«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

Сдержки, которые, как было отмечено, существовали в случае с комициями против многословия или неясности в формулировках статута, отсутствовали в случае с Сенатом. Тем не менее, хорошие привычки, сформированные в предыдущие века, не были утрачены. Senatus consulta, которые дошли до нас, выгодно отличаются своей ясностью и краткостью. Легкость, с которой они могли быть приняты или отменены после принятия, по-видимому, не привела к тому, что они составлялись небрежно как по существу, так и по форме. Однако можно заметить, что, будучи первоначально не столько законами, сколько резолюциями органа, прежде всего консультативного, призванного выражать свое мнение и направлять или укреплять руки исполнительного магистрата, они продолжали излагаться языком, едва ли столь же техническим, как язык старых leges. Они менее императивны по форме и часто выражают в своей преамбуле, содержащей мотивы, побудившие к изданию декрета, не меньше, чем через более строго законодательную часть. Иногда они опасно приближаются, как это свойственно преамбулам, к тому, чтобы стать риторическими декларациями политики.

Senatus consulta, фактически сохранившиеся или известные нам по названию, менее многочисленны, чем можно было ожидать. То же самое можно сказать о leges, или, скорее, о тех из них, которые имели общее и постоянное действие, а не были просто актами исполнительного характера. Если бы мы могли предположить, что законодательная активность Римского государства проявлялась только через leges и Senatus consulta, было бы трудно понять, как это государство, развиваясь так, как оно развивалось, могло существовать и достичь своего поразительного развития в богатстве и населении при столь малом количестве законодательных изменений. Объяснение, конечно, заключается в том, что претор и юристы выполняли основную часть работы, точно так же, как в течение XVIII века в Англии судьи и авторы юридических текстов неуклонно развивали наше частное право, которое почти не менялось статутами на протяжении всего того столетия. В течение поздней Республики и ранней Империи к прямому законодательству (говоря в общем) прибегали либо для того, чтобы отменить какое-то глубоко укоренившееся правило, либо для того, чтобы начать какое-то новое направление, которое магистрат не решался предпринять на свою собственную ответственность.

VIII. Прямое законодательство в Риме.

C. Император.

Третья и последняя форма прямого римского законодательства — это императорское постановление. В одном аспекте это самая важная форма, потому что почти все право статутного происхождения, дошедшее до нас, было принято императорами, а число leges и Senatus consulta ничтожно по сравнению с ним. Императоры, более того, говорили последнее слово. Именно их законодательство придало римскому праву ту форму, в которой оно перешло к современному миру как на Востоке, так и на Западе.

Законодательная власть императора росла медленно и почти незаметно из прав, которыми он пользовался как обладатель нескольких великих магистратур или будучи наделенным полномочиями, принадлежавшими им. Хотя в более поздние времена имперская функция законодательства приписывалась формальной передаче ему народом их собственной власти, важно помнить, что ее истинного родителя следует искать не в leges и даже не в Senatus consulta, не в каком-либо представлении им, как наследником Собрания, древнего права народного суверенитета, а скорее в эдиктах магистратов, будь то их формальные провозглашения при вступлении в должность правил, по которым они предлагали действовать, или их менее публичные инструкции своим подчиненным должностным лицам.

Даже деятельность юристов и обычай давать ответы по правовым вопросам (responsa) способствовали формированию представления об императоре как об источнике права, ибо он был, как магистрат, авторитетным толкователем содержания обычного права и толкования статутного права; и если ответ, данный по его поручению уполномоченным юристом, был обязательным для iudex, то какой же еще больший вес придавался декларации, исходящей от него самого, первоисточника власти? То, что императорские постановления не сохранили внешних форм и характера республиканских статутов, является следствием этих фактов и концепции, которую я описал. Они не выражены тем же строгим и высокотехничным языком, каким были старые статуты. Что касается некоторых из них, и особенно тех, которые относятся к первым двум векам Империи, трудно сказать, предназначались ли они изначально для общего применения, ибо они могли быть просто инструкциями или декларациями мнения, данными только для особого случая и цели. Фактически императоры сочли необходимым протестовать против тенденции придавать юридический вес всем своим словам. Траян, например, который, по-видимому, оставил о себе славу более снисходительного, чем большинство его предшественников или преемников — вспомните историю о вдове, через которую и молитвы Папы Григория он обрел спасение, — заявляет, что, когда он дает ответ на конкретную просьбу, он отнюдь не желает, чтобы это принималось как создание прецедента. Он чувствовал, несомненно, что во многих случаях прецедент имел бы сомнительную ценность, согласно пословице, что трудные случаи создают плохое право. Однако тенденция была слишком сильной, чтобы ей противостоять. Все декларации, исходящие от верховной власти в государстве, принимались как обязательные для его подданных: и мы можем представить, как часто хитрый адвокат или льстивый судья, с громкими заверениями в лояльности, настаивал бы на том, чтобы считать законом то, что император намеревался сделать лишь добродушным удовлетворением петиции какого-нибудь несчастного или назойливого просителя.

Для наших непосредственных целей нет необходимости описывать различные формы, которые принимало законодательство императоров. Они классифицируются как рескрипты, ответы на вопросы или петиции, эдикты или общие прокламации, мандаты или инструкции должностным лицам, декреты (decreta), решения императора как, по сути, сначала практически, а в конце концов и юридически, Верховного апелляционного суда. В более поздние времена им давалось общее название конституций (constitutio est quod imperator constituit); и в том, что будет сказано далее, незначительные различия между вышеупомянутыми формами можно игнорировать, а различные виды конституций можно рассматривать вместе как все они являющиеся провозглашениями суверенной властью тех общих норм права, которые она желала видеть соблюдаемыми своими подданными — фактически находящимися на том же положении, что и императорский указ в России или Акт парламента в Англии.

