«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

Столько — чтобы я не стал далее иллюстрировать то, что станет яснее из обзора деятельности магистрата, как он представал в истории, — можно сказать о законодательстве государственного должностного лица в целом, будь то римский magistratus или английский канцлер. Теперь перейдем к римскому претору.

В ранние дни как Рима, так и Англии отправление правосудия принадлежало главному магистрату государства и собранию народа, которые в самые ранние времена обычно действовали вместе. В Англии, хотя судебные функции собрания сохранились для некоторых целей (как они сохраняются сегодня в парламенте), ведение обычной судебной работы, которая не могла удобно осуществляться собранием, перешло к королю, и когда появились судьи, они были его должностными лицами. В Риме также король был главой судебной системы: и когда королевская власть была упразднена, функции, принадлежавшие ему, были переданы двум консулам, которые были фактически ежегодными королями. Через некоторое время, из-за политических споров, которые здесь не нужно описывать, был добавлен третий ежегодный магистрат, называемый претором, который, будучи способным осуществлять почти всю исполнительную власть консулов, получил отправление правосудия в качестве своей особой сферы. По мере роста города и увеличения числа судебных тяжб добавлялись новые преторы. Первый был назначен в 367 г. до н. э.; второй, который вскоре стал отвечать за иски, в которых одна или обе стороны не обладали римским гражданством, датируется примерно 247 г. до н. э. Его стали называть Praetor peregrinus, в то время как первоначальный претор описывался как претор города (urbanus). Последний оставался главой судебной системы, и поэтому я буду говорить о преторе в единственном числе. Другие преторы были добавлены, отчасти для того, чтобы действовать в провинциях, отчасти для того, чтобы взять на себя особые виды юрисдикции. Ко времени Траяна их было восемнадцать.

В поздний республиканский период мы можем говорить о преторе как отчасти судье, отчасти министре юстиции, который руководил общей работой судов. В его обязанности входило издание при вступлении в должность заявления о правилах, которыми он намеревался руководствоваться в своих судебных действиях в течение своего года, а также таблицы формул, в которых должны были подаваться обращения к нему для осуществления его функций. Эти правила публиковались в документе, называемом Эдиктом. Он содержал краткое изложение дел, в которых он разрешал возбуждение иска, и возражений, которые он допускал в качестве защиты против исков. Это заявление не претендовало на то, чтобы заменить старые иски и правила, которые либо дошли до нас как устоявшаяся часть древнего обычного права, либо были приняты любым статутом народного собрания. Претор всегда считал себя связанным статутами. Но его Эдикт существенно дополнял старые иски и правила, попутно изменял их, в конечном итоге действительно вытеснил многие из них. Он присуждал средства правовой защиты, которые старое право не предусматривало. Он признавал возражения (например, в случаях мошенничества), которые старое право не признавало. Он предоставлял средства обеспечения прав, более эффективные, чем те, которые предоставляло старое право. Как говорили поздние римляне, он действовал ради помощи, или восполнения упущений, или исправления старого строгого права с целью общественной пользы.

Каждый Эдикт был действителен только в течение года пребывания претора в должности. Каждый последующий претор, однако, обычно повторял почти все декларации, содержавшиеся в эдиктах его предшественников, хотя часто случалось, что новый Эдикт вносил некоторое улучшение в плане формы и выражения, или, возможно, настолько варьировал или дополнял объявления в последнем предыдущем Эдикте, что вводил улучшение по существу, ибо когда претор считал необходимым пообещать новое средство правовой защиты через иск или признать новое возражение, в его обязанности входило включить это. Таким образом, практика судов постоянно менялась, однако каждое отдельное изменение было настолько незначительным, что процесс был очень постепенным, едва ли более быстрым, чем тот, который происходил в определенные периоды истории английского права через действия Суда канцлера или тот, который происходил в Суде королевской скамьи при лорде Мэнсфилде. Не было постоянного принятия нового правила, ибо декларации претора связывали только его самого, а не его преемников. Но поскольку его обещания обычно повторялись его преемниками, претор, когда он обещал новое средство правовой защиты, практически создавал новое право или расширял и подтверждал старое.

Нам, современным людям, функция, возложенная таким образом на магистрата, кажется большой функцией, а его власть — возможно, опасной властью. Ни одно современное конституционное государство не наделило бы такой властью ни судью, ни министра юстиции. Но для римлян претор является (прежде всего) представителем исполнительной и судебной власти государства. Он — государство, воплощенное для определенных целей. Он нечто большее, чем просто министр, которого народ выбрал, чтобы служить ему в определенном качестве. Он представляет величие государства перед лицом народа и имеет дело с ним скорее как правитель, чем как слуга. Немногие нации сформировали столь сильную и определенную концепцию государственной власти, как римляне; и никто, возможно, не выразил ее так отчетливо в полномочиях, очень широких, очень решительных и все же в высшей степени конституционных, которые они доверили своим великим государственным чиновникам. Концепция была для них настолько дорога или настолько необходима, что даже когда злодеяния монарха привели к отмене монархии, они не ограничили саму магистерскую власть, а разделили ее между двумя координационными магистратами, чье сосуществование делало каждого из них сдерживающим фактором для другого; и когда полномочия этих двух (консулов) впоследствии потребовали ограничения, они передали другим магистратам (трибунам) право вмешиваться и проверять осуществление в каком-либо конкретном случае консульской власти.

