«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

Юрист, который любит и ценит свой предмет, вряд ли будет доволен, не зная чего-то о правилах и доктринах, которые преобладают в других странах; и человек с активной практикой найдет много случаев, когда знание иностранного или колониального права будет для него очень ценным. Теперь, при освоении почти любой иностранной правовой системы, знание основ гражданского права оказывает ту же услугу, которую знание латыни оказывает при освоении одного из романских языков; и точно так же, как посоветовали бы человеку, желающему выучить французский, испанский и итальянский языки, начать с изучения латыни, так и кратчайший путь к тому, чтобы узнать что-то о немецком, голландском и французском праве — это изучить принципы гражданского права, которые являются мастер-ключом к праву всех этих стран. Палата лордов в шотландских апелляционных делах, Тайный совет в апелляциях из многих наших колоний, как, например, из Нижней Канады, Британской Гвианы, Капской колонии и Маврикия, применяют модифицированное римское право. А поскольку доктрины международного права по своему источнику являются римскими, их лучше всего может понять и применить тот, кто знаком с ними в их первоначальной форме, как они были извлечены из того имперского права, которое, когда они только возникли, все еще смутно мыслилось как распространяющее свою власть на все государства христианского мира.

Я поставил последней то, что, как я осмеливаюсь полагать, является весомейшей практической причиной для продолжения этого изучения, хотя в то же время это причина, которую труднее всего изложить и обосновать — его образовательная и научная ценность как формирование и укрепление тех привычек ума, в обладании которыми состоит превосходство юриста. В доказательство этой ценности недостаточно привести примеры Германии, Франции и Шотландии, где образование практикующего юриста основано на гражданском праве; ибо Свод гражданского права (Corpus Juris) во всех этих странах является фундаментом их муниципальных систем, в то время как в Шотландии и некоторых частях Германии он в некоторой степени фактически все еще действует. Причину, по которой мы в Англии настаиваем на том, чтобы изучение римского права предшествовало и сопровождало изучение права нашей собственной страны, следует искать в осознании дефектов, безусловно, достаточно очевидных, современной английской юриспруденции. Здесь необходимо различать то, что миряне, и даже юристы, часто путали — дефекты содержания и дефекты формы. Теперь, с точки зрения содержания, английское право, за исключением некоторых положений права недвижимости и права, касающегося замужних женщин — положений, которые прогресс политических изменений, по-видимому, устранит — ничуть не уступает любому другому своду законов; почти всегда справедливое и разумное, сообразующееся с диктатами здравого смысла, достойно отражающее свободный и гибкий дух наших политических институтов и предлагающее как можно меньше возможностей для мошенничества и угнетения. Его процессы, конечно, техничны, возможно, все еще слишком техничны, и они иногда излишне окольны; но, поскольку техническая трудность обычно может быть встречена техническим средством правовой защиты, существенная справедливость редко не достигается. При некоторой громоздкости наше судопроизводство имеет достоинство разнообразия и гибкости; и наша особая честь в том, что мы разработали метод суда присяжных с полнотой, не имеющей аналогов в других местах, и единственные (ибо в этом, как и во многих других отношениях, американцы могут практически считаться англичанами) преуспели в применении его к большим классам гражданских дел. Но когда английское право рассматривается в его формальном и научном аспекте, как система, мнение, сформированное о нем, должно быть совсем иным. Это, по сути, не столько система, сколько огромная масса изолированных позитивных норм; некоторые установлены, с малым изложением причины, ради решения конкретного случая; некоторые выведены судьями, хотя и довольно случайным и фрагментарным образом, из принципов, которые поначалу смутно и неполно воспринимались; некоторые, опять же, созданы статутами, которые, особенно в последние годы, пересекли эти ранее существовавшие принципы и правила нерегулярным и безрассудным образом. Точно так же, как линии железных дорог были проложены через современный Лондон без учета старого расположения улиц, и пересекали улицы и площади, стирая их части, пока, возможно, не остался стоять только дом или два, так и акты парламента, составленные для удовлетворения потребностей момента, не проявили никакого уважения к симметрии, какой бы она ни была, общего права, и, вместо того чтобы пытаться сформировать и реконструировать его, установили новые позитивные нормы, которые нарушают или почти полностью разрушают его древние принципы, удаляя из их действия большие и неоднородные классы дел. Эффект этого заключался в том, что старый принцип перестал быть действительно принципом, а стал позитивной нормой в случаях, не затронутых статутом; и таким образом, по мере увеличения числа постановлений и позитивных норм, ценность принципов снижается, и путаница с каждым годом становится все хуже. Так получается, отчасти из-за того, как они были созданы, а отчасти из-за того, как они были изменены, что нормы нашего права представляют собой совокупность изречений по детальным вопросам — изречений, которые с трудом могут быть сведены к разумному числу ведущих доктрин. Ибо не только исключения из правила часто превосходят число случаев, которыми оно управляет, но часто случается, что судебные решения или слова Акта предусматривали многие случаи, которые естественно подпадают под общий принцип и предполагают его, но никогда не решались сформулировать сам принцип, который поэтому не может быть изложен как часть обязательного права. Отсюда тенденция английского практикующего юриста отнюдь не направлена на поиск принципов: на самом деле, он становится абсолютно враждебным к ним; и характерным типом превосходства, который профессия с удовольствием чтит, является так называемый «юрист по прецедентам» (case lawyer), который хранит в своей памяти большой запас конкретных решений, из которых он может, по мере возникновения случаев, выбрать то, факты которого наиболее близки к индивидуальному делу, по которому он обязан аргументировать или давать советы. Такой практикующий юрист может приобрести своего рода инстинкт, который обычно будет держать его в правильном русле, но может быть не в состоянии сформулировать общие доктрины, от которых зависит решение класса дел.

Нагрузка, таким образом возлагаемая на память, такова, что многие люди преуспевают в освоении только какого-то специального отдела права; и даже наши самые выдающиеся адвокаты, люди величайших умственных способностей, могут признаться, что они не претендуют на знание нашего права в целом, а должны довольствоваться знанием того, где найти то, что им нужно, когда это может им понадобиться. По той же причине наши учебники являются, за немногими исключениями, не систематическими изложениями права, а простыми грудами дел, из которых с помощью указателя практикующий юрист должен попытаться выбрать несколько похожих, или, как говорят юристы, «полностью соответствующих» тому набору обстоятельств, правовой характер которого он призван определить. Поэтому они непригодны для того, чтобы попасть в руки начинающего.