Такое законодательство безответственного автократа, которым закончилось Римское государство, стоит на противоположном полюсе от того законодательства первичным собранием, с которого Римское государство началось. Последний орган был жесткой, тяжелой, громоздкой машиной, которую было трудно привести в движение и которая могла работать только по определенным предписанным формам. Первый был не только безмерно мощным, но и настолько легко применимым, действующим так быстро и так гладко, что его, вероятно, использовали слишком часто и он действовал слишком быстро. Римский император занимал, следует помнить, положение, отличное от положения любого абсолютного суверена в современные времена. Цари в России сейчас, прусские и французские короли в прошлом веке являются или являлись главами своих соответствующих наций и поэтому не только в некоторой степени склонны участвовать в национальных идеях и настроениях, но и в значительной степени подвластны национальному общественному мнению. Как бы ни были полны их юридический суверенитет и практический контроль, злоупотребление их законодательными полномочиями не могло избежать народного порицания. Национальный король естественно сдерживается страхом не угодить своим соотечественникам. Но монарх римского мира, мира, где старая римская национальность до того, как она угасла, настолько подавила другие подвластные национальности, что ни одна из них не могла оказать никакого сопротивления нивелирующему давлению имперской власти, оказался без руководства и контроля со стороны какого-либо влияния, кроме страха перед дворцовым заговором или военным восстанием. Общественное мнение не имело тогда голоса, какой оно впоследствии нашло в церкви или находит сейчас в прессе. Различные народы, которые со II или III века н.э. называли себя римлянами, не были достаточно слиты воедино, чтобы иметь общее общественное мнение. Только к VI, VII или VIII веку значительно сузившаяся Восточная империя начала обретать социальную и моральную связность и развилась в то, что можно было бы назвать национальной силой.

Это уникальное положение римского императора делало законодательство для него гораздо более легким, чем для любого современного монарха, легче, чем для правителя Китая, потому что не было огромного массива древних обычаев, которые он мог бы бояться нарушить, легче, чем для турецкого султана, потому что не было квазицерковной власти, подобной шейх-уль-исламу или всему корпусу мусульманских ученых, которых он мог бы бояться оскорбить. И тот факт, уже отмеченный, что полномочия народного Собрания не были формально переданы ему, работал в том же направлении. Если бы существовала какая-либо юридическая передача законодательных функций, некоторые из старых форм и методов перешли бы вместе с передачей. Во всяком случае, была бы проведена довольно четкая грань между официально провозглашенными постановлениями императора и лишь случайными и неформальными выражениями его воли. Но (как уже было отмечено) император не законодательствовал как правопреемник народной власти законодательства. Его функция создания законов проистекала из его власти как магистрата, и неопределенный характер этой власти оставался с ним и помогал делать его осуществление ее бесконечно разнообразным по форме и выражению. Соответственно, в более поздние дни между более и менее торжественными декларациями его суверенной воли формально и технически не проводилось никакой грани. Он не был связан законами. Он создавал закон как часть своей повседневной административной и юридической деятельности. Он законодательствовал, можно почти сказать, так же, как говорил и писал. Он источал закон. Всякий раз, когда ему или министру, уполномоченному говорить от его имени, приходила в голову идея, ему нужно было только подписать пурпурными чернилами, зарезервированными (в те поздние дни) для монарха, несколько строк, и вместе с этим закон сразу же возникал к бытию.

Такова была теория, и такова была в некоторой степени практика. Тем не менее требования положения, которое возлагало на одного человека колоссальное бремя труда и ответственности, вынуждали императоров делать регулярные распоряжения для выполнения своей законодательной и судебной работы. Вскоре вырос Совет, состоявший сначала главным образом из сенаторов, впоследствии в значительной степени из юристов, члены которого действовали как асессоры при императоре, когда он рассматривал гражданские или уголовные дела, а также консультировали его по проектам правовых изменений. Сначала это был изменчивый орган, состоявший из лиц, которых монарх вызывал для каждого конкретного случая, хотя, несомненно, некоторые из самых способных и доверенных людей вызывались неизменно. Но при Траяне и Адриане он стал регулярно организованной палатой формально назначенных и получающих жалованье чиновников, в которой, помимо юристов, заседали некоторые сенаторы и всадники, а также несколько главных придворных чиновников вместе с преторианским префектом, который, по-видимому, после II века занимал ведущее место. Поскольку он был многочисленным, мы можем предположить, что для определенных видов дел вызывались определенные члены или что он часто работал через комитеты. Во всех этих пунктах он представляет интересную параллель с английским Тайным советом. И он сам, под названием Consistorium, которое он принял во времена Диоклетиана, был моделью, на которой епископом имперского города была в конечном итоге построена папская Консистория. Некоторые из его главных членов были непосредственными министрами суверена, путешествующими с ним, как Папиниан сопровождал Септимия Севера в Йорк, или направляющими правовые и судебные дела из Рима, пока он совершал поездки по провинциям или воевал против варваров на границе. Среди обязанностей юридических советников императора обязанность побуждать, направлять и формировать законодательство должна была быть важной. Вероятно, существовал регулярный штат для этой цели, своего рода Министерство юстиции, возглавляемое преторианским префектом, а в более поздние времена — квестором, с корпусом составителей и клерков. Сколько вносил сам император или насколько он сам изучал то, что ему представлялось, зависело от его собственных специальных знаний и прилежания. Грубые солдаты, как Максимин, развратники, как Коммод, оставляли все своим советникам, и если они были мудро выбраны предшествующим императором, дела могли идти почти так же хорошо, как при способном администраторе, как Адриан, или добросовестном, как Север Александр. Количество принятых конституций было огромным, судя не только по тому, что требовалось Империи, но и по законам или фрагментам законов, которые остаются у нас в Кодексах Феодосия II и Юстиниана; и поскольку законодательная деятельность как Сената, так и магистратов (кроме императора) почти полностью прекратилась после времен Адриана, в то время как местные нормы и обычаи провинций имели тенденцию все больше и больше вытесняться правом правящего города, законодательство, по крайней мере в течение значительного периода, скорее увеличилось, чем уменьшилось в объеме.