Претор, следовательно, имея (как и консул) imperium (то есть власть отдавать приказы как исполнительный чиновник и принуждать к их исполнению путем применения материальной силы), является более сильной личностью, чем английский судья общего права, и может действовать более смело и более эффективно. Мы не слышим о требованиях ограничения его функций, а только о статуте, который ограничивал произвольное усмотрение, требуя от него отправлять правосудие в соответствии с его Эдиктом. Более того, в то время как английский судья вплоть до Революции является должностным лицом, смещаемым Короной, над претором никого нет, и поэтому он имеет не только более свободное усмотрение в выполнении своей судебной и квазизаконодательной миссии, но и более ясное чувство своего долга делать это, потому что это функция, которую нация ожидает от него. Английский судья — это прежде всего судья, назначенный для вынесения решения: претор — это также исполнительный магистрат, поставленный во главе всей судебной администрации того, что первоначально было небольшой общиной, с обязанностью обеспечивать надлежащую работу системы. Его более широкие полномочия дают ему чувство обязательства, возложенного на него, следить за тем, чтобы правосудие должным образом свершалось, чтобы система судопроизводства была такой, чтобы позволить правосудию свершиться, чтобы на правонарушения, для которых должно быть какое-то средство правовой защиты, было предусмотрено какое-то средство; короче говоря, чтобы право как механизм для исправления вещей и удовлетворения требований граждан поддерживалось в надлежащем порядке, с такими улучшениями и расширениями, которые подсказывают меняющиеся потребности нации. Его дело — не просто провозглашать право, но и поддерживать право и его механизм на уровне времени.

Функционер, который в Англии предлагает ближайшую аналогию претору, аналогию, которая так часто отмечалась, что на нее нужно потратить лишь несколько слов, — это канцлер. Канцлер XIV, XV и XVI веков был органом прерогативы Короны в ее судебном аспекте, и поскольку эта прерогатива была тогда очень широкой, он был таким образом наделен властью, наполовину судебной, наполовину административной, не похожей на власть римского магистрата. Поскольку в обязанности Короны входило следить за тем, чтобы правосудие свершалось по всему королевству, и обеспечивать средства для этого, от канцлера ожидали и требовали предоставления нового механизма, если старый оказывался неадекватным, и это он делал в силу власти, которая по своей неопределенной широте и принудительной силе напоминала римский imperium. Соответственно, когда развитие судов общего права остановилось в XIV веке, потому что судьи общего права отказались выходить за рамки средств правовой защиты, которые предоставляли суды, и использовали лишь ограниченно и робко даже свою власть издавать новые судебные приказы in consimili casu, канцлер продолжал действовать. Со времен Эдуарда III петиции о свершении правосудия, которые ранее адресовались Короне, начали адресоваться канцлеру, и необычайный диапазон его полномочий выражался фразой, что он действовал в делах милости и благоволения Короля, то есть он действовал там, где подданный не мог требовать средства правовой защиты как общего права от обычных судов страны. С тех пор диапазон действий судов общего права не столько нуждался в расширении, хотя некоторая небольшая мера развития продолжалась в них даже в дни лорда Мэнсфилда, чье расширение сферы действия «общих исков о деньгах, полученных и принятых в пользу истца» имеет слабый оттенок преторских методов. Отчасти потому, что судьи общего права остановились, канцлер, если я могу использовать привычное выражение, взял на себя инициативу и применил полномочия, которые доверил ему суверен, и которые, как хранитель совести суверена, он считался оправданным применять, чтобы предоставить свежие и эффективные средства правовой защиты от правонарушений, которые бросали вызов либо жесткой системе судопроизводства, либо слабой исполнительной способности судов общего права. В течение этого периода канцлер, хотя и судья, также гораздо больше, чем судья, и именно как великий исполнительный чиновник, облеченный зарезервированными и гибкими полномочиями суверена, он способен достичь так многого. И все же его действия не так свободны, как были действия претора, ибо он не вмешивается напрямую в уже существующие суды. Он может обойти их: он может запретить истцу использовать решения, которые они выносят; но он не может переделать их методы или расширить их средства правовой защиты. Претор, с другой стороны, в некотором смысле является главой всех судов, так что его действия охватывают всю область права. Через некоторое время, однако, творческая энергия канцлера ослабевает, отчасти потому, что прерогатива Короны сужалась, отчасти, по-видимому, по примеру других судов, ибо когда решения Канцлерского суда также начали записываться, как и решения других трибуналов, он естественно чувствовал себя все более и более связанным записями решений своих предшественников. В XVIII веке прецеденты собираются вокруг канцлера и ограждают его: он не может прорваться, чтобы свободно двигаться вперед по новым путям реформ. Он похож на поток, который, углубляя свое русло, перестает переливаться через берега.

Прежде чем я отмечу еще один пункт различия между претором и нашей английской судебной системой, а также еще одну причину, почему развитие права последней было столь менее смелым, я должен обратить внимание на одну черту, которую римская и английская системы имеют общую. В обеих право создается через контроль над процедурой. Претор обещает дать определенный иск или допустить определенное возражение при определенных состояниях фактов; то есть, если истец утверждает определенные факты, претор позволит ему подать иск и проследит, чтобы решение было вынесено в его пользу, если эти факты будут доказаны, в то время как если ответчик утверждает определенные факты, претор позволит изложить их в возражении и проследит, чтобы решение было вынесено в его пользу, если факты, как они изложены в возражении, будут доказаны. Аналогичным образом английские суды занимаются не абстрактными положениями права, а средствами правовой защиты. Именно путем предоставления средства правовой защиты, то есть путем вынесения решения в пользу истца или ответчика во исполнение определенных причин, которые они излагают публично, суды становятся источниками права. И хотя канцлер идет дальше судов общего права, потому что в ранние дни своих действий он схватил лицо при обстоятельствах, к которым, как было ранее объявлено, не применяется никакое правило права, и заставил его явиться в качестве ответчика в иске, все же канцлер также никогда не высказывает правового мнения, кроме как с целью объяснения декрета, который он издает для урегулирования прав сторон в конкретном споре. Таким образом, римские и английские чиновники двигались по схожим линиям. Оба были озабочены средствами правовой защиты; оба действовали через свой контроль над процедурой.

