«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

Вторая линия действия — это роль, которую термины ius naturae и ius gentium сыграли в создании Международного права. Эта отрасль юриспруденции имеет двоякое происхождение. Она обязана частично обычаям, которые выросли среди морских наций в ходе торговли, вместе с обычаями и пониманиями, которые сформировались в дипломатическом общении Государств, частично доктринам, продуманным и изложенным чередой правовых писателей, из которых наиболее известными являются Гуго Гроций, Альберико Джентили, Лейбниц и Пуфендорф. Эти мыслители, обнаружив, что большие части поля международных отношений не покрыты ранее существовавшим обычаем, или что существующие обычаи часто были противоречивы, были вынуждены искать некое общее и постоянное основание, на котором можно было бы выстроить систему позитивных норм. Это основание нельзя было искать в законах какого-либо Государства или Государств, потому что никакие такие законы не могли иметь силу за пределами этих Государств, а то, что было нужно, было чем-то, что все Государства должны были соблюдать. Его также нельзя было прямо вывести из Имперского римского права, потому что Романо-Германская Империя стала лишь тенью самой себя, а старое римское право, будучи правом Государства (хотя и Мирового Государства), не содержало всех необходимых материалов, не говоря уже о том, что все имперское в ранней части XVII века рассматривалось с подозрением протестантами. Соответственно, Гроций и его преемники прибегли к Естественному праву как к закону, согласно теории античных римских юристов, основанному на разуме и действительному для всего человечества. Они использовали его обильно, и некоторые из них называли свои труды «Трактатами о законе Природы и Наций», используя старую фразу ius gentium в том, что начинало приниматься как новый смысл. Действительно, их желанием было представить это Естественное право как по существу Закон для Наций, т.е. закон, регулирующий общение наций. Между двумя концепциями всегда существовала тесная связь. Ибо хотя римские юристы имперских времен использовали термин «Закон Наций» для обозначения не права, применимого между нациями, а части права, которая применялась в пределах римских владений, все же они считали свой ius gentium не только созданным обычаями наций мира, но вместе с тем также обязательным для наций в целом, и действительно (за исключением некоторых особых пунктов) конкретным воплощением закона, который Естественный разум дает всему человечеству. Таким образом, название «Закон Природы и Наций» стало хорошо устоявшимся; и только в наши дни более точно описательный (если не совсем удовлетворительный) термин «Международное право», вытеснив старое название, приобрел всеобщее признание.

В-третьих, выражение Естественное право в сравнительно недавние времена получило в Германии, Франции и Италии значение Философии права, то есть метафизического основания правовых концепций и наиболее общих правовых доктрин. Некоторые наблюдения можно найти в другом месте этого тома по поводу этого Naturrecht или Droit Naturel, которому было посвящено много труда и мысли континентальными писателями, хотя очень мало — писателями Англии или Соединенных Штатов. Какую бы ценность ни имели труды этих писателей для метафизики или этики, они проливают сравнительно мало света на право в его собственном смысле. Изучение Права в целом, по-видимому, в наши дни будет практически полезным главным образом на его конкретной стороне, как то, что римляне называют ius gentium, то есть как сбор и исследование, критика и оценка норм, принятых цивилизованными нациями по темам, с которыми законодательство всех или большинства таких наций должно иметь дело. Другими словами, Сравнительная юриспруденция обещает больше плодов, чем абстрактные спекуляции об основаниях права.

IX. Заключение.

За исключением уст континентальных теоретиков, только что упомянутых, мы теперь редко слышим термин Естественное право. Он, по-видимому, исчез из сферы политики, как и из позитивного права. Фраза, которая была в XVIII веке мощным источником вдохновения для одних и набатом тревоги для других, теперь не призывается ни одной из двух школ мысли, которые осуждают или стремятся свергнуть существующие институты. Социал-демократы не апеллируют к Природе, возможно, потому, что они осознали, что никогда не было состояния общества, в котором вся собственность находилась бы в общей собственности крупных организованных сообществ, и, возможно, также потому, что они чувствуют, что столь сложная система, как та, которую они желают, не могла бы быть описана как естественная. Анархисты не апеллируют к Естественному праву, потому что их спор — с правом вообще, и те из них, кто достаточно образован, чтобы желать найти философскую основу для своих доктрин, также достаточно образованы, чтобы чувствовать, и достаточно честны, чтобы признать, что история, которая знает сегодня гораздо больше о первобытном человеке, чем век назад, не предоставила бы такой основы в любом естественном состоянии, которое она могла бы нам представить.

