Наконец, отправление правосудия претором-перегрином, который, несомненно, основывался главным образом на коммерческих обычаях купцов, которые из разных кварталов прибегали к Риму, и еще больше издание провинциальных эдиктов магистратами, которые были отправлены управлять провинциями в соответствии с системами, которые сочетали некоторые римские правила и принципы с другими правилами, которые принадлежали конкретной провинции, поставляли обильные материалы для наблюдения, в каких пунктах специальное и своеобразное право Рима согласуется с законами других народов и государств или отличается от них. Юристы были таким образом приведены, не теорией, а практическими потребностями дела, к применению и извлечению выгоды из сравнительного метода, не меньше, чем из трех других методов, перечисленных выше. И соответственно они на самом деле получили, без всякой атрибутики философии или науки, воплощенной в отдельных трактатах или показным образом преподаваемой как отдельный предмет, те самые дары и способности, которые систематическая и просвещенная схема юридического образования должна давать. Они не начинали с абстракций, как наши немецкие и шотландские друзья. Они не кололи, как Бентам и Остин, набор логических орехов в попытке разделить и определить материю и ведущие концепции права. Но они применяли к обращению со своими собственными конкретными правилами и проблемами мастерство общих принципов и любовь к гармонии и последовательности, которые по существу философски. Они были пронизаны чувством исторического роста и изменения, ибо разве не были перед ними отношения старого и нового во многих институтах — развитие формулы рядом с легисакцией, права народов рядом с цивильным правом, владения имуществом рядом с наследством, приобретательной давности рядом с узукапией? Единственная вещь, в которой можно сказать, что систематическая наука о праве могла бы помочь им, было расположение и распределение тем. Об этом они, конечно, мало заботились и мало делали. Но вкус к систематическому расположению никогда не был силен в древнем мире. Возможно, современная оценка его восходит к схоластической философии Средних веков, которая тратила много мыслей на то, что логики называли делением. Возможно, она была усилена более недавним прогрессом естественной истории, которая предоставляет в классификации животного и растительного царств величайший пример упорядоченных схем распределения, основанных на научных линиях.
Это превосходство римлян в сфере конкретного права подтверждает взгляд, к которому мы пришли, что содержание философии или науки о праве в целом невелико, будучи действительно ограниченным определением отношения права к этике и другим родственным отраслям философии, и исследованием некоторых фундаментальных правовых концепций, важных, несомненно, но не очень многочисленных. Твердая и существенная ценность юридической науки начинается в манипуляции материалом, представленным реальной системой права, в формировании старых обычаев так, чтобы примирить их с постоянно меняющимися потребностями народа. И это было доктриной и практикой величайших иностранных мастеров римского права в современное время. Это была доктрина Савиньи, который противопоставил свой исторический метод абстракциям современных гегельянцев, и она победила в борьбе. Я помню способ, которым она была передана мне одним из величайших из школы Савиньи, доктором Карлом Адольфом фон Вангеровым, чьи блестящие и стимулирующие лекции я слушал в Гейдельберге, теперь много лет назад. Вдохновленный моей шотландской и оксфордской подготовкой идеей, что для того, чтобы изучать предмет правильно, нужно начать с его метафизики, я спросил профессора, в один из дней, когда его студентам было разрешено посещать его, какую книгу по философии права (Rechtsphilosophie) я должен прочитать. Он поднял брови, пока они, казалось, не достигли верха его головы, и сказал с извиняющимся взмахом руки: «Я сомневаюсь, что этот вид чтения поможет вам в ваших юридических исследованиях. Я вижу мало пользы в нем. Но если вы действительно хотите изучать такую тему — ну, есть Naturrecht моего коллеги г-на доктора Редера: вы можете посмотреть на него». Почти все юристы, которым развитие современного римского права в девятнадцатом веке в Германии было обязано, придерживались схожего взгляда и тратили свои силы либо на те же вопросы, что занимали римских мудрецов, либо на применение римских принципов и доктрин к явлениям и условиям современного времени, и особенно современной торговли. Они были философскими в своем использовании аналитического и исторического методов, философскими, то есть по сравнению с лордом Куком или лордом Сент-Леонардсом, и они значительно улучшили деление и классификацию тем, которые мы находим в римских книгах. Но они беспокоили себя абстрактной философией права так же мало, как те два знаменитых судьи, или как те августейшие римляне, которые делили свое время между составлением юридических трактатов и консультированием императора по ордонансам, которые он издавал для всего цивилизованного мира.