V. Система преторских эдиктов в сравнении с английским прецедентным правом.

Теперь, однако, мы приходим к существенному различию между римскими и английскими магистратами. Английский судья никогда не выходит за рамки конкретного дела, которое находится перед ним. Если он провозглашает право, он провозглашает его, решая конкретный вопрос, возникший между двумя лицами. Он может попутно, если пожелает, прочитать лекцию о праве, относящемся к предмету, и может рассмотреть все дела, упомянутые в аргументации. Тем не менее, его решение не предназначено для того, чтобы выйти за рамки того, что абсолютно необходимо для урегулирования этого вопроса, и его взгляд на право не является авторитетным, поскольку он отклоняется в смежные, но отличные темы. Только ratio decidendi может быть процитировано как авторитет. Никакой dictum, высказанный попутно, не имеет обязательной силы; и те, кому в будущем придется иметь дело с его решением, часто могут сузить ratio decidendi до очень тонкого момента и показать, что оно настолько зависело от особых фактов дела, что имеет мало значения как прецедент. Но претор говорит в общем. В Эдикте, который он издает в начале своего срока полномочий, он устанавливает правило, предназначенное с самого начала быть применимым к большому классу дел; или, говоря точнее, он дает обещание и объявляет намерение иметь дело с большим классом случаев. Если бы класс не был большим, он не счел бы нужным объявлять такое намерение. Таким образом, он вынужден предпринимать гораздо более смелые и заметные шаги, и он может одним ударом осуществить большую реформу, чем любое отдельное решение английского суда может когда-либо вызвать. Он гораздо более отчетливо осознает тот факт, что он, хотя и не законодательствует формально, все же предпринимает действия, которые могут иметь эффект изменения существа права.

В других отношениях также тот факт, что изменения претора формально провозглашаются в его Эдикте, мощно и благотворно влиял на его реформаторские действия. Он был обязан обобщать и резюмировать. Там, где ему приходилось отменять древнее правило, которое начало становиться вредным и заслуживало того, чтобы устареть, вместо того чтобы просто обгрызать его края, как были склонны делать наши английские судьи, он имел дело с ним широким и понятным образом, либо полностью вытесняя его, либо устанавливая определенные заметные исключения, в которых он отказывался следовать ему. Когда он устанавливал новое правило, он должен был рассмотреть, как широко он желает охватить поле, какие наборы случаев должны быть предусмотрены, какой общий принцип лежит в основе этих случаев, как этот принцип должен быть выражен, чтобы справедливо включить их, не включая другие, которые он не желал затрагивать. Главное достоинство нормы права заключается в том, что она должна уловить черту, которую действительно имеют общую большой набор случаев, и должна эффективно предусматривать их и только их. Претор был, кроме того, в то же время вынужден быть кратким в формулировании своих обещаний, потому что Эдикт был по традиции сравнительно коротким документом, соблюдающим ту суровую краткость, которую знаменитый пример Двенадцати таблиц сделал знакомой и превосходной в глазах римлян. Таким образом, результаты его реформаторских действий, прогресс, достигнутый на каждом шаге в развитии права, всегда представлялись в ясной, всеобъемлющей и, прежде всего, краткой форме, так что профессия точно воспринимала, что было сделано, была способна взять Эдикт как предмет для комментария и разъяснения, и как отправную точку для дальнейших улучшений. Именно так юристы относились к нему, поддерживая, но также контролируя своим мнением действия главного магистрата. Он рисует смелой, но осторожной рукой контуры картины. Они заполняют детали и таким образом работают вокруг и поверх каждого из его кратких утверждений, чтобы полнее выявить все, что оно содержало и влекло за собой, проследить его принципы до их последствий и проиллюстрировать их применение. Действия юристов были столь же существенны для него, как он для них, ибо в то время как их советы часто побуждали его, и в то время как их разъяснения и учения развивали смысл и содержание того, что он излагал, их критика осуждала любые поспешные или непоследовательные шаги, в которые рвение или самоуверенность могли его вовлечь. Не оставалась бесплодной и такая критика. Ибо следует помнить как еще одну черту римской системы издания эдиктов, и, действительно, одну из ее самых своеобразных черт, что каждый Эдикт издавался каждым магистратом только на один год его пребывания в должности и не имел силы после этого. Это было так потому, что он не мыслился действующим как законодатель, а только как администратор, чьи приказы, хотя они и не являются правом в строгом смысле, должны соблюдаться, пока длится его власть. В конце года они прекращаются вместе с этой властью, но его входящий преемник может, конечно, повторить их и дать им еще один год жизни, и так далее из года в год и из поколения в поколение.

Таким образом, Эдикт, насколько его можно назвать законодательством, является пробным законодательством. Это эксперимент, постоянно повторяемый; эксперимент, чья неудача — небольшое зло, но успех — постоянное приобретение. Предположим, претор Семпроний ввел новое предложение в свой Эдикт, пообещав дать иск в определенном наборе случаев. Профессия сомневается в достоинстве предложения, обсуждает его, наблюдает, как оно работает, и до конца года приходит к одному из трех выводов. Они могут одобрить его, и в этом случае оно, несомненно, будет повторено в Эдикте следующего года. Они могут счесть его фундаментально неправильным. Или, в-третьих, они могут полагать, что, хотя его цель была хорошей, эта цель преследовалась неправильным путем. Посмотрите тогда, что происходит, если оно было не одобрено. В следующем году новый претор — Корнелий — вступает в должность. Издавая свой Эдикт, он либо полностью опускает одиозное дополнение, которое сделал Семпроний, либо изменяет его так, чтобы удовлетворить возражение, которое выдвинули юристы. Здесь нет никаких проблем, трудностей и задержек, которые возникают, когда статут должен быть принят, отменяющий другой статут. Нет даже тех трудностей, которые возникают в нашей английской системе, когда неправильно решенное дело должно быть отменено.