Хорошие и плохие стороны системы, которая поручает создание законов абсолютному суверену, легко суммируются. Автократическая власть — самый быстрый и эффективный из всех инструментов для осуществления реформ. Используемая с умением, тактом и умеренностью, она может принести неизмеримые выгоды стране. Иметь возможность по своему усмотрению упразднять устаревшие институты, урезать оскорбительные привилегии класса, преодолевать корыстные интересы, устранять ненужные аномалии и устаревшие формы судопроизводства, упрощать право путем сжатия запутанной массы статутных положений или выражения результата длинной серии дел в одном акте, и делать все это без хлопот оправдания своих просвещенных целей перед тупыми и невежественными или смягчения враждебности уступками и компромиссами, которые разрушают симметрию и снижают эффективность вашей схемы — это действительно восхитительная перспектива для реформатора права. Возможность проводить эксперименты соблазнительна для филантропа или философа, ибо существует много проблем, которые следует атаковать экспериментальными методами, поскольку ничто, кроме эксперимента, не может проверить достоинство многообещающего плана. Тем не менее эксперименты — это как раз то, что в странах с народным правлением редко возможно попробовать, потому что масса человечества, будучи ненаучной, редко позволит что-то попробовать, пока не будет доказано, что это не просто стоит попробовать, но абсолютно необходимо, в то время как когда это было попробовано и не сработало хорошо, почти так же трудно убедить их либо изменить это, либо отказаться от этого вовсе. Сказать толпе, что схема, которую вы предлагаете, может провалиться, хотя вы считаете ее стоящей того, чтобы попробовать, — значит дискредитировать ее в их глазах. Признать, что она провалилась, — значит разрушить свой собственный кредит на будущее.

Так же, если речь идет об улучшении формы и выражения закона, абсолютный монарх, очевидно, пользуется самыми прекрасными возможностями для создания совершенной системы. Он может командовать всеми высшими юридическими способностями государства. Он может предоставить своей комиссии законодателей или кодификаторов широчайшее усмотрение. Когда они закончат свою работу, он может подвергнуть ее любой критике, какой пожелает, прежде чем принять ее в качестве закона. Когда он принимает ее, он может отменить все ранее существовавшее право росчерком пера. Даже впоследствии он может легко исправить любые ошибки, которые могли быть обнаружены, может подавить старые издания, может предусмотреть средства, с помощью которых закон будет регулярно время от времени изменяться, так что все новые статуты и все толкующие решения будут включены в него или приложены как дополнения к нему. Немного найдется филантропических энтузиастов, немного найдется теоретических кодификаторов, которые не вздыхали бы об автократе для осуществления своих великих замыслов.

Согласно тому закону компенсации, который действует во всех человеческих делах, эти преимущества окружены соответствующими опасностями. Легкость порождает уверенность, уверенность вырождается в расслабленность и безрассудство. Как законы метра и рифмы помогают стихотворцу, заставляя его изучать и полировать свою дикцию, так и тот, кого время от времени не останавливают препятствия, склонен продвигаться слишком быстро и может не обдумывать, куда он идет. Если ошибку можно легко исправить, ею легко рискуют, и поспешный законодатель обнаруживает слишком поздно, что не одно и то же — исправить ошибку или никогда ее не совершать. В области законодательства опасность сделать слишком много — это серьезная опасность, не только потому, что шансы на ошибку многократны, но и потому, что закон должен претерпевать как можно меньше смелых и внезапных изменений. Естественный процесс, посредством которого новые обстоятельства, новые условия, новые коммерческие и социальные отношения, которые всегда возникают, становятся признанными в обычае и рассматриваются юридической наукой до того, как прямое законодательство придает определенную форму нормам, которые должны их зафиксировать, — этот процесс является лучшим и, по сути, единственным безопасным способом, которым нация может создать утонченную и гармоничную правовую систему. Даже определенность закона склонна страдать, если законодательство становится слишком легким, ибо нетерпеливый автократ может вполне поддаться искушению, когда обнаружен какой-то дефект, изменить его немедленно, а затем обнаружить, что изменение было слишком радикальным, так что должны быть предприняты шаги назад, с результатом придания сомнительности или недействительности сделкам, которые произошли в это время. Если этих опасностей следует избегать, это должно быть сделано путем доверения законодательства рукам советников, не только ученых и искусных, но и консервативного духа. В войне и политике смелость столь же необходима, как и осторожность, но при реформировании права страны риск идти слишком медленно менее серьезен, чем риск идти слишком быстро.

Эти наблюдения иллюстрируются ходом событий в Риме. Сначала, пока магистраты все еще усердно работали над созданием права своими эдиктами, а юристы были не менее активны в развитии его на консервативных началах своими responsa и трактатами, императоры использовали свою законодательную власть экономно, потому что ими руководили опытные юристы. Сравнительно мало конституций цитируется со времен Траяна и Адриана, и даже со времен Антонинов. Эти конституции кратки, ясны, точны, вводя только те новые правила или решая только те вопросы, которые было необходимо установить или с которыми необходимо было иметь дело. После времен Диоклетиана, когда полномочия старых магистратов увяли, а источник юридического гения иссяк, прямое законодательство стало гораздо более обильным и начало охватывать более широко всевозможные предметы. Полезным оно, безусловно, было в плане отмены, ибо многое подлежало отмене. Но оно имело тенденцию становиться все более и более опрометчивым и безрассудным в своих действиях с ранее существовавшим правом. Помимо суровости или плохой экономики, которые часто портили его положения, оно часто было неблагоразумным в вопросах чистой правовой науки. Если в некоторых случаях оно расчищало почву от устаревших правил и форм, то в других оно просто отсекало резко и нехудожественно наиболее явно неудобные применения старой доктрины, оставляя саму доктрину создавать будущие трудности. Оно действовало слишком много со ссылкой на конкретное зло, с которым имело дело, слишком мало с прицелом на право в целом. Оно было, одним словом, слишком небрежным к той elegantia, той внутренней гармонии и последовательности с принципом, которые всегда были перед глазами старших юристов. Юридический стиль и дикция испытали подобный упадок. С дней Диоклетиана язык императорских постановлений становится все более риторическим, напыщенным и напыщенным. Императорские высказывания никогда не подражали скрупулезной точности и техничности республиканских leges. Но они были в течение первых двух веков Империи простыми и краткими. Впоследствии, становясь более многословными, они становились также менее точными. Эти недостатки, конечно, не в основном из-за более ощутимо деспотического положения императора, а скорее из-за постоянного ухудшения юридических и литературных способностей, которые отмечают эти поздние века. То, что упадок был менее очевиден в области права, чем в большинстве других отраслей интеллектуальной жизни, можно отнести отчасти к природе предмета, который не приглашает к цветистому обращению, отчасти к отсутствию греческих риторических моделей, греческий язык будучи в высшей степени языком риторики, отчасти, возможно, также к влиянию двух великих юридических школ Бейрута и Константинополя и к тому факту, что труды, которыми формировался ум юриста, были все еще восхитительными работами светил ранней Империи. Тем не менее падение велико. Насколько более отталкивающим является крайность перезревшей расслабленности, чем крайность примитивной жесткости, может почувствовать любой, кто сравнит слабые и многословные «Новые конституции» (Новеллы) Юстиниана с корявой силой Законов XII таблиц, отмененных самим Юстинианом после тысячи лет почитания. Существует, фактически, только один недостаток, которого более позднее имперское законодательство может показаться избежало, когда мы сравниваем его с законодательством современной Англии или Америки. Оно гораздо меньше вдается в детали. Оно не стремится исчерпать возможные случаи и предусмотреть каждый из них. Это достоинство, однако, обязано не столько мастерству римских составителей, сколько диапазону власти, предоставленному римским чиновникам и судьям, и слабому признанию прав отдельного подданного. Утомительная мелочность современных английских и американских статутов, если она огорчает научного юриста, является в конце концов похвальным признанием и выражением того уважения к личной свободе и ревности к действиям исполнительной власти, которые отличали английскую расу по обе стороны Атлантики. Таким образом, то, что могло показаться превосходством более позднего имперского законодательства в плане формы, видится злом в плане содержания, ибо оно обязано не какому-либо превосходству юридического мастерства, а существованию автократии, которая не заботилась ограничивать усмотрение своих подчиненных офицеров.