Немало великих римских юристов (включая Юлиана, Папиниана и Ульпиана) заседали в императорской консистории и были практически не только судьями высшего апелляционного суда, но и законодателями. Оценка их научных заслуг должна включать эту ветвь их деятельности, будь то установление формы декретов, которые должны быть приняты Сенатом, или составление постановлений, которые должны быть изданы от имени императора. Ибо юридическая наука — это не просто либо изложительная с одной стороны, либо с другой — распределительная и корректирующая, обеспечивающая каждому то, что принадлежит ему, но также конструктивная и улучшающая, создающая правила, при которых общество может продвигаться неуклонно и плавно, может избавиться от устаревших доктрин, может найти новые факты, адекватно рассматриваемые под новыми правилами. Это было большим преимуществом для Империи, и тем, которое обеспечило некоторую компенсацию за отсутствие представительных законодательных органов, что дело законотворчества лежало в руках компетентных юридических экспертов. Законодательство предстает перед нами как являющееся прежде всего выражением воли народа, который знает, где жмет обувь, и имеет общий интерес, а не интерес монарха или привилегированного класса, в своих умах. Тем не менее мудрый деспот, с чистыми целями и командой лучшего юридического совета, может ожидаться, что будет законодательствовать в общих интересах, и большинство законодательства императоров в течение первых трех столетий, хотя оно часто было ошибочным в сфере финансового управления, было задумано в интересах населения в целом. Что было специально обязано юристам, которые советовали императору, была политика, которой следовали при внесении поправок в общее частное право и при приведении его в более упорядоченное и последовательное состояние. В этом отношении они оправдали свою претензию быть истинно научными. Работа по реформе права продолжалась на широких принципах, не спеша и не отдыхая, пока аномалии и несправедливость старой системы не были почти полностью устранены. Тем не менее долгое время в провинциях оставалось местное разнообразие права, которое соответствовало и уважало местные потребности и настроения населения. Никакая страсть к жесткой единообразии, кажется, не ослепила советников императора к истине, что первое дело права — способствовать благополучию народа и завоевать его доверие, а также командовать его послушанием. В этом отношении также они были не просто «жрецами справедливости», как они любили называть себя, но также достойными слугами науки. Римская империя поддерживала себя на Востоке более одиннадцати столетий после последнего из классических юристов. На Западе ее влияние пережило ее политическое существование, и ее право в частности стало фундаментом того, что стало преобладать над континентальной Европой. Поскольку это было во многом благодаря силе, полученной от ее правовой и административной структуры, что Восточная империя жила так долго, так постоянство римского права на Западе является некоторым доказательством привязанности народа к нему, и так его внутренних достоинств. Оба факта одинаково являются данью научному характеру системы и научному гению людей, которые сформировали ее. Ибо никакая система не могла бы пройти через изменения, которые претерпел Восток, или пережить штормы, которые обрушились на Запад, кроме той, которая благодаря доминированию ясных и широких принципов и симметричному развитию правил из этих принципов стала одновременно понятной, гибкой и последовательной.
Посмотрим, каковы выводы, к которым мы, этим несколько извилистым путем, были приведены.
1. Существует четыре главных метода изучения права — метафизический, аналитический, исторический и сравнительный.
2. Каждый из них имеет свою надлежащую сферу и свою отличительную ценность, даже если два последних имеют наиболее общую практическую пользу.
3. Все четыре должны найти место в полной схеме юридического обучения.
4. Два первых применимы только к рудиментам и к некоторым конкретным частям предмета, два последних полезны на всем его протяжении, и особенно когда их можно комбинировать.