Посмотрите, как работает эта английская система. Выносится решение, возможно, поспешно или слабым судом, которое через некоторое время, особенно после того, как возникли другие подобные дела, ощущается адвокатурой и скамьей как необоснованное. Существует общее желание избавиться от него, но сделать это трудно. Люди начали действовать на основании его силы; оно нашло путь в учебные пособия; низшие или, возможно, даже координационные суды последовали ему; передачи или соглашения были составлены в предположении, что это хорошее право. Чем дольше оно стоит, тем больше становится его вес, но тем яснее может быть его необоснованность. Осторожные практики боятся полагаться на него, потому что они думают, что оно может однажды быть отменено, но поскольку они не могут сказать, когда или произойдет ли это, они не смеют игнорировать его. Таким образом, право становится неопределенным, и не только неопределенным, но и излишне сложным и запутанным, ибо поздние судьи, чувствуя необоснованность принципа, который установило это вредное дело, стремятся сузить его насколько возможно и окружить его набором ограничений и исключений, которые запутывают предмет и сбивают с толку студента. Дело может иметь один из трех конечных исходов. Либо истечение времени и неохотное согласие последующих судей ставят его авторитет вне спора, как г-н Дж. У. Смит говорит об известном старом примере: «Профессия всегда удивлялась делу Дампора, но теперь оно слишком твердо установлено, чтобы его можно было оспаривать в суде». Либо же через некоторое время вопрос переносится в суд более высокого ранга, который имеет мужество отменить ошибочное решение и переустановить право на лучшей основе. Или, возможно, — хотя это случается редко, — принимается статут, объявляющий право в противоположном смысле тому, что было в неудачном решении. Но может пройти много времени, прежде чем будет найдено второе решение, отчасти потому, что судьи осторожны в нарушении того, что они находят, полагая, что лучше, чтобы право было определенным, чем чтобы оно было рациональным, и боясь вырвать часть пшеницы хороших дел вместе с плевелами плохого дела, отчасти потому, что может пройти много времени, прежде чем появится истец, желающий понести расходы по переносу вопроса в высший и более дорогой трибунал. На третье решение можно полагаться еще меньше, ибо законодательный орган занят и очень мало заботится о теоретическом совершенстве права.

Даже когда от плохого решения удалось избавиться, обнаруживается, что был нанесен определенный вред. Авторитет других смежных решений может быть подорван; сделки, заключенные или права, принятые на веру в дело, пошатнулись. Так или иначе, право страдает. Но в римской системе эти беды были, не то чтобы полностью, но в гораздо большей степени избегнуты. Мало того, что ошибка одного претора легко исправляется его преемником, но и возможность повторяется из года в год, когда она должна быть либо исправлена, либо подтверждена, так что пятно гораздо менее вероятно будет оставлено. Если пять или шесть последовательных преторов каждый из них в своих Эдиктах повторяли положение, введенное одним из их предшественников, люди могут уверенно предполагать, что оно будет поддержано и увековечено теми, кто придет после, либо в своей первоначальной форме, либо, возможно, в более общей форме, которая будет включать его сущность. Существует, конечно, некоторая небольшая временная неопределенность в течение первого года или двух, прежде чем мнение профессии было недвусмысленно выражено. Такую неопределенность вряд ли можно избежать в любой системе. Но тот факт, что Эдикт является ежегодным, дает достаточное уведомление о том, что положение является временным и экспериментальным, хотя, конечно, полностью действительным в течение конкретного года, на который издан Эдикт. Таким образом, риск вреда сводится к минимуму.

Наши данные слишком скудны, чтобы позволить нам проследить либо первые начала действий претора, либо детали их работы, либо изменения, которые, несомненно, должны были произойти с ними в течение трех с половиной веков, скажем, с конца Первой Пунической войны до времени императора Адриана (241 г. до н. э. — 117 г. н. э.). Даже от самого Эдикта в его последней и наиболее полной форме у нас есть только фрагменты, и мы не знаем, какими стадиями он был доведен до совершенства, которое привело к его окончательному установлению в форме, никогда с тех пор не изменявшейся. Это произошло при Адриане, когда Сальвий Юлиан, знаменитый юрист, который был претором в то время, придал ему форму, в которой он стал постоянным, Edictum Perpetuum в новом смысле; он был тогда принят сенатусконсультом, и в форме, так принятой, он с тех пор цитировался и применялся. По-видимому, однако, эффект его принятия заключался не в том, чтобы сделать его частью общего статутного права, а только в том, чтобы определить форму, в которой он с тех пор издавался магистратами. После этого времени такие Эдикты, которые издавались, были специальными, содержащими декларации императорской воли, обычно адресованные конкретным обстоятельствам. Они больше не были Эдиктами в старом смысле, а просто императорскими конституциями.

Едва ли нужно говорить, что при Империи действия претора, как и всех других магистратов, были подвержены направлению или надзору со стороны суверена или его юридических советников. Интересную иллюстрацию этого надзора стоит упомянуть, потому что она также подчеркивает тот факт, что другие магистраты, а также претор и эдилы, обладали властью создавать право своими действиями, которые можно назвать либо административными, либо судебными, видя, что они объединяли оба характера. До времени Августа у римлян не было такой вещи, как предоставление наследства или легата посредством доверительного управления, то есть путем наложения на честь и добросовестность лица, которому было оставлено имущество, юридического обязательства передать его или его часть кому-то другому как реальному бенефициару. Практика просить такое лицо выполнить желание завещателя существовала, но он мог игнорировать желание, если хотел. Август, однако, в двух случаях приказал консулам (не претору) обеспечить исполнение такой просьбы своей властью, тем самым превращая моральное обязательство в юридическое; и в то же время признал неформальное письмо или запись (codicilli) достаточными, если они подтверждены завещанием, чтобы наложить обязательное обязательство на наследника. Нам говорят, что в последнем случае, сам однажды выполнив то, что завещатель просил его сделать в порядке доверительного управления, он созвал собрание выдающихся юристов, чтобы посоветоваться с ним, и принял совет Требация, что обязательство должно считаться действительным. Эти случаи стали фундаментом чрезвычайно важных изменений, которые сделали действительность доверительного управления и codicilli с тех пор хорошо установленной правовой доктриной. Поскольку происхождение римских доверительных наследств обязано действиям магистратов, так и английские доверительные управления обязаны своей юридической силой канцлеру; и через действие практики их создания, в сочетании со Статутом об использовании (27 Генрих VIII, c. 10), выросла современная система передачи прав.