Тем не менее понятие иногда появляется, и должным образом появляется, в неожиданных местах. Британский Указ в Совете для Южной Родезии от 20 октября 1898 года предписывает судам этой территории «руководствоваться в гражданских делах между туземцами (т.е. кафрами) местным правом, поскольку это право не противоречит естественной справедливости или морали, или любому Указу, изданному Ее Величеством в Совете».

Имеет ли эта освященная временем концепция или будет ли она впредь иметь какую-либо практическую ценность для современного мира — вопрос дальнейший, но скорее для догадок, чем для обсуждения. Мы видели, какую хорошую работу она проделала для античного мира в разрушении расовых предрассудков, и в частности для римских юристов в предоставлении им философского идеала, к которому они могли стремиться в расширении и уточнении права Империи. Не следует забывать и о том, что в более поздние времена она иногда стимулировала сопротивление угнетению и исправляла тенденцию, всегда присутствующую среди юристов и в правящем классе, чрезмерно полагаться на традицию и защищать институты, которые стали несовместимыми с разумом и вредными для общего интереса. Этот вид работы, возможно, не кажется нужным от старой идеи в наши времена. Не так много риска, ни в Европе, ни в Северной Америке, что традиция будет сдерживать реформы, или что институты будут уважаться и поддерживаться только потому, что они существуют. Но наша планета может ожидать, даже по мнению самых пессимистичных физиков, просуществовать миллионы лет. Кто может сказать, что идея столь древняя, сама по себе простая, но способная принимать многие аспекты, идея, которая имела столь разнообразную историю и столь широкий диапазон влияния, не может иметь карьеру, зарезервированную для нее в долгом будущем, которое все еще лежит перед человеческим родом?

XII МЕТОДЫ ПРАВОВОЙ НАУКИ

Всякий, кто, услышав похвалу римскому праву как философской системе, приступает к его изучению и просматривает либо Corpus Iuris Civilis, либо труды современных немецких цивилистов, вскоре обнаружит, что задается вопросом: где же можно найти правовую философию римлян? Кто из них рассматривает этот предмет абстрактно? Где те общие взгляды на природу и сущность права, с которых должно начинаться философское его рассмотрение? И где та теория исторической эволюции и развития права, которая представляет собой другой метод рассмотрения юриспруденции в научном духе?

В оригинальных римских текстах или в тех современных книгах, где разрозненные нормы и максимы древних юристов были перегруппированы в систематической форме, едва ли найдется что-либо, отвечающее ожиданиям студента. В проэмии и вводном титуле «Институций» Юстиниана и в первых нескольких титулах его «Дигест» можно найти несколько изречений, более звучных, чем точных, о Справедливости, Природе и происхождении права. Ничего большего нет ни в Corpus Iuris, ни в каком-либо другом из немногих старых правовых трудов, которые сохранились. Нет никаких следов того, что какой-либо юрист когда-либо составлял трактат о том, что мы в Англии называем Общей юриспруденцией, а немцы называют Rechtsphilosophie или Naturrecht (Philosophie de Droit, Droit Naturel). Цицерон, который одно время намеревался написать книгу о гражданском праве, высказывает некоторые замечания по этому предмету, но они скорее философские, чем правовые, и, по-видимому, либо ни один поздний философ, будь то грек или римлянин, академик или стоик, не следовал по этому пути, либо трактаты тех, кто следовал, не были сочтены достойными сохранения или даже цитирования составителями «Дигест» Юстиниана.

