«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

II. Пять эпох правовых изменений в Англии.

1. Время Генриха II, когда королевские суды стали организованными и начали развивать общее право для всего королевства из массы местных обычаев.

2. Времена Эдуарда I и Эдуарда III, когда укрепление королевства привело к созданию частично представительного законодательного органа, принятию важных статутов и созданию энергичного органа для развития и изменения права в лице Канцлерства.

3. Время Генриха VIII и Эдуарда VI, когда прогресс общества и церковная революция вызвали принятие нескольких радикальных правовых реформ, отделили суды и право Англии от системы юриспруденции, которая влияла на нее наравне с остальным западным христианским миром, и навсегда уменьшили власть духовенства и клерикальных идей.

4. Эпоха Великой гражданской войны и Революции, когда законодательная власть, до тех пор разделяемая или оспариваемая Короной и палатами Парламента, окончательно перешла к последним, и в особенности к народной ветви Парламента, и когда (как следствие) отношения монарха с землевладельческой аристократией и отношения государства со своими подданными в религиозных вопросах претерпели глубокие изменения.

5. Правление Вильгельма IV и Виктории, когда быстрый рост обрабатывающей промышленности, торговли и населения, в сочетании с влиянием как новых идей в сфере управления, так и достижений в экономической и социальной науке, освободил людей от многих старых традиций или предрассудков и, сделав многое из старого права неприменимым, сделал необходимым большое количество нового законодательства.

Теперь давайте рассмотрим, каковы те силы, влияния или условия, которые всегда и везде становятся источниками и определяющими причинами изменений в законах и институтах, причем последние являются той структурой, которую общество строит для удовлетворения своих потребностей, будь то административных, экономических или социальных.

Пять таких определяющих причин могут быть выделены как имеющие особое значение. Они таковы.

1. Политические изменения, состоят ли они в смещении власти между классами, контролирующими правительство страны, или затрагивают структуру самого правительственного механизма, как, например, путем замены монарха собранием или собрания монархом.

2. Увеличение территории, будь то добавление и включение в состав ранее существовавшего дома нации или создание подвластного доминиона.

3. Изменения в религии, модифицируют ли они работу конституции страны или влекут за собой отмену старых законов и принятие новых.

4. Экономические изменения, такие как рост промышленного производства или создание лучших способов коммуникации, с результатом облегчения обмена товарами.

5. Прогресс философской или научной мысли, будь то провозглашение новых принципов, которые в конечном итоге обретают форму в праве, или побуждение к усилиям сделать право более логичным, гармоничным и кратким.

Влияние других наций можно было бы добавить как шестую силу, но поскольку это обычно действует через спекулятивную мысль, а не напрямую создавая институты и законы, это можно считать формой № 5.

Два последних из этих пяти источников изменений, а именно коммерция и спекулятивная или научная мысль, постоянно, а следовательно, постепенно действуют, в то время как остальные три обычно, хотя и не всегда, действуют внезапно и в определенные моменты. Все они оказали мощное влияние как на Рим, так и на Англию. Но поскольку относительная важность каждого из них варьируется от одной страны к другой, мы обнаружим, что некоторые из них значили больше в случае Рима, некоторые — в случае Англии. Эти различия проливают поучительный свет на летописи двух наций.

III. Очерк правовых изменений в Риме.

Правовая история Рима начинается с закона Двенадцати таблиц. Этот замечательный кодекс, который, едва ли стоит говорить, не был ни кодексом в современном смысле, ни в основном новым правом, а скорее кратким и точным изложением наиболее важных среди древних обычаев народа, доминировал на протяжении всего республиканского периода и наложил особый отпечаток на рост римского права с начала до конца тысячи лет, которые мы рассматриваем. Он придал своего рода единство и центральность этому росту, чего нам не хватает во многих других странах, включая Англию, ибо все римские статуты, касающиеся частного права, принимались со ссылкой на Двенадцать таблиц, почти все комментарии группировались вокруг них, и когда начал возникать новый свод права, который не был ни статутом, ни комментарием, это новое право строилось по линиям, определенным линиями Двенадцати таблиц, поскольку целью было восполнить то, чего им недоставало, или изменить их положения там, где они были слишком суровы или слишком узки. Их язык стал моделью для формы, которую получили более поздние статуты. Он поддерживал перед умами юристов и реформаторов тот идеал систематической и симметричной структуры, который в конечном итоге обрел форму в работе Феодосия II и Юстиниана. Теперь закон Двенадцати таблиц был прежде всего следствием политического недовольства. Плебеи чувствовали тяжесть того, что ими управляют обычаи, знание которых было ограничено патрицианской кастой, и что они тем самым остаются на милость магистрата, самого патриция, который мог принимать свое решение или осуществлять свою исполнительную власть по своему абсолютному усмотрению, потому что, когда он объявлял себя обладающим авторитетом закона, никто, вне привилегированной касты, к которой он принадлежал, не мог уличить его в ошибке. Соответственно, плебс потребовал создания комиссии для составления законов, определяющих полномочия консулов, и это требование возобладало после долгой борьбы в создании децемвиров, которые были назначены для составления свода общего права для нации. Этот проект был принят как статут и стал с тех пор, по словам Ливия, «источником всего публичного и частного права». Мальчики учили его наизусть вплоть до дней Цицерона, и он, несмотря на свое восхищение греческим, заявляет, что он превосходит библиотеки всех философов.

В течение нескольких поколений, по-видимому, было сравнительно мало крупных изменений в частном праве, за исключением провозглашения права на полное гражданское бракосочетание между патрициями и плебеями, в чем Двенадцать таблиц отказывали. Но знание дней, в которые могли быть надлежащим образом начаты судебные разбирательства, оставалось ограниченным патрициями в течение почти полутора веков после децемвиров. Плебс, однако, добивался политического равенства, и через три или четыре года после того времени, когда писец Флавий раскрыл эти понтификальные секреты, оно было завершено допуском плебеев к должностям понтифика и авгура.