IX. Прямое законодательство в Англии: Парламент.

Нам остается рассмотреть орган прямого законодательства в Англии и работу, которую этот орган выдает. Здесь снова я должен отвернуться от широкого поля исторического исследования. История английских статутов, их развитие из петиций, адресованных суверену в его Большом совете, способ, которым они составлялись, обсуждались и принимались, правила толкования, которые были получены относительно них, их влияние в разные эпохи на рост Общего права, развитие и ценность функций неофициальных членов Парламента в их подготовке и обеспечении их принятия, упадок тех функций, который видели последние несколько лет, — все это предоставило бы интересный и поучительный материал не просто для эссе, а для трактата. Но видя, как долго нам пришлось ждать философской истории права Англии в целом, не стоит удивляться, что этот конкретный отдел все еще ждет своего историка.

В Англии на протяжении долгого хода нашей истории существовал только один орган прямого законодательства, а именно Большой совет нации. Он начинался как первичное собрание всех свободных людей. Он прошел между временем Этельстана и временем Генриха III через фазу, в которой он, вследствие роста нации и практического ограничения своего членства, почти перестал быть первичным по факту, хотя его теоретический характер как охватывающего весь народ не был отменен. Со времени Эдуарда I он состоял из двух ветвей, одна из которых является первичной, другая — представительной; и эта нынешняя фаза, очевидно, подходит к концу.

Таким образом, история прямого законодательства в Англии контрастирует с историей такого законодательства в Риме в двух пунктах: (1) что мы в Англии всегда имели орган, который в понимании закона был одним и тем же от начала до конца и, по общему признанию, верховным; и (2) что мы никогда не имели более одного органа в одно и то же время, тогда как в Риме теоретически полная и неограниченная законодательная власть народного Собрания сосуществовала некоторое время с законодательной властью Сената, а теоретически полная и неограниченная законодательная власть Сената сосуществовала определенный период с законодательной властью (более сильной, но сначала тщательно замаскированной) императора. Может показаться абсурдным говорить о двух органах прямого законодательства как о каждом полном и верховном: однако такой, по-видимому, была теория римского права. Мы в Англии были близки к тому, чтобы иметь подобное положение вещей в дни, когда Корона претендовала и ей иногда позволялось осуществлять власть законодательствования отдельно от Парламента и не в силу какого-либо разрешения Парламента. Но эта власть никогда не была формально признана законом.

Парламент Соединенного Королевства и тот старейший и сильнейший из его многочисленных потомков, Конгресс Соединенных Штатов, кажутся на первый взгляд хорошо составленными и превосходно оборудованными для обеспечения законодательства, которое будет превосходным как по существу, так и по форме. Что касается превосходства по существу, эти собрания должны быть способны создавать такие законы, какие народ желает и в каких нуждается, ибо они популярны по характеру, давая полное выражение желаниям всех классов и позволяя любому лицу или секции, ущемленным существующими дефектами в законе, заявить о своих жалобах и предложить средство для них. Британский парламент, более того, состоит из двух палат, одна из которых, будучи лишенной силы, которая исходит от народного избрания, способна по своему составу смотреть на вопросы с точки зрения, отличной от точки зрения Нижней палаты. Он содержит много людей больших способностей и знания дел, так что он мог бы хорошо выполнять (если бы был расположен) функции критики и пересмотра. Так и американский Конгресс также имеет преимущество состоять из двух ветвей, каждая из которых может критиковать и изменять законопроекты, принятые другой.

Что касается превосходства по форме, которое является тем, с чем мы здесь специально обеспокоены, несколько заметных достоинств могут быть заявлены для британского парламента. Палата лордов, как было только что замечено, содержит среди пятидесяти или шестидесяти лиц (из почти шестисот членов), которые обычно посещают ее заседания, немало обладающих интеллектуальной силой и практическим опытом, с (обычно) семью или восемью выдающимися юристами, цветом юридической профессии. Будучи представительным органом, Палата общин содержит лиц, которые предположительно выше среднего в знании мира и его дел, а также в интеллектуальных способностях. Среди них можно найти много людей (хотя и меньшая пропорция, чем та, что найдена в американском Конгрессе или в некоторых колониальных законодательных органах), которые обладают техническим знакомством с законами страны и должны быть специально хорошо приспособлены для их изменения, в то время как в то же время любая такая тенденция, которую профессиональные люди могли бы иметь к потаканию простым техничностям, вероятно, будет исправлена присутствием большинства мирян. Они совещаются в полной гласности и тем самым могут получить со всех сторон предложения, которые могут направить или помочь им. Они ответственны перед теми, кто послал их, и кто может пристально следить за их поведением. Предоставлены широкие возможности для обсуждения каждой меры и для излечения любого дефекта, который может скрываться в любом законопроекте, выдвинутом либо министрами Короны, уязвимыми через свое положение для огня враждебной критики, либо частным членом. Каждый законопроект должен пройти через семь стадий в Палате общин и шесть в Палате лордов, и на каждой из этих стадий он может обсуждаться неопределенную длину времени. Это должен быть, можно подумать, либо очень тривиальный, либо странно скрытый изъян, который ускользает от внимания острых, опытных и часто недружелюбных критиков в двенадцати последовательных случаях. Мог ли какой-либо механизм быть лучше адаптирован для обеспечения того, чтобы принятые законы были выражены в самых ясных и точных терминах, чтобы каждый был хорошо организован и самосогласован, чтобы каждый новый статут был должным образом вписан в те, что были до него, и должен, при осуществлении любого изменения, отменять прямо части предыдущих статутов, на которые он влияет, чтобы предусмотреть возможную неопределенность или расхождение?

