«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

Право становится набором сухих определенных правил, а не живым организмом. Оно представляет собой массу предписаний, продиктованных Богом или Его глашатаем, а не группу принципов, каждый из которых обладает способностью к росту и вариациям. Два движущих начала, называем ли мы их источниками прогресса или стандартами совершенства, которые направляли развитие Римского права и обусловили его величие — идея Естественного права и идея Полезности как указателя на естественное право, — отсутствуют. Для них нет места там, где божественное откровение дано раз и навсегда. Разум не получает должных возможностей, поскольку над ним возвышается Авторитет. Лишенный права исследовать неизменные правила, он вынужден плести сети казуистики вокруг их применения. Изменять право или адаптировать его к нуждам меняющегося мира можно лишь посредством толкования священного текста и традиций; и одна из причин, почему мусульманский мир так мало меняется, кроется в неизменяемости его Священного закона. Трудности, с которыми столкнулись европейские державы в своих попытках — попытках, прямо скажем, не отличавшихся ни усердием, ни настойчивостью, — добиться реформ в Османской империи, во многом объясняются тем фактом, что Священный закон имеет более высокий авторитет для подчинения мусульман, чем любое гражданское постановление, исходящее от светского монарха.

Очевидно, что такая система оставляет мало простора для развития юридической профессии. Адвокатура в мусульманских странах неизвестна. Стороны ведут свои дела перед кади [104]. Они могут представлять ему заключения, подписанные докторами права в пользу их соответствующих утверждений, но единственное представление, которое мусульманин (то есть невестернизированный мусульманин) может составить об адвокате в нашем смысле этого слова, — это платный и, предположительно, лживый свидетель.

Общество страдает политически. Обязанность беспрекословного повиновения и привычка слепого подчинения авторитету до такой степени доминируют в сознании мусульманина и пронизывают его, что единственным его представлением о государстве является деспотизм. В мусульманской стране не возникло ничего даже отдаленно похожего на свободное правящее собрание, будь то первичное или представительное; и потребовалась бы почти интеллектуальная революция, чтобы сделать такую систему приемлемой или жизнеспособной там [105].

Наконец, следствием описанной системы является абсолютное тождество Государства и Церкви. Церковь есть Государство, но это весьма светское государство, лишенное многих атрибутов, которые мы связываем с Церковью. Оно естественным образом повелевает физической силой государства и не нуждается в собственных особых анафемах. Его священники, насколько вообще можно говорить о наличии у него священников, являются юристами, а его юристы — священниками, и его студенты выпускаются из Университета в одну и ту же профессию. Поскольку Церковь является преимуществeнно воинствующей Церковью, рожденной и взлелеянной в войне, ее глава, халиф, по праву является также верховным светским сувереном. Папа — это Император, а Император — это Папа. Это не две должности, которые может занимать один человек, подобно тому как император Максимилиан желал быть избранным Папой. Это одна должность. И соответственно, когда появляется какой-либо духовный претендент, заявляющий о себе как о пророке Бога, он немедленно становится, ex necessitate terminorum, светским правителем, подобно махди Судана в настоящее время (1888). Единственное исключение из этого абсолютного отождествления Церкви и Государства (которое, безусловно, является фактом, мощнейшим образом способствующим деспотизму) обнаруживается в неспособности халифа выносить суждения по толкованию священного закона. Этот атрибут Папы отсутствует. Духовным главой мусульманского мира в этом отношении, а вместе с тем и его юридическим главой, является юрист — шейх аль-ислам, в чью обязанность входит вынесение авторитетных толкований по вопросам, возникающим в отношении права, то есть Корана и Преданий. Такое заключение называется фетвой. Против него не может действовать даже халиф, не утрачивая при этом права на повиновение своих подданных; поэтому, когда какой-либо суверен, претендующий на звание халифа, желает совершить что-то сомнительной законности, он заботится о том, чтобы заблаговременно получить от шейха аль-ислама фетву, покрывающую данный случай. Находясь во власти халифа, шейх редко колеблется, однако он до некоторой степени подвластен мнению собственного профессионального сообщества и может испытывать нежелание заходить слишком далеко. Точно так же и халиф, хотя он мог бы сместить строптивого шейха (если бы таковой вообще нашлось) и заменить его более послушным орудием, должен также принимать во внимание общественные настроения — силу, всегда грозную в сфере религии и тем более грозную, чем сильнее сознание народа отведено от влияния собственно политических привычек и оставлено под воздействием религиозного чувства.

Своими чертами — в религии, праве и политике — ислам обязан своему происхождению из божественного откровения, полного, окончательного и непреложного. Но это не единственная религия, имеющая подобный источник. Мусульмане относят к «Людям Писания» три религиозных сообщества. Два других — это иудеи и христиане. Об иудеях я уже говорил. Их система в том виде, в каком она существовала ко времени появления нашего Господа, во многих пунктах напоминала то, что впоследствии создал ислам, хотя в ней никогда не было полного отождествления духовной и светской власти, поскольку в ней существовало регулярное наследственное жречество, которое, хотя временами и выступало в роли лидера и правителя, не обладало постоянной принудительной светской властью. Еврейская система имела, кроме того, в словах Пророков и в Псалмах влияния, дополняющие Моисеев закон и Предания и исправляющие любые пороки, которые могли бы возникнуть из чрезмерного уважения к последним. Более того, историческое развитие этой системы было пресечено внешними завоевательными силами, которые в конечном счете лишили ее шанса стать светской властью.

Что же, однако, сказать о христианстве? Почему ход его истории столь не похож на историю ислама? Почему его происхождение из божественного откровения не запечатлело на нем черт, подобных тем, которые мы рассматривали? Я должен ограничиться тем, что укажу — не останавливаясь на подробном описании — лишь на некоторые, и только на некоторые, из наиболее заметных причин.

Христианское откровение, содержащееся в Ветхом и Новом Заветах, не представляет собой — за исключением разделов Моисеева закона — серии повелений. Оно частично является летописью событий, частично собранием стихотворений, частично серией обращений, бесед и размышлений — умозрительных, увещевательных или угрожающих, и по большей части облеченных в поэтическую форму, — а частично сборником предписаний. Эти предписания суть все или почти все первично моральные предписания, обращенные к сердцу и совести, и они исходят от учителей, не обладавших принудительной властью, так что авторитет, которым обладают предписания, объясняется лишь их внутренней ценностью или верой в то, что они выражают Божественную волю. Особенно в случае Нового Завета (хотя то же самое по существу верно и в отношении Пророков) предписания направлены не столько на предписание конкретных правильных поступков, подлежащих совершению, сколько на создание духа и склада ума, из которых правильные поступки проистекают естественным образом. Если бы закон Пятикнижия был полностью заимствован христианством, все могло бы сложиться иначе, хотя другие элементы откровения удерживали бы его влияние под контролем. Но, к счастью, среди сил, действовавших в первобытной Церкви, были и ярко выраженные антииудейские, так что любое зло, которого можно было опасаться с той стороны, было предотвращено.