Тем временем Рим завоевывал Италию. Поражение Пирра в 275 г. до н.э. знаменует собой фактическое завершение этого процесса. Чуть позже Первая Пуническая война дала ей большую часть Сицилии, а также Сардинию и Корсику, и эти территории стали провинциями, управляемыми магистратами, присланными из Рима. Она была таким образом запущена в политику неограниченной территориальной экспансии, и одним из ее первых результатов стали два замечательных правовых изменения. Рост могущества и торговли Рима, обусловленный его завоеваниями, привел в город большое количество лиц, как постоянных жителей, так и временных, которые не были гражданами и которые поэтому не могли судиться или быть судимыми согласно формам права, свойственного римлянам. Стало необходимым предусмотреть судебные разбирательства, к которым приводили споры этих чужеземцев (peregrini) друг с другом или с римлянами, и соответственно был назначен магистрат (Praetor peregrinus), чьей специальной функцией стало заниматься такими спорами. Он был главным агентом в создании постепенно свода права и системы судопроизводства вне старого права Рима, которые получили название ius gentium (право народов), как предполагалось, воплощающего или основанного на максимах и правилах, общих для различных народов, которые жили вокруг Рима или с которыми он вступал в контакт. Через действия старшего городского претора большая часть этого ius gentium нашла свой путь в право, применяемое к гражданам, способом, описанным в предыдущем эссе. Точно так же проконсулы и пропреторы, которые проводили свои суды в подвластных провинциях, применяли в этих провинциях, помимо чисто римского права, применимого к гражданам, право, которое, хотя большая его часть состояла из местных законов и обычаев конкретной провинции, тем не менее имело римское вливание и, вероятно, было частично, как и ius gentium, обобщено из обычаев, найденных действующими среди различных народов, и поэтому считалось представляющим общие принципы справедливости, пригодные для универсального применения. Эдикты, которые воплощали правила, применяемые этими магистратами, стали источником права для соответствующих провинций.

Эти замечательные изменения, которые, можно сказать, относятся к периоду, начинающемуся с начала Первой Пунической войны (264 г. до н.э.), направили римское право на новый курс и породили новый набор институтов, посредством которых новые территории, в конечном итоге охватившие весь цивилизованный мир, были организованы и управлялись. Именно благодаря этим изменениям право и институты итальянского города были сформированы так, чтобы быть способными не только проникать и трансформировать цивилизации более древние, чем его собственная, но и спускаться к современному миру и влиять на него. Теперь эти изменения, подобно тем, что отмечали период Двенадцати таблиц, имели свое происхождение в политических событиях. В первом случае это были внутреннее недовольство и беспокойство, которые были движущими силами, во втором — рост господства и торговли, причем торговля была следствием не столько промышленного развития, сколько господства. Но в обоих случаях — и это верно в целом для древнего мира по сравнению с современным — политические причины играют относительно большую роль, чем причины экономического или интеллектуального и спекулятивного порядка.

Сколько следует отнести на счет внешних влияний? Римские писатели рассказывают нам об отправке группы странствующих комиссаров для изучения законов Афин и других греческих городов, чтобы собрать материалы для подготовки Двенадцати таблиц. Так же и контакт Рима с греческими республиками Южной Италии в столетие перед Пуническими войнами должен был повлиять на римский ум и способствовать идеям, которые обрели форму в ius gentium. Тем не менее любой, кто изучает фрагменты Двенадцати таблиц, найдет в них сравнительно мало и слабые следы какого-либо иностранного влияния; и можно сказать, что как содержание римского права, так и методы судопроизводства, которым оно следовало, остаются вплоть до конца Республики настолько исключительно национальными и неэллинскими по своему общему характеру, что мы должны отвести второстепенную роль игре иностранных идей на них.

Следующая эпоха заметного перехода — это та, когда Империя Рима разрослась, охватив весь Запад, за исключением Британии и Западной Мавретании, и весь известный Восток, за исключением Парфии. Это была эпоха, когда республиканская конституция разрушилась не только из-за внутренних потрясений, но и под тяжестью колоссального господства, и это была также эпоха, когда философии Греции сделали римский дух космополитичным и растворили интенсивный национальный консерватизм в правовых вопросах, который отличал старых юристов. Здесь, следовательно, действовали две силы. Одна была политической. Она заложила основы новых институтов, которые созрели в автократию Империи. Она заменила Сенат народным собранием в качестве органа законодательной власти. Она дала главе государства власть практически создавать право, которую он осуществлял в первую очередь частично как магистрат, частично через практику выдачи избранным юристам поручения давать ответы под его авторитетом. Другая сила была интеллектуальной. Она заставила изменение права в либеральном и философском смысле продвигаться с большей смелостью и скоростью, чем когда-либо прежде, пока применение новых принципов не устранило громоздкость и суровость старой системы. Но следует помнить, что этот интеллектуальный импульс черпал большую часть своей силы из политических причин, потому что распространение власти Рима на многие подвластные народы приучило римлян к другим правовым системам, чем их собственная, и привело их к созданию сводов права, в которых были смешаны три элемента — чисто римский, провинциальный и те общие правила и максимы здравого смысла справедливости и полезности, которые считались универсально применимыми и формировали место встречи римских и провинциальных понятий и обычаев. Так что и здесь именно политические события являются доминирующим и определяющим фактором в развитии как частного права, так и имперской системы управления, вещей, которым суждено было иметь большое будущее, не только в форме конкретных институтов, принятых Церковью и средневековой монархией, но также как источник творческих идей, которые продолжали управлять умами людей на протяжении многих поколений.

Почти три столетия спустя мы приходим к другой эпохе, когда две силы совпадают в осуществлении больших изменений в праве и управлении. Штормы, которые сотрясали и, казалось, не раз были на грани разрушения ткани Империи со времен Севера Александра до времен Аврелиана (235–270 гг. н.э.), показали необходимость энергичных мер для предотвращения разрушения; и приход к власти людей исключительных способностей и энергии в лице Диоклетиана и Константина позволил осуществить реформы, которые дали имперскому правительству новую жизнь и сделали его характер более чисто деспотическим. Вместе с этим пришло прекращение преследований христиан, а вскоре и признание их религии как той, которой государство благоволит и которую оно вскоре начало защищать и контролировать. Гражданская власть признала и поддержала авторитет епископов, и когда доктринальные споры отвлекали Церковь, монархи, начиная с Константина на Никейском соборе, стремились уладить разногласия враждующих сторон.

