Я уже остановился на самой поразительной черте той отрасли правовой истории, которую мы прослеживали, — сравнительно внезапном переходе от системы крайней строгости, при которой личность жены, со всем ее правом собственности, становилась абсолютно поглощенной личностью ее мужа, к системе, в которой две личности оставались совершенно различными, объединенными только правами, которые каждый имел на супружеское имущество, правами, которые, однако, не были правами совместного управления, а осуществлялись (с учетом ограничений) только мужем, пока длился брак, в то время как право на возврат было обеспечено за женой или ее родственниками. Едва ли менее примечательно, что эти две контрастирующие системы в течение значительного времени существовали бок о бок; и в течение столетия, или, возможно, больше, обе должны были быть в полном расцвете, хотя более свободная система очевидно завоевывала позиции у старой и более строгой.
Другой факт, хотя и более легко объяснимый, также стоит отметить. На своих ранних стадиях римский брак носил религиозный характер, ибо мы едва ли можем сомневаться, что в примитивные времена Confarreatio, старая патрицианская форма с жертвоприношением и священным хлебом, была практически универсальной среди первоначальных граждан, до того как плебс пришел к отдельному и юридически признанному существованию. Отсюда, возможно, брак описывается, даже когда это описание перестало иметь старое значение, как «разделение всех прав, как религиозных, так и светских». В свой средний период, который охватывает около пяти столетий, он был чисто гражданским отношением, не затронутым, в своих юридических аспектах, никакими правилами, приписываемыми теологическому или суеверному источнику. Но когда христианство стало доминирующей верой Империи, взгляд, который внушили Евангелие и обычаи, а также учение Церкви, начал с тех пор влиять на законодательство. Эти обычаи действительно не трансформировали, вплоть до восьмого века, фундаментальную концепцию брака как связи, сформированной исключительно согласием и не требующей вмешательства ни государства, ни Церкви. Но они проработали себя в доктрины Церкви таким образом, что в более поздние времена им удалось сделать брак настолько священным отношением, что придали ему нерасторжимый характер, и не только ограничили круг лиц, между которыми он мог быть законно заключен, но и упразднили право прекращать его по простой воле сторон.
XI. Брак по каноническому праву.
Когда в V и VI веках с исчезновением реальной власти императоров в Западной Европе прекратилось прямое государственное законодательство, контроль над браком начал переходить в руки Церкви и оставался там на протяжении многих поколений. Переход от гражданского права Рима к церковному праву Темных и Средних веков подобен выходу из открытой местности, пересеченной хорошими дорогами, в горно-лесную полосу, где единственным средством передвижения служат лишь неровные и извилистые тропы. В рамках данного эссе невозможно описать это право, которое является обширным и обременено немалым количеством спорных моментов. Здесь достаточно лишь сказать, что каноническое право, собранное и кодифицированное в XIII и XIV веках, вплоть до Тридентского собора придерживалось устоявшейся римской доктрины, признавая главный принцип: для брака не требуется ничего, кроме свободного согласия сторон, выраженного любым способом, достаточным для того, чтобы показать, что предполагаемый ими союз должен быть постоянным и законным. Безусловно, в представлении средневековой Церкви, как и современной Римской церкви, брак стал таинством, но это таинство, в которое стороны могут вступить без помощи священника. Разумеется, с точки зрения Церкви и канонического права, их согласие должно быть заявлено перед священником и получить его благословение. Только браки, заключенные «перед лицом Церкви», считаются «правильными» браками, а Четвертый Латеранский собор при Иннокентии III предписал оглашение церковных запретов. Тем не менее, «неправильный» брак является вполне действительным. Он нерасторжим (с учетом нижеизложенного), а рожденные в нем дети являются законнорожденными. Веское основание для такой снисходительности можно найти не только в римских традициях, но и в том факте, что Церковь стремилась удержать людей от греха и сделать детей законнорожденными, поэтому она всегда исходила из презумпции в пользу законного брака во всем, в чем только могла.