Это отсутствие того, чего просвещенный современный мирянин, хотя, конечно, не профессиональный английский юрист, ожидает от утонченной и всеобъемлющей системы юриспруденции, поднимает вопрос, который те, кто приступает к изучению права, особенно в университете, несомненно, часто задают себе: пострадало ли римское право от отсутствия фундамента правовой философии, или этот фундамент действительно излишен, и может ли практически полезная и научно симметричная система права существовать без него?

Чтобы ответить на этот вопрос, давайте рассмотрим, что понимается под Философией права, или Наукой о праве в целом, концепциями, к которым было бы удобно ограничить термины Юриспруденция (или Общая юриспруденция), до сих пор несколько небрежно используемые, и каковы надлежащие отношения такой науки, с одной стороны, к работающей системе права, а с другой стороны, к принципам и соображениям, которые направляют законодателя.

Видя, что в каждой из так называемых моральных, или социальных, или политических наук существенной характеристикой является ее метод, и что именно обладанием методом должны проверяться ее претензии на то, чтобы быть наукой, нам лучше начать с вопроса, какой метод или методы признает и применяет наука о праве в целом; и если их больше одного, имеет ли какой-либо из них право считаться правильным методом. Поскольку право — это наука, направленная на практику, критерием правильности, очевидно, будет практическая полезность метода в создании системы права, которая должна быть симметричной, гармоничной и подходящей для нужд людей, чьи социальные отношения она должна корректировать и регулировать.

Обычно говорят о четырех методах, применяемых в правовой науке, а именно:

Метафизический или a priori метод.

Аналитический метод.

Исторический метод.

Сравнительный метод.

Эта классификация, несомненно, открыта для критики, но, будучи в фактическом употреблении, она может послужить нашим текущим нуждам.

Метафизический метод, который, не останавливаясь на поиске определения, мы можем описать как метод, принятый большинством немецких, французских и итальянских писателей по Философии права или «Естественному праву», начинается с исследования абстрактных идей Права и Закона в их отношении к Морали, Свободе и человеческой Воле в целом. Его можно, таким образом, рассматривать как ту отрасль метафизики, психологии, этики, возможно, также естественной теологии (согласно разграничению этих областей исследования, которое кто-либо может принять), которая занимается гражданскими отношениями людей друг к другу в наиболее общей и абстрактной форме этих отношений. Он переходит к рассмотрению фундаментальных правовых концепций или категорий предмета, таких как Суверенитет, Повиновение, Право, Требование, Обязанность, Правонарушение, Ответственность, и понятий, вовлеченных в определенные фундаментальные и универсальные правовые институты, такие как Семья, Собственность, Наследование, Брак, Договор, в каждом случае стремясь обнаружить этическое или психологическое основание концепции или института и выстроить институт в его простоте, чистоте и совершенстве на этом основании, определяя форму, которую он должен принять — то есть, которую Бог или Природа предназначили ему принять — в соответствии с его сущностью и внутренним созидательным принципом. На языке Платона он стремится обнаружить и описать Идею (εἶδος) концепции или института. В частности, этот метод рассматривает понятие Права со всех возможных сторон, связывая его с Божеством, с природой в целом, с природой человека, с семьей, с первоначальными социальными и политическими отношениями людей, и стремится таким же образом определить концепцию Обязанности и сущность Морального Обязательства, и причины, почему Обязательство привязывается к определенным человеческим отношениям, проистекает ли оно из этих отношений, например, из отношений Семьи, или, приходя из какого-то другого источника, придает им новое моральное качество. У некоторых философов метод распространяется на политику и обсуждает вопросы, некоторые из которых едва ли принадлежат к правовой сфере, например, права большинства против меньшинства; основания, на которых правитель может требовать подчинения, или те, на которых подданные могут должным образом сопротивляться или низлагать правителя; отношения гражданской власти к церковной власти, и пределы, в которых, в случае конфликта, повиновение причитается одной или другой, возможно, даже пределы, в которых законодатель может должным образом обеспечивать обязанности, прежде всего моральные.