Эти изменения сказались на праве, а также на институтах. Новые авторитеты выросли внутри Церкви, и эти авторитеты после долгой борьбы получили принудительную силу. Не только дух законодательства в таких предметах, как рабство и семья, изменился — брак и развод, например, начали рассматриваться новыми глазами, — но и свежее поле для законодательства открылось в регулировании различных церковных или полуцерковных вопросов, а также в поощрении или подавлении определенных религиозных мнений. Влияние на право греческих обычаев, которое, казалось, было стерто распространением гражданства на всех подданных за столетие до Константина, дает о себе знать в его законодательстве.

Помимо этих влияний, принадлежащих сфере политики и религии, экономические причины, менее заметные, но имеющие серьезное значение, также действовали, подрывая социальную основу государства и побуждая к попыткам применения новых законодательных мер. Рабство и упадок сельского хозяйства, особенно в западной половине Империи, по всей которой, по-видимому, было сравнительно мало обрабатывающей промышленности, сократили население и процветание средних классов и исчерпали источник, откуда могли быть набраны туземные армии. Таким образом, социальные условия менялись. Рост того вида крепостничества, который римляне называли colonatus, относится к этому периоду. Финансовое давление на правительство стало более суровым. Пришлось прибегать к новым уловкам. Все эти явления, в сочетании с более автократическим характером, который центральное правительство Империи приняло со времен Диоклетиана, вызвали большую, а иногда действительно поспешную и лихорадочную избыточность законодательства, которое теперь осуществлялось исключительно императорскими ордонансами.

Промышленный упадок, по-видимому, был более быстрым в западных, чем в восточных провинциях, хотя и достаточно ощутимым в таких регионах, как Фракия и Греция. Но повсюду наблюдался интеллектуальный упадок, который проявился не в последнюю очередь в снижении уровня юридических способностей и знаний. Великая раса юристов, украшавших первые два с половиной столетия Империи, давно вымерла. Мы не слышим о плодотворных юридических умах, о книгах по праву, заслуживающих того, чтобы их помнили, в течение четвертого и пятого веков нашей эры. Масса права, однако, увеличилась, и судьи и практикующие адвокаты были, за исключением больших городов, менее чем когда-либо способны справиться с ним. Замена провинциального права римским, осуществленная эдиктом императора Антонина Каракаллы, внесла некоторую путаницу, особенно в восточных провинциях, где греческие или восточные обычаи были глубоко укоренены и не желали легко уступать место римским правилам. Сами императоры сетуют на незнание права среди практиков: и вскоре было найдено необходимым предписать экзамен для адвокатов при их допуске к адвокатуре. Соответственно, необходимость сбора того, что было обязательным правом, и приведения его в доступную форму стала больше, чем когда-либо. В прежние дни это было идеалом совершенства, лелеемым теоретиками; теперь это была насущная практическая потребность. Это не расцвет и великолепие, а упадок юридического изучения и науки предвестили эру кодификации. Через столетие после смерти Константина император Феодосий II, внук Феодосия Великого, правивший в Константинополе с 408 по 450 г. н.э., выпустил полное издание действующих императорских конституций, начиная со времен Константина, поскольку конституции более ранних императоров уже были собраны в два сборника (составленные двумя выдающимися юристами), находящиеся в текущем использовании. Незадолго до этого был издан статут, дающий полную обязательную силу всем сочинениям (за исключением заметок Павла и Ульпиана о Папиниане) пяти особо знаменитых юристов классической эпохи (Папиниан, Павел, Гай, Ульпиан, Модестин). Советники Феодосия II намеревались кодифицировать все право, включая древние статуты и декреты Сената и эдикты магистратов, насколько они оставались в силе, а также сочинения юристов, но трудности были слишком велики для них, и они удовлетворились пересмотренным изданием более недавних императорских конституций.

Юстиниан был более энергичен, и его кодификация всего права Империи знаменует собой эпоху огромной важности в истории не только Рима, но и цивилизованного мира, ибо возможно, что без нее очень мало юриспруденции древности было бы сохранено для нас, так что новые нации, которым суждено было возникнуть из путаницы Темных веков, могли бы не иметь фундамента, на котором они построили право современного мира. Это действительно эпоха, которая стоит особняком как в правовой, так и в политической истории.

План Юстиниана по упорядочению и консолидации права включал компиляцию выдержек из сочинений юристов первых трех веков Империи, вместе с коллекцией таких и стольких конституций императоров, которые должны были остаться в силе, причем обе коллекции были пересмотрены, чтобы привести содержание каждой в соответствие и гармонизировать часть более ранней даты (а именно ту, которая содержала выдержки из старых юристов) с более поздним правом, установленным императорскими ордонансами. Она была завершена всего за шесть лет — слишком короткий срок для такой великой работы. За ней последовало немало свежего законодательства, ибо император и его юридический министр Трибониан, чей аппетит разыгрался, желали изменить право во многих дальнейших пунктах и свести его к большей симметрии формы и совершенству содержания. Император, кроме того, желал, ибо Трибониан, вероятно, был своего рода Галлионом в таких делах, реализовать свои религиозные чувства, как наложив тяжелую руку на еретиков, так и сделав право более соответствующим христианским идеям. Таким образом, время Юстиниана почти столь же значительно изменениями, внесенными в содержание права, как и более краткой и удобной формой, в которую было приведено право.

Примерно за тридцать лет до принятия Кодекса и Дигест Юстиниана (которые, хотя и предназначались для всей Империи, не вступили в силу в тех западных провинциях, которые были уже утрачены) тремя варварскими королями были составлены три сборника законов для управления своими римскими подданными. Это были: «Эдикт» Теодориха, короля остготов, опубликованный в 500 г. н. э.; «Римское право вестготов» (Lex Romana Visigothorum), обычно называемое «Бревиарием Алариха» (Breviarium Alaricianum), опубликованное Аларихом II, королем вестготов (обосновавшихся в Аквитании и Испании), в 506 г. н. э., за год до его свержения Хлодвигом; и «Римское право бургундов» (Lex Romana Burgundionum), опубликованное бургундским королем Сигизмундом в начале VI века. Эти три компиляции, каждая из которых состоит из определенного числа императорских конституций с извлечениями из трудов нескольких юристов, следует рассматривать в связи с работой Юстиниана, отчасти потому, что каждая из них сделала для части римского Запада то же, что он сделал для Востока (а как оказалось, и для Италии и Сицилии, когда Велисарий отвоевал эти страны для него), а отчасти потому, что они были обусловлены той же потребностью в доступных сокращениях огромной массы запутанного и разрозненного права, которая побудила к действиям самого Юстиниана. Они являются частями одного и того же движения, хотя и имеют гораздо меньшее значение, чем труд Юстиниана, и, в отличие от него, содержат мало новых правовых норм или не содержат их вовсе.