Почему же тогда мы слышим так много жалоб на состояние законов Англии относительно количества пунктов, которые остаются неурегулированными, относительно путаницы, в которой лежат некоторые великие отделы права, относительно чрезмерной длины наших статутов, их неясности, их несоответствий, их упущений? Я не спрашиваю, в какой степени эти жалобы хорошо обоснованы. Достаточно отметить, что они исходят не просто от научных юристов, которые могли бы быть предположены влюбленными в невозможный идеал, а от таких практических людей, как те, что составляют наши коммерческие классы, таких технически компетентных, а также практических людей, как судьи страны.

Несколько схожие жалобы звучат и в Соединенных Штатах. Методы законодательной деятельности, применяемые там, в целом аналогичны британским как в Федеральном конгрессе, так и в сорока пяти законодательных собраниях штатов, и каждое из этих органов состоит из двух палат, каждая из которых ревниво относится к другой. Главное отличие заключается в том, что американцы консолидируют свои статуты через определенные промежутки времени, благодаря чему статутное право, как федеральное, так и право штатов, приведено к более компактному виду, чем в Соединенном Королевстве. С учетом этого обстоятельства и некоторых незначительных различий, замечания, которые последуют далее относительно причин, по которым британское законодательство менее совершенно, чем можно было бы ожидать от сложного механизма, созданного для его разработки, применимы и к Соединенным Штатам.

Методы британского законодательства и опасности, присущие этим методам, прямо противоположны тем, что мы отмечали в Риме. Как во времена Республики, когда статуты принимались по инициативе магистрата без возможности внесения поправок Собранием, так и в период поздней Империи, когда монарх или его советники могли издать закон с такой же легкостью и с таким же отсутствием личного страха перед последствиями, с каким юрисконсульт может составить завещание или устав акционерного общества, не было предусмотрено ни независимой критики, ни обсуждения, ни возможности задержки принятия. Совершенство закона зависело от лица, которое его подготовило и предложило, и только от него; закон мог вступить в силу сразу после того, как Собрание отдавало свой единственный голос или Император ставил свою единственную подпись. Сенат, конечно, мог вести дебаты и вносить поправки в формы декретов, представленных ему, но, будучи фактически лишь инструментом в руках Императора, он пользовался этими полномочиями крайне скупо.

У нас в Англии возможности для дебатов, сопротивления и внесения поправок настолько широки, что это препятствует принятию многих мер, которые следовало бы принять, и придает ненаучную громоздкость, многословие и неэлегантность большей части нашей работы. Слишком много лиц вовлечено в этот процесс, и немногие из них заботятся о техническом совершенстве или имеют вкус к нему. Палата общин перегружена работой, причем некоторую часть этой работы ей лучше было бы не предпринимать, но она берется за нее в угоду шумным требованиям определенных слоев общества. Реформа по существу закона вызывает мало интереса, если она не имеет политического (т.е. партийного) значения или за ней не стоит значительное давление общественного мнения. Реформа формы и выражения закона, не имея за собой ни одной из этих сил, не вызывает интереса вовсе. Соответственно, ею пренебрегают, поскольку министерство склонно думать прежде всего о том, чтобы угодить своим сторонникам, затем — о завоевании популярности в целом, и поэтому уделяет имеющееся в его распоряжении время мерам, которые, как считается, принесут ему политическую выгоду.

Частные (т.е. неофициальные) члены парламента могли бы восполнить то, чего недостает министерству, внося и проводя скромные и полезные законопроекты, направленные либо на устранение мелких дефектов по существу закона, либо на улучшение его формы. Но министерство в настоящее время распоряжается столь значительной частью доступного времени Палаты общин, а возможности, предоставляемые членам для блокирования продвижения законопроектов других членов, настолько велики, что неофициальный член парламента едва ли может чего-либо добиться. В Соединенных Штатах, где все члены являются неофициальными, деспотизм британского министерства, который, в конце концов, является ответственным деспотизмом, заменяется безответственным деспотизмом комитетов, которые столь же склонны, как и британское министерство, поддаваться давлению отдельных групп или перспективе политической выгоды.

Британская Палата общин слишком велика для обсуждения того, что можно назвать технической или формальной частью законодательства. Ее дебаты в комитете по пунктам существа часто бывают превосходными. Но ее мало заботят гармония, уместность и лаконичность языка. Если неопытный энтузиаст юридической симметрии при внесении поправки заметит, что его формулировки не затрагивают существа, хотя и улучшат форму статьи, его нетерпеливо одернут за то, что он занимает время Палаты тем, что «ничего не изменит». С другой стороны, в комитете постоянно вносятся изменения по существу, которые приводят к тому, что форма меры становится хуже, чем была в первоначальном проекте. Вставляются или исключаются статьи, добавляются исключения, вносятся ссылки на другие статуты, что делает смысл закона трудным для понимания, а его толкование — неопределенным. Иногда эти ошибки исправляются при последующем рассмотрении, которое называется стадией отчета. Иногда — нет, либо потому, что они остались незамеченными, либо потому, что министерство спешит и не хочет рисковать дальнейшим возникновением вопросов, которые могут создать проблемы. Палата лордов должна была бы исправлять все подобные изъяны. Но она делает это редко, либо из лени, либо потому, что не хочет расходиться во мнениях с Палатой общин, за исключением случаев, когда она отстаивает какой-либо классовый интерес — политический или экономический. Фактически, та функция пересмотра, которую современная теория приписывает Палате лордов, не выполняется.