Составить кодекс из Нового Завета невозможно. Самое крупное собрание позитивных предписаний, изложенных с высочайшей авторитетностью, содержится в пятой, шестой и седьмой главах Евангелия от Матфея. Но они столь далеки от законов в обычном смысле этого слова, что ни одна христианская община до сих пор даже не приблизилась к их исполнению. Пожалуй, ни одна христианская община никогда не пыталась делать это всерьез. Они очевидным образом обращены к сердцу и предназначены не столько для предписания поступков, сколько для внедрения принципов действия.

Подобным же образом Послания представляют собой либо нравственные увещевания и изложения обязанностей, либо метафизические дискуссии. Ни из них нельзя составить никакой кодекс, который законодатель мог бы попытаться провести в жизнь. Даже о внешних обрядах религии и устройстве Церкви говорится столь мало и в столь общих выражениях, что христиане на протяжении последних четырех веков занимаются спорами о том, что именно авторы Посланий имели в виду предписать.

Вслед за каноническими Писаниями идут Отцы Церкви, чьи сочинения некогда повсеместно, а значительной частью христианского мира и поныне, считаются обладающими высокой степенью авторитета. Их можно сравнить с теми ранними мусульманскими авторами, от которых восходят предания ислама, или с ранними собирателями и комментаторами этих преданий. Однако Отцы Церкви, как правило, не претендовали на изложение позитивных правил, а занимались увещеваниями и дискуссиями. Из их трактатов невозможно было составить свод законов, и никому не приходило в голову делать это вплоть до долгого времени после их эпохи. Даже тогда на них обычно ссылались как на проводников в вероучении и дисциплине, а не как на источник правовых норм.

Христианство начинало свою работу не только вдали от всех органов светской власти, но и в надежде создать — пои какое-то время в уверенности, что оно создаст — новое общество, в котором братская любовь заменит закон.

Вскоре оно навлекло на себя, как тайное общество, подозрения и ненависть со стороны светской власти и претерпело столько лишений, что можно было бы ожидать, будто его последователи проникнутся устойчивым недоверием к этой власти в ее отношениях с религией. Однако этого не произошло. Как только светский монарх предоставил свою власть в распоряжение Церкви, организованной к тому времени в сплоченную иерархию, Церковь приветствовала этот союз и вскоре начала призывать на помощь плотское оружие. Это было время, когда она, в силу своего возрастающего могущества, могла бы поддаться искушению навязать свои предписания обществу в форме обязательных правил. Но поле было уже занято. Перед ней стояло грандиозное здание римского права, внушающее благоговейный трепет. На Востоке это право продолжало поддерживаться и применяться гражданскими властями. На Западе оно претерпело тяжелые потрясения от нашествия варварских племен; но поскольку оно было связано с христианским обществом, Церковь цеплялась за него и в течение нескольких веков была не в состоянии попытаться соперничать с ним или вытеснить его. Когда наступила эпоха ее господства в XI, XII и XIII веках, она действительно выстроила собственную параллельную юрисдикцию с судами, куда призывались как миряне, так и клирики, и создала для этих судов ту массу декретов, которая почти соперничает по своему объему и сложности с Гражданским правом и которую мы называем Каноническим правом. В каноническом праве может усматриваться некий аналог священного закона ислама. Но сходств здесь меньше, чем различий. У канонического права никогда не было шансов вытеснить гражданское право, которое уже вступило в период блестящего развития и мощного влияния в то время, когда декреты ранних Соборов и пап только начинали оформляться в систематический свод правил; да и светские правители, как правило, были способны постоять за себя против пап и архиепископов. Более того, каноническое право, будучи частично основанным на римском гражданском праве или смоделированным по его подобию, избежало некоторых пороков, которые могли бы закрасться в него, будь оно возведено на чисто богословском фундаменте. Церковь была уже настолько обмирщена, что ее право в значительной степени носило светский дух, а церковные юристы были по меньшей мере в такой же степени юристами, в какой и церковниками. Вопрос, поставленный в XII веке, может ли архидиакон обрести спасение, показывает, что церковник, предавшийся юридическим делам, считался покидающим сферу благочестия. Таким образом, право, как каноническое, так и гражданское, оставалось правом, а религия оставалась религией. Каноническое право — это право Церкви как организованного и владеющего имуществом общества или группы обществ. Это право для разбирательства духовных правонарушений. Это право, регулирующее определенные гражданские отношения, с которыми Церковь претендует иметь дело, поскольку они имеют религиозную сторону. Но здесь нет общего поглощения гражданского права церковным, нет общего снижения духовного до уровня позитивного, внешнего и обрядового. В XV и XVI веках Новое обучение и великий церковный раскол устранили опасность, если таковая вообще существовала, падения на христианство того ледникового периода, который столь долго держит в своих тисках ислам.

XIV МЕТОДЫ СОЗДАНИЯ ПРАВА В РИМЕ И В АНГЛИИ

Введение.

Связь между ростом и совершенствованием права какой-либо страны и ее конституционным развитием как государства поучительна во многих аспектах — поучительна там, где линии прогресса идут параллельно, но поучительна и тогда, когда они расходятся. На следующих страницах я намерен рассмотреть их в том виде, в каком они касаются органов и методов законодательства в Риме и в Англии. Политическая сторона этого вопроса весьма обширна, поистине слишком обширна, чтобы обсуждать ее здесь, ибо она потребовала бы непрерывного комментария к общей истории этих двух государств. Замечу лишь, что данное исследование показало бы нам, помимо прочего, тот факт, что эволюция Рима от республики, наполовину олигархической, наполовину демократической, к деспотизму не помешала явлениям, знаменующим эволюцию его законодательства, иметь много общего с эволюцией законодательства в Англии, где прогресс шел в совершенно обратном направлении, а именно от сильной (хотя, конечно, и не абсолютной) монархии к фактически республиканскому строю, наполовину демократическому, наполовину плутократическому. Настоящее исследование должно быть ограничено юридической стороной дела, а именно Органами и Методами законодательства, рассматриваемыми не столько как результаты политических причин, сколько как источники, из которых проистекает право, и силы, посредством которых оно формируется.