Основной причиной стремления к консолидации права и повышению его доступности было то изобилие, с которым Диоклетиан и его преемники использовали свою законодательную власть, наводнив Империю массой указов, которые мало кто мог получить или освоить, а также упадок юридического таланта и образования, из-за чего судьи и адвокаты оказались неспособны понять, усвоить и применить философские принципы и тонкие различия, содержащиеся в трактатах старых юристов. Таким образом, в основе этого явления лежали политические и интеллектуальные условия — условия скорее упадка, чем прогресса. Но в случае с Юстинианом следует также отдать должное просвещенному желанию, которое он — или Трибониан от его имени — вынашивал: устранить сложности, несообразности и противоречия старого права, приблизив его к тому, что они считали подлинной справедливостью, и представив в краткой и удобной форме. Платон желал видеть философию у власти, и в лице Юстиниана философская теория получила шанс, который редко выпадает, — осуществить важные и долговечные изменения с помощью нескольких решительных мер. И все же теория могла бы потерпеть неудачу, если бы ее не подкрепило тщеславие самодержца, желавшего оставить после себя прочный памятник.

Этот беглый обзор показал нам, что на развитие римского права всегда воздействовали две силы — внутренние политические изменения и влияние окружающих стран. По мере того как Рим завоевывал и романизировал их, они вынуждали его институты трансформироваться, а его право — расширяться. Экономические условия, умозрительная мысль и религия — все они внесли свой вклад в ход реформ, однако вклад этот был второстепенным.

IV. Очерк прогресса правовых изменений в Англии.

Обратимся теперь к Англии и посмотрим, какие силы время от времени вызывали и направляли ход правовых изменений и каковы были отношения этих изменений к общей истории страны.

Как в случае с Римом мы начали с момента, когда древние обычаи были впервые записаны и воплощены в комплексном статуте, так и в Англии удобно начать с эпохи, когда создание Королевских судов позволило судьям приступить к созданию из массы местных обычаев свода прецедентов, которые придали этим обычаям определенность, последовательность и единообразие. Правосудие, твердое и непоколебимое правосудие, было в раннем Средневековье главной потребностью мира, как в Англии, так и во всех средневековых странах; анархия времен правления Стефана расположила людей к тому, чтобы приветствовать сильное правительство и смириться с расширением королевской власти, которое в противном случае было бы неприятным. Генрих II был человеком большой силы характера и неутомимой энергии, и ему не был чужд талант подбора способных чиновников. Ему приходилось бороться не только с дезинтегрирующими тенденциями феодализма, но и с притязаниями церковников, которые требовали освобождения от его юрисдикции и поддерживали суды, являвшиеся в некоторых отношениях грозными соперниками его собственных. Он одержал верх в обоих спорах, хотя лишь спустя долгое время стало ясно, что победа осталась за Короной. Ему посчастливилось жить в то время, когда изучение права, возрожденное в школах Италии, проложило себе путь в Англию, где им занимались с рвением, которое вскоре сказалось на практике судов, оттачивая умы людей и предоставляя им арсенал правовых средств. Правда, право, преподаваемое в университетах, было римским правом, а практикующими юристами были почти исключительно церковнослужители. Бароны же, как бы они ни ревновали к Короне, были не менее ревнивы к церковным посягательствам и к имперскому праву. Они не могли помешать судьям черпать из сокровищ, накопленных юристами Древнего Рима, но они не допустили, чтобы римское право было признано авторитетным; так что все, что оно привнесло в право Англии, приходило в английском обличье и служило скорее дополнением к старым обычаям королевства, нежели их заменой.

В эту памятную эпоху, которая наложила на общее право Англии отпечаток, который оно никогда не теряло, импульс, полученный законотворческой работой, исходил прежде всего из политических обстоятельств того времени, то есть из желания короля сделать свою власть как сборщика налогов и источника правосудия эффективной через своих судей, а также из осознания всеми классами того, что постоянная деятельность судов по приведению путаницы обычаев в порядок, не менее чем эпизодическая деятельность короля, когда он принимал с совета и согласия своего Великого совета статуты, подобные Кларендонским постановлениям, была полезной деятельностью, благотворной для нации. Но хотя политические причины были главными действующими силами, многое следует также отнести на счет влияния идей, и в частности интеллектуального стимула и юридической подготовки, которые изучение римской юриспруденции дало образованным людям, окружавшим короля и епископов и работавшим на них.

Развитие английских институтов во все времена было настолько медленным и сравнительно устойчивым, что нелегко выделить конкретные эпохи как наиболее заметно отмеченные изменениями. Однако я возьму эпоху Эдуарда I и Эдуарда III. При Эдуарде I, чье правление было временем сравнительного внутреннего спокойствия, орган управления, чья высшая законодательная власть должна была стать бесспорной, принял свою окончательную форму, перейдя от Великого совета магнатов к Ассамблее, состоящей из двух палат, в одной из которых заседали главные держатели земель от Короны, а другая состояла из представителей мелких держателей и боро. При его внуке главный судебный министр Короны начал заседать как Суд, предоставляя возмещение от имени Короны в случаях или методами, с которыми ранее существовавшие суды были неспособны или не желали иметь дело. Парламент при Эдуарде I принял несколько статутов первостепенной важности, таких как Quia Emptores и De Donis Conditionalibus, которые придали особый характер английской земельной системе и внесли некоторые ценные улучшения в сферу частных прав и средств правовой защиты. Но законодательный орган в течение двух или трех столетий в основном довольствовался тем, что оставлял создание права старым судам общего права и (в более поздние времена) Канцлеру. Деятельность этого последнего должностного лица в течение XV, XVI и XVII веков имела капитальное значение, так что установление его юрисдикции является одной из вех нашей правовой истории. Это было, по сути, возобновлением, спустя двести лет после времен Генриха II, усилий того короля по обеспечению надлежащего отправления правосудия в королевстве, но оно выросло естественно и спонтанно, с меньшим осознанным намерением, чем то, которое проявил Генрих II. И законодательный орган, и Канцлер были результатом политических причин, но нельзя забывать, что в методах, используемых Канцлером (едва ли сведенных в систему до XVII века), мы находим действие иностранного влияния, которое впоследствии исчезает из английского права, а именно влияния гражданского и канонического права Рима и Римской церкви, ибо канцлеры XIV и XV веков были сплошь церковнослужителями и в значительной степени черпали из римских источников.