Возможности, которые парламентская процедура предоставляет для затягивания прохождения законопроектов в Палате общин, настолько обширны, если не сказать чрезмерны, что сложилась практика составления законопроектов не в наиболее научно обоснованной форме, а в той, которая позволяет легче провести их через огонь дебатов. Сформулировать те широкие, ясные, простые положения принципиального характера, которые способствуют ясности и симметрии закона, — значит навлечь на себя оппозицию и облегчить процесс противодействия тем, кто желает сопротивляться, но не обладает техническими знаниями, необходимыми для детальной дискуссии. Скрыть принцип за массой деталей; избежать провозглашения принципа путем принятия ряда мелких положений, которые охватывают большинство практически важных моментов, но не сводятся к провозглашению нового общего правила; вставить ряд исключений, не являющихся желательными сами по себе, но рассчитанных на предотвращение угрозы враждебности; скрыть существенное изменение под прикрытием ссылки на какой-либо предыдущий акт, который должен быть включен в предлагаемый к принятию акт; рассматривать некоторые части предмета в один год, а другие откладывать на следующий, оставляя при этом еще другие части на волю случая, хотя все они должны были быть включены в один закон — это уловки, которые противны научной совести составителя, но к которым его принуждают пожелания министра, отвечающего за законопроект и предвидящего как возражения, которые будут высказаны, так и возможности для обструкции, предоставляемые парламентской процедурой. Тем не менее министр вполне может оправдываться тем, что при ограниченном времени, находящемся в его распоряжении, эти уловки необходимы для принятия его законопроекта. Любой может видеть, какая сложность, какая неясность, какая неопределенность в праве неизбежно возникают из такого способа его изменения.

Таким образом, получилось, что наше английское статутное право является более громоздким и даже более ненаучным по своей форме (каково бы ни было превосходство его содержания), чем было статутное право Римской империи, когда Феодосий II, а впоследствии Юстиниан, поставили перед собой задачу навести порядок в хаосе. Никакого Феодосия II, никакого Юстиниана в Англии ждать не приходится. И все же многое можно было бы сделать для приведения существующих статутов в более удобную для использования массу, и кое-что — для улучшения формы, в которой они выходят из рук законодателя. Первая работа, ранее находившаяся в ведении Комиссии по статутному праву, после упразднения этого органа была поручена другому органу, называемому Комитетом по статутному праву, который проводит общую ревизию статутов. Он выпустил пересмотренное издание, доведенное до 1886 года н.э., и под его эгидой был принят ряд полезных консолидирующих актов, благодаря которым статутное право, а в нескольких случаях и общее право, относящееся к отдельным отраслям, было собрано воедино и принято как упорядоченное целое. Более трудная задача обеспечения лучших методов создания нового права в ясной, лаконичной и научно упорядоченной форме редко обсуждается даже юристами и, по-видимому, не вызывает никакого общественного интереса. Она поднимает много сложных вопросов, которые здесь не место рассматривать, поэтому я ограничусь замечанием, что средство от нынешних недостатков британских статутов, которое кажется наименее противоречащим нашим парламентским методам, заключалось бы в передаче каждого акта после его принятия обеими палатами, но до получения им королевской санкции, в небольшой комитет, состоящий из квалифицированных составителей и квалифицированных членов обеих палат, которые пересмотрели бы форму и язык акта таким образом, чтобы, нисколько не затрагивая его существа, улучшить его структуру и фразеологию, после чего акт формально представлялся бы еще раз обеим палатам перед тем, как будет дана королевская санкция, чтобы предотвратить любые подозрения в том, что было внесено изменение по существу. Однако маловероятно, что Парламент согласится на любое предложение такого рода; и даже если бы какая-то подобная мера была принята, она, по крайней мере в некоторых случаях, не смогла бы устранить вышеописанные недостатки, поскольку они неизбежно присущи законодательству, осуществляемому большими собраниями по вопросам, которые вызывают общественный резонанс и вовлекают в политическую полемику.

X. Некоторые размышления, навеянные историей законодательства.

Основные размышления, которые изучение римских и английских способов законотворчества, по-видимому, внушает уму исследователя, сводятся к трем следующим.

Первое заключается в том, что право наилучшего научного качества — это то, которое создается медленно, постепенно, экспериментально, действиями юридического сообщества. В Риме оно создавалось неофициальными юристами во времена Республики, уполномоченными юристами в период ранней Империи, магистратами, которые составляли и постоянно пересматривали эдикты со времен Пунических войн до эпохи Адриана. В Англии оно создавалось авторами учебников, но еще в большей степени судьями со времен Гленвиля и Брэктона вплоть до наших дней. Наше частное право — это такой же плод времени, как и наша Конституция, или как наши идеи по таким предметам, как экономика или этика. То, что было верно для прошлого, будет верно и для будущего; и хотя мы не можем предвидеть в будущем изменений, сопоставимых с теми, что создали существующую ткань нашего права из обычаев тринадцатого века, мы должны ожидать, что процесс изменений будет продолжаться до тех пор, пока продолжается сама жизнь, и должны остерегаться, как бы любой попыткой окончательности мы не пресекли развитие, которое является необходимым спутником здоровья и энергии.

Второе заключается в том, что особым преимуществом римской системы перед нашей, да и перед системой всех современных стран, было наличие органа власти, специально наделенного обязанностью наблюдать, направлять и время от времени подытоживать в лаконичной форме результаты естественного развития права. Претор со своим эдиктом является центральной фигурой в римской правовой истории и уникальной фигурой в истории человеческого прогресса. Римские статуты Республики не были, за исключением, возможно, их краткости, выше наших статутов вплоть до времен Георга III. Императорские конституции, особенно поздние, уступают по существу и, возможно, не лучше по форме, чем наши поздние английские статуты. Трактаты римских юристов, если и были более удобны с точки зрения формы, чем наши тома судебных отчетов, содержали дискуссии не более острые и тонкие, и не обладали таким богатством материала; и они не были более свободны от противоречий. Но ни Англия, ни Соединенные Штаты никогда не имели и не могут иметь никого, кто мог бы проводить правовые реформы так, как это делал Претор.