Писателей, которые следовали этому методу, можно разделить на два класса. Некоторые остаются в поле абстракций. Постулируя несколько чрезвычайно общих идей или принципов, они развивают из них путем дедукции или экспликации остальную часть своей доктрины вплоть до таких правовых деталей, обычно скудных, которые они снисходят дать. Вся система есть, или кажется, вытканной из фундаментальных концепций автора. Другие, используя абстрактные термины с равной смелостью, при ближайшем рассмотрении оказываются на самом деле почерпнувшими свои понятия из конкретного и лишь обобщающими явления, более или менее многочисленные, которые они видели, слышали или о которых читали. Очевидно, что даже более откровенно абстрактные писатели первого класса на самом деле основываются во многом, часто в большей степени, чем они полагают, на наблюдении, ибо этого человек не может не делать, как бы он ни предпочитал «высокий априорный путь». Существует, однако, заметная разница между тем, как этот метод обрабатывается разными типами мыслителей. Некоторые парят так высоко через эмпиреи метафизики, что трудно связать их спекуляции с какой-либо конкретной системой вообще. Другие порхают так близко к твердой земле позитивного права, что мы можем (так сказать) видеть их сидящими на камнях и обнаружить взгляд, который они принимают на вопросы, с которыми практический юрист или законодатель должен иметь дело.

Ценность книг, обильных на Континенте Европы, но редких в Англии и Соединенных Штатах (хотя немного менее редких в Шотландии), которые были составлены писателями этой школы, будет оцениваться по-разному теми, кто наслаждается спекуляцией ради нее самой, и теми, кто считает ее пустой тратой времени, если она не приносит плодов в виде истин определенной практической полезности. Если принять последний критерий ценности, важность этих трактатов нельзя поставить очень высоко. Листва роскошна, но плоды скудны. Энергичный и изобретательный ум, несомненно, каким бы образом он ни рассматривал предмет, стимулирует мысль у студента и, вероятно, выскажет справедливые и наводящие на размышления замечания, которые могут быть сохранены как практически полезные. Поскольку некоторые блестящие мыслители, во главе которых стоят Иммануил Кант и Г. В. Ф. Гегель, приняли этот метод при рассмотрении Философии права и дали мощный импульс многим способным ученикам, было бы глупо и самонадеянно пренебрегать их трактатами. Тем не менее общим выводом английских юристов было то, что не многое можно почерпнуть из размышлений такого типа. Они определенно трудны для чтения; и урожай, собранный ими, мал по сравнению с затраченным временем. Прокладывая свой путь через, или, как некоторые сказали бы, играя в прятки в лесу призрачных абстракций, этот метод держится слишком далеко от поля конкретного права, чтобы пролить много света на трудности и противоречия, с которыми сталкивается студент любой данной системы. Тем не менее, хотя это общий характер школы, есть некоторые книги, относящиеся к ней, в которых можно найти правовые концепции, проанализированные с остротой, которая не может не отточить ум читателя, и другие, которые нагромождают много изобретательного и тонкого мышления вокруг точек, где право и этика приходят в контакт, некоторые правовые проблемы являются также и этическими проблемами. Даже студент, который испытал много разочарований, не будет легко отказываться от надежды, что какой-нибудь юрист с даром к спекуляции однажды применит этот метод — сам по себе метод с законными претензиями на уважение — чтобы создать книгу, более близкую к реальностям предмета, чем любая, которую видели последние два столетия. От такого человека можно ожидать большего, чем от метафизика, который думает, что понимает право. Высшие и более редкие дары, несомненно, нужны для метафизики, чем для права; действительно, даже высокий поэтический гений не так редок, как действительно оригинальный гений для спекуляции. Но юрист, который поднимается в метафизику, имеет, по крайней мере, свой корпус практических знаний, чтобы удерживать его на пути здравого смысла: метафизик, имеющий дело с правом, может легко потеряться в одних лишь словах.