Деятельность этих Органов и Методов может быть изучена, а их достоинства испытаны применительно к обеим сторонам самого права — его Содержанию и его Форме. Достоинство системы Права с точки зрения Содержания заключается в том, чтобы оно было справедливым и разумным, удовлетворяя нравственные чувства человечества, давая надлежащий простор их деятельности, обеспечивая общественный порядок и способствуя социальному прогрессу. С точки зрения Формы достоинство Права состоит в краткости, простоте, понятности и определенности, с тем чтобы его предписания можно было быстро отыскать, легко усвоить и незамедлительно применить. Обе группы достоинств — как содержательные, так и формальные — будут зависеть отчасти от природы лиц или органов, от которых исходит Право, то есть Органов законодательства, и отчасти от Методов, применяемых этими лицами или органами. Но достоинства Содержания открывают столь широкое поле для исследований, что нашу нынешнюю критику Органов и Методов лучше направить главным образом на те достоинства или недостатки права, которые относятся к его форме. Я намерен рассмотреть их в том виде, в каком они действовали в Риме и продолжают действовать вплоть до нашего времени и в наше время в Англии, предполагая, что общие контуры правовой истории обоих государств уже известны читателю, и останавливаясь на тех пунктах, в которых сравнение Рима и Англии представляется наиболее плодотворным.

I. Власти, создающие право, в общем.

Сначала посмотрим, каковы, говоря в общем, власти в сообществе, создающие Право, и Каким образом — то есть с помощью каких способов или через какие органы — они его создают.

Широко говоря, в каждом сообществе существуют две власти, способные создавать Право: Государство, то есть правящая и направляющая власть, каковая бы она ни была, в которой сосредоточено управление Сообществом, и Народ, то есть вся совокупность сообщества, рассматриваемая не как организованная в Государство, а как выступающая просто в качестве множества лиц, имеющих между собой коммерческие и социальные отношения. Существует, конечно, школа юридических писателей, которая не признает, что народ создает или может создавать Право таким образом, настаивая на том, что Обычай не является правом до тех пор, пока Государство тем или иным образом прямо его в этом качестве не признает. Но этот взгляд проистекает из теории, столь несовместимой с фактами в их естественном значении, что для согласования с ней фактам приходится придавать ложный и нереальный обвес. Нет необходимости углубляться в вопрос, который рискует превратиться чисто в словесный спор. Достаточно сказать, что Право не может быть всегда и везде творением Государства, поскольку можно привести примеры, когда Право существовало в стране до появления какого бы то ни было Государства; и поскольку древняя доктрина как римлян, так и наших собственных предков — доктрина, до недавнего времени не подвергаемая сомнению, — утверждала обратное. Великий римский юрист говорит с той практической прямотой, которая свойственна его классу: «Те правила, которые народ одобрил без всякой письменной формы, обязательны для всех, ибо какая разница, выражает ли народ свою Волю голосами или делами и поступками [106]?» Таков универсальный взгляд римлян и тех народов, среди которых римское право в его современных формах все еще преобладает. И таковой же была теория английского права с самых ранних времен.

Теперь у Государства есть два инструмента или органа, с помощью которых оно может осуществлять законодательную деятельность. Один из них — правящее Лицо или Орган, в котором конституция явно закрепляет законодательную власть. Другой — должностное лицо (или лица), будь то чисто судебные или отчасти судебные и отчасти исполнительные, которым поручено отправление правосудия и которых мы называем Магистратом. Это различие не относится к тем случаям, когда законодательные полномочия в силу акта Правящей Власти специально делегируются какому-либо магистратскому лицу или органу. Такие случаи в действительности следует считать примерами опосредованного или косвенного законодательства со стороны верховного Правительства (подобно полномочиям, предоставляемым статутом железнодорожной компании издавать подзаконные акты). Положение Магистрата иное, поскольку его работой является судебное отправление, а не законодательство в надлежащем смысле.

Подобным же образом Народ располагает двумя способами создания Права. В одном случае он действует напрямую, соблюдая определенные обычаи до тех пор, пока они не становятся столь постоянными, определенными и несомненными, что каждый рассчитывает на них, предполагает их существование и чувствует уверенность в том, что они будут признаны и приведены в исполнение. В другом случае он действует косвенно через лиц, посвятивших себя изучению права и излагающих — либо письменно, либо в более ранние времена в устной беседе — определенные доктрины или правила, которые сообщество принимает на авторитет этих специально квалифицированных студентов и преподавателей. Такие люди не обязательно занимают какое-либо государственное положение или имеют прямое поручение от государства. Их взгляды могут основываться исключительно на их репутации знатоков и ученых мужей. Они не претендуют на создание права, а лишь констатируют, каково оно есть, и объясняют его; но они представляют собой более тонкий и высокий интеллект сообщества, работающий над правовыми темами, точно так же как его обыденный и повседневный разум, движимый чувством практической целесообразности, работает над созданием обычаев. Так максимы и правила, производимые этими экспертами, со временем начинают признаваться истинным правом, то есть обязательным для всех граждан и применимым к разрешению спорных вопросов.

