без совета по меньшей мере с двадцатью юрисконсультами. После Адриана должность Consiliarius Augusti обладала признанным авторитетом.

133. Τὸ μὲν γὰρ ἁμαρτάνειν πολλαχῶς ἐστι, τὸ δὲ κατορθοῦν μοναχῶς, — говорит Аристотель: «Попасть можно лишь одним способом, а промахнуться — множеством».

134. Множество рескриптов Диоклетиана изложено прекрасно и свидетельствует о безупречном владении старыми правовыми принципами.

135. Прекрасный «Труд по истории английского права» профессоров Поллока и Мейтленда обрывается вскоре после того рубежа, с которого начинается парламентское законодательство. После того как был написан текст данной книги, вышла в свет работа сэра К. П. Илберта под названием «Законодательные методы и формы» («Legislative Methods and Forms»). Она изобилует ценными сведениями и тонкими замечаниями о современном английском законодательстве, а также объединяет огромный массив исторических фактов, которые никогда ранее не собирались воедино.

136. В настоящее время (1900 г.) сокращено до шести в связи с отказом от практики вынесения на голосование вопроса о том, что спикер покидает кресло, когда Палата общин переходит в комитетский режим.

137. В настоящее время, однако, с учетом полномочий по прекращению прений — полномочий, частое применение которых значительно изменило характер Палаты.

138. Теперь сокращено до одиннадцати. Количество стадий законопроекта, проходящего через обе Палаты, должно рассчитываться путем вычитания единицы из числа, полученного при сложении стадий в каждой из Палат, поскольку законопроект, поступающий из одной Палаты в другую, проходит первое чтение автоматически, без прений.

139. Что касается фактических методов и трудностей парламентского законотворчества, см. глубокий и тщательный анализ в работе сэра К. П. Илберта «Законодательные методы и формы» (Legislative Methods and Forms), гл. X.

140. Хотя, как отмечалось выше, император мог, если желал, вынести проект Конституции на обсуждение в своем Консистории.

141. По словам сэра К. П. Илберта (указ. соч.), девять десятых.

142. Следует, однако, добавить, что трудности, которыми окружена эта весьма неудовлетворительная отрасль нашего права, отчасти объясняются постоянным столкновением двух различных теорий: теории «Caveat emptor» (пусть покупатель будет бдителен) и теории, требующей «uberrima fides» (полнейшей добросовестности) от учредителя или директора компании.

143. Удобно остановиться на Юстиниане, поскольку он придал праву ту форму, в которой оно оказало влияние на современную Европу, и поскольку наши исторические данные стали гораздо более скудными после его времени. Но, конечно, история права продолжается до 1204 г. н. э., а в некотором смысле даже до 1453 г. н. э., непрерывным потоком, причем кодексы, изданные более поздними императорами, и особенно «Василики» Льва Философа, основаны на кодификации Юстиниана.

144. Я не включаю Индию или Коронные колонии, поскольку их население не является английским.

145. «Decem tabularum leges quae nunc quoque in hoc immenso aliarum super alias acervatarum legum cumulo fons omnis publici privatique est iuris» (iii. 34).

146. «Bibliothecas mehercule omnium philosophorum unus mihi videtur xii tabularum libellus, siquis legum fontes et capita viderit, et auctoritatis pondere et utilitatis ubertate superare» (De Orat. i. 44). Странное сравнение, в котором больше патриотизма, чем философии.

147. О праве народов (ius gentium) см. Эссе XI, стр. 128 и сл.

148. Об этом см. Эссе II, том I, стр. 91.

149. Разумеется, я не намерен преуменьшать огромное значение экономических причин всегда и везде, но в античном мире, где общины были по большей части небольшими, они быстрее порождали политические революции, и таким образом их действие переплеталось с политикой. В современном мире, где нации по большей части крупные, а политические изменения обычно более постепенны, экономические факторы часто сказываются на обществе и влияют на функционирование институтов, не приводя к гражданским распрям. Чем больше мир развивается и стабилизируется, и чем дальше он уходит от своих первобытных условий, тем больше становится относительная значимость экономических элементов.