Дни Реформации привносят два новых и мощных влияния, воздействующих на законы и институты. Одно из этих влияний — экономическое, другое — религиозное. Рост промышленности и торговли настолько дезинтегрировал старую структуру общества и привел к новым условиям, что потребовалось немало новых законов, среди которых наиболее известными и значимыми являются Статут об использовании (Statute of Uses) и Статут о завещаниях (Statute of Wills). Нация выходила из жесткости общества, основанного на землевладении и признающего крепостное право, к более широкой и свободной жизни. В то же время религиозная революция, отделившая ее от Рима, сопровождавшаяся роспуском монастырей и закончившаяся обеспечением господства нового корпуса теологических идей и более простых форм богослужения, повлекла за собой множество правовых изменений. Церковные суды были лишены большей части своих полномочий, а право, которое они отправляли, было отрезано от влияний, которые до того формировали и доминировали в нем. Положение духовенства изменилось. Вскоре стали требоваться новые положения о бедных. Новые тенденции, результат более смелого духа исследования, проявили себя в законодательстве. Можно увидеть, как они волнуют ум сэра Томаса Мора. Прошло некоторое время, прежде чем религиозные и экономические изменения оказали свое полное воздействие на право. Но почти все примечательные события, которые делают времена Генриха VIII и Елизаветы эпохой правовых изменений, могут быть прослежены не столько к политике, сколько к совместному влиянию торговли (включая рост движимого имущества, в отличие от недвижимого) и теологии. Даже океанская мощь и территориальная экспансия Англии, начавшаяся с путешествий Дрейка и основания Вирджинской компании и Ост-Индской компании, не повлияли ни на право, ни на институты страны. Создание отдаленных поселений было в значительной степени результатом растущей силы коммерческого предпринимательства, в котором поначалу было очень мало политических амбиций, хотя оно охотно поддавалось политическому антагонизму сначала к Испании, а затем к Франции.

Со временами Великой гражданской войны мы возвращаемся к эре, в которой, хотя религия и торговля продолжают оставаться мощными силами, первое место снова должно быть отведено политическим причинам. Борьба, которая свергла старую монархию, совершила две вещи. Она уничтожила притязания Короны на конкурирующую законодательную или квазизаконодательную власть. Две палаты Парламента были утверждены как механизм для осуществления правовых изменений, быстрый в действии и непреодолимый по силе. К этому Англия долго и медленно шла, подобно тому как за столетие до Августа Рим медленно шел к монархии. Работа была завершена при Бойне и Охриме, но решающий удар был нанесен при Нейзби. И, во-вторых, она повлекла за собой осуществление нескольких широких и решительных реформ как в институтах, так и в самом праве. Была осуществлена Парламентская уния Англии, Шотландии и Ирландии, которая, хотя и была аннулирована Реставрацией, была значительным предвосхищением того, что должно было принести следующее столетие. Старая система феодального держания и пережитки феодальных финансов были упразднены. Были приняты новые положения, а старые подтверждены и расширены для защиты свободы подданного в личности и имуществе. Коммерческие сделки были урегулированы, возможно, затруднены, знаменитым актом (Статутом о мошенничестве) относительно доказательств, требуемых для подтверждения контракта. Те из этих вещей, которые лежали вне чисто политической сферы, были обусловлены отчасти развитием промышленности и торговли, которое шло быстрыми темпами во время правления Якова I и возобновилось во время правления Кромвеля и Карла II, отчасти тем чувством, которое приносят с собой политические революции, что пришло время использовать импульс освобожденных сил для немедленного осуществления изменений, которые долгое время до этого витали в воздухе. В еще большем масштабе именно Революция и Империя во Франции привели к перестройке французских институтов и принятию Кодексов Наполеона.

Как обычно бывает, эра ненормальной активности в перестройке институтов и внесении поправок в закон сменилась эрой сравнительного затишья. Лишь к середине правления Георга III стали заметны начала нового переходного периода, и лишь после Билля о реформе 1832 года были осуществлены самые масштабные из многих реформ, к которым созревали умы людей. Эти реформы, занявшие последние шестьдесят семь лет, затронули каждую отрасль права. Они включают значительное смягчение старой суровости уголовного права и введение положений для пресечения тех новых преступлений, которые присущи тому, что называется прогрессом общества. Они вычеркнули старые технические сложности судопроизводства, из-за которых правосудие так часто терпело поражение. Они стремились упростить юридическую процедуру, хотя и не преуспели в ее удешевлении, и объединили древние суды общего права с судами справедливости (Equity). Они устранили религиозные дисквалификации при занятии должностей и осуществлении избирательного права. Они имели дело с длинным рядом коммерческих проблем и, в частности, облегчили создание корпораций для бизнеса и других целей, предоставили ограниченную ответственность их членам и установили множество правил для их управления. Они изменили закон о земле, расширив полномочия пожизненных владельцев и облегчив разрыв майоратов. Они реорганизовали фискальную систему, упростили таможенные пошлины и установили тариф, взимаемый только для получения дохода. Они кодифицировали право, в основном обычное по своему происхождению, относящееся к таким темам, как оборотные документы, продажа и партнерство. Они создали огромный корпус административного права, расширяющий и регулирующий полномочия различных ветвей центрального правительства, и, перестраивая муниципальное управление, создали новые системы сельского местного самоуправления. Что касается центральных институтов страны, то было создано несколько новых государственных департаментов. Церковная собственность была смело затронута, хотя (за исключением Ирландии) не была обращена на светские нужды; был создан новый Апелляционный суд по делам, поступающим из владений Короны за пределами Британии, и избирательное право неоднократно расширялось.