Результат всего этого заключается в том, что процесс изучения английского права становится очень медленным и несколько неприятным. Есть, конечно, люди, которые, не имея чувства симметрии, готовы собирать свои знания по кусочкам и крохам, и которые, так сказать, катаются в делах в надежде, что крупицы юридических знаний прилипнут. Но умы более тонкого склада, умы, обученные университетскими занятиями просить причину, искать принцип, группировать вещи в соответствии с их естественными отношениями, приходят в уныние от этого хаотичного состояния дел, медленно продвигаются в учебе, обнаруживают, что от них требуется разучиться своим лучшим умственным привычкам, и иногда бросают профессию в отвращении. Я помню, как один очень выдающийся и способный член этого университета сказал мне, что, когда он начал читать в кабинетах специалиста по составлению документов, он обнаружил, что его предыдущая классическая и философская подготовка, далеко не помогая ему, оказалась явным препятствием и камнем преткновения. Это было замечено как зло еще во времена сэра Уильяма Блэкстона. В своей вступительной лекции в качестве Винерианского профессора, прочитанной здесь в 1758 году н.э., он говорит:

«Мы можем апеллировать к опыту каждого здравомыслящего юриста, может ли быть что-либо более опасное или обескураживающее, чем обычное вступление в изучение права. Необстрелянный и неопытный юноша, в самый опасный период жизни, внезапно пересаживается в среду соблазнов к удовольствиям, без какого-либо сдерживания или контроля, кроме того, что может подсказать его собственная благоразумие; без какого-либо публичного руководства, в каком направлении продолжать свои изыскания; без какой-либо частной помощи для устранения бедствий и трудностей, которые всегда будут смущать начинающего. В этой ситуации от него ожидается, что он отгородится от мира и с помощью утомительного одинокого процесса извлечет теорию права из массы непереваренных знаний; или же, путем усердного посещения судов, нахватается теории и практики вместе, достаточных, чтобы квалифицировать его для обычного хода дел. Как мало, следовательно, приходится удивляться, когда мы слышим о столь частых неудачах; что так много джентльменов с ярким воображением устают от столь неперспективного поиска и предаются полностью развлечениям или другим менее невинным занятиям; и что так много людей с умеренными способностями запутывают себя в самом начале и остаются навсегда темными и озадаченными в течение всей оставшейся жизни».

«Очевидная нехватка какой-либо помощи в основах юридических знаний породила практику, которая, если бы она когда-либо стала всеобщей, оказалась бы крайне пагубной по своим последствиям. Я имею в виду обычай, некоторыми столь горячо рекомендуемый, отбросить все гуманитарное образование как бесполезное для студентов права и поместить их вместо этого за стол какого-нибудь искусного адвоката, чтобы посвятить их рано во все глубины практики и сделать их более ловкими в механической части дела. Юрист, таким образом обученный для адвокатуры, обнаружит, что он начал не с того конца. Если практика — это все, чему его учат, то практика должна быть и всем, что он когда-либо будет знать; если он не обучен элементам и первым принципам, на которых основано правило практики, малейшее отклонение от установленных прецедентов полностью отвлечет и собьет его с толку: ita lex scripta est (так написан закон) — это предел, до которого дойдут его знания; он никогда не должен стремиться доказывать и редко ожидать понять любые аргументы, выведенные a priori из духа законов и естественных основ справедливости».

Блэкстон здесь основывает, на печальных результатах обычая своего времени, аргумент в пользу того, чтобы будущий барристер начинал с систематического теоретического изучения английского права. Его рассуждение, как правило, будет признано здравым, но оно не исключает дальнейшего улучшения — дать обучающемуся некоторые знания принципов римского права, прежде чем он обратится к английскому. Я изложу некоторые основания полагать, что то, что может показаться самым длинным путем в обход, через римское право, может на самом деле быть кратчайшим путем к научному овладению нашим собственным.

Ясно, что никакое знание римской системы не может заменить знание английской; но трудности, которые английская система представляет для начинающего, таковы, что наводят на мысль о полезности предварительной юридической подготовки, которая может сделать ее более понятной и менее неприятной. Теперь, выдающееся достоинство римского права в том, что оно ясно и понятно. Это система, а не просто конгломерат правил и изречений, система, которую, хотя ее и нельзя исчерпать трудом мощного интеллекта в течение долгой жизни, можно освоить в ее контурах и ведущих принципах за шесть или восемь месяцев правильно направленного усердия. Философский ум привлекает ее симметрия; вкус радует изящная уместность ее дикции; интерес обучающегося поддерживается наблюдением за мастерством и тонкостью, с которыми ее технические правила манипулируются и поддерживаются в гармонии с диктатами справедливости и здравого смысла. Число доминирующих концепций, которые необходимо усвоить, настолько мало, а сами эти концепции настолько рациональны и, так сказать, естественны, что не требуется много времени, чтобы получить общий обзор целого и разглядеть гармоничную связь его частей. Студент находит этические и исторические знания, которые он уже приобрел, полезными на этом новом поле. Он учится рассматривать право как науку, тесно связанную с этикой и подлежащую рассмотрению в философском духе. И таким образом, когда он переходит к изучению нашего английского права, он обнаруживает, что лучше способен справиться с его объемом и отсутствием упорядоченности, поскольку он уже освоил ведущие концепции юриспруденции в их конкретной (которая, в конце концов, является их единственной полезной) форме и знает, как распределить по соответствующим рубрикам позитивные нормы, которые будет его обязанностью помнить и применять. Столь ценен этот опыт, что я осмелюсь утверждать, что юноша, который тратит около восьми месяцев на изучение гражданского права, а затем переходит к изучению английского права, будет, когда в конце трех лет его сравнят с его современником, который уделил ровно столько же времени и усилий одному лишь английскому праву, не только лучшим юристом, но и таким же хорошим английским юристом. Это тем более так, что та часть английского права, которую римское право меньше всего помогает прояснить, сейчас имеет гораздо меньшее значение, чем раньше — я имею в виду феодальное право земли. С нами произошло изменение, несколько похожее на то, которое Цицерон видел происходящим в Риме. В юности, говорит он нам, он, как и другие ученики великих знатоков (prudentes), должен был выучить наизусть содержание Двенадцати таблиц, тогда как в его более поздние дни именно эдикт претора составлял основу юридической подготовки. Так и «Кок о Литтлтоне» (Coke upon Littleton), который тридцать лет назад преподносился как своего рода Библия для неоперившегося юриста, сейчас редко бывает в его руках; его время уделяется скорее коммерческому праву и доктрине доверительной собственности и полномочий, а также принципам, регулирующим акционерные компании и отношения директоров к потенциальным инвесторам и акционерам — предметам, к которым ведущие принципы римского права более способны быть выгодно применены.