Беря эти четыре Органа или Источника, мы обнаруживаем, что один Источник — Народ как создатель Обычного Права — настолько расплывчат и неопределен, что о нем мало что можно сказать как об Органе, хотя сам процесс, посредством которого Обычай прокладывает себе путь и начинает ощущаться как обязательный, представляет собой любопытный процесс, вполне заслуживающий изучения. Однако относительно него можно сделать два замечания. Первое заключается в том, что для действительности правила, претендующего на то, чтобы быть созданным Обычаем, необходимо наличие определенной протяженности во Времени и определенной протяженности в Пространстве. Оно должно преобладать и соблюдаться столь долгое время, что никто не может отрицать его существование. Оно должно преобладать на столь широком пространстве, то есть использоваться столь многими лицами, что его нельзя назвать лишь локальным обычаем, неизвестным за пределами данной местности и поэтому не одобренным молчаливым согласием сообщества в целом. (Размер пространства, разумеется, в каждом случае соразмерен размеру всего сообщества. Обычай, соблюдаемый населением в несколько тысяч человек в каком-нибудь швейцарском кантоне, может сделать этот обычай законом для кантона, тогда как соблюдение аналогичным числом людей не сделает подобный обычай законом для такой большой страны, как Бавария.) Второе замечание заключается в том, что иногда соблюдение обычая определенным классом сообщества, например земледельцами или купцами, может быть достаточным для установления правила для сообщества в целом [107]. Это происходит тогда, когда обычай по своей природе таков, что только земледельцы или купцы (в зависимости от случая) нуждаются в наличии какого-либо обычая по этому вопросу. Всеобщность практики среди них тогда достаточна для того, чтобы сделать обычай действительным для всего сообщества, которое можно считать молчаливым его одобрившим. Иногда, однако, обычай определенного класса считается становящимся правом в силу того, что он импортируется в качестве подразумеваемого условия в юридические сделки, особенно контракты, заключаемые членами этого класса; и этот взгляд часто высказывался нашими английскими Судами в отношении торговых обычаев, которые они в первоначальном порядке приводили в исполнение скорее как невыраженные элементы в договоре, чем как части общего права. Едва ли нужно добавлять, что тот факт, что смысл и пределы правила Обычного Права часто неопределенны и вызывают судебные споры, не препятствует действительности самого правила до его определения в таком споре, ибо это точно аналогично спорному вопросу относительно толкования статута. Хотя смысл статута мог быть сомнительным до его определения судами, статут действовал с самого начала и справедливо применяется для установления действительности прав, возникших до того, как его смысл был определен.

Таким образом, нам предстоит исследовать три Источника Права — Правящее Лицо или Орган, Магистрат и Юристов или Юридическую Профессию. Это три признанных и постоянных законодательных органа сообщества. Каждый способ создания права, обнаруживаемый в любом организованном сообществе, может быть сведен к одному из них, и в большинстве цивилизованных сообществ все они могут существовать одновременно. Иногда, впрочем, тот или иной из них либо отсутствует, либо представлен в весьма рудиментарном состоянии. На Востоке, например, в таких странах, как Турция или Персия, мало того, что можно назвать общим законодательством. Хатты, несомненно, время от времени провозглашаются султаном, хотя порой они и не предназначены для соблюдения и на практике часто не соблюдаются. Насколько создается новое право, оно создается учеными людьми, которые изучают и толкуют Коран и огромную массу преданий, выросших вокруг Корана. Существующий массив мусульманского права был выстроен этими докторами права в течение последних двенадцати столетий, но главным образом в VIII и IX веках нашей эры: и это огромный массив. Кади или судья сам является юристом, и он мог бы формировать систему своими решениями, но решения не публикуются, а авторитет кади считается более низким, чем авторитет одного из более ученых муфтиев или докторов права. С другой стороны, существуют страны, такие как Россия, например, где прямое провозглашение своей воли Сувереном является единственной признанной формой законодательства, а решения судей и мнения юридических писателей пользуются гораздо меньшим авторитетом. В других странах, как, например, в Германии, юридические писатели многочисленны и влиятельны, но магистраты, поскольку их решения публиковались мало, до нашего времени занимали по большей части подчиненное положение и играли сравнительно небольшую роль в развитии права. Так было некогда и во Франции, где дела, разрешаемые высшими судебными инстанциями, ценились мало, если вообще ценились выше трактатов, составленных юридическими писателями с устоявшейся репутацией. В настоящее время, однако, дела публикуются более полно, и решениям придается авторитет, едва ли уступающий тому, которым они издавна пользуются в Англии и Америке.

В Риме, как и в Англии, все эти три главных Источника или Органа существовали во всей полноте и эффективности, хотя и не с одинаковой эффективностью в различные периоды истории каждого государства. В Риме, как и в Англии, мы начинаем с обычного права. Обычное право квиритов известно небольшой привилегированной касте и применяется ею; и поскольку вообще существует какое-либо законодательство, оно является трудом членов этой касты, которые носят в своем уме, истолковывают и незаметно приумножают священные традиционные установления. Затем начинают появляться прямое законодательство народа в его собраниях и впоследствии (хотя в своем зародыше, возможно, почти одновременно) правотворческая деятельность магистрата. Они идут рука об руку в течение многих веков, поддерживаемые непрерывными трудами юристов, пока наконец работа магистрата не завершается, юристы не теряют свой импульс или свое мастерство, а прямая активность Суверена (который к этому времени является монархом) не становится главным уцелевшим источником права. Я намерен взять эти три источника и сравнить то, как они действовали в римском городе и Империи, с их действием и развитием — во многом параллельным, в некоторых отношениях контрастирующим — в Англии, чье право ныне распространилось на большую часть Британской империи.

II. Юристы как создатели права.

Начнем с Юристов, поскольку они являются первыми хранителями и толкователями тех обычаев, из которых выросло право. В их атрибутах и деятельности в Риме можно выделить три этапа. На первом этапе, в дни до принятия Законов двенадцати таблиц и даже после этой даты вплоть до III века до н. э., они представляли собой небольшую группу людей, все из которых были патрициями, а некоторые — жрецами, хранившими в своей памяти и передававшими своим ученикам ряд правил и максим, часто выраженных в некоей тщательно сформулированной и скрупулезно оберегаемой словесной форме, такой как lex horrendi carminis, которую Ливий цитирует в своем рассказе о суде над Горацием за убийство сестры [108]. Важное место среди этих правил занимали формулы, которые необходимо было использовать в исках или иных судебных разбирательствах, малейшее отклонение от устоявшейся фразеологии которых было бы фатальной ошибкой. Подобное знание вместе со связанным с ним знанием дней, в которые древнее суеверие запрещало или разрешало производить судебные разбирательства, в эти ранние времена строго резервировалось их обладателями для своего собственного класса как священный залог, имеющий как политическое, так и религиозное значение.