150. «Parthos atque Britannos» метко объединены Горацием как два народа, оставшихся за пределами Империи.

151. Описано в предыдущем Эссе, стр. 257.

152. Как говорит Мильтон:—

‘And that two-handed engine at the door

Stands ready to strike once and strike no more.’

153. Хотя наполеоновское правительство во многом лишь завершало работу, начатую при Людовике XIV.

154. Этим наблюдением я обязан моему другу г-ну Дайси.

155. В течение двух столетий после времени Юстиниана начали издаваться официальные сокращения его «Свода гражданского права» (Corpus Iuris), и в конце IX века он был фактически вытеснен «Василиками» императора Льва Философа. Действия его преемников были в значительной степени направлены на сокращение старого права до формы, более подходящей для изменившихся условий Империи и снижающегося уровня интеллекта населения.

156. Интерес, вызванный такими делами, как «Mogul Steamship Company v. Macgregor» и «Allen v. Flood», иллюстрирует это.

157. См. Эссе XI, стр. 150.

158. Еврипид («Андромаха», ст. 173-180) противопоставляет брачные обычаи варваров и греков и распространяется (ср. ст. 465 и сл.) о пороках многоженства.

159. Тацит, «Германия», гл. XVII.

160. Хотя Юлий Цезарь, если верить Светонию, распорядился составить проект меры, позволяющей ему жениться на стольких женах, сколько он пожелает, ради рождения законного потомства (Suet. Julius, c. 52).

161. У евреев он (хотя и был запрещен римским правом) не был формально отменен до X века.

162. Существуют большие споры относительно того, существовало ли это право продажи, и ссылаются на предполагаемый «закон Ромула», упомянутый Плутархом, который предавал адским богам всякого, кто продавал свою жену. Но чаша весов, по-видимому, склоняется в пользу существования этого права.

163. Было много споров относительно этой церемонии: я привожу то, что кажется наиболее вероятной точкой зрения. Возможно, она восходит к более древней продаже жены ее родственниками мужу, подобной той, которую мы находим у некоторых первобытных народов.

164. Это соответствовало общему правилу, согласно которому права на движимое имущество приобретались путем годичного непрерывного владения: «usus auctoritas fundi biennium, caeterarum rerum annuus esto».

165. Если она находилась под властью (potestas) своего отца, у нее не было собственного имущества. Если она была sui iuris, она находилась под опекой.

166. Тем не менее, он сохранялся в нескольких семьях с целью обеспечения лиц, которые могли бы занимать четыре великие жреческие должности, поскольку по древнему обычаю никто, кроме рожденных от брака с конфиарреацией, не мог служить в этих жречествах. Но его действие, по-видимому, было ограничено постановлением сената таким образом, чтобы применяться только в отношении религиозных обрядов (quoad sacra) (Gai Inst. i. 136).

167. Я опускаю различие между iustae nuptiae, которые могли быть заключены только между римскими гражданами, и так называемым «естественным» браком, или matrimonium iuris gentium, который создавался браком полноправного гражданина с полугражданином или чужеземцем (peregrinus), поскольку последний не имеет значения для нашей цели и практически исчез, когда все римские подданные стали гражданами. Это был вполне законный брак, и дети были законнорожденными. Что касается их статуса, см. Gai Inst. i. 78, 79.

168. Если любая из сторон находилась под отцовской властью своего отца (или деда), требовалось согласие отца (или деда) (или обоих), хотя в нескольких оговоренных случаях от него можно было либо отказаться, либо принудить к нему. Это было следствием римской семейной системы. Это не зависело от возраста невесты или жениха.

169. Говорят, что император Майориан (455-461 гг. н. э.) издал конституцию для Западной империи, делающую создание приданого (dos) существенным условием действительности брака: но это положение, которое вряд ли предназначалось быть общим, по-видимому, так и не вступило в силу. Западная империя тогда находилась в агонии распада.