Однако не только как введение к своим профессиональным занятиям английский юрист найдет изучение римского права прибыльным: при правильном использовании оно будет руководством и помощью на протяжении всей его карьеры. Больше всего оно избавит его от склонности иметь дело с правом бессистемным методом и эмпирическим духом, показывая ему фиксированные и общие принципы, лежащие в основе множества деталей. Оно сделает для него то, что знание какого-либо иностранного языка делает для грамматика и логика, в плане освобождения его от того рабства слов, которому большинство людей подвержены всю свою жизнь. Заставляя его сравнивать термины и концепции другого права с терминами и концепциями своего собственного, оно позволит ему критиковать последние с независимой точки зрения и тем самым избавит его от опасности, общей для всех профессий и всех систем, принимать случайное за существенное, возводить простые технические правила и фразы в необходимые и постоянные различия. Далее, оно может сделать многое, чтобы восполнить из своих отборных и обильных запасов дефекты в английской юридической терминологии. Мы особенно плохо обеспечены терминами, подходящими для передачи основных концепций универсальной юриспруденции; и мы находим эту нехватку серьезным препятствием не только для юридического изложения и ведения юридической аргументации, но также, как было отмечено выдающимся юристом, ныне одним из украшений этого университета, в работе практического законодательства. Терминология римлян была точной, а также обильной; и она была значительно расширена и улучшена трудами современных цивилистов. Как есть, мы часто черпаем из римского словаря, но то, что мы заимствуем, мы склонны использовать небрежно и в смысле, отличном от смысла старых римлян или их современных комментаторов; откуда дальнейшая путаница.

Существуют две способности или умственные привычки, в которых главным образом состоит отличительное превосходство юридического интеллекта — способность применять общие принципы к конкретным делам и способность формулировать юридическое положение с ясностью и точностью. В формировании обеих из них труды римских юристов предоставляют больше помощи, чем труды их современных английских соперников. Выдающимся достоинством римского юриста было его владение принципами и мастерство, с которым он манипулировал правилами изначально очень технической системы, так чтобы без какой-либо потери последовательности или «элегантности» избежать неудобств, которые часто может порождать приверженность технической строгости. Как выразился Савиньи: «В нашей науке все результаты зависят от обладания ведущими принципами, и именно на этом обладании основано величие римских юристов. Концепции и максимы их науки представляются им не как созданные их собственной волей; они — действительные существа, с чьим существованием и генеалогией они познакомились из долгого и близкого общения. Отсюда весь их ход действий обладает уверенностью, которая не встречается больше нигде вне математики, и не будет преувеличением сказать, что они рассчитывают своими идеями. Этот метод никоим образом не является исключительной собственностью одного или нескольких великих авторов: скорее это общее наследие всех; и хотя способность применять его распределена между ними в очень неравной мере, все же сам метод у всех них один и тот же.... Если у них есть дело для решения, они исходят из самого яркого восприятия его, и мы видим перед нашими глазами происхождение и развитие всего дела во всех его фазах. Это как если бы этот конкретный случай был отправной точкой, откуда должна была быть исследована вся наука. Отсюда у них теория и практика действительно не разделены; их теория настолько тщательно проработана, что пригодна для немедленного применения, а их практика неизменно облагорожена научным подходом. В каждом принципе они видят пример его применения; в каждом случае — правило, которым он определяется: и в легкости, с которой они переходят от универсального к частному и от частного к универсальному, их мастерство неоспоримо».

Теперь каждое юридическое мнение, аргумент и решение главным образом вращаются вокруг применения известных принципов или норм права к фактам; и это либо путем приспособления права к фактам — то есть разъяснения природы, значения и пределов принципа таким образом, чтобы он казался охватывающим доказанные факты; или наоборот, путем приспособления фактов к праву, то есть изложения правила или принципа как признанного, а затем такого изложения существенного результата фактов, взятых в целом, чтобы казалось, что дело подпадает под это правило, как оно уже дано. В этом процессе римские юристы блистали превосходно. Английские судьи, конечно, не из-за отсутствия знаний или проницательности, а скорее из-за своего рода осторожности или из-за традиционного нежелания высказывать мнение, выходящее за рамки того, что может быть необходимо, как правило, не желали формулировать принципы, предпочитая, где могли, распространяться об особых обстоятельствах дела и основывать на них свое решение; и следствие этого можно увидеть в многословии наших отчетов и неопределенности большей части права, содержащегося в них. Труд чтения английских дел велик пропорционально количеству позитивного права, которое они воплощают; и их философская ценность не соразмерна гению и трудолюбию, затраченным на них как адвокатурой, так и судейским корпусом. Дела, если можно так их назвать, которые мы находим у римских юристов, дают больше права и больше реальной интеллектуальной подготовки в гораздо меньшем объеме. Они часто воображаемы, изобретены, чтобы показать применение правила, и поэтому коротки и ясны, подкрепляя свой принцип прямотой, которая делает его легко понятным и запоминающимся. Читая их, мы, кажется, учимся лучше, чем где-либо еще, как следует обращаться с принципами.

В вопросе юридического выражения превосходство римлян едва ли менее заметно. Способность излагать положение права в исчерпывающих и точных терминах, достаточно широких, чтобы охватить все предусмотренные случаи, и в то же время достаточно точных, чтобы исключить более или менее похожие случаи, к которым правило не предназначено применяться, ценна для автора учебников и совершенно необходима для составителя статутов. К сожалению, это способность, следов которой в нашей книге статутов мало. Теперь юридический язык римлян — это модель лаконичности, ясности и точности, и из его изучения, даже с учетом разницы между структурой двух языков, английский составитель может извлечь много ценных предложений.