Эти огромные изменения были обусловлены тремя влияниями. Первым было общее просвещение ума, вызванное воздействием умозрительной мысли на практические вопросы, которое ознаменовало конец прошлого и начало этого века и самыми заметными апостолами которого были Адам Смит в сфере экономики и Иеремия Бентам в сфере правовой реформы. Вторым было быстрое расширение обрабатывающей промышленности и торговли, само по себе во многом обусловленное прогрессом физической науки, которая предоставила в распоряжение человека новые ресурсы как для производства, так и для транспортировки товаров. Третьим влиянием было политическое, и оно само по себе в значительной мере было результатом двух других, ибо именно сочетание промышленного роста с интеллектуальной эмансипацией привело к передаче политической власти и демократизации институтов, которые продолжались от Акта об эмансипации католиков 1829 года до Закона о местном самоуправлении 1894 года. Если бы мы могли представить, что это промышленное и интеллектуальное развитие не повлияло на политические институты так, как оно повлияло на самом деле, оно едва ли меньше сказалось бы на управлении и на частном праве, ибо новые потребности при любой форме правления, даже при олигархии, подобной той, что была во времена Георга II, породили бы новые меры, приспособленные для решения этих потребностей. Законодательство, касающееся акционерных обществ (начиная с Актов о ликвидации), которое занимало столь важное место в английском своде законов с 1830 по 1862 год и которое продолжается до сих пор, хотя и в уменьшенном потоке, потребовалось бы при любых политических условиях из-за роста торговли, строительства железных дорог, возросшей потребности в обеспечении водой, газом и канализацией. И рука об руку с этим шло столь же необходимое развитие судами справедливости (Equity) права партнерства, агентства и трастов, применительно к коммерческим предприятиям. То, что политические изменения действительно сделали, — это обеспечили мощный стимул для реформ и эффективный инструмент для реформ, одновременно уменьшив то общее отвращение к новизне, которое было столь сильным в первой половине XVIII века.

Если мы теперь рассмотрим общий ход изменений в институтах и праве в двух государствах, выбранных для сравнения, нас поразят два пункта различия.

V. Некоторые различия между развитием римского и английского права.

Отрасль частного права, которая наиболее тесно связана с социальными и экономическими привычками нации и которая через социальные и экономические привычки больше всего влияет на ее характер, — это та отрасль, которая касается собственности и связи собственности с семьей. Конкретная форма, которую принимают институты, относящиеся к собственности, особенно к недвижимой, сказывается на всей структуре общества, особенно на ранних стадиях национального роста. Правила, например, которые регулируют право владельца распоряжаться своей собственностью при жизни или по завещанию, и те, которые определяют способность его жены и детей приобретать для себя путем труда или через дар и претендовать на долю в его наследстве после его смерти, если он умирает без завещания, или даже вопреки его последней воле, — эти правила затрагивают более богатые и средние классы в сообществе и влияют на их жизнь. Так что можно, пожалуй, сказать, что развитие этой отрасли права ближе всего подходит к тому, чтобы быть центральной линией правового развития, имея в виду, что именно потребности и желания более богатых и средних классов направляют ход правовых изменений. Здесь, однако, мы обнаруживаем интересный пункт сравнения между римской и английской правовой историей.

В Риме именно история семьи, особенно если рассматривать ее с экономической или денежной стороны, важнейшей частью которой является наследственное право, играет наибольшую роль. Старые правила, которые удерживали семью вместе и закрепляли за отцом контроль над семейной собственностью, поначалу были строгими. С III века до н. э. они начали изменяться, но они были настолько тесно связаны с идеями и привычками народа, что уступали очень медленно, и процесс был завершен лишь тогда, когда твердая рука Юстиниана смела почти все, что оставалось от древних правил наследования, и поставила на их место простую и логичную систему.

В Англии, с другой стороны, именно земельное право является наиболее заметной чертой в экономико-правовой системе Средневековья. У тевтонцев семья не была, по крайней мере в исторические времена, группой, тесно связанной вместе, как это было у италийцев, тогда как исторические и политические условия XI и XII веков сделали в Западной Европе землевладение основой почти всех социальных и экономических отношений. Отсюда земельные обычаи, сформировавшиеся тогда, так крепко ухватились за нацию, что потребовались века, чтобы их разжать. Можно сказать, что процесс начался со знаменитого статута (Quia Emptores) в правление Эдуарда I. Его медленное продвижение было ускорено в XVII веке политической революцией; и Акт 1660 года, который отменил рыцарское держание, зафиксировал большое изменение. Мирная революция 1832 года породила серию статутов, которые с 1834 года и до наших дней перекраивали древнюю земельную систему, но перекраивали ее более фрагментарно и запутанно, чем то, как Юстиниан реформировал право наследования 118-й и 127-й новеллами. Проблемы, связанные с землевладением, все еще остаются в Англии, как и почти во всех государствах, особенно там, где население плотное; но они отличаются от старых проблем, и хотя споры, касающиеся налогообложения земли, доставляют хлопоты и могут доставить еще больше хлопот, вопросы держания утратили ту особую важность, которая когда-то делала их столь заметными в нашей правовой истории.