Достоинства нашей английской системы прецедентного права очень велики. Это непреходящая честь для наших юристов и судей — разработать ее с полнотой и успехом, неизвестными ни одной другой стране. Они накопили в отчетах непревзойденное сокровище примеров, сочетаний обстоятельств, поднимающих вопросы права, гораздо более многочисленные, чем могли бы вообразить самые активные умы. Эти вопросы обсуждались с остротой, которую обеспечивает личный интерес, и решались под тем чувством ответственности, которое судья испытывает, когда он знает не только то, что его решение должно определить денежные претензии или социальное положение истцов, но также то, что оно должно составить правило, которое будет обсуждаться скамьей и адвокатурой и найдет свое место в томах, которые будут изучаться долго после того, как он покинет эту смертную сцену. Поэтому в английском прецедентном праве есть практичность, твердое понимание фактов и реальности, а также богатство и разнообразие, которых нельзя ожидать от правовых трактатов, составленных даже самыми способными и добросовестными частными лицами, которые, записывая в своих кабинетах, не были просвещены судебной дискуссией и не чувствовали себя окруженными ореолом официального достоинства. Если трактаты великих римских юристов в значительной степени обладают этими же достоинствами, то это потому, что они тоже были, в некоторой мере, государственными чиновниками, и потому что большая часть права, которое они содержат, возникла из конкретных дел.

Характерные недостатки прецедентного права, которые должны быть противопоставлены этим достоинствам, — два. Во-первых, это его частая неопределенность. Как уже было отмечено, всегда нужно предполагать определенный процент плохо решенных дел, от которых трудно избавиться. И часто может случиться так, что конкретный вопрос, который особенно нуждается в определении в интересах правовой науки, остается годами или даже столетиями нерешенным, потому что он никогда не доводится до судов в аккуратной форме, которая поднимает именно тот вопрос, который требует решения. Иногда почти не имеет значения, в какую сторону пойдет решение: важно иметь решение, но нет предоставленного средства его получения, кроме как путем обращения к законодательному органу, который обычно слишком занят политическими спорами или административными проблемами, чтобы заботиться об урегулировании такого вопроса. И во-вторых, это совершенно несистематический характер, от которого прецедентное право неизбежно страдает и который оно неизбежно придает всему праву страны. Этот недостаток слишком знаком из повседневного опыта, чтобы нуждаться в какой-либо иллюстрации. Это главный недостаток, можно сказать, почти единственный недостаток права Англии; и люди так долго говорили впустую о его исправлении посредством Кодекса, что они наконец устали от предмета и, кажется, погружаются в отчаяние. Я ссылаюсь на него ради того, чтобы указать, как институт римского претора встретил подобную опасность. У римлян, конечно, не было большой склонности к научной организации — их усилия по кодификации и структура их правовых трактатов показывают это, — но Эдикт претора имел огромное преимущество представления всей сути и смысла нового права в компактной форме, ясно и кратко изложенной. Эдикт таким образом стал центром, вокруг которого юристы могли работать, точкой отправления для всего дальнейшего законодательства, главной линией дороги, проходящей через сеть переулков, судов и аллей, которые были построены множеством статутов и трактатов. Он был способен постоянно дополняться и расширяться, чтобы вобрать в себя все изменения в праве, сохраняя при этом свой собственный характер; и он придал единство, сплоченность, философскую самосогласованность римскому праву, в которых оно иначе нуждалось бы еще больше, чем наше собственное. Немецкий писатель где-то заметил, комментируя грубый и фрагментарный характер римского уголовного права, с развитием которого претор имел сравнительно мало общего, что недостатки этой отрасли правовой науки показывают, насколько абсурдно приписывать достоинства римской юриспруденции какому-либо особому дару законодательства, дарованному Небесами римскому народу. Превосходство их частного гражданского права (он отмечает) обусловлено просто тем фактом, что у них хватило здравого смысла, или, возможно, удачи, предусмотреть в преторстве должность, специально наделенную обязанностью постоянно изменять право, чтобы привести его в соответствие с растущей цивилизацией и расширяющимися идеями народа. В этом много правды. Римляне, однако, не изобрели своего претора с какой-либо такой сознательной целью. Их достоинство было в том, что, когда они видели его занятым развитием права, они дали ему свободный простор и поддержали его в его благотворной работе. Он — уникальная фигура среди правотворческих органов наций. Поскольку он — выбор народа, он способен делать вещи, от которых министр абсолютного монарха мог бы благоразумно уклониться; и народ позволяет ему сохранять свои функции даже в дни, когда привычка прямого законодательства настолько возросла, что можно было бы предположить, что законодательство ограничит или вытеснит его действия. Ни одна современная республика не наделила бы такой властью чиновника, и ни одному современному монарху общественное мнение не позволило бы так наделить ею.

Тем не менее, хотя он принадлежит к миру, который не может вернуться, карьера претора может подсказать нам, что каждая цивилизованная нация должна, тем или иным способом, предусмотреть орган, представляющий ее правовой интеллект, который будет формировать и контролировать постепенное и симметричное развитие ее права. Можно предположить, что все современные государства предусматривают такой орган в своих законодательных органах, чье дело в значительной степени, в некоторых случаях почти полностью, заключается в создании права, и которые, предположительно, содержат самых способных людей, которыми обладает нация. Когда мы рассмотрим условия, в которых работают законодательные органы, как я предлагаю сделать сейчас, мы сможем лучше судить, насколько они выполняют функцию, которую претор выполнял в Риме.

VI. Прямое законодательство в Риме.

A. Народное собрание.

Мы теперь сравнили органы и методы законодательства, которые существовали в Римской республике и Империи, с таковыми в Англии, насколько это относится к действиям юристов, магистратов и судей. Взяв сначала римских юрисконсультов и авторов правовых трактатов, было высказано предположение, что их английские аналоги скорее следует искать не столько в авторах учебных пособий, сколько в судьях, результат трудов которых сохранен в огромном хранилище отчетов; в то время как при рассмотрении действий римских магистратов, особенно претора, в создании права, упор был сделан на преимущества, которые особое положение этого великого главы всей судебной системы представляло для постепенного и гармоничного развития правовых норм, преимущество, которое разъединение канцлера с судами общего права не позволяло в Англии. Это привело к исследованию английского метода развития и изменения права решениями судов, метода, который, если он теряет что-то в плане симметрии, имеет преимущество предоставления непревзойденного изобилия материалов для определения каждого вопроса, который может возникнуть, и подвергания каждого спорного момента проверке близкого и острого изучения.

Мы можем теперь перейти к исследованию другого способа создания права, а именно того, который исходит непосредственно от верховной власти в государстве, и который может, в отличие от косвенного создания права юристами или магистратами, называться прямым законодательством.