Помимо перечисленных конкретных преимуществ, следует добавить, что изучение римского права не просто способствовало бы, но должно было бы обязательно предшествовать любому расширенному здоровому общению между нашими юристами и юристами остальной Европы, любому нашему участию в общем прогрессе юридической науки. «Англия», — сказал выдающийся континентальный юрист, обозревая прогресс, достигнутый в его ведомстве, — «Англия спит вечно»: и она спит, потому что ее юристы позволили себе стать настолько изолированными, как если бы мы жили и законодательствовали для планеты нашей собственной. Конечно, когда вспоминаешь, как в других отраслях исследования каждая страна зависит от своих соседей, как скудны были бы наша ученость, наша этика, наша история, наша критика — не говоря уже о медицине и целом круге наук о природе — если бы в каждом из этих предметов мы полагались только на наши собственные усилия — кажется странным, что в вопросе права мы должны довольствоваться тем, чтобы ничего не черпать из трудов других наций. Поскольку факты, с которыми имеет дело право, в основном одни и те же во всех цивилизованных странах, а содержание его ведущих концепций практически идентично, нам, очевидно, есть чему поучиться у других высокоразвитых систем, и только наше незнание общего юридического словаря Европы мешает нам учиться. Привычка, однако, стала настолько сильной, что мы даже не заботимся о том, чтобы воспользоваться опытом страны, которая говорит на нашем собственном юридическом языке — Соединенных Штатов — где многие проблемы были решены судами и многие эксперименты были опробованы законодательными органами, которые полны поучений для нас.

Этот аргумент, направленный на то, чтобы показать, что изучение гражданского права поможет сделать английское право более системой и наукой, чем оно есть сейчас, и приучить отдельного юриста к более философским привычкам ума, исходит из предположения, что право должно быть наукой, а юристы — философскими. Доказательство истинности этого предположения потребовало бы обсуждения отношений теории и практики в целом; и в университете, по крайней мере, такого доказательства не потребуется. Наука, как и мудрость, оправдана всеми своими детьми; и те, кто, вопреки тому, что мы видели за последние восемь месяцев, упорствуют в убеждении, что теория является препятствием для практики, вполне последовательно отказались бы быть убежденными любыми такими общими соображениями, как те, что определяют академическое мнение. Не вступая, однако, на эту более высокую почву, мне может быть позволено упомянуть две практические причины для желания видеть наше право рассматриваемым как органическая и гармонизированная система правил. Одной из них является прямой выигрыш, который все сообщество получило бы от упрощения его формы. Из-за того, как составляются английские статуты, почти каждое изменение закона делает его более сложным и неясным, чем оно было раньше. Новый Акт редко отменяет предыдущий Акт или Акты по тому же предмету в целом: он отменяет некоторые из их положений, включает другие и изменяет остальные. Имея дело с правилом общего права, вместо того чтобы полностью вычеркнуть правило или установить новый принцип, которым оно должно контролироваться, он обычно устанавливает серию исключений таким образом, который кажется настолько произвольным, что очень трудно определить, когда возникает новый случай, подпадал ли он под действие Акта или нет. Акт о собственности замужних женщин прошлого сессии — пример тому. Точно так же обширные отрасли нашего права, такие как те, что относятся к общественному здравоохранению и регулированию шахт и производств, остаются в состоянии безнадежной путаницы — Акты, окаймленные решениями, нагроможденными на другие Акты и их решения, пока становится невозможным, без долгого и мучительного исследования, сказать, что является законом, а что нет. Это жалкое состояние дел, которое делает обращение в суды гораздо более дорогостоящим, а его исход гораздо более неопределенным, чем это должно быть, хотя отчасти и обусловлено существующими парламентскими договоренностями, также в значительной мере обусловлено отсутствием того чувства симметрии и простоты права, которое научная концепция его, несомненно, породила бы в профессии. Публика, которая чувствует зло, бессильна его исправить; в то время как те члены профессии, которые имеют власть, удерживаются от необходимых усилий не, как обычно полагают, из подлой мысли, что в их интересах сохранять свое искусство в тайне, а отчасти из-за долгой привычки, которая сделала их безразличными к красоте порядка, отчасти из-за отсутствия той научной подготовки, от которой зависит успех изменяющего законодательства.

Второе преимущество — это обратный эффект для юридической профессии от более высокой концепции исследований, которым она посвящает свои труды. Часто слышны жалобы на то, что люди литературной культуры и утонченного вкуса реже, чем раньше, поднимаются на самые высокие места в адвокатуре и на скамье судей; что теперь именно частные связи, а не более тонкие дары интеллекта и характера открывают путь к профессиональному успеху. Если это так, то, безусловно, в значительной мере потому, что наша система юридического образования дает слишком мало простора этим более благородным качествам и не принимает их в расчет при направлении занятий претендента. Жизнь юриста, утомительная и неприятная в некоторых своих деталях, была бы более приятной, если бы его занятие вызывало, как оно должно, высшие способности его ума; и тон профессии, который рано или поздно будет здесь под угрозой искушений, которые начали угрожать ей в других местах, будет лучше всего поддерживаться в чистоте чувством достоинства предмета, с которым она имеет дело как с отраслью философского исследования. Едва ли возможно, чтобы коррумпированное отправление правосудия могло сосуществовать с энтузиазмом к абстрактной уместности и элегантности права как науки, какой существовал среди великих юристов Рима.

Я осознаю, что в этом перечислении преимуществ изучаемого нами предмета я, вероятно, впадаю в обычную ошибку тех, кто, имея назначенную им тему, пытается извлечь из нее больше, чем в ней есть. Чтобы исправить такую ошибку, давайте откровенно признаем, что римское право, хотя и незаменимо для философа-юриста, таковым не является для практикующего; и что никакое знание его не может компенсировать ему пренебрежение собственным правом. Давайте также признаем, что это не тот предмет, который когда-либо будет занимать передовые позиции среди тех, что пробуждают пыл нашей академической молодежи. Ему не хватает того очарования незавершенности, неисчерпанных возможностей открытия, которое завораживает нас в науках о природе. Оно не ставит нас, подобно метафизике, лицом к лицу с самыми стимулирующими проблемами мысли и жизни; и не может оно, подобно истории, ослепить воображение и взволновать эмоции, ведя нас через длинную галерею поразительных сцен и персонажей. И все же это изучение — то, которое радует и удовлетворяет, а также обучает; ибо оно одновременно, и притом самым здоровым образом, теоретическое и практическое, превосходно философское в своих методах, но никогда не покидающее твердой почвы реальности. Его материалы содержатся в трудах людей, чистота и возвышенность этического тона которых едва ли были превзойдены блеском их конструктивного гения. Это, возможно, самый совершенный пример, который представляет диапазон человеческих усилий, применения свода абстрактных принципов к сложным фактам жизни и общества. Чтобы процитировать еще раз самого известного из современных юристов: — «Изучение права», — говорит Савиньи, — «по самой своей природе подвержено двойной опасности: опасности парения через теорию в пустые абстракции воображаемого естественного права и опасности погружения через практику в бездушное, неудовлетворительное ремесло. Римское право, если мы используем его правильно, предоставляет верное средство против обеих опасностей. Оно удерживает нас твердо на почве живой реальности; оно связывает нашу юридическую мысль с одной стороны с великолепным прошлым, с другой — с правовой жизнью существующих иностранных наций, с которыми мы тем самым вступаем в связь, полезную как для них, так и для нас самих».