В следующий период, который можно охарактеризовать как простирающийся до конца свободной Республики, эти ограничения исчезли. Прогресс плебеев в политической власти, равно как и в богатстве, сделал невозможным исключение их из владения юридическими знаниями. Некоторые плебея стали не менее известными мудрецами права, чем некогда патриции; поистине Тиберий Корунканий, первый плебейский великий понтифик, временами описывается как основатель более поздней школы ученых юристов. Говорят, что он был первым человеком, предложившим себя публике в качестве лица, желающего давать советы по юридическим вопросам. Эта профессия привлекала множество способных и амбициозных людей, поскольку она была одним из трех признанных путей к высоким должностям, альтернативой оружию и политическому красноречию. Ее вполне можно назвать профессией в том смысле, что те, кто избирал ее, делали ее главным делом своей жизни и через нее пробивали себе путь к славе и влиянию. Но это была не такая профессия, какой является адвокатура в современных странах — не доходная профессия, с помощью которой можно было сколотить состояние, и не замкнутая корпорация, вход в которую разрешен лишь на определенных условиях и под определенную ответственность. Любой желающий мог заявить о готовности давать юридические советы или составлять юридические документы. Ему не нужно было сдавать экзамены, платить пошлины, посещать обеды. Он не приобретал права эксклюзивного выступления в Судах; он не подпадал ни под какую юрисдикцию своих пэров или какой-либо учрежденной власти. Отсутствие всего этого не помешало, однако, римским юристам обладать изрядной долей того, что можно было бы назвать профессиональным чувством, высоким пониманием достоинства своего призвания и горячей привязанностью к старым формам и максимам права. Эти республиканские юристы сочиняли трактаты, до нас дошли лишь немногие разрозненные отрывки из них, и давали устное обучение ученикам, которые окружали их, пока они давали советы своим клиентам, восседая в парадных залах своих особняков.

С падением Республики начинается третий период, охватывающий около трех столетий. Существовал обычай, согласно которому человек, имевший пункт права для спора перед iudex [109], рассматривающим дело, пытался получить от какого-нибудь выдающегося юриста заключение в свою пользу, которое он предъявлял iudex в качестве доказательства обоснованности точки зрения, за которую он выступал. Теперь Август, отчасти чтобы расширить и воодушевить деятельность юристов, отчасти чтобы привязать их к главе Государства, разрешил некоторым из наиболее выдающихся среди них давать responsa, то есть ответы или мнения по юридическим вопросам, под его авторитетом и с его авторитетом, предписывая, чтобы такие мнения, будучи подписанными и скрепленными печатью, принимались iudex, разбирающим дело, как разрешающие спорный пункт. Его преемник, Тиберий, издал формальные полномочия с тем же эффектом [110]. Здесь мы вступаем в третий этап, ибо отныне для iudex становилось обязательным не только считаться с мнением, данным одним из «уполномоченных» юристов, но также создавался внутренний привилегированный порядок внутри всего корпуса юристов, причем этот внутренний порядок состоял из тех, кто — обычно, без сомнения, наиболее выдающихся по учености и способностям — получил императорские полномочия. И из этого привилегированного класса император, по-видимому, имел обыкновение выбирать высших судебных должностных лиц государства, преторианского префекта, а в более позднее время и квестора, членов Императорского Совета и, возможно, главных судебных магистратов провинций, так что карьера юриста продолжала оставаться, хотя и в несколько иной форме, одним из главных путей к отличию и власти. Красноречие, которое некогда управляло народом, теперь практически ограничивалось Сенатом и Судами, и таким образом отделилось от политики: ибо даже в Сенате немногие осмеливались говорить свободно. Поскольку профессия юриста была теперь главным соперником профессии военного, она привлекала к себе значительную часть высших способностей Империи. После великого упадка в литературе и искусстве, знаменующего период Антонинов, стандарт учености, проницательности и философского охвата ума среди юристов продолжал оставаться высоким. Даже их латинский стиль чище и энергичнее того, что мы находим у других писателей III века. Период их продуктивной деятельности — то, что мы обычно называем классическим периодом Римского права — можно считать завершающимся вместе с Гереннием Модестином, который был преторианским префектом примерно в середине III века нашей эры. Впоследствии мы обладаем лишь немногими именами видных юристов, разбросанными на больших промежутках времени и явно уступающими своим предшественникам.

Хотя на протяжении всех этих трех периодов юристов можно с полным правом охарактеризовать как Источник Права, их функция была далеко не одинаковой с самого начала и до конца. В первый период они были хранителями массы весьма мало менявшихся обычаев; и они не столько создавали право, сколько придавали ему определенную форму и выражение в тщательно сформулированных правилах и неизменных формулах, которые каждое поколение передавало следующему. События и обстоятельства второго периода, в течение которого знание старых обычаев стало гораздо более широко распространенным и наблюдался значительный рост статутного права, возложили на них обязанность толковать как обычаи, так и статуты, а также заполнять пространство, не занятое ни обычаями, ни статутами. В процветающем и расширяющемся сообществе это значило немало, поэтому interpretatio iuris (как называют это римцы), описываемое ими как главная услуга, оказанная этими правовыми мудрецами, стало обширным по количеству, хотя оно почти полностью ограничивалось заполнением пробелов и не пыталось порождать новые принципы или устанавливать широкие правила. Более того, его авторитет был чисто моральным авторитетом, основывающимся исключительно на уважении к интеллекту и учености конкретного юриста, от которого исходила та или иная доктрина или изречение, с учетом, разумеется, продолжительности времени, в течение которого доктрина или изречение принимались, либо одобрения профессионального сообщества. С введением в третьем периоде специфического полномочия от императора юрист, то есть уполномоченный юрист, стал признаваться способным создавать право (iuris conditor). Он действовал лишь посредством толкования, то есть посредством вынесения мнения по ранее сомнительному вопросу, но его решение, будучи однажды вынесенным, обладало авторитетом, не зависящим от его личной славы — авторитетом самого императора, к тому времени являвшегося источником права благодаря магистратским полномочиям, предоставленным ему пожизненно. Заметим далее, что если в ранней части второго периода влияние юристов осуществлялось главным образом через моделирование системы исков и состязательных бумаг, то в поздней части этого периода и на протяжении всего третьего оно развивалось юристами преимущественно через их труды. Большинство этих сочинений было делом рук лиц, обладавших ius respondendi; тем не менее некоторые из тех, кто относится ко времени до начала предоставления этого права, обладают не меньшим весом. Антистий Лабеон, по-видимому, не обладал им, но на него всегда ссылаются с величайшим уважением, и представляется сомнительным, обладал ли им Гай, который столетия спустя после своей смерти был помещен в число пяти наиболее авторитетных авторов.