Органом такого прямого законодательства является верховная власть в государстве, будь то лицо или орган, будь то совет олигархии или народное собрание, и будь то такое народное собрание первичным или представительным.

Метод, посредством которого принимается прямое законодательство, — это публичное провозглашение (обычно, и теперь неизменно, но, конечно, не обязательно) в письменной форме верховной властью своей воли, предназначенной для связывания граждан и руководства их действиями. И результатом является то, что мы называем статутным правом в противоположность общему праву. Различие знакомо обеим нациям. Поздние римляне противопоставляют Ius и Lex: мы противопоставляем общее право и статут.

Давайте сначала спросим, каковы были в разные периоды в длинных анналах Римского государства его различные органы прямого законодательства и как каждый из них работал. Конечно, только в общих чертах можно рассматривать столь большой предмет.

Римское государство просуществовало 2206 лет — от недостоверного «основания города» (для которого я принимаю традиционную дату 753 г. до н. э.) до хорошо достоверного захвата Константинополя турками в 1453 г. н. э. Некоторые довели бы его до 1806 г. и таким образом дали бы ему жизнь в 2559 лет, но феодальная романо-германская империя — это такая совершенно иная вещь по существу, чем Империя в Риме или Константинополе, что, хотя ее суверены часто претендовали на законодательство по манере Константина и Юстиниана, ничего не было бы получено от включения ее и их в сферу нашего исследования. Теперь в течение этого долгого периода в двадцать два столетия, от Ромула до Константина Шестнадцатого, последовательно развивались три таких органа. Первым было народное собрание граждан; вторым — административный совет магнатов и бывших чиновников; третьим — автократический монарх. Первое сосуществовало некоторое время со вторым, второе — с третьим. Права первого и второго, по-видимому, никогда не были формально погашены, даже когда третий стал на практике единственным источником права. Тем не менее мы можем, с существенной точностью, ограничить действия первого республиканским периодом, действия второго (насколько это касается законодательства) — первыми двумя столетиями имперской монархии, в то время как в более поздние века следует рассматривать только третье.

Поскольку я не составляю исторический очерк, а лишь пытаюсь показать, как каждый орган действовал при создании права, я не буду останавливаться на обсуждении каких-либо конституционных вопросов, касающихся прав или полномочий этих органов в различные периоды, а буду исходить из того, что каждый из них в свое время был должным образом признан компетентным осуществлять законодательную деятельность. Именно такой взгляд представлен нам Гаем (писавшим во II веке н.э.) и в «Дигестах» и «Институциях» Юстиниана, изданных в VI веке н.э. Император говорит: «Писаное право состоит из статутов, плебисцитов, сенатусконсультов, постановлений императоров, эдиктов магистратов и ответов юрисконсультов». Мы уже рассмотрели два последних вида, а теперь нам предстоит изучить четыре первых вида законодательства, все из которых можно назвать, в широком смысле этого термина, статутами, то есть декларациями воли государства, формально провозглашенными в качестве закона.

Законодательная власть римского народа осуществлялась во времена Республики через три собрания: куриатные (которые вскоре утратили всякое практическое значение), центуриатные и трибутные. Опуская интересные и сложные вопросы, касающиеся состава этих органов, их соответствующих функций и времени, когда каждый из них, можно сказать, приобрел или утратил свою власть, мы можем отметить несколько общих для них черт, которые наложили особый отпечаток на исходящие от них законы. Различия между ними не затрагивают тех моментов, на которые я собираюсь обратить внимание. Все эти комиции (буквально «собрания») являются первичными собраниями, то есть они не являются представительными органами, а состоят из всего корпуса граждан, подобно гомеровской агоре, афинской или сиракузской экклесии, франкскому маллуму, древнеанглийскому гемоту, английскому церковному приходу XVII века, городскому собранию Новой Англии, приходскому собранию в Англии согласно Закону о местном самоуправлении 1894 года, исландскому тингу или басуто питсо. Таким образом, римские собрания — это крупные органы, состоящие из тысяч, зачастую многих тысяч человек, и это изменчивые органы, в которых не всегда присутствуют одни и те же лица и в которых, как правило, преобладают те, кто живет недалеко от места собрания. Далее, они — и это примечательная черта римской системы — представляют собой органы, состоящие из более мелких подразделений, и принимают решения посредством системы двойного голосования. Каждый индивид голосует в той группе, к которой он принадлежит: курии, центурии или трибе, в зависимости от случая; и именно большинством курий, центурий или триб принимается решение собрания в целом, при этом коллективный голос каждой из этих групп засчитывается как один голос, и малая группа имеет такой же вес, как и большая. Таким образом, может возникнуть ситуация, когда большинство голосов групп подано за предложение, в то время как большинство голосов отдельных лиц — против него. Этот способ голосования, непривычный для современных политических конституций, сохранился при выборах ректора в двух (Глазго и Абердин) из четырех шотландских университетов, где студенты голосуют по «нациям»; и иногда случалось, что этим методом на пост лорда-ректора избирался человек, против которого было подано большинство голосов отдельных избирателей. Так, согласно Конституции Соединенных Штатов, когда ни один кандидат в президенты не получил большинства поданных голосов, Палата представителей выбирает одного из пяти кандидатов, набравших наибольшее количество голосов, и при этом Палата голосует по штатам, то есть большинство представителей от каждого штата определяет голос этого штата, и большинство штатов (а не отдельных представителей) решает исход. В-третьих, эти собрания могут быть созваны и возглавляемы только магистратом, и их действия могут быть остановлены другим магистратом. В-четвертых, в них не происходит обсуждения. Они собираются только для голосования по предложениям, внесенным председательствующим магистратом, который говорит один и говорит только для того, чтобы поставить вопрос на голосование. В-пятых, они голосуют только один раз, и это голосование является окончательным и высшим, не требуя согласия или подтверждения со стороны какого-либо другого органа, а действуя непосредственно для создания нормы, обязательной для всех членов или подданных государства.