Занимая промежуточное положение между классическим и историческим образованием, составляющими основу общего гуманитарного развития, и сугубо профессиональной подготовкой, которая является первым этапом активной жизни, данная дисциплина как нельзя лучше подходит для того, чтобы направлять людей от первого ко второму и показывать им, как использовать в последнем идеи и навыки, полученные в ходе первого. Но хотя это веская причина, по которой Оксфордский университет должен признать и поощрять это изучение, она не является единственной или главной. Еще более важной, чем образовательная функция университета, является неотделимая от нее функция рассмотрения каждого направления человеческой деятельности в абстрактном виде, исследования его принципов и разработки его правил в их философской взаимосвязи. В суете жизни и под давлением ее тривиальных потребностей мы все слишком склонны упускать из виду то, что является универсальным и постоянным, — забывать, что то, чем мы занимаемся как ремеслом, является предметом науки и, как таковое, обладает своим величием и совершенством. Идеал недалеко от нас, но мы ловим лишь мимолетные его проблески; и из тех, кто в зрелом возрасте продолжает хранить веру в его ценность, большинство воспринимает его лишь в связи со своей внутренней жизнью, рассматривая свою деятельность во внешнем мире как нечто, принадлежащее иной и более низкой сфере. Университет призван исправить этот недостаток — связать настоящее, в котором вещи кажутся мелкими, с прошлым, которое озаряет их более мягким светом, — облагородить практику постоянным обращением к теории, показать, что как в интеллектуальном, так и в этическом отношении нет ничего обыденного или вульгарного, нет ничего, что не могло бы и не должно было бы рассматриваться как часть области философии, которая, чем совершеннее она становится, тем яснее видит великое в самом малом. Поэтому, берясь не только за обучение обычным гуманитарным дисциплинам, но и за рассмотрение в широком и возвышенном духе таких масштабных практических тем, как право, английские университеты по-новому оправдают обладание тем богатством и внешним блеском, которые они одни из великого средневекового содружества имели привилегию сохранить. Они станут теснее связаны с жизнью нации и укрепят то почтение, с которым она до сих пор к ним относится; не будет лишним добавить, что, расширяя таким образом сферу своей деятельности, они будут неукоснительно следовать традициям своего славного прошлого и достойно их поддерживать.

XVIII ПРОЩАЛЬНАЯ ЛЕКЦИЯ [252] ЮРИДИЧЕСКИЕ ИССЛЕДОВАНИЯ В ОКСФОРДСКОМ УНИВЕРСИТЕТЕ

Прошло двадцать три года с тех пор, как я приступил к исполнению обязанностей профессора гражданского права в этом университете, и сегодня, следуя авторитетным прецедентам, я пришел, чтобы произнести прощальные слова, продиктованные опытом этих лет. Это были годы, полные опыта для всех нас, и, возможно, будет не бесполезно, если я отмечу произошедшие за это время перемены и попытаюсь оценить положение, которое юридические исследования, и особенно изучение гражданского права, занимают теперь в университете и в стране.

Эти перемены были многочисленны и значительны. С 1870 года университет почти удвоил число своих студентов и значительно увеличил количество преподавателей. Он привлекает студентов в гораздо большей степени из менее обеспеченных слоев населения. Был основан и достиг процветания новый колледж; старый был воссоздан и расширен. Возникли и прочно утвердились два женских колледжа. Теологические требования были отменены: лица, не принадлежащие к Церкви Англии, установленной законом, стали свободно посещать Оксфорд; два теологических факультета, принадлежащих нецерковным религиозным организациям, обосновались в ее стенах и получили радушный прием. Не оправдались и никакие из тех печальных последствий, которые, как предсказывали, должны были последовать за допуском нонконформистов, ибо произошло уменьшение теологических споров, растущее чувство дружелюбия и симпатии среди христиан, более уверенный мир в умах наших студентов.

Система экзаменов была пересмотрена, что привело к прискорбному, но, возможно, неизбежному усложнению, а также расширена за счет включения новых дисциплин. Университет и колледжи подверглись реформированию со стороны Парламента и Исполнительной комиссии, и серьезные последствия этого были не полностью лишены компенсации в виде приобретений. Оксфорд взял на себя множество новых видов деятельности. Он проводит университетские экзамены для женщин и направляет энергичных молодых лекторов повсюду в Англии, чтобы сделать академическое образование доступным для народа.

Что касается права, то, хотя степень доктора гражданского права стала настоящим отличием благодаря требованию представить диссертацию, имеющую существенную ценность, вместо прежнего чисто формального упражнения, экзамен на степень бакалавра гражданского права (до того времени едва ли серьезный) был сделан реальностью статутом 1872 года: уровень как почетных, так и обычных степеней неуклонно повышался, и этот рост сопровождался увеличением числа кандидатов. Этот экзамен, вероятно, сейчас является, я не скажу самым суровым испытанием юридических знаний, но наиболее упорядоченным и практически полезным юридическим экзаменом в Англии. В годы, предшествовавшие 1870-му, на этот экзамен, который тогда был почти абсурдно легким, редко записывалось более двух или трех человек. Сейчас их обычно более двадцати, а иногда и двадцать пять. Аналогичным образом выросло число кандидатов на факультете юриспруденции, где можно получить степень бакалавра гуманитарных наук, и улучшилось качество работы.