Мне здесь не нужно распространяться о трудах великих юридических светил ранней Империи — будь то в качестве авторов трактатов (в этом качестве мы знаем их лучше всего, благодаря фрагментам их работ, сохранившимся в Дигестах Юстиниана) или в качестве советников Суверена, ассассоров в его высшем Апелляционном Суде и вдохновителей его законодательной деятельности. Для нынешней цели достаточно указать некоторые причины, которые могут объяснить более значительную роль римских юристов как источника права по сравнению с той, которую можно приписать юридическим писателям в Англии. Хотя некоторые из наших английских трактатов практически являются правом, постоянно цитируются и принимаются в качестве авторитетов — Коук поверх Литлтона (Coke upon Littleton) дает пример из прежних времен, а лорд Сент-Леонард о продавцах и покупателях (Lord St. Leonards on Vendors and Purchasers) из наших собственных — они не идут ни в какое сравнение по количеству или значению с теми учебниками, из которых была составлена компиляция Юстиниана. В более ранние дни дело обстояло, несомненно, иначе. Труды Гленвилла и Брактона, наряду с книгой, приписываемой Бриттону, и трактатом под названием Флета, в XIV веке до некоторой степени признавались в качестве права; то есть они оказали бы мощное, а в большинстве сомнительных случаев решающее влияние на разум любого судьи, до сведения которого они доходили, когда ему приходилось определять пункт права. В ту эпоху не проводилось столь резкого разграничения между тем, что юридически является обязательным, а что нет, какое стало очевидным для нашего ума благодаря более широкому опыту и более точному анализу современности. Кроме того, в эпоху, когда обычаи все еще были неопределенными, поскольку в значительной степени текучими и несовершенно зафиксированными, утверждение о том, что автор считал правом, имело несравненно большую силу, чем в более поздние дни. И можно добавить, что отрывки из римского права, которыми изобилует, например, трактат Брактона, по меньшей мере для канонистов несли с собой авторитет самого римского права. После XV века сравнительно немногие книги занимают авторитетное положение; и, пожалуй, лучшим примером тех, которые занимают таковое, является «Трактат о держаниях» (Treatise on Tenures) Литлтона. К этому времени изобилие судебных отчетов стало делать менее необходимым прибегание к трактатам; да и само их написание не было излюбленным занятием ранних юристов общего права.

III. Различие между деятельностью римских и английских юристов.

Каковы причины этого странного различия между ходом правового развития в Англии и тем, который оно приняло в Риме? Наиболее очевидная заключается в том различном положении, в которое имперские полномочия поставили некоторых из наиболее видных юристов. Тем самым они фактически возводились в ранг законодателей, ибо их формально выраженные мнения рассматривались так, как если бы они исходили от самого императора, а император с самого начала был виртуально, а впоследствии и технически также источником законодательства. Правда, этот авторитет сначала не распространялся на трактаты этих юристов. Он прилагался, по крайней мере в более ранние дни, только к тем responsa, которые они скрепили своей печатью, и responsum, вероятно, обладал авторитетом только для того конкретного дела, в связи с которым он был вынесен. Но ничто не было более естественным, чем то, что его вес принимался для всех целей и что высказывания привилегированных юристов, содержались ли они в собрании responsa или в любом другом роде правовой книги, вызывали почтение, редко оказываемое какому бы то ни было частному автору, сколь бы выдающимся он ни был. Не похоже также, чтобы тот факт, что как в своих responsa, так и в других сочинениях эти юристы расходились во мнениях друг с другом, отстаивая противоположные взгляды по многим важным пунктам, существенно умалил их влияние. Такие расхождения действительно составляли, вплоть до времен Юстиниана, источник затруднений для практикующих юристов и судей. Рассматривая это дело как предмет теории, мы можем удивляться, как можно было мириться с подобным неудобством, ибо если не принимался статут, разрешающий спорный пункт, пункт этот мог оставаться спорным всегда. Но это один из многих примеров, когда мы обнаруживаем, что система, которая при взгляде со стороны кажется неработоспособной, на деле продолжала работать. Вероятно, когда спор представлял важность, спустя какое-то время возникал отчетливо преобладающий взгляд, который практически разрешал его; и, возможно, чувство ответственности, с которым писали уполномоченные юристы, способствовало тому, что они были не только осторожны, но также осмотрительны и точны в формулировании своих выводов.

Другую причину большей относительной важности римских юристов как создателей или формирователей права можно усмотреть в социальном положении юридической профессии в Риме. В Англии эта профессия ведется и всегда велась прежде всего как средство к существованию. Из множества тех, кому не удалось сделать ее доходной, немногие посвятили себя наукам и обогатили нашу юриспруденцию ценными трактатами. Но общей тенденцией было то, что люди с наибольшей умственной энергией и усердием, а также обладающие широчайшим практическим юридическим опытом, оказывались настолько полностью поглощены практикой, что у них не оставалось досуга для сочинения книг. Английские юридические книги пишутся главным образом молодыми людьми, еще не получившими практику, либо людьми старшего возраста, которые из-за небрежности Фортуны, недальновидности стряпчих или, возможно, какого-то недостатка практических талантов так и не преуспели в ее получении. В некоторых примечательных случаях они являются плодом труда лиц, чья выдаемость вознесла их на судейскую скамью. Но они почти никогда не пишутся — и воистину едва ли могут быть написаны — людьми, находящимися в разгаре полной практики, хотя такие люди имеют то превосходство, что находятся в ежедневном контакте с функционированием права как конкретной системы, и они включают в себя если не всех, то значительную часть лучших юридических талантов каждого поколения. В Риме же юрист республиканских дней, не извлекавший выгоды из своей профессиональной работы и не нуждавшийся в ней, ибо он был человеком высокого положения и состоятельным, относился к практике более непринужденно и посвящал немало времени литературной стороне своей жизни. Так, нам рассказывают, что Лабеон проводил половину своего года в Риме, давая наставления ученикам и советы клиентам, а другую половину — в загородном имении, сочиняя свои восхитительные трактаты. При Империи эта профессия, несомненно, привлекала большое число лиц более низкого звания и с меньшими достатками. Но привычка писать и преподавать продолжала жить среди лидеров.