И Рим, и Англия были, далеко за пределами любых других стран, кроме России, расширяющимися государствами. Рим-город стал Римом-мировым государством. Народ западных саксов продолжал расти, пока не подчинил сначала другие королевства Южной Британии, тевтонские и кельтские, затем прилегающие острова Ирландию и Мэн, затем большую часть Северной Америки, затем бесчисленные регионы далеко за океанами под главенством потомков Кердика и Альфреда. Но в случае с Римом эта экспансия путем завоеваний была определяющим фактором в политической и правовой эволюции, определяющим влиянием, посредством которого трансформировались институты. В Англии, с другой стороны, именно отношения классов были наиболее активным агентом, побуждающим к политическим изменениям, а последовательные приращения территории оказывали вторичное влияние на институты и незначительное влияние на право. Английское право не только гораздо меньше подверглось влиянию (за исключением первых двух из пяти описанных выше эпох) иностранного права или иностранной мысли, чем Рим, но и увеличение Англии за счет унии, сначала Шотландии, а затем Ирландии, и за счет приобретения трансокеанских владений не прервало чисто островного или национального развития английского права. Завоевание Ирландии, которое началось в XII веке, но было завершено лишь в XVII, не имело значения, потому что Ирландия, всегда с XII века далеко отстававшая от Англии в материальном прогрессе и устоявшемся социальном порядке, получила отдельное гражданское управление с отдельными судами. Поскольку эти суды отправляли английское право, они следовали по пути, который Англия уже прошла, и не влияли на прогресс права в Англии. Ничто так не говорит о долго продолжавшемся антагонизме тевтонского и кельтского элементов в Ирландии и о доминировании тевтонского меньшинства над кельтским большинством, как практическая идентичность общего права в двух странах и полное отсутствие каких-либо кельтских обычаев в этом праве. Немногие и сравнительно небольшие различия, существующие сегодня между правом Англии и Ирландии, все обусловлены статутом. Одно — это отсутствие судебного развода в Ирландии, который Акт, принятый совсем недавно, в 1857 году, ввел в Англии. Второе можно найти в праве, касающемся земли, во многом измененном статутами, принятыми для Ирландии британским Парламентом нашего времени. Третье — это существование в Ирландии того, что признается исключительными и предполагается временными карательными положениями, последним из которых является Акт о предотвращении преступлений 1887 года. Что касается Шотландии, то когда ее король стал королем Англии и когда, столетие спустя, ее Парламент был объединен с Парламентом Англии, она сохранила свое собственное право в неприкосновенности. В некоторых немногих отношениях ее право, основанное на праве Рима, и ее система судебного управления лучше, чем у Англии, и она не преминула внести выдающиеся фигуры в английскую скамью и адвокатуру; но, поскольку она стоит далеко ниже Англии по населению и богатству, она повлияла на право большей страны так же мало, как притяжение луны влияет на твердую кору Земли.

Более обширная территориальная экспансия XVIII и XIX веков сказалась на праве Англии так же мало, как и унии с Шотландией и Ирландией. Когда англичане начали заселять то, что сейчас является самоуправляющимися колониями, и когда Индия попала под британское владычество, английское право было слишком полно развито, чтобы быть восприимчивым к влияниям из них, не говоря уже о том, что они были слишком далеки, чтобы сделать какую-либо ассимиляцию желательной или возможной. Если бы Индия находилась не дальше от Англии, чем Сицилия и греческие города от Рима, если бы она была так же близка к уровню английской цивилизации, как те страны к уровню римской цивилизации, и если бы она была завоевана в правление Елизаветы, а не в правление Георга III, история английских институтов и английского права должна была бы быть совершенно иной, чем она была на самом деле. Эти три различия измеряют пропасть, которая отделяет ход английского развития от хода римского.

Другой заметный пункт, в котором можно сравнить два государства, относится к меньшей роли, которую чисто политические изменения по сравнению с экономическими и интеллектуальными играли в развитии английских законов и институтов. Хотя есть смысл, в котором каждое политическое изменение можно описать как результат экономического или интеллектуального изменения, или того и другого вместе, все же верно, что в Риме желание захватить политическую власть значило в ходе событий больше, чем в Англии.

Экономические изменения иногда воздействуют на политику, повышая материальное положение низших классов и тем самым располагая и позволяя им требовать большей доли политической власти. Это происходило в Риме чаще в ранние, чем в поздние дни Республики. В Англии это происходило больше в поздние времена, чем в ранние. Иногда, однако, экономические причины настолько угнетают бедных, что их нищета становится острой или их зависть интенсивной, откуда случается, что они поднимают восстание против богатых. Это было на грани того, чтобы произойти не раз в Риме, но не представляло серьезной опасности в Англии со времен Ричарда II. Иногда, опять же, рост огромных состояний и возможности получения богатства через политику угрожают работе популярных институтов. Это произошло в Риме и было одной из причин, приведших Республику к смерти. Это опасность, против которой Англии приходилось и, возможно, снова придется принимать меры предосторожности.

Изменения в мысли и убеждениях воздействуют на политику либо путем ослабления почтительных и покорных привычек классов, которые были исключены из власти, так что они настаивают на получении своей справедливой доли в ней, либо путем внедрения в умы средних и высших классов новых идей, которые становятся достаточно сильными, чтобы заставить их настаивать на приведении старомодной практики в соответствие с новой и более просвещенной теорией. Именно совпадение этих двух форм интеллектуального изменения придало Французской революции ее особо разрушительный характер. Идеи, конечно, действуют быстрее и мощнее, когда они таковы, что вызывают эмоции, ибо то, что остается лишь интеллектуальной концепцией или умозрительным мнением, не является вещью, способной взволновать или поколебать устоявшиеся институты. Лучшая иллюстрация находится в религиозных убеждениях. Но понятие Равенства — то есть понятие о том, что права, принадлежащие каждому человеку как человеку, требуют, чтобы с каждым человеком обращались одинаково, — также оказалось энергичным взрывчатым веществом. Влияния такого рода мало значили в Риме. Не стали они, за исключением формы религиозных убеждений, или когда их сила совпадала с той, что исходила от религиозных убеждений, источником раздора или конституционных изменений в Англии.

Можно действительно сказать, что ход политического развития Англии был менее прерван потрясениями, чем ход любого другого великого государства, ибо даже шрамы, оставленные Гражданской войной, были вскоре залечены, так что почти ни один из старых институтов не погиб, хотя некоторые из них перешли в новые фазы. Новые здания, которые народное правительство добавило к старому зданию в течение нынешнего столетия, построены из того же вида камня и (если можно рискнуть продолжить метафору) выветриваются до того же цвета. Так и рост нашего права, как публичного, так и частного, как уголовного, так и гражданского, был постепенным и тихим ростом, обусловленным в основном устойчивым увеличением масштаба и сложности промышленных и коммерческих отношений жизни, которые заставили право расширяться и улучшаться по велению практических потребностей. Там, где политика влияла на право, это происходило через подъем низших классов, подъем, во многом обусловленный экономическими причинами. Точно так же влияние идей, новых взглядов на то, каким должно быть право и как оно должно служить сообществу, было отмечено немногими внезапными кризисами и управлялось практическим здравым смыслом, а не стремлениями к теоретическому совершенству. Что касается частного права, это замечание применимо и к римлянам, хотя постоянное напряжение, которому подвергались их институты из-за их территориальной экспансии, а также различия между городом-государством и большим сельским государством подвергали их политическую систему более частым потрясениям и, в конечном счете, более радикальной трансформации.