В 1868 году на юридическом факультете было всего три кафедры: гражданского права, общего права и международного права, помимо временной винеровской лекторской должности; при этом кафедра общего права фактически бездействовала. В 1870 году работа Корпусовской кафедры юриспруденции началась с лекций выдающегося писателя, чью славу оспаривают два университета, ибо если Кембридж воспитал его, то Оксфорд дал ему возможность преподавать, — сэра Генри Мэна. В 1878 году была основана кафедра индийского права, а в 1881 году — кафедра римского права, и была использована возможность привлечь к ней рвение и знания немецкого цивилиста доктора Эрвина Грубера, чьи лекции оказались весьма полезными. В 1882 году винеровская кафедра общего права стала (как мы надеемся, она будет оставаться всегда) действующей кафедрой благодаря выбору другого выдающегося человека, чьи способности, всегда вызывавшие восхищение друзей, теперь признаны во всем англоязычном мире и которому принадлежит редкая честь посвятить эти способности служению своим политическим союзникам в великом и остром споре, не умаляя при этом уважения, которое все стороны питают к глубине и основательности его конституционных познаний.

Таким образом, сейчас существует семь действующих профессур; и к ним мы должны добавить, оценивая преподавательский состав университета, лекции другого выдающегося писателя, которого можно считать фактически профессором права, — ректора колледжа Олл-Соулз, а также более десяти университетских лекторов, которые служат университету так же, как и своим колледжам, с признанной эффективностью.

Таким образом, оглядываясь на последние годы, мы можем сказать, что по мере того, как рос и расширялся весь университет, росла и эта сторона его деятельности, и то, что когда-то было сухим руслом реки или представляло собой, подобно южноафриканской реке, лишь несколько разрозненных луж стоячей воды, теперь превратилось в широкий и плодотворный поток.

Я прекрасно осознаю, что существуют серьезные недостатки: я вскоре обращусь к ним и к мерам, которые могут быть приняты для их устранения. Однако в данный момент я отмечаю уже достигнутый прогресс и полученные результаты. Среди них можно назвать прочное положение, которое сейчас занимает изучение римского права.

Хотя это был первый предмет, который, как зафиксировано, преподавался в Оксфорде, ибо одно из самых ранних упоминаний университета можно найти в предложении «Magister Vacarius in Oxenefordia legem (sc. Romanam) docuit», и хотя с его времен (царствования короля Стефана) вплоть до XVII века он занимал положение, уступающее только теологии, за последние сто лет он практически исчез из университета, а эта кафедра, основанная королем Генрихом VIII в 1546 году и занимаемая во времена короля Якова I Альберико Джентили, стала синекурой. Несколько юридических степеней, несомненно, продолжали выдаваться, но они не несли в себе доказательств знаний. Возрождение началось с замены в 1852 году старых формальных упражнений для получения степени бакалавра гражданского права экзаменом (пусть и очень легким) и создания в 1853 году факультета права и современной истории (в котором Институции Юстиниана были сделаны предметом экзамена). В 1872 году этот факультет был разделен на нынешние два факультета: современной истории и права, в последнем из которых римское право заняло более важное место. Однако до 1870 года преподавания почти не было, а то немногое, что существовало в колледжах, ограничивалось комментированием единственной книги, требуемой для экзамена. Никто не читал лекций по Дигестам; никто не рассматривал историю предмета. Это было частью той примечательной изоляции Англии от общего потока европейской юридической мысли и практики, которая была вызвана отчасти сопротивлением посягательствам канонического права, сначала со стороны баронов в XIII веке, а затем со стороны Парламента при Ричарде II, отчасти великим религиозным расколом XVI века — изоляции, когда-то политически удачной, ибо она помогла развить свободный дух общего права, но в наши дни, когда старые опасности исчезли, — обстоятельство, которое следует сожалеть и устранить. Среди способов устранения этой изоляции изучение гражданского права является не последним по значимости. Можно считать, что это изучение пустило здесь, в Оксфорде, глубокие и цепкие корни. Как в наших экзаменах, так и в преподавании оно занимает место, равное по значимости английскому праву, хотя, несомненно, и более узкое по охвату. Оно привлекает в полной мере интерес наиболее интеллектуальных из наших студентов, и вряд ли можно сомневаться, что превосходство юридического факультета в будущем будет в значительной степени зависеть от его сохранения в качестве основного элемента как в преподавании, так и в экзаменах.

Его практическая польза для английского юриста — один из тех моментов, в отношении которых вы можете ожидать, что я изложу результаты своего опыта; ибо это момент, на котором необходимо постоянно фиксировать внимание, и у меня была возможность изучать его как среди шума и пыли судебной практики в Лондоне, так и в монастырском уединении Оксфорда.

В инаугурационной лекции, которую я прочитал здесь в 1871 году, была предпринята попытка рассмотреть этот предмет. Там было указано, что полезность гражданского права для англичан можно свести к трем пунктам. Первый — это его связь с основным потоком мировой истории со времен Пирра, первого грозного противника неиталийского происхождения, которого сокрушил Рим, до времен Мухаммада, чьи первые преемники вырвали Восток из ее рук; и его влияние, менее заметное, но все же значительное, на рост общественного мнения и развитие институтов с тех пор. Это аспект предмета, который, поскольку он относится скорее к историку, чем к юристу, я сегодня развивать не буду, хотя последующие размышления приводят меня к убеждению, что его важность трудно переоценить. Вторая полезность заключалась в том факте, что римское право является субстратом некоторых отраслей английского права, непосредственно права, применяемого в отделении по делам завещаний и адмиралтейских дел Высокого суда правосудия, и косвенно значительной части права, применяемого в отделении Канцлерского суда, а также в том факте, что оно является действующим правом некоторых наших колоний, откуда апелляции поступают в Тайный совет, а также основой права Шотландии, откуда апелляции поступают в Палату лордов, и в том владении правом современной континентальной Европы, которое оно дает, поскольку оно является основой систем, преобладающих во всех этих странах, и знание его является своего рода мастер-ключом к каждой из них. Эти обстоятельства — так я тогда утверждал — делают его практически полезным для практикующего юриста и оправдывают человека, стремящегося к профессиональному успеху, в том, чтобы посвятить некоторое время его изучению. Третья полезность заключалась в его образовательной ценности, как формирующей ум и тренирующей способности студента, посвящающего себя либо теории, либо практике английского права. Об этих последних двух из трех вышеупомянутых пунктов уместно сказать несколько слов.