Такой механизм кажется почти рассчитанным либо на то, чтобы сдерживать законодательство, создавая препятствия на его пути, либо на то, чтобы делать законодательство поспешным и неосмотрительным. Принятие длинной или сложной меры могло показаться при нем едва ли возможным; в то же время он не оставляет возможностей для критики и пересмотра, а также для повторного рассмотрения на будущей стадии решений, принятых слишком поспешно при первоначальном внесении меры. Таким образом, в такой системе, по-видимому, кроется двойная опасность: опасность вообще не двигаться с места и опасность, когда народ все же начинает действовать, зайти слишком далеко и слишком быстро. Однако следует помнить, что прямое законодательство требовалось не так уж часто. Совершенствование обычного частного права по большей части было оставлено на усмотрение претора и юристов, в то время как одна важная отрасль современного законодательства оставалась почти нетронутой в течение Римской республики — регулирование полномочий и функций административных ведомств. В Италии было сравнительно мало общего административного права в нашем современном понимании, поскольку в Риме магистраты и Сенат обладали довольно широким усмотрением, а на остальной территории Италии местные общины управляли своими делами сами. Точно так же в провинциях управление оставалось либо за местными муниципалитетами, либо за римскими наместниками, проконсулами или пропреторами.

Даже если метод законодательства, которому следовали эти собрания, считать плохо приспособленным для того, чтобы достоинства любого изменения в содержании закона тщательно взвешивались, он не обязательно был столь же несовершенным в плане придания ему превосходной формы, то есть ясности, последовательности, симметрии. В этом отношении отсутствие средств для обсуждения и внесения поправок могло пойти на пользу. Статуты, принятые в том виде, в каком они были первоначально предложены, с большей вероятностью будут ясными и простыми, чем те, которые были урезаны, сокращены и дополнены действиями какого-либо пересматривающего комитета или второй палаты, возможно, отличающейся по мнению от первой палаты, а то и склонной к разногласиям ради самих разногласий. Объем прямого законодательства может при такой системе, как в Риме, быть сравнительно небольшим. Но чем меньше изменений вносится в закон посредством статута, тем лучше для гармоничного развития и внутренней согласованности всей правовой системы, которая страдает гораздо реже от сохранения случайной аномалии или абсурда, чем от частой «подгонки», то есть от введения исключений из общих правил или умножения положений для особых случаев. Поэтому, что касается количества, то небольшой объем законодательной работы, которую выдавали римские комиции, был поводом для удовлетворения, а не для сожаления.

Что касается качества этой работы, то характер Собрания привел к некоторым примечательным последствиям. Чтобы законопроект был понят и одобрен рядовыми гражданами, он должен был быть сравнительно кратким, сжатым и ясным. Во многих случаях он предварительно обсуждался на публичных собраниях, которые мог созывать магистрат; но те, кто посещал эти собрания, могли составлять лишь малую часть тех, кто призывался голосовать в комициях. Поскольку законопроект не мог быть изменен Собранием и отражался бы либо почетом, либо позором на имени предлагающего его магистрата, который нес за него ответственность, он должен был быть подготовлен со скрупулезной тщательностью. Поскольку он становился действующим немедленно после одобрения единственным голосованием Собрания, без возможности исправить его на какой-либо более поздней стадии или в другом законодательном органе, ошибка была бы серьезной для общества и особенно губительной для автора предложения. Более того, поскольку его нельзя было изменить в Собрании, он избегал всякого риска того, что его формулировки будут испорчены и он утратит те первоначальные достоинства широты, ясности, логической стройности и лаконичности выражения, которыми мог обладать. Никто не мог внести предложение добавить или исключить пункт. Никакой широкий принцип не мог быть ограничен вставкой ограничительных слов. Никакие оговорки для частных случаев не могли быть предложены и, возможно, приняты ради того, чтобы купить отказ от оппозиции. «Да» или «Нет» всему законопроекту — вот единственные альтернативы. И чем проще законопроект, тем вероятнее «Да»; тогда как в собраниях с правом внесения поправок «Да» приходится покупать ценой компромиссов и уступок, которые, какое бы влияние они ни оказывали на содержание меры, разрушают элегантность ее формы. Статуты, принятые римским народом, имели, таким образом, благодаря этим причинам три великих достоинства. Их было мало. Они были кратки. Они были ясны. Мы обладаем фрагментами, в некоторых случаях довольно значительными, многих из них; и во всех них юридическая техника превосходна. Острая, суровая, почти мрачная лаконичность и точность Законов XII таблиц, по-видимому, всегда присутствовали в сознании римского составителя как модель, которой он должен следовать.

Стоит отметить, что самая ранняя римская концепция Lex, или статута, отличалась от той, которую мы находим в имперский период, а также от той, которую естественно сформировал бы любой современный юрист. Слово lex в ранней латыни означало просто установленную форму слов; и при применении к акту комиций оно описывало не особый вид правовой нормы, а лишь выражение воли народа в установленных терминах. И первоначальная концепция законодательного акта была концепцией договора, заключенного между гражданами в комициях и магистратом, представляющим корпоративное государство. Отсюда определение Lex, которое мы находим у Папиниана (Dig. i. 3. 1), «общее соглашение республики» (communis reipublicae sponsio), вероятно, восходит к старой практике, согласно которой консул или другой председательствующий магистрат спрашивал (rogavit) комиции, является ли таковым их желание, представляя им форму слов, посредством которой они должны были согласиться связать себя обязательствами. Точно так же, как в римской stipulatio спрашивающий просит обещающего, обещает ли он сделать то-то и то-то, на что последний отвечает: «Обещаю» (spondeo); так и консул спрашивает квиритов, желают ли они и приказывают ли, чтобы было сделано то-то и то-то (Velitis, iubeatis, Quirites?), на что граждане отвечают: «Пусть будет так, как ты просишь» (Uti rogas). Таким образом, первая (или, во всяком случае, очень ранняя) форма, в которой в Риме возникает понятие формально принятого закона, в отличие от обычного права, — это форма договора.