Наконец, можно заметить, что интерес к праву и объем интеллектуальных усилий, затрачиваемых на его развитие, вероятно, были больше среди образованного класса в Риме, чем когда-либо были в любой большой части английского народа. У римлян с интеллектуальными вкусами было меньше вещей, о которых можно было думать, меньше предметов, чтобы привлекать или отвлекать их, чем у англичан. Право было тесно переплетено с общественной жизнью. Сельская жизнь и сельские виды спорта, торговля, религия, путешествия и приключения покрывали меньше ментального горизонта, чем эти занятия покрывали для англичан высшего или образованного класса, так что больше мыслей и времени оставалось для посвящения праву. Не были многие римляне унесены в другие регионы, как греки, любовью к искусству, или к музыке, или к абстрактным спекуляциям.

Из этого размышления возникает другое, а именно, что юридические и конституционные исследования, как предмет для исследований и размышлений, находят конкуренцию других предметов более суровой в Англии сегодня, чем они находили в XVIII веке. Исторические исследования, экономические исследования и, в еще большей степени, исследования в царстве Природы претендуют на гораздо большую долю интереса пытливых и активных умов сейчас, чем во времена Гоббса, Локка или Бентама. Они сделали многое, чтобы вытеснить право с места, которое оно когда-то занимало среди предметов интереса непрофессиональных лиц. Это верно во всем мире; но юридические темы, будь то конституционные или принадлежащие к сфере уголовного, или административного, или международного, или обычного частного права, теперь, кажется, требуют даже меньше приверженцев в Англии, чем они требуют во Франции или Германии, и, конечно, меньше, чем они требуют в Соединенных Штатах.

VI. Наблюдения о Франции и Германии.

Очерк, который я стремился нарисовать относительно отношений общей истории к правовой истории, мог бы быть с преимуществом расширен, чтобы включить правовую историю других государств, и в частности двух таких важных факторов в современной цивилизации, как Франция и Германия. Но, помимо чрезмерной длины, до которой растянулось бы эссе, если бы оно попыталось охватить столь обширное поле, есть веская причина, почему мы можем счесть эти две страны менее подходящими для того рода сравнительного рассмотрения, которое здесь предпринято. Ни одна из них не имела того рода независимого и поистине национального правового развития, которое принадлежало Риму и принадлежит Англии. Каждая из них начала свою карьеру с корпуса ранее существовавшего права, созданного в другом месте, а именно римского права, которое дошло до Франции и Германии из древности. В Галлии, даже в частях, наиболее заселенных франками, право Империи удерживало свои позиции, хотя везде в значительной степени было изменено феодальными земельными обычаями, а в северной половине страны, когда она перестала быть Галлией и стала Францией, — в форме обычаев, а не письменных римских текстов. В Германии старое тевтонское обычное право постепенно (за исключением прав на землю) вытеснялось Сводом Юстиниана (Corpus Iuris), в соответствии с идеей, фантастической, как эта идея теперь кажется нам, которая рассматривала римских императоров от Юлия Цезаря до Константина VI как предшественников по праву саксонских и франконских императоров. Таким образом, ни французы, ни немцы не построили на своем собственном национальном фундаменте право, которое было бы исключительно их собственным. Более того, и Германия, и Франция противопоставляются Англии, так же как и Риму, в том факте, что ни одна из стран никогда не имела настоящего центрального законодательного органа или центральной системы судов, сравнимых с Парламентом и Королевскими судами Англии. Германский сейм, хотя постановления иногда принимались в нем с его согласия сувереном, постановления, которые, однако, не везде соблюдались, очень мало занимался правом как таковым, даже во времена своего величайшего могущества. Еще менее эффективным законодательным органом были французские Генеральные штаты, даже до их долгого затмения. Таким образом, развитие права как Германии, так и Франции в основном попало в руки юристов, в некоторой степени квалифицированное в Германии ордонансами, принятыми курфюрстами, ландграфами и другими князьями, а также свободными городами и (в более поздние времена) королями, чьи владения составляли часть распадающейся Империи, и квалифицированное в постсредневековой Франции ордонансами короля. В обеих странах именно над римским правом, измененным обычаем, работали юристы, и поэтому ни в одной из них не вырос корпус права, который был бы поистине национальным в смысле либо обладания отличительным национальным качеством, либо охвата всей нации, либо принятия национальным законодательным органом. Первое полное единство, данное праву во Франции, было дано Наполеоном. Его Кодекс был основан на римском праве, использовавшемся до того времени, которое в значительной степени было уже кодифицировано при Людовике XIV; однако создание одного Кодекса для всей страны было шагом настолько смелым, что его едва ли можно было предпринять, кроме как самодержцем и на следующий день после революции. Первая современная попытка дать единство праву в Германии, сама по себе являющаяся излиянием стремления к национальному единству, была сделана Общим законом о векселях (Wechselordnung) (1848-1850), в то время как общий Коммерческий кодекс (Gemeines Handelsgesetzbuch), принятый в различных штатах между 1862 и 1866 годами, был повторно принят для новой Империи в 1871 году. Более полное единство, давно желаемое, было достигнуто в 1900 году, когда вступил в силу новый общий Кодекс для всей Германской империи. Это сходство между правовой историей Франции и Германии кажется тем более любопытным, если вспомнить, что, насколько касается просто политического единства, Франция достигла этого единства сравнительно рано, можно сказать, в конце XV века, в то время как Германия продолжала вплоть до исчезновения старой Империи в 1806 году терять то политическое единство, которым обладала. Лишь в 1866 году она начала восстанавливать его, хотя Таможенный союз германских государств, сформированный в 1829 году, был предзнаменованием того, что грядет.