Аналитический метод, находящийся в заметной, а порой и пренебрежительной оппозиции к методу, который мы рассматривали, оставляет метафизику и этику в стороне и исходит из конкретного, то есть из фактического состояния права, каким оно предстает перед нами сегодня. Он берет термины, будь то общеупотребительные или технические, которые находятся в текущем обороте. Он стремится определить эти термины, классифицировать их, объяснить их коннотацию, показать их взаимосвязь. Разумеется, когда он пытается — а он обязан пытаться — быть логичным, он часто вынужден модифицировать существующую терминологию и придавать некоторым словам новый специфический и технический смысл или даже изобретать совершенно новые термины.

Этот метод, хотя в своей наиболее очевидной и рудиментарной форме он настолько опирается на здравый смысл, что более или менее использовался всеми, кто размышлял или писал о праве, и, возможно, применялся в Египте еще при Четвертой династии, наиболее известен нам как метод, который смело и энергично использовал Иеремия Бентам и который впоследствии был провозглашен основанной им школой единственным полезным способом работы с предметом. Эта школа оказала услугу юридической науке в Англии тем острым «восточным ветром» критики, который она обрушила на наше право и который в конечном итоге выкорчевал немало старых и, вероятно, прогнивших деревьев. Они пробудили интерес к обсуждению общих правовых доктрин, которого недоставало в течение первых трех четвертей прошлого столетия. Но они впали в две серьезные ошибки.

Они заложили основы юридической науки в так называемой теории полезности, которая, здравая она или нет, не имеет ничего общего ни с аналитическим методом, ни с позитивным правом. Во-первых, это теория человеческого действия, которая по праву принадлежит к этике или психологии; и, во-вторых, в той мере, в какой ее можно считать влияющей на право, она затрагивает не классификацию и изложение, и не применение права (за исключением случаев, когда она может способствовать толкованию), а создание права. Иными словами, она относится не к юристу, а к законодателю. Ее место — в качестве практического руководства к науке, которую мы называем принципами законодательства. Но в этом применении она не является новым открытием, ибо все законодатели во все времена заявляли, что руководствуются ею, и многие искренне стремились к этому. Целесообразность, если использовать более старый и менее формальный термин, — это принцип, очевидный в законодательстве и опасный в праве, ибо, хотя комментатор может должным образом использовать его, судья может легко злоупотребить им. То, что Бентам, который был прежде всего реформатором, непрестанно настаивал на доктрине полезности, пока почти не раздавил свой юридический анализ под тяжестью своей этической теории, было, возможно, естественно. Он действительно пытался создать теорию законодательства. Но Джон Остин, самый выдающийся из его профессиональных учеников, был скорее писателем о праве, чем реформатором, поэтому в его случае этот недостаток менее извинителен. Действительно, Остин довел эту привычку до крайности, ибо он счел необходимым, обосновав право полезностью, отождествить полезность с законом Божьим, в чем он уклоняется в область естественной теологии и фактически повторяет ошибку, которую он порицал у римских юристов, предполагая естественное право в качестве основы правовых доктрин. Так что Бентама и его самого немцы не без оснований называют авторами «теорий естественного права».

Вторая ошибка этой школы заключалась в чрезмерном доверии к современным английским понятиям и терминам. Они не расширили свой кругозор достаточно далеко ни в прошлое, ни на правовые системы других времен и стран. Бентам, конечно, был в основном занят планами реформ и не претендовал на звание юриста. Остин заслуживает признания за то, что обратился к римскому праву и искал в нем те общие идеи, которых, как он находил или думал, что находил, не хватало английскому праву. К сожалению, он не полностью овладел римской системой; и его чрезмерная самоуверенность выдала его в догматическую придирчивость, которая была неуместна, даже когда он разоблачал ошибки Блэкстона, и была еще менее простительна, когда он изливал презрение на светил римского права. Он не осознавал, насколько глубоки некоторые трудности правовой теории, и не понимал, что есть концепции, которые безопаснее описывать, чем пытаться определить. Отсюда его решения иногда грубы, а его усилия, сами по себе весьма похвальные, в стремлении к точности склонны терпеть неудачу из-за недостатка тонкости. По ряду фундаментальных вопросов, таких как происхождение и сущность права и природа суверенитета, Остин явно неправ, и самые выдающиеся из тех поздних авторов, которые начинали как его ученики, были в значительной степени заняты тем, что отрекались от его ошибок и исправляли их.