5. Римские юристы настолько бегло касаются теоретической стороны права, что первый метод дает им лишь несколько общих фраз. Хотя их определения являются результатом анализа, они не используют второй метод формально или целенаправленно. Они свободно, хотя почти бессознательно, пользуются историческим методом. На одном из этапов развития своего права они в некоторой степени применяли сравнительный метод, к чему их подталкивали факты, с которыми им приходилось иметь дело. Однако они редко упоминают какое-либо право, кроме своего собственного.
6. Римляне, хотя и мало говорят о широких аспектах или так называемой философии права, фактически следуют ей в философском духе; и именно этому духу их система во многом обязана своим совершенством.
7. Их пример показывает нам, что не попытка обсуждать право метафизическим или абстрактным способом делает свод законов по-настоящему философским, а скорее способность формулировать общие правила так, чтобы они становились выражением правовых принципов, и прорабатывать эти правила в деталях таким образом, чтобы детали оставались в гармонии с принципами.
Иными словами, именно разумность, простота и внутренняя согласованность составляют совершенство правовой системы, а лучшие методы изучения — это те, которые настраивают ум юриста на поиск этих качеств и позволяют ему придерживаться золотой середины между умозрительностью и погоней за невозможным совершенством, с одной стороны, и рабским следованием букве закона — с другой.
XIII ВЗАИМОСВЯЗЬ ПРАВА И РЕЛИГИИ
МЕЧЕТЬ ЭЛЬ-АЗХАР
Современному европейскому миру религия и право кажутся скорее противоположными, чем родственными, а точек различия в них больше и они значительнее, чем точек сходства. Считается, что они противопоставлены друг другу так же, как свободное и спонтанное противопоставлено жесткому и принудительному, как то, что принадлежит внутреннему миру личной совести и чувств, противопоставлено тому, что принадлежит внешнему миру социальной организации и обязательных прав. Одно исходит от Бога и ведет к Нему, являющемуся началом и концом всей религиозной жизни; другое принудительно осуществляется государством, само же оно выстраивает и скрепляет его. Даже там, где речь идет о Божественном откровении, этот контраст сохраняется. Усилия, которые мы находим в Новом Завете, и особенно в некоторых посланиях святого Павла, направленные на примирение закона, данного Израилю, с установлениями Нового Завета, указывают на антагонизм и предполагают его. Благодать, то есть спонтанная доброта и милость Божья, ощущается как антитеза Закону; и только когда человеческая природа приходит в полное согласие с волей Божьей, эта антитеза исчезает, и мы обретаем совершенный закон свободы.
Более того, этот закон свободы вовсе не является позитивным правом, а заменяет его; ибо когда все люди становятся совершенными, необходимость в человеческом праве отпадает, поскольку их индивидуальные воли, находясь в согласии с волей Божьей, неизбежно должны находиться в согласии и друг с другом.
Этот антагонизм права и религии был заметен в отношениях между направлениями мысли, которым следовали служители религии, с одной стороны, и изучающие или практикующие право — с другой. В теологии реформаторов XVI и двух последующих веков «легализм» является упреком и противопоставляется свободе Евангелия. Читатели «Пути паломника» вспомнят роль, которую в нем играет старый мистер Законник. Духовенство склонно не любить юристов, обвинять их в ограничении свободы Церкви и стремлении сковать ее государственными оковами. Эрастианство, которым некоторые юристы и государственные деятели, как известно, гордились, является горьким упреком на устах церковников, в то время как юридическая профессия, со своей стороны, хотя ей всегда приходилось уступать первенство другому сословию, полагает, что Церковь нуждается в строгом контроле, охотно пользуется случаем ограничить действия ее служителей, часто подозревает их в попытках обойти или исказить закон и склонна выдвигать против них обвинения, более или менее бранные, в том, что они стремятся достичь своих (возможно, превосходных) целей незаконными или даже противоправными методами.