Третье размышление состоит в том, что различные отрасли законодательства не в равной степени подходят для развития одним и тем же органом законодательной власти. Административное право едва ли может быть создано иначе, как прямым действием суверенной власти в государстве, будь то монарх или законодательное собрание, действующее по инициативе исполнительной власти. В каждой стране этот вид права создавался именно так, и его рост относится к сравнительно поздней стадии прогресса государства. По мере возрастания потребности в более сложном гражданском и военном управлении развивается и орган, подходящий для законодательства по таким вопросам. Очень большая часть недавнего законодательства в Англии и в Соединенных Штатах относится к этой категории, и точно так же большая часть кодексов Феодосия II и Юстиниана заполнена такими вопросами.

Система судопроизводства, гражданского и уголовного, с судебным механизмом, необходимым для ее функционирования, может быть создана либо прямым законодательным действием верховной власти, либо обычаем и действиями судов. Как в Риме, так и в Англии ранняя система медленно формировалась через обычай и самими судами; как в Риме, так и в Англии именно прямое законодательство установило более позднюю систему. Функции, выполняемые как Претором, так и Канцлером, являются порождением обычая, а не статута. Но судебная система Римской империи, а также способ судопроизводства по формулам (установленный законом Эбуция, вероятно, около 200 г. до н.э.) и уголовные постоянные комиссии (quaestiones perpetuae) поздней Республики, и точно так же все изменения, внесенные в английское судопроизводство и английские суды в течение последних двух столетий, кульминацией которых стала радикальная реконструкция, осуществленная Законом о судоустройстве 1873 года, были делом прямого законодательства.

Уголовное право повсюду выросло из обычая и во всех цивилизованных государствах в значительной степени регулировалось прямым законодательством. В большинстве европейских стран оно было кодифицировано статутами к общему удовлетворению народа; и выдающийся успех Индийского уголовного кодекса показывает, что английское уголовное право восприимчиво к такому подходу. Таким образом, мы можем сказать, что все перечисленные мною отрасли права являются подходящими предметами для прямого законодательства суверенной власти и менее подходят для того, чтобы быть оставленными на усмотрение юристов и магистратов.

Что касается частного права в более узком смысле этого термина — права собственности, наследования, договоров, деликтов и так далее, — то уже было отмечено, что оно в Риме и в Англии является порождением обычая, то есть обычаев сообщества, а также размышлений и дискуссий юристов, придающих этим обычаям точную форму и развивающих их в деталях, вместе с решениями судей, закрепляющими их как признанные в этих деталях, так и в их общих принципах. С течением времени как в Риме, так и в Англии все чаще прибегали к прямому законодательству либо для определения, либо для изменения права, которое юристы, магистраты и судьи выработали из материалов, предоставленных обычаем. Это часто было необходимо, поскольку в праве существовали недостатки, которые суды не имели власти, даже если бы имели желание, изменить. Тем не менее прямое законодательство редко бывало успешным, за исключением случаев либо устранения таких недостатков, либо систематизации того, что уже было хорошо устоявшимся. Сравните, например, современное право оборотных документов, созданное обычаем купцов и судами и не сведенное к форме статута до тех пор, пока почти каждый вопрос не был тщательно проработан юристами в ходе судебной практики, с правом акционерных обществ, которое является главным образом продуктом прямого законодательства. Первое столь же определенно и практически удобно, сколь второе запутано и неудовлетворительно. Совершенно верно, что последняя тема — это та, которую нельзя было хорошо оставить на усмотрение обычая и судов. Тем не менее такое сравнение указывает на трудности, с которыми сталкивается законодатель, когда он пытается создать право de novo, то есть на общих принципах и без большой помощи со стороны обычая. Право акционерных обществ с ограниченной ответственностью — это одна из тех отраслей, которые требуют применения метода постоянного эксперимента, варьирования время от времени средств правовой защиты против новых форм, в которых проявляются мошенничество и обман, и противодействия новыми положениями уловкам, с помощью которых хитрые люди обходят правила, призванные защитить неосторожных.

Магистрат, подобный римскому Претору, возможно, мог бы справиться с такой отраслью права более эффективно, чем английский судья или английский Парламент — более эффективно, чем судья, потому что его полномочия были бы шире; более эффективно, чем Парламент, потому что он мог бы более оперативно и легко отказаться от положения, которое оказалось неэффективным, и испытать действие нового, не претендуя на то, чтобы сделать его частью постоянного права страны.

Из этих соображений следует, что некоторые отрасли права гораздо более пригодны для воплощения в кодексе, чем другие, и что дискуссии, более частые и оживленные тридцать лет назад, чем сегодня, о достоинствах и недостатках кодификации, должны были более тщательно, чем они это делали, различать приспособляемость к различным отраслям права системы правил, принятых в форме, предназначенной быть окончательной. Мы можем надеяться пролить некоторый свет на этот предмет благодаря работе нового Германского кодекса. В любом случае можно предположить, что общество, в котором идеи и привычки, относящиеся к какой-либо одной стороне его жизни, меняются — как, например, те, что относятся к гражданскому статусу женщин, изменились в Англии за последние пятьдесят лет, или в котором меняются методы ведения бизнеса, как те, что относятся к акционерному предпринимательству, изменились как в Англии, так и в Америке, — плохо делает, стереотипизируя в форме, которую трудно изменить, конкретные правовые нормы, которые управляют им в любой данный момент, как бы адекватно эта форма ни воплощала на данный момент содержание этих норм.