Эта точка зрения преобладала и, можно сказать, являлась общим правом христианского мира, как и старой Римской империи, вплоть до Тридентского собора. Это собрание, вопреки решительным протестам некоторых своих членов, приняло декрет (Sessio XXIV, cap. i, De Reformatione Matrimonii), который, после упоминания о том, что тайные браки признавались действительными, хотя и заслуживающими порицания, провозгласил, что в будущем все они должны считаться недействительными, если не были заключены в присутствии священника и двух или трех свидетелей. По-видимому, это изменение — серьезное и памятное — было продиктовано не столько стремлением заручиться благословением Церкви для каждого брака, сколько желанием предотвратить скандалы, возникавшие из-за нарушения тайных союзов. Этот великий Собор, который был призван обеспечить единство христианского мира под эгидой Римского престола, на самом деле способствовал усилению действовавших тогда сепаратистских сил; и с тех пор уже нельзя говорить об общем брачном праве даже для Западной Европы. Обычай и законодательство с того момента пошли разными путями не только между протестантскими и римско-католическими народами, но даже между различными протестантскими нациями, поскольку не существовало общей церковной власти, которую признавали бы протестантские государства. Таким образом, эпоха Реформации является в истории брачного права столь же значимой, как и эпоха Константина, когда христианство начало доминировать в Римской империи. И мы увидим, когда вернемся к теме развода, что это еще более ярко проявляется в вопросе о расторжимости брака, чем в способе его заключения.
Прежде чем перейти к краткому изложению правовой истории этого института в Англии — поскольку здесь невозможно найти место для описания его регулирования в законах других европейских государств, — полезно отметить, какова была общая тенденция обычного права Средних веков в отношении характера брачных отношений.
Эту тенденцию можно подытожить, сказав, что она фактически вытеснила свободный и простой брак римлян времен поздней Республики и Империи, заменив его системой, более близкой к религиозному браку с властью мужа (manus) в раннем Риме. Церемония практически стала религиозной, хотя до Тридентского собора религиозный обряд не был абсолютно необходим для действительности брака. Отношения стали нерасторжимыми, за исключением случаев, когда на то имелся декрет Папы, который в этом, как и в некоторых других отношениях, фактически занимал место старого римского понтифика, хотя, конечно, и о конфиарреации, и о самом понтифике давно забыли. Это влекло за собой поглощение личности английской жены личностью мужа, вследствие чего все ее имущество переходило к нему, а сама она становилась зависимой от его власти и контроля. Эти условия были результатом отчасти тевтонского обычая, отчасти грубости жизни и нравов; и то ограничение, которое было на них наложено, исходило из традиций римского права и из того благоволения, которое каноническое право, к его чести, проявляло к жене. След этого благоволения некоторые находят в фразе, встречающейся в «Чине венчания» в литургии Церкви Англии, где жених должен сказать невесте: «всеми моими земными благами я наделяю тебя»; хотя, по сути, право Англии дает невесте лишь весьма ограниченное (и ныне легко устранимое) право на одну треть недвижимого имущества мужа после его смерти.
XII. Английское брачное право.
Влияние римской системы было, конечно, меньшим в Англии, чем в странах, где, как во Франции и Италии, римское право сохраняло свою силу либо как писаное право, либо как основа обычного права. Но теперь, когда мы переходим к рассмотрению пути, по которому шло английское брачное право, отметим, что это право до наших дней текло по двум раздельным руслам. Та его часть, которая относилась к самим брачным отношениям, то есть к способности вступать в брак (включая запрещенные степени родства), к способу его заключения и к его расторжению, полному или частичному, принадлежала к каноническому или церковному праву и отправлялась в духовных судах. Та его часть, которая затрагивала имущественные права обеих сторон (и особенно права на землю), принадлежала к общему праву и отправлялась в светских судах. Это разделение, которому нет аналогов в классическом римском праве, было, конечно, обусловлено тем фактом, что средневековое христианство, рассматривая брак как таинство, поставило его под контроль Церкви и ее трибуналов в тех аспектах, которые, как считалось, затрагивали духовное благополучие сторон. Тем не менее, линия разграничения между двумя сторонами не всегда была, да и вряд ли могла быть, четко или последовательно проведена. Церковные суды обладали определенной юрисдикцией в отношении имущества. Гражданские суды были вынуждены, для целей определения права женщины на вдовью долю и прав наследования при отсутствии завещания, решать, был ли заключен надлежащий и действительный брак. Их обычный порядок действий, по-видимому, состоял в том, чтобы направлять дело в суд епископа и действовать на основании вынесенного им решения. Но так поступали не всегда. Им часто приходилось решать вопрос самостоятельно, применяя, конечно, как правило, принципы, которыми руководствовался бы суд епископа, и (как объяснил последний и лучший из наших английских историков права) они часто уклонялись от вопроса о том, был ли брак канонически действительным, устанавливая, что фактически стороны, как правило, считались должным образом повенчанными, и приступая к исполнению этого вывода.