Поистине великой заслугой английской аналитической школы — заслугой, которая, несомненно, была главным источником ее влияния, но о которой мы сейчас рискуем забыть, — была ее разрушительная энергия. Когда Бентам начал свою карьеру, прецедентное право, которое царило безраздельно, рассматривалось юридической профессией в целом, хотя, конечно, не такими людьми, как лорд Мэнсфилд, как просто вереница прецедентов. Никакая идея философского упорядочения, тем более литературной отделки, не начала воздействовать на эту массу —

‘Quum neque Musarum scopulos quisquam superarat,

Nec dicti studiosus erat.’

Блэкстон, действительно, оказал огромную услугу, представив в умеренном объеме и изящным слогом полный обзор права. Но он привнес недостаточное понимание истории и философских принципов, и еще меньше точного анализа, в свое изложение, находя мало что критиковать и ничего, что требовало бы поправок в правилах и процедуре, которые полвека спустя мало кто осмеливался оправдывать. Этот благодушный оптимизм, который довольствовался любым объяснением, потому что принимал существующее право как наилучшее из возможных, спровоцировал Бентама. Он пишет с видом человека, который имеет полное право сердиться; и эта традиция перешла к Остину, к чьему времени более грубые скандалы в праве начали устраняться.

Между Бентамом и Остином есть одно заметное различие. У Бентама был не только энергичный, но и плодотворный и изобретательный ум, острый и находчивый, хотя иногда искаженный или склонный к тому, что сейчас называют «чудаковатостью». Он роняет множество ценных мыслей по ходу дела. Остин бесплоден. Мало или совсем нет наводящих на размышления мыслей, которые можно почерпнуть там, где он прошел. Его сухая, настойчивая итерация, с ее честной борьбой за точность терминов, имеет определенную ценность как умственная дисциплина, точно так же, как испытанием для выносливости является пересечение каменистой и безводной пустыни. Одна пожилая шотландская леди утешила свою подругу, которую протащили две мили в сломанном экипаже взбесившиеся лошади, замечанием, что это, должно быть, был ценный опыт. Но обычно лучше получать дисциплину из книг, которые также дают полезные знания. В Остине нет ничего такого, что нельзя было бы в наши дни найти изложенным лучше в других местах. Большинство недавних авторитетов теперь согласны с тем, что его вклад в юридическую науку на самом деле настолько скуден и настолько переплетен с ошибками, что его книга больше не должна занимать место среди тех, что предписаны для студентов.

Как же тогда, можно спросить, случилось, что Бентам и даже Остин произвели большое впечатление на некоторые сильные умы в прошлом поколении? Бентам — потому что он был первым человеком, у которого хватило мужества осудить искусственность, абсурдность и несправедливость нереформированного права и процедуры Англии. Немалая часть заслуг в реформах, которые осуществили Ромилли, Брум и их соратники, принадлежит человеку, который начал призывать к ним за целых тридцать лет до этого. Остин — потому что в его время систематическое изучение права, и в частности юридическое образование, были в Англии почти вымершими. Не было преподавания права ни в старых университетах, ни в Лондоне. Хотя более грубые злоупотребления процедурой были устранены, тонкости специального процесса, а также многословные и крайне искусственные сложности оформления сделок все еще процветали, и право рассматривалось как лес деталей, через который было бесполезно, даже если бы это было возможно, прокладывать пути для следования студента. Ученик старого реформатора, который привнес в новое предприятие преподавания и систематизации права веру в доктрины реформатора и рвение к общим принципам, не без оснований встретил сочувствие и уважение со стороны жаждущей молодежи, которая верила, и справедливо верила, что практика права, как и его содержание, выиграет от применения к нему независимой и бесстрашной критики. Этим служением Остин заслужил нашу благодарность и заслуживает того, чтобы его вспоминали с уважением. Поэтому, хотя юридические труды Бентама и его учеников сейчас имеют лишь исторический интерес, мы не должны забывать, что они побудили людей обращаться с правом в новом духе и что те, на кого они повлияли, имели большое отношение к созданию современных школ права и внедрению новых методов подготовки к профессиональной деятельности.