Наблюдения, охватывающие двадцать два года, заставляют меня придавать меньшее значение, чем я придавал в 1871 году, прямой профессиональной выгоде в плане обеспечения практики в адвокатуре, которую можно ожидать от знания римского права. Иногда, несомненно, человек может найти такие знания непосредственно полезными при написании заключений (особенно если возникают вопросы шотландского, французского, немецкого или романо-голландского права) или при выступлении в суде. Однажды, выступая перед Палатой лордов по шотландской апелляции, я обнаружил предлог для цитирования Дигест, что этот августейший орган принял с серьезным одобрением, как не противоречащее широкому обзору, который они привыкли делать по каждому делу, поступающему к ним. Но случаи такого рода редки в обычной практике. Было бы неуместно распространяться об этом аспекте вопроса, ибо университет — последнее место, где ценность знаний должна измеряться их чисто корыстной полезностью, или где нашу учащуюся молодежь следует побуждать устремлять свои сердца к немедленному практическому успеху. Тем не менее, если просят рассмотреть этот вопрос на жесткой утилитарной основе, я не могу утверждать, что преимущество, которое можно ожидать от обладания этим приобретением, намного перевешивает впечатление, которое все еще преобладает в «другой ветви профессии», что для барристера немного странно быть известным чем-то, кроме своего знания английского права. Все могло бы сложиться иначе для молодого цивилиста, которому рассудительная фирма солиситоров предоставила шанс заняться канадскими апелляционными делами или адмиралтейскими делами. Но в таком мире, как нынешний, и особенно в адвокатуре, нельзя ждать шансов или строить свой курс с расчетом на них; нужно хвататься за те, что приходят, и плыть дальше по течению. Амбициозный младший адвокат может желать быть занятым в тонких вопросах страхового или корпоративного права, но если ему предлагают дела в Олд-Бейли или даже в суде по бракоразводным процессам, он, вероятно, сочтет мудрым принять их и подождать, пока его положение не станет обеспеченным, прежде чем он начнет выбирать дела, которые присылают клиенты. В конечном счете, несомненно, человек, знающий римское право, найдет много случаев, в которых, достигнув передовых позиций в профессии, он сможет извлечь выгоду из этого знания. Но главное для практикующего юриста — получить старт; и не факт, что кто-то получит этот старт быстрее, будучи таким хорошим цивилистом, каким его может сделать Оксфорд.

Это может показаться несколько приземленным аспектом дела; поэтому позвольте мне поспешить исправить возможное недопонимание, добавив, что в отношении третьего пункта полезности — пользы для ума студента, которую дает обучение римскому праву, я могу говорить об этом с уверенностью, подкрепленной опытом каждого года. Далеко от меня намерение преуменьшать право Англии, как это делали рьяные реформаторы семьдесят или даже пятьдесят лет назад, нетерпеливые к недостаткам, многие из которых были устранены со времен их дней, которые тогда портили его благородные пропорции. Это система, достойная всяческого восхищения за свой гуманный дух, за чувство гражданского равенства и личной свободы, которое пронизывает ее, за ее эластичную способность адаптировать свои положения к нуждам великих сообществ, которые живут по ней, не только здесь, но и за Атлантикой и под Южным Крестом. Ее недостатки заключаются не в ее сущности, а в форме, которую ей придали исторические условия ее роста. Это система, которую чрезвычайно трудно изложить и трудно освоить. Она настолько обширна и сложна, ее ведущие принципы настолько скрыты тем, как они были изложены, разбросаны здесь и там по делам, представленным в хронологическом порядке, что является совершенством беспорядка, многие из ее основных доктрин настолько пересечены и (так сказать) вывихнуты современными статутами, что она предстает перед учащимся как самое трудное исследование, исследование, которое лишь немногие доводят до того, чтобы стать хозяевами всего свода наших рабочих правил. Римское право, с другой стороны, не только проще, поскольку в нем отсутствуют те различия между недвижимым и движимым имуществом, а также между юридическими и справедливыми правами, которым обязана большая часть нашей английской сложности, но и более ограничено в своем диапазоне, поскольку крупные современные отделы, такие как корпоративное право, страховое право и оборотные инструменты, отсутствуют. Поэтому это предмет, который студент может легче охватить взглядом, видя различные части в их отношении друг к другу. Что еще более важно, римское право симметрично и последовательно. Каждая часть не только имеет, но и демонстрирует свою органическую связь с каждой другой частью. Первоисточники, в которых мы им обладаем, умеренного объема, не больше английских судебных отчетов за последние четыре или пять лет и не составляют двухсотой части общего объема наших отчетов.

Менее одной четверти этих трудов сейчас имеет практическое значение, ибо остальное, хотя и интересно исторически, касается вопросов, не значимых для современного юриста. Но та часть, которая все еще касается нас, имеет высочайшее достоинство. В ней можно найти нечто ценное почти по каждому принципу и общей правовой доктрине, с которыми приходится иметь дело юристу. Изложенные правовые концепции — это те, на которых основывалось все последующее право; и почти все они находят свое место в нашей собственной системе, которую они в значительной степени помогли сформировать. Два римских учебника заслуживают особого упоминания. Институции Гая — это образец энергичной точности и ясности, элементарный трактат, которому у нас нет ничего сопоставимого. Дигесты императора Юстиниана, содержащие краткие выдержки из ряда наиболее выдающихся правовых писателей более ранних времен, вызывали восхищение всех последующих поколений тем кратким, деликатным и философским способом, которым изложены принципы и исследованы детали. Его содержание философское не в смысле абстрактности, а в твердом понимании принципов и утонченной точности, с которой применяется каждый принцип. Никакие правила не могли бы лучше соответствовать трем канонам хорошего права: оно должно быть определенным, последовательным и деликатно адаптированным к практическим нуждам общества. Никакое изучение не может быть лучше приспособлено для того, чтобы отточить ум или сформировать в нем привычку ясного логического мышления.

В Англии у нас нет ничего подобного, и хотя изучение прецедентного права может быть сделано, и иногда делалось в руках искусного преподавателя (такого как г-н К. К. Лэнгделл из Гарвардской школы права), столь же хорошей тренировкой в тонкости и точности, как римское право или даже как схоластическая логика Средневековья, огромный объем наших дел затрудняет применение такого метода ко всей области, которую должен охватить учащийся.