Церковные юристы не преуспели в рассмотрении вопросов, подпадавших под их сферу. Попытка основывать правовые нормы на моральных и религиозных принципах естественным образом ведет к казуистике, уводя от того здравого смысла в оценке человеческих сделок и признания практической целесообразности, которые должны быть основой права. Они множили канонические препятствия, возникающие либо из предварительного договора (pre-contract), которому они придавали гораздо большее значение, чем это было ранее, либо из родства, будь то кровного или свойства; и они действительно умножили эти препятствия до такой степени, что способность любых двух сторон вступить в брак стала предметом сомнений и неопределенности, давая широкие возможности для крючкотворства и почти безграничный простор для вмешательства Римской курии, чья продажа диспенсаций стала плодотворным и постыдным источником дохода. Их подход к разводу будет рассмотрен далее. В своем рвении удержать христиан от греха они признавали многие тайные союзы действительными, хотя и неправильными браками, в то же время применяя строгие правила доказывания, которые практически сводили на нет большую часть свободы, предоставленной слабой теорией о том, что составляет брак. Эти запутанные тонкости относительно предварительных договоров и запрещенных степеней родства были во время Реформации сметены статутом 1540 года (32 Henry VIII, c. 38), который провозгласил, что все браки должны быть законными, если они «не запрещены Божьим законом», и что «никакое ограничение или запрет, за исключением Божьего закона, не должны беспокоить или препятствовать любому браку вне левитских степеней».
Два принципа, однако, остались незатронутыми законодательством этого периода в Англии. Одним из них была нерасторжимость брака, тема, к которой я вскоре вернусь. Другим была свобода вступления в брак: согласие, и только согласие, по-прежнему оставалось всем, что было необходимо для того, чтобы сделать брак действительным. Англия, конечно, не признала декреты Тридентского собора, поэтому старое право продолжало действовать и после него, хотя мотивы, подобные тем, что направляли Собор, побуждали церковные суды решительно склоняться в пользу почти всеобщей практики венчания перед священником и требовать во всех остальных случаях очень строгих доказательств того, что истинное согласие, направленное на создание законного брака, было фактически дано. Более того, если брак был неправильным, духовные суды могли принудить к его совершению перед лицом Церкви. Так продолжалось, с большой неопределенностью и некоторой путаницей между актом, необходимым для заключения брака, и доказательством этого акта, до середины XVIII века, когда был принят статут 1753 года (26 Geo. II, c. 33), который требовал, чтобы все браки совершались священником и в церкви (если не было диспенсации от архиепископа Кентерберийского), и предписывал другие формальности. Эти положения оставались в силе (за исключением евреев и квакеров) до 1836 года, когда в качестве альтернативы церковной церемонии был разрешен чисто гражданский брак перед регистратором. Во времена Содружества браки заключались перед мировыми судьями, но законодательство Реставрации, подтвердив действительность таких браков, отменило эту практику. Старое право оставалось в Ирландии, и именно так вопрос о том, какой вид брачной церемонии требовался общим правом, попал в Палату лордов в знаменитом деле Reg. v. Millis, которое было ирландской апелляцией, и решение по которому, провозгласившее, что по общему праву для действительности брака требовалось присутствие священника, по-видимому, было ошибочным.
XIII. Имущественные отношения супругов по английскому праву.
Теперь обратимся к влиянию брака в праве Англии на имущественные и личные права жены.