170. См. Paul., Sent. Recept. xix. 8; Dig. xxii. 2. 5. Предположение, которое можно встретить у некоторых современных авторов, о том, что брак подпадал под класс контрактов, создаваемых передачей объекта (так называемые реальные контракты), не имеет в свою пользу римского авторитета и, по сути, основано на неверном представлении о природе этих четырех контрактов, во всех из которых создаваемое обязательство заключается в возврате переданного объекта. Брак, безусловно, не является договором хранения.

171. Это, во всяком случае, был обычай среди латинян; но насколько он был распространен в Риме, кажется сомнительным.

172. В эпоху Империи мы обычно находим женщин, использующих два имени, от рода (gens) и семьи их отца (например, Caecilia Metella). Иногда, по-видимому, за именем рода отца следовало имя, взятое от матери (например, Iunia Lepida, Annaea Faustina). Этот вопрос подробно обсуждается Моммзеном в его «Римском государственном праве» (Römisches Staatsrecht).

173. В этом случае предоставлялся специальный иск (rerum amotarum). Некоторые юристы считали, что совместное пользование предметами домашнего обихода делает понятие кражи неприменимым к действиям жены, какими бы несанкционированными они ни были, в отношении имущества ее мужа. Dig. xxv. 2. 1.

174. Dig. xliii. 30. 2.

175. Опека над совершеннолетними женщинами, по-видимому, отмерла после того, как женщины получили право выбирать себе опекуна, что, конечно, сделало его действия чисто формальными.

176. Наследование матери первоначально предоставлялось только в том случае, если она родила троих детей (если вольноотпущенница — четверых).

177. «Обычай составителей документов» вошел в английское право несколько похожим образом.

178. Таково было правило, установленное Юстинианом. До его времени муж получал приданое (Dos) после смерти жены, если только оно не было дано ее отцом.

179. Существует много менее важных правил относительно объема интереса мужа и формы, в которой имущество должно быть возвращено по окончании брака, которые нет необходимости излагать, поскольку они не затрагивают общий принцип. В самом деле, вообще на этих страницах я вынужден, ради ясности и краткости, опустить ряд второстепенных положений.

180. «Sextus Caecilius et illam causam adiciebat, quia saepe futurum esset ut discuterentur matrimonia si non donaret is qui posset atque ea ratione eventurum ut venalicia essent matrimonia». Эта точка зрения была санкционирована императором Каракаллой в его речи перед сенатом, которая ввела исключение, упомянутое далее в тексте; Dig. xxiv. 1. 2.

181. «Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio;» Модестин в Dig. xxiii. 2. 1.

182. Это выражалось во фразе, которую невеста в древности произносила, когда ее приводили в дом мужа: «Ubi tu Gaius, ego Gaia».

183. «Libera matrimonia esse antiquitus placuit», — говорит император Север Александр в III веке. Cod. viii. 38. 2.

184. Говорят, что так называемый «закон Ромула» перечислял отравление детей, прелюбодеяние и использование фальшивых ключей в качестве оснований, оправдывающих мужа в разводе с женой, при этом жене не предоставлялось аналогичного права. И, по-видимому, в Законах XII таблиц было положение относительно развода.

185. «Si sine uxore, Quirites, possemus esse, omnes ea molestia careremus, sed quoniam ita natura tradidit ut neque cum illis commode nec sine illis ullo modo vivi possit, saluti perpetuae potius quam brevi voluptati consulendum». Aul. Gell. Noct. Att. i. 6: ср. Liv. Epit. Book lix, и Sueton. Vit. Aug. Август, согласно Геллию и Светонию, распорядился, чтобы эта речь, произнесенная столетием ранее, была зачитана в Сенате в поддержку его законопроекта «De Maritandis Ordinibus», как речь, которая могла бы уместно прозвучать и для их собственного времени.

186.

‘Aut minus aut certe non plus tricesima lux est

Et nubit decimo iam Thelesina viro.’