XV ИСТОРИЯ ПРАВОВОГО РАЗВИТИЯ В РИМЕ И В АНГЛИИ

В предыдущем эссе обсуждались и сравнивались органы законодательной власти и методы, с помощью которых они работали в Риме и в Англии соответственно. Рассмотрение курса, который принимали правовые изменения в своих различных фазах развития, реформы или упадка, может быть завершено исследованием общих причин и сил, которые определяли и направляли процесс изменений. Чтобы оправдать выбор Рима и Англии для сравнения, необходимо вернуться к двум моментам, в которых история институтов в этих двух государствах представляет поразительную аналогию. Оба были удивительно независимы от внешних влияний в развитии своего политического характера и своих правовых институтов. Единственным влиянием, которое серьезно сказалось на Риме, было влияние греков: однако насколько глубоко римскими оставались все институты, которые когда-либо были римскими, вплоть до второго века Империи, после того как эллинское влияние более двухсот лет свободно и полно воздействовало на литературу и мысль! Так и английские институты были гораздо менее затронуты внешними влияниями, чем институты любой другой части европейского христианского мира. Во Франции, Италии, Германии и Испании следы римского владычества никогда не были стерты, и римское право также, как через свои традиции, так и через сочинения, которые его воплощают, всегда было более мощным фактором, чем оно когда-либо было здесь. Эти страны, кроме того, заимствовали друг у друга больше, чем мы у любой из них, за исключением, пожалуй, тех дней, когда Нормандия придала континентальный оттенок незрелой феодальности Англии. И, во-вторых, как Рим, так и Англия распространили свои институты на обширные территории, лежащие за пределами их собственных границ. Каждое из них было завоевывающей и правящей державой, и процесс, посредством которого каждое из них выросло в Мировое Государство, будучи, одно — городом, а другое — группой небольших, но широко разбросанных сельских племен, предлагает поразительные точки сходства, а также контраста. Я мог бы добавить, что существуют сходства в характере двух наций, сходства, которым они обязаны своим успехом в завоевании и управлении. Но на данный момент я стремлюсь направить внимание читателя скорее на право и институты, чем на характер.

Поскольку право каждой страны является итогом и результатом экономических и социальных условий этой страны, а также выражением ее интеллектуальной способности справляться с этими условиями, причины, которые изменяют право, обычно следует искать в изменениях, произошедших в экономических и социальных явлениях. Когда возникают новые отношения между людьми или когда старые отношения начинают переходить в новые формы, право призывается для их регулирования. Роль, которую играют спекулятивные теоретики или научные реформаторы, желающие видеть право более ясным и рациональным, является относительно небольшим фактором в правовых изменениях, и таким, который действует лишь в редкие моменты. Процесс развития, если и не является полностью бессознательным, все же спонтанен и нерегулярен. Изменения вносятся не по какому-либо общему плану или схеме, а по мере того, как потребность в них становится очевидной, или когда в их внесении появляется интерес у какого-либо правящего лица или класса.

Связь общей истории — политической, экономической и социальной — с изменениями в законах и институтах лучше всего видна в определенные четкие эпохи. Действительно, верно, что в нациях, достигших определенной стадии цивилизации, условия жизни и отношения людей и классов друг к другу никогда не остаются совершенно неизменными от поколения к поколению. Каждое механическое открытие, каждая иностранная война или внутреннее восстание, каждое приобретение или потеря территории, каждое религиозное или интеллектуальное движение оставляет вещи несколько иными, чем они были до него. Тем не менее, хотя процесс изменений, за исключением диких или варварских народов, практически постоянен и непрерывен, в определенные моменты он становится гораздо более быстрым и ощутимым, проносясь, так сказать, через пороги и водопады, вместо того чтобы скользить в плавном и ровном потоке. Это те моменты, когда нация или ее правитель осознает, что экономические или социальные трансформации, которые происходили, требуют признания и принятия соответствующих мер в законах и институтах, или когда какое-либо политическое потрясение, или смещение власти от одного класса или группы к другому, дает повод для реализации взглядов или настроений, до сих пор подавлявшихся. Соответственно, полезно уделить особое внимание этим переходным эпохам, потому что именно в них связь между причинами и следствиями может быть изучена наиболее легко и в самом широком масштабе. Давайте посмотрим, какие эпохи в римской и английской истории могут быть выбраны как отмеченные заметными правовыми или институциональными изменениями, прежде чем мы исследуем связь этих изменений с силами, которые их вызвали.

I. Пять главных эпох правовых изменений в Риме.

За тысячу лет римской истории, которые лежат между первыми достоверными записями о конституции и законах города, скажем, 451 г. до н.э., когда была назначена Децемвиральная комиссия, создавшая законы Двенадцати таблиц, и 565 г. н.э., когда умер Юстиниан, завершив свою работу по кодификации и новому законодательству, мы можем выделить пять таких эпох.

1. Эпоха Децемвирального законодательства, когда многие старые обычаи нации, которые по большей части сохранялись в устной традиции, были записаны, несомненно, будучи измененными в процессе.

2. Дни Первой и Второй Пунических войн, когда рост населения и торговли, увеличение числа иностранцев, проживающих в Риме, и завоевание Римом территорий за пределами Италии начали побуждать развитие претуры как должности для расширения и медленного переустройства права.

3. Конец Республики и ранние дни Империи, когда произошло блестящее развитие юридической литературы, когда мнения избранных юристов получили юридическую силу благодаря поручению Императора, когда Сенат был заменен народными собраниями в качестве органа законодательной власти и когда управление провинциями было переустроено на лучшей основе — все эти изменения способствовали более быстрому прогрессу правовой реформы.

4. Правление Диоклетиана и Константина, когда императорское законодательство получило новый и энергичный старт и когда триумф христианства принес новую, мощную и широко распространенную силу в сферу политики и законодательства.

5. Правление Юстиниана, когда план кодификации, очертания которого задумал Юлий Цезарь и который Феодосий II частично осуществил, был наконец завершен включением всего права Рима в две книги, содержащие суть тогдашнего действующего права, и когда многие радикальные реформы были осуществлены новым законодательством.

Менее легко определить эпохи заметных изменений в английских правовых институтах и праве, потому что английское развитие в целом было более постепенным, и потому что территориальные пределы области, затронутой изменениями, не расширялись ни в коей мере до тех же масштабов, как территории, подчинявшиеся Риму. Рим был городом, который вырос до размеров цивилизованного мира: Urbs стал Orbis Terrarum. Англичане были и остаются народом, населяющим южную часть острова, и за его пределами они расширялись (за исключением Ирландии) не путем включения новых территорий в состав своего государства, а путем создания полузависимых самоуправляющихся государств, которые воспроизводят Англию. Однако можно, ради сравнения с Римом, взять пять следующих эпох как те, в которые процесс изменений стал наиболее быстрым и наиболее эффективным для разрушения и созидания.