Это влияние обычно описывалось как превращение двух супругов в одно лицо перед законом. Таковыми они, безусловно, были для некоторых целей по старому общему праву Англии. Муж имеет исключительное право управления всем имуществом, которое жена имела при вступлении в брак или которое она впоследствии получила или заработала своим трудом. Приобретая все ее имущество, он также становится ответственным за долги, которые она имела до брака, но после брака он не отвечает ни по каким ее договорам, поскольку ее соглашения не связывают его, за исключением случаев покупки предметов первой необходимости. Он, кроме того, несет ответственность за правонарушения, совершенные ею. Он не может ничего дарить ей или заключать с ней договоры; и если между ними был какой-либо договор до брака, он исчезает вследствие ее поглощения его личностью. Она не может предъявить иск, не присоединив его в качестве истца, и ее нельзя привлечь к суду, не присоединив его в качестве ответчика. Она не может давать показания за или против него (кроме случаев, когда преступление совершено против нее самой); и если она совершает преступление (кроме государственной измены или убийства) вместе с ним, она остается безнаказанной (хотя за преступления, совершенные отдельно от него, она может быть привлечена к ответственности), исходя из гипотезы, что она сделала это под его принуждением. Так, в одном деле XIII века, когда муж и жена изготовили поддельную грамоту, муж был повешен, а жена отпущена на свободу, «потому что она была под розгой мужа» (quia fuit sub virga viri sui).
Но эта теория единства не поддерживается так последовательно, как аналогичная теория римлян относительно брака с властью мужа (manus). Ибо согласие жены на юридические акты может быть эффективно дано, если она была отдельно допрошена судом для установления того, что ее согласие является свободным; и даже тот факт, что она должна быть присоединена к судебным разбирательствам, возбужденным ею или против нее, показывает, что она обладает собственной личностью, тогда как при римском manus она была полностью поглощена личностью мужа. Таким образом, лучше не пытаться объяснить положение жены результатом какого-то одного принципа, а скорее рассматривать его как компромисс между тремя понятиями: поглощения, своего рода опеки и своего рода имущественного партнерства, в котором голос мужа обычно преобладает.
Что касается ее личной безопасности, то она была в лучшем положении, чем римская жена ранних времен, ибо муж мог наказывать последнюю, по-видимому, даже смертью после проведения семейного совета, тогда как английский муж мог не более чем применять телесные наказания, и то лишь в умеренной степени. Мартиальное право на наказание, по-видимому, было атрибутом брака во многих грубых обществах. Путешественник среди коренных племен Сибири рассказывает, что он обнаружил кожаную плеть, обычно висевшую у изголовья супружеской кровати, почти как своего рода священный символ брака; и ему сказали, что жена жаловалась, если муж время от времени не использовал этот инструмент, рассматривая его нежелание делать это как признак угасающей привязанности. И, по-видимому, это представление сохраняется среди крестьянства европейской России по сей день.
Все слышали о странном обычае продажи жены, который до сих пор иногда встречается среди низших слоев населения в Англии; и большинство людей полагают, что он восходит к временам, когда тевтонский муж мог продать свою супругу, как, по-видимому, мог римский муж во времена власти manus. Однако в нашем праве нет никаких следов такого права, хотя сообщается о случае, возникшем в 1302 году, когда муж передал свою жену по акту другому мужчине, с которым она впоследствии жила в прелюбодеянии.
Компенсацию, предоставляемую английской жене за потерю (или приостановку во время брака) контроля над своим имуществом, следует искать в ее праве на вдовью долю (Dower), то есть на получение после смерти мужа одной трети тех земель, которыми он владел не только на момент своей смерти, но и в любое время в течение брака, и которые мог бы унаследовать любой ребенок от этого брака. Поскольку это право мешало мужу свободно распоряжаться своей землей, юристы принялись искать способы его обхода и нашли их отчасти в правовых процедурах, посредством которых жена, после установления судами ее согласия, отказывалась от своего права, отчасти с помощью остроумного устройства, позволявшего передавать земли мужу без обременения их правом вдовьей доли, отчасти путем предоставления жене так называемого совместного владения (jointure), которое исключало ее притязания. Жена также имеет право, которое муж, конечно, может исключить завещанием, наследовать в случае отсутствия завещания одну треть его движимого имущества или, если у него нет потомства, половину.