В этой привычке к преподаванию мы можем обнаружить еще одну причину выдающегося положения юриста. Устное обучение праву тех, кто готовился к его применению, всегда было в Риме важной ветвью деятельности юриста. Цицерон рассказывает нам, как он и другие юноши его поколения стояли учениками вокруг кресла Муция Сцеволы, собирая крупицы юридической мудрости, слетавшие с его губ, задавая вопросы и, несомненно, делая заметки относительно разъяснений, которые мудрец удостаивался давать. Другие ведущие светила были окружены подобными же группами. Два столетия спустя Гай, как принято считать, был преподавателем права и завоевал свою высокую репутацию во многом благодаря учебному трактату, который дошел до нас. И в еще более поздние времена две великие школы права в Бейруте и Константинополе были главными очагами юридической учености, а те, кто читал в них лекции, — одними из главных юридических светил римского мира. Четыре члена Комиссии, подготовившей Дигесты, были выбраны Юстинианом из числа этих преподавателей и получили почетное место сразу после Трибониана, председателя Комиссии. В Англии же, с другой стороны, преподавание права в течение последних полутора веков печально приходило в упадок и лишь в последние несколько лет подает признаки возрождения. Тем не менее очевидно, что практика преподавания имеет величайшую ценность для сочинения трактатов — не только потому, что она предоставляет мотив и повод, но и потому, что она способствует тому, чтобы книга была более систематичной и ясной, поскольку преподаватель во время лекции чувствует первостепенную необходимость логического расположения и четкого выражения. Самый лучший обзор английского права — краткий и всеобъемлющий одновременно — из всех, что когда-либо появлялись, книга судьи Блэкстона, основывался на устных лекциях, прочитанных в Оксфорде; и великие труды канцлера Кента и судьи Стори в Америке имели схожее происхождение. Достоинства этих двух последних авторов как раз и относятся к числу тех достоинств, которые стремится породить привычка к преподаванию. Не следует нам забывать и более недавний пример — небольшой, но исключительно проницательный и наводящий на размышления том лекций об Общем праве г-на Оливера Уэнделла Холмса, ныне главного судьи штата Массачусетс.

Главную причину меньшего числа в Англии юридических писателей, занявших ранг Источников Права, несомненно, следует искать в том факте, что высший юридический талант наиболее опытных людей изливался у нас по другому руслу, находя свое выражение в решениях Судей. Именно наша серия Судебных отчетов, разросшаяся ныне до многих сотен томов — массив права столь огромный, что немногие юристы владеют им целиком, — действительно соответствует трактатам великих римских юристов. Отчеты занимают в английских юридических штудиях место, в общем плане соответствующее тому, какое эти трактаты занимали в Римской империи. Они являются плодом труда аналогичного класса людей — тех, кто благодаря активной практике поднялся до высших мест в профессии. Люди в таком положении редко имеют досуг заниматься написанием юридических книг, да и побуждения к этому у них обычно нет, поскольку то, что они должны сказать, может быть адекватно выражено в их устных или письменных решениях. И хотя достоинства наших английских судебных решений не вполне совпадают с достоинствами великих римских учебников, все же решения наиболее выдающихся судей, взятые в целом, выдерживают сравнение либо с этими учебниками, либо с любым другим сводом законов, созданным в любой стране. По своей логической силе, в тонкой дифференциации, в широте кругозора, в точности выражения такие люди, как лорд Хардвик, лорд Мансфилд, лорд Стовелл, сир Уильям Грант, судья Уиллс, сир Джордж Джессел, лорд Кэрнс и лорд Боуэн — если взять лишь несколько имен из множества великих, — могут справедливо стоять в одном ряду с Папинианом или Ульпианом, с Потье или Савиньи.

Здесь не место для попытки оценить сравнительные преимущества прецедентного права и права, основанного на учебных пособиях. Однако можно заметить, что у них больше общего, чем может показаться на первый взгляд. Английские учебные пособия почти полностью представляют собой сборники судебных дел с вкраплениями комментариев. Иногда формулируется общее правило, которое может выходить за рамки судебных решений; иногда высказывается мнение по вопросу, не охваченному авторитетным источником. Тем не менее, судебные дела составляют суть книги. Я слышал, как один выдающийся судья нашего времени заметил, что самый простой способ кодифицировать право Англии заключался бы в том, чтобы придать силу статутов восьми или десяти устоявшимся учебным пособиям, таким, например, как «Завещания» Джармана, «Контракты» Читти, «Исполнители» Уильямса, «Товарищества» Линдли, «Коммерческое право» Смита, «Полномочия» Сагдена, «Прецедентные дела» Смита, «Толкование завещаний» Хокинса, «Домицилий» Дайси. Это мало что добавило бы к объему существующего английского права, поскольку упомянутые учебные пособия в действительности являются систематизированными сводами решений, разбросанных по сборникам судебных отчетов. Аналогичным образом, трактаты римских юристов содержат большое количество дел, то есть мнений, данных выдающимися юристами по наборам фактов, представленных им или воображаемых ими для демонстрации применения принципа. Сами римляне придавали высокий авторитет согласованной линии решений; и, несомненно, решения, вынесенные магистратами или императорами, попадали в учебные пособия и влияли на них, хотя мы не знаем, какие средства использовались для их записи. Фактически различие между английской и римской системами заключается главным образом в двух пунктах. У нас обязательная сила правила зависит от того, было ли оно фактически применено для разрешения конкретного дела. У римлян мнение, высказанное в res iudicata, не обязательно весомее, чем если бы оно было высказано любым другим способом. Оно действительно просто потому, что исходит от высокого юридического авторитета. Вероятно, в ранние имперские времена существовало различие между силой responsum юриста, подписанного, скрепленного печатью и представленного iudex, и мнением, выраженным любым другим способом тем же юристом, подобно нашему разграничению между той частью судебного решения, которая необходима для разрешения дела, и сопутствующими obiter dicta. Но любое такое различие, по-видимому, вскоре исчезло. И во-вторых, в то время как мнения английских юристов по правовым вопросам разбросаны по сотням томов и имеют лишь хронологический порядок, мнения римских юристов были собраны в систематические трактаты.

Римская система обладает достоинствами логического построения, последовательности и лаконичности; английская же, лишенная этих качеств, имеет преимущества в своей полноте, охватывающей огромное разнообразие обстоятельств, и в том, что она состоит из мнений, высказанных под бременем ответственности за отправление правосудия по конкретному делу. Более того, она представляет собой для студентов превосходную школу искусства применения принципов к фактам. Обе системы имеют недостаток неопределенности, поскольку в обеих может возникнуть конфликт взглядов, опирающихся на равный авторитет. В широком смысле можно сказать, что обе они проистекают из одного источника. Согласно немецким авторам, право, созданное юристами, проистекает из того, что эти авторы называют «правовым сознанием народа», и черпает свой конечный авторитет в обычае, то есть в молчаливом принятии народом определенных доктрин и правил. Мы в Англии делаем упор на его формальное признание судами как на доказательство его авторитета. Но в обоих случаях то, что становится признанным правом, прошло через мастерскую науки и было сформировано в ней. Именно знания и мастерство подготовленных профессионалов, будь то английские судьи или римские авторы учебных пособий, проделали ту работу, которую народ или суды от имени народа приняли.