Однако в более ранние времена и во многих странах эти два направления мысли, две отрасли знаний, две профессии — будь то преподавательские или практические — были либо объединены, либо считались имеющими тесное родство. В низших формах организованного общества, подобных тем, что мы находим среди аборигенов Канады и Южной Африки, первым видом профессии, который появляется, обычно является профессия колдуна или практикующего магию, а зачатки священника развиваются из знахаря, представляющего собой самую примитивную форму врача. Но на этой стадии развития нет религии в собственном смысле слова, а обычаи, которые преобладают и являются материалом, из которого вырастет право, слишком немногочисленны, слишком грубы и слишком часто прерываются насилием, чтобы сформировать систему устоявшихся и гармонизированных правил. Когда, однако, религия и теология начинают выходить из суеверий дикого состояния, а обычай, уже устоявшийся и становящийся все более сложным по мере прогресса культуры, позволяет гражданскому обществу организоваться в институты, право и теология обычно обнаруживаются в тесном родстве. Право везде начинается с обычая. Многие обычаи, формирующие право, касаются богослужения, поскольку отношения, которые они регулируют, зависят от религии. Семья — это религиозный, а не только естественный организм, ибо она часто священна, и у многих народов она скрепляется общим поклонением, которое ее члены воздают духам своих предков. Отсюда максимы, регулирующие брак, отношения родителей и детей, а также переход имущества, имеют религиозную основу и являются предписаниями религии не в меньшей степени, чем нормами права. Отомстить за убийство близкого родственника — это долг, который благочестивый сын или брат обязан исполнить перед призраком убитого; в то же время убийство порождает законное право, осуществление которого путем принуждения к выплате надлежащей компенсации, взыскиваемой с убийцы или его сородичей, также удовлетворяет религиозное обязательство. Другие отношения людей друг к другу, не являющиеся изначально религиозными, становятся таковыми, будучи поставленными под сверхъестественную защиту. Там, где обещание или соглашение должно стать особо обязывающим, сторона, берущая на себя обязательство, приносит клятву, призывая Божественную силу, и, возможно, приносит ее у святилища или (как в Исландии) на храмовом кольце, или (как в Средние века) на мощах святого. Эти договоры не ограничиваются частными делами. Договоры заключаются таким же торжественным образом. Соглашения, подобные тому, что было заключено для поединка Париса и Менелая в «Илиаде», ставятся под санкцию богов посредством формального обращения к ним как к свидетелям. И когда человек, нарушивший такую клятву, внезапно умирает, его смерть приписывается гневу Сил, на попечение которых было отдано его обещание. В таких случаях жрец призываемого божества склонен становиться толкователем взятого обязательства или арбитром в вопросе о том, насколько оно было выполнено. Возможно, он становится хранителем объекта, для которого требуется безопасное хранение, или депозитарием объекта, право собственности на который оспаривается. Иногда, впрочем, знание обычаев и максим считается присущим скорее вождям или королям (поскольку они выступают в качестве судей и осуществляют исполнительную власть), чем жрецам. Но в этих случаях сама королевская власть имеет, если не жреческий, то священный характер, а жрец не играет ведущей роли в политической или социальной системе. Природа религии и ее более или менее мистическая направленность, конечно, имеют большое значение для места, отводимого жречеству в ранних обществах.
Там, где правовые нормы принимают форму письменных записей, воплощающих то, что, как считается, было передано народу либо непосредственно божеством, либо через мудрецов, признанных вдохновленными или направляемыми некоей божественной силой, святость права достигает своего максимума. Оно становится частью религии, и те, кто знает и разъясняет его, выполняют не только правовую, но и религиозную функцию.
В таких документальных записях право и религия часто настолько тесно переплетены, что их едва ли можно разделить. Многие правила являются светскими в одном аспекте и религиозными в другом, так что можно усомниться, какой именно мотив побудил их создать и какую цель они были призваны обеспечить. Регулирование церемониальной чистоты может иметь свое, возможно, забытое происхождение в соображениях санитарного характера. Жертвоприношение, предписанное как искупление за грех, может также действовать как гражданское наказание. Правонарушения против общины могут считаться прежде всего правонарушениями против божества и рассматриваться соответствующим образом; и частое наказание за то, что мы сейчас назвали бы преступлениями, заключается в предании преступника гневу сил подземного мира или лишении его защиты тех, кто правит верхним миром, и тем самым подвергании его изгнанию — старейшей из всех правовых санкций.