Mart. vi. 7.

187. Старая доктрина заключалась в том, что иностранный плен разрушал брак ipso facto.

188. Особенно те, что содержатся в lex Iulia et Papia Poppaea.

189. Любопытным примером различия обычаев в этом отношении является то, что после того, как в Англии стало необычным для кузенов разного пола целоваться, эта практика оставалась обычной в более простом обществе Шотландии и еще более — в Ирландии.

190. Тацит, «Анналы», xii. 5-7.

191. Многие другие запреты на браки, применяемые к лицам, состоящим в служебных отношениях, или к лицам значительно различающегося ранга, или к случаям, когда возникают усыновительные отношения, не нуждаются в упоминании, поскольку они больше не представляют большого интереса.

192. Cod. Theod. iii. 12, 2 sqq.; Cod. Iustin. v. 5. 5 and 8.

193. Связь двух рабов, называемая contubernium, вообще не считалась юридическим отношением, и дети, рожденные от нее, не были законнорожденными. Точно так же свободный человек не мог законно вступить в брак с рабом.

194. См. Эссе XI, стр. 128.

195. «Ad breve Regis de bastardia utrum aliquis natus ante matrimonium habere poterit hereditatem sicut ille qui natus est post. Responderunt omnes Episcopi quod nolunt nec possunt ad istud respondere, quia hoc esset contra communem formam Ecclesie. Ac rogaverunt omnes Episcopi Magnates ut consentirent quod nati ante matrimonium essent legitimi sicut illi qui nati sunt post matrimonium quantum ad successionem hereditariam quia Ecclesia tales habet pro legitimis; et omnes comites et barones una voce responderunt quod nolunt leges Anglie mutare que usitatate sunt et approbate». 20 Henr. III, Stat. Mert.

196. Поллок и Мейтленд, том II, стр. 397. Я слышал об обычае с плащом как существующем в Шотландии почти до нашего времени.

197. См. знаменитое решение лорда Стоуэлла по делу «Lindo v. Belisario» (Consist. Cases, стр. 230), где он интересным образом рассматривает требования к браку согласно «естественному праву».

198. Канон VII сессии XXIV предает анафеме тех, кто отрицает учение Церкви о том, что прелюбодеяние одного из супругов не расторгает vinculum matrimonii, а канон X — тех, кто отрицает, что лучше и счастливее оставаться в состоянии девственности или безбрачия.

199. Понтифики осуществляли определенный надзор за священным браком посредством конфиарреации, и их действия требовались для совершения диффарреации, когда возникало желание прекратить manus мужа над разведенной женой.

200. Другие считают, что это выражение, которое, по-видимому, относится не к недвижимому имуществу, а к движимому, является пережитком древнего тевтонского обычая. Как отмечают г-да Поллок и Мейтленд («История английского права», том II, стр. 401), мы не должны предполагать, что со времен дикости до наших дней все изменения были в пользу женщин. По-видимому, в англосаксонские времена они имели больше власти над своим собственным имуществом, чем в XIII веке.

201. Г-да Поллок и Мейтленд в своей замечательной «Истории английского права», к которой можно отослать читателя, интересующегося этими вопросами.

202. Палата лордов разделилась поровну по этому вопросу в деле «Reg. v. Millis» в 1843 году; но историческое исследование подтверждает точку зрения лорда Стоуэлла о том, что присутствие священника не было обязательным (см. «Dalrymple v. Dalrymple», 2 Haggard, стр. 54).

203. Английские диссентеры вскоре начали жаловаться на этот Акт, поскольку с тех пор (до 1836 года) они были обязаны вступать в брак в церкви. Чарльз Джеймс Фокс имел обыкновение осуждать этот Акт как «противоречащий естественному праву».

204. Гражданский брак, однако, не является обязательным в Англии, как во Франции и некоторых других континентальных странах. В Шотландии сейчас стало модным для пресвитериан венчаться в церкви, но шотландское право, как всем известно, не предписывает ни священника, ни регистратора.