IV. Магистраты и судьи как творцы права.

Теперь мы переходим к рассмотрению второго из трех великих источников права — должностного лица или магистрата. Он занимает промежуточное положение между юристом, с одной стороны, и верховной властью, будь то император или парламент, с другой, обладая большей полнотой власти, чем первый, и меньшей, чем вторая. На первый взгляд может показаться, что он не является самостоятельным видом, а представляет собой лишь частный случай законодательства верховной власти в государстве, действующей не напрямую (то есть не как субъект, провозглашающий правовые нормы), а опосредованно, путем делегирования своей законодательной функции лицу, облеченному ее властью и выступающему от ее имени.

Такой взгляд действительно разделялся некоторыми авторами. Однако ошибочность этого взгляда станет очевидной, когда мы приступим к изучению римских фактов в том виде, в каком их понимали римляне, и английских фактов в том виде, в каком их понимали в XV веке. Делегирование верховной законодательной власти какому-либо должностному лицу или магистрату, несомненно, может иметь место и часто происходит. В Англии, например, акты парламента иногда возлагают обязанность по созданию правил на должностное лицо, такое как лорд-канцлер, или на такой орган, как Совет судей Верховного суда, или на Тайный совет, то есть на министра, консультирующегося со своим постоянным штатом чиновников, который получает одобрение Короны в Совете на то, что он издает в форме приказа в Совете. Когда функция делегируется таким образом, правила или постановления, принятые во исполнение статута, имеют полную силу статута, который дал полномочия на их принятие. Здесь явление слишком распространено и слишком просто, чтобы нуждаться в объяснении или обсуждении. Совсем другое дело — утверждать, что законодательная деятельность магистрата всегда носит такой характер, являясь лишь примером осуществления делегированной власти. Этот взгляд исторически неверен в отношении римского магистрата — претора, цензора, эдила или кого бы то ни было еще, во-первых, потому, что он фактически не получал никакого подобного делегирования от народа; во-вторых, потому, что никто не предполагал, что он его получил. Его всегда отчетливо представляли действующим по собственной власти, какова бы она ни была, — вопрос, к которому мы должны вскоре вернуться. Это неверно и в отношении английского судьи — будь то iudices terrae судов общего права, когда они формируются в XII и XIII веках, или канцлера XV века, или, действительно, их современных преемников, учитывая, что теория английского права и конституции осталась в этих пунктах, по крайней мере, по существу неизменной. Эта теория заключается в том, что судьи судов общего права являются не чем иным, как должностными лицами, которые разъясняют и применяют общее право — совокупность обычаев, которые, как считается, известны народу и по которым народ живет, обычаев, существовавших в зачаточном состоянии столько, сколько простираются наши знания, большинство из которых не были формально воплощены в каком-либо законодательном акте, но которые всегда признавались обязательными. Такие обычные правила являются правом не потому, что они провозглашены таковыми судьями; напротив, судьи обеспечивают их исполнение, потому что они являются обязательным правом еще до их решения. Судьи никогда не получали делегированных полномочий от парламента. Насколько полномочия были делегированы им, это полномочия Короны. Но Корона не может уполномочить их и никогда не претендовала на то, чтобы уполномочить их создавать право. Это совершенно ясно в отношении судов общего права, которые являются лишь выразителями обычаев страны.

Случай со средневековым канцлером несколько иной. Он скорее нечто большее, чем просто выразитель права. Он фактически создает право своими исполнительными действиями. Но он делает это не в силу каких-либо прямо делегированных полномочий. В то время, когда было твердо установлено, что одна Корона не может (за исключением, возможно, некоторых немногих направлений — и даже это не признавалось Палатой общин) издавать законы, парламент, будучи далеким от того, чтобы давать даже косвенно какие-либо полномочия канцлеру, ревностно относился к его действиям и пытался ограничить их. Утверждать, что так называемые законодательные функции любого английского судьи возникают из комиссии, данной ему верховной властью, то есть парламентом, для их осуществления, — это искажение исторической истины и правовой доктрины, попытка поддержать ложную теорию воображаемыми фактами. Проще и безопаснее взглянуть на нашу систему в том аспекте, в котором она представала перед теми, кто был свидетелем ранних стадий ее роста, и признать существование особой формы правотворчества — той, которая естественно и неизбежно возникает из применения и отправления права, особенно когда это право в значительной степени является обычным, не воплощенным в формальных декларациях воли суверена. Если, следовательно, мы должны иметь теорию положения магистрата или судьи, определение его функций, мы должны скорее назвать его (как бы туманно ни казалось это выражение тем, кто предпочитает призрак точности субстанции истины) признанным и постоянным органом, через который разум народа выражает себя в формировании той части права, которую государственная власть формально не устанавливает. Он — их официальный рупор, чья главная обязанность — знать и применять право, но который, применяя его, расширяет и развивает его авторитетно, как юристы делают это менее авторитетно. Он представляет правовой интеллект нации, подобно тому как, согласно одной из теорий папских функций, епископ старой имперской кафедры представляет религиозный интеллект и духовную проницательность христианского сообщества на земле; и поэтому, подобно Папе, он представляет принцип того развития, направлять которое является его функцией. Как римляне называют своего претора живым голосом права, так и магистрат всегда, в Англии, как и в Риме, является голосом, посредством которого народ, конечный источник права, формирует и создает в деталях правила, которые кажутся подходящими для реализации их постоянного желания, чтобы право соответствовало их нуждам, будучи справедливым выражением отношений — социальных, моральных и экономических, — которые фактически существуют между ними. Магистрат отнюдь не является их единственным голосом, ибо они также выражают себя, особенно по неотложным вопросам, путем прямого законодательства; и чем больше они привыкают делать это, тем уже становится сфера деятельности магистрата. Но есть много вещей, которые законодательство не может сделать на ранних стадиях развития государства, отчасти потому, что отсутствует надлежащий механизм, отчасти потому, что вмешиваются политические разногласия, отчасти потому, что правовые идеи все еще текучи, изменчивы и непригодны для выражения в терминах, одновременно широких и определенных. Более того, даже в самых высокоорганизованных государствах всегда остаются вещи, с которыми законодательный орган не может удобно иметь дело, или где его действия должны постоянно дополняться, а возможно, даже корректироваться каким-то органом, который может работать более деликатным и экспериментальным образом.