Римляне были похожи на англичан в том, что они редко делали что-либо формально, пока это долгое время не делалось фактически. Долгое время после того, как законодательная власть по существу перешла от короля Англии к его подданным, представленным в его Большом совете, формы Конституции продолжали указывать на то, что монарх все еще является главным агентом в законодательстве. Сегодня так называемое королевское вето, которое правильнее было бы назвать правом Короны взять дополнительное время для рассмотрения резолюций двух палат, существует в теории в неизменном виде, хотя оно не применялось с 1707 года. Так, когда реальная власть перешла от комиций к императору в дни после Юлия Цезаря и Августа, права и функции Собрания не были формально упразднены. Магистраты продолжали избираться комициями до воцарения Тиберия, а право законодательства еще долгое время после этого оставалось юридически закрепленным за ними. Статуты, по-видимому, принимались ими еще во времена Нервы. Сами комиции вымерли из-за неиспользования, так и не будучи формально отменены, и, по-видимому, продолжали собираться время от времени чисто формально еще долго после того, как перестали быть реальностью, точно так же, как название Respublica Romana сохранилось в документах и надписях, когда старые ассоциации, которые оно вызывало, были забыты. И народные собрания вымерли тем более тихо, что они никогда не собирались сами по себе, в силу простого действия закона. Подобно английскому парламенту, но в отличие от американского Конгресса и палат некоторых европейских стран, они нуждались в созыве исполнительной властью.

VII. Прямое законодательство в Риме.

B. Сенат.

Когда законодательство этими собраниями прекратилось, пришла очередь Сената. Этот орган, Совет старейшин, такой же древний, как сам Рим, возможно, в своей первоначальной форме соответствующий Совету, окружавшему гомеровского царя, по-видимому, претендовал даже во времена Республики на право общего законодательства — право, которое народная партия отрицала и которое, вероятно, не было хорошо обосновано юридически, хотя его несомненная компетенция издавать административные декреты для временных целей делала это притязание правдоподобным и поднимала много деликатных и сложных вопросов относительно точных пределов его власти. Более того, Сенат, чьей надлежащей функцией было консультировать магистратов, стал обладать своего рода неопределенной властью над ними, и они часто находили благоразумным укрываться под этой властью; поэтому иногда резолюция, предписывающая магистрату предпринять тот или иной курс действий, могла цитироваться как обладающая юридической силой, особенно если этот курс лежал в пределах его официального усмотрения. Весь этот предмет был полон неопределенности, и среди конституционных юристов, по-видимому, шла полемика относительно полномочий Сената, подобная той, что долгое время бушевала в Англии по поводу так называемой диспенсационной власти Короны. Когда комиции перестали созываться, за исключением редких случаев формального характера для придания силы воле монарха, было естественно, что законодательные функции Сената должны были получить полное признание, ибо они предоставляли именно тот метод законодательства, которого желали императоры. Поскольку Римское государство оставалось республиканским содружеством в теории и в строгом понимании закона еще долго после того, как перешло под власть монарха, и поскольку целью монарха было поддерживать эту теорию, ему было легко и безопасно действовать через Сенат, который (хотя и был абсолютно послушен ему) все еще носил вид независимого органа, а не от своего собственного лица, сколь бы обширной ни была магистратская власть, которой он был облечен. Таким образом, Сенат в один и тот же момент приобрел власть и утратил ее. Он стал признаваться имеющим право создавать законы, но обнаружил, что является лишь инструментом императора для этой цели. Со времен Тиберия до времен Адриана многие законы принимались Сенатом; и хотя его действия с тех пор стали менее частыми и менее важными, его права сохранялись до тех пор, пока существовал он сам, то есть до тех пор, пока он не вымер в беспорядках VII века. Юстиниан ссылается на них так, как если бы они все еще существовали, но мы не слышим о каком-либо практическом их использовании в его время. Одним из последних актов, приписываемых Сенату, является, как ни странно, декрет о регулировании выборов Пап и предотвращении беспорядков при этом.

Сенат был в большинстве отношений гораздо лучше приспособлен для законодательной работы, чем народные собрания, да и вообще, чем большинство собраний в любой стране. Он состоял из людей зрелого возраста, искушенных в делах, многие из которых занимали высокие должности, другие служили судебными рефери, если мы можем так перевести термин iudices; все, следовательно, или почти все, обладали некоторыми знаниями, а многие — обширными знаниями в области права и управления. Он был достаточно велик, чтобы включать лиц с самым разным опытом, и в то же время достаточно мал (в нормальные времена), чтобы быть деловым и избегать опасности вырождения в толпу. Подобно комициям, он голосовал по предложению только один раз, и этого одного голосования было достаточно для принятия закона. Опять же, подобно комициям, он мог иметь дело только с тем, что вносил на его рассмотрение магистрат, поскольку частные члены не обладали правом законодательной инициативы. Но, в отличие от комиций, он мог обсуждать предложение и вносить в него поправки; то есть, когда на рассмотрение представлялся конкретный проект меры, он был способен, будучи таким образом наделенным полномочиями по данному вопросу, отклонить предложение в том виде, в каком оно было составлено, и принять другое, содержащее иные положения. По-видимому, не существовало ничего аналогичного нашей английской системе перехода в комитет и последующего представления отчета Палате; но, поскольку вносимые декреты были краткими и простыми по сравнению с теми, с которыми имеет дело британский законодательный орган, метод внесения поправок в представленное предложение или обсуждения и принятия альтернативного предложения был, несомненно, достаточен для нужд дела. Чего не хватало Сенату, так это не механизма, а силы. Он был инструментом в руках императора и использовался им как средство формального принятия и провозглашения мер, по которым он уже принял решение. Его влияние вскоре стало настолько полно признаваться, что поздние юристы иногда цитируют не сам Senatus consultum, а речь (oratio), в которой император предлагал его Сенату, хотя в этих случаях юридическая сила закона, по-видимому, приписывается голосованию Сената. После Адриана, по-видимому, законодательные декреты всегда принимались по инициативе монарха.

При снисходительном императоре и в вопросах обычного частного права, конечно, могло не быть большой причины, по которой активный сенатор не мог бы предложить поправки или даже выступить против законопроектов, предложенных председательствующим магистратом, хотя сам магистрат обычно был лишь рупором монарха. Но привычка к раболепию росла так быстро, что даже этот остаток независимости, по-видимому, вскоре стал редкостью. Ничто не было так опасно, как оскорбить суверена, чья власть сдерживалась только его добрым нравом.