«Тем не менее, — может сказать кто-то, — даже если признать достоинства, приписываемые римской системе, это не наша английская система, и вы удваиваете труд учащегося. Зачем ему добавлять к времени и труду, которые требует изучение английского права, время и труд, пусть и меньшие, необходимые для освоения римского? Зачем пытаться делать и то, и другое, когда одно только, по вашим же словам, столь трудно?»

Ответ заключается в том, что учащийся будет делать столь же быстрые успехи в английском праве, если начнет с римского, как если он с самого начала начнет ломать зубы о твердые орехи нашей собственной системы. Двадцать один год назад я рискнул сказать это здесь и сейчас рискую повторить это с большей уверенностью. Два человека равных способностей и прилежания начинают вместе после получения степени бакалавра. Один отдает год римскому праву, а два следующих — английскому. Другой посвящает английскому все три года. В конце трех лет первый будет знать английское право так же хорошо, как и второй. Возможно, он не охватил так много материала или не выучил наизусть названия стольких дел, но он будет знать то, что знает, — и это будет не намного меньше по количеству — более основательно и рационально. Объяснение двоякое. Изучая римское право, человек изучает элементы права в целом, а следовательно, и английского права, причем эти элементы легче изучить из римских источников, чем в той форме, которую они приняли у нас. И, во-вторых, изучая римское право, человек получает средство проверки своего понимания реального значения английских терминов и природы и охвата английских правил, что углубляет и укрепляет усвоение учащимся своих знаний. Главная трудность, которая преследует студентов, пока они не получили достаточной практической практики, — это превратить в конкретное правила, которые они выучили в абстрактном виде, или, как говорит римский юрист: Leges scire non est verba earum tenere sed vim atque potestatem. Изучение опубликованных дел является ценным подспорьем в понимании практического применения правил, но дела осложнены многими деталями, посторонними для принципа. Однако, когда человек настолько освоил основные контуры римского права, что знаком с его концепциями и понимает применение его ведущих правил, он естественно и почти неизбежно при изучении английского права сравнивается с концепциями и правилами, которые он находит там. Его учебник говорит ему, например, что английское правило относительно перехода права собственности на проданный объект таково-то. Каково римское правило? Если два правила совпадают, он лучше запоминает английское. Если они различаются, он задается вопросом почему; и он получает более верный взгляд на происхождение, связи и диапазон английского правила, понимая, в чем оно отличается от римского. Если кто-то думает, что есть риск запутаться в них и смешать их, я могу только сказать, что я никогда не видел, чтобы это происходило, отчасти, возможно, потому, что при работе с римским правом думаешь на латыни — хорошая вещь — и выражаешь в его технических терминах результат, к которому приходишь. Напротив, студент получает более ясный и острый взгляд на основания каждой доктрины и на ее точный охват, чем он мог бы получить, изучая любую систему саму по себе. Это как когда при изучении иностранного языка постоянно переводишь туда и обратно на свой собственный и получаешь тем самым как более тонкое восприятие идиом обоих, так и более точное понимание существенного смысла каждого предложения, которое так переводится.

Мне могут напомнить, что преимущество, заявленное здесь, не относится ко всем отделам римского права в равной степени, а только к тем, которые охватывают ту же область, что и наше собственное право. Замечание верно и несет в себе практический урок. Предмет имеет два аспекта. Помимо своего внутреннего научного интереса как обширной и гармоничной системы, он имеет исторический аспект для ученого и исследователя институтов: он имеет практический или профессиональный аспект для юриста. Различные его части особенно интересны для того или иного из этих классов. Большая часть права лиц, преступлений и процедуры, хотя и занимает любопытство ученого или историка, слишком далека от современных условий жизни, чтобы привлечь или принести пользу юристу сегодняшнего дня. Что он будет ценить прежде всего, так это части, касающиеся права собственности, включая наследование (хотя даже в этом есть много такого, интерес к чему сейчас чисто исторический) и обязательств, вместе с некоторыми частями права лиц, такими как брак и опека. Это те части, на которые учитель должен здесь, в Англии, тратить свои усилия, ибо именно в них сравнение с английским правом наиболее поучительно. Он должен вести студента по пути, с которого параллельные территории английского права находятся в полном поле зрения, и постоянно водить его туда и обратно через границу. Поэтому, если я могу, рискуя показаться нарушающим римское правило, сделать завещательный отказ неопределенному лицу, я завещаю своему преемнику, кем бы он ни был, эту максиму как лучший практический результат моего опыта — что римское право всегда должно преподаваться так, чтобы быть приведенным в теснейшее и самое постоянное отношение с английским правом, поскольку оно станет тем самым не только более полезным, но и более приятным как для учащегося, так и для учителя. Его следует рассматривать как практическую рабочую систему, полную жизни, не только потому, что она сохранена для нас в живых деталях, но и потому, что она все еще фактически действует как оперативное право некоторых стран, полна поэтому прямого наставления и внушения для нас самих, способна быть использованной для расширения английских концепций или указания полезных модификаций английских правил.

Рассуждая о нем, если я могу в этой уходящей лебединой песне сослаться на свой собственный опыт, я обычно обходил то, что можно назвать его антикварными аспектами, не из-за отсутствия интереса к ним, а потому, что цель оживления интереса и тренировки интеллекта cupida legum iuventus казалась более насущной. Именно в публичных лекциях, читаемых время от времени перед университетом, я стремился развивать и иллюстрировать более широкие исторические отношения права Рима и связывать его, иногда в букве, иногда в духе, не только с историей Империи и Церкви, но и с проблемами абстрактной юриспруденции, с политическими идеями и конституционными формами, с правовыми институтами народов, далеких во времени, как первобытные исландцы, или несхожих по расе и привычкам, как мусульмане современного Востока, с текущими вопросами, на которые римский опыт проливает свет, такими как право брака и развода, с предприятиями современных законодателей, как законодательные органы штатов Северной Америки или правители Британской Индии. Иногда эти лекции могут показаться вышедшими за строгие пределы кафедры. Я тогда возвращался к древней пословице Roma caput mundi regit orbis frena rotundi и притворялся для имперского права продолжением его экуменического авторитета. Римское право действительно все еще всемирно, ибо оно представляет собой бывшее единство цивилизованного человечества. Нет проблемы юриспруденции, которой оно не касается: едва ли есть уголок политической науки, на который не падал бы его свет.