Третий метод — исторический. Вместо того чтобы принимать право как данность, подобно двум другим предыдущим методам, он стремится найти, как право возникло и выросло до того, чем оно является. Он видит в праве продукт времени, зародыш которого, подобно зародышу государства, существует в природе человека как существа, созданного для общества, и который развивается из этого зародыша в различных формах в соответствии с окружающими влияниями, которые воздействуют на него. Хотя право, возможно, не было создано государством, оно по мере своего роста стремится стать все более тесно связанным с государством как функцией энергии последнего. Хотя его ведущие доктрины и фундаментальные институты в некоторых отношениях по существу одинаковы во всех цивилизованных сообществах, все же каждая данная система, с точки зрения историка, вечно меняется, растет и приходит в упадок, как в своей теории, так и в своей субстанции, т. е. как в идеях, которые создают и лежат в основе правовых концепций и правил, так и в конкретных формах, которые эти правила приняли, не меньше, чем в институтах, посредством которых такие правила приводятся в исполнение.

Польза исторического метода при применении к любой данной системе права двояка.

Он объясняет многие концепции, доктрины и правила, которые никакая абстрактная теория или логический анализ не могут объяснить, потому что они проистекают не из общего человеческого разума и природы вещей, а из особых условий в стране или народе, где возникло рассматриваемое право. Все право — это компромисс между прошлым и настоящим, между традицией и удобством. Следовательно, чистый анализ, поскольку он имеет дело только с настоящим, никогда не сможет полностью объяснить какую-либо правовую систему.

Это не означает, что исторический метод — это просто запись случайностей. Напротив, он стремится устранить или, по крайней мере, свести к должным пропорциям тот элемент случайности, который проистекает из личных причуд и произвольной воли отдельных законодателей. Он мыслит национальный характер и обстоятельства национального роста как творческие силы, продуктом и выражением которых является право, будучи само по себе живым организмом, который, в свою очередь, помогает формировать сознание народа. Соответственно, он показывает, что каждая нация, а не отдельные люди, какими бы могущественными они ни были, является через то, что немцы называют своим правосознанием (Rechtsbewusstsein), творцом и создателем своего права.

Вторая заслуга этого метода заключается в указании на то, что концепции и правила, которые преобладают в любое данное время, какими бы очевидно разумными и полезными они ни казались ныне живущему поколению, не всегда будут казаться таковыми, но должны претерпеть те же изменения и упадок, которые испытали предыдущие правила. Он учит нас никогда не осуждать прошлое за то, что оно не является настоящим, и никогда не забывать, когда мы хвалим настоящее, что оно тоже когда-нибудь станет прошлым. Это одна из тех прописных истин, которые люди всегда забывают применять и о которых законодателям, в частности, нужно часто напоминать.

Риск, в основном присущий историческому методу, заключается в том, что он склонен впадать либо в чистое антикварство с одной стороны, либо в общую политическую и социальную историю с другой. Некоторые обвиняют его в замедлении прогресса путем оправдания прошлого. Те, кто выступает против реформ, часто злоупотребляли им: точно так же, как им злоупотребляют те, кто, смягчая преступления, останавливаясь на «так называемых условиях эпохи», притупляют все моральные различия. «Судя Фалариса, — как сообщается, сказал один современный лектор, — мы не должны забывать, что моральный стандарт времени Фалариса не является стандартом нашего собственного». Тем не менее история, когда она объясняет и должна оправдывать прошлое, оправдывает его как прошлое и не должна считаться защищающей его для целей настоящего.

Однако слабым местом исторического метода применительно к науке или философии права является то, что он более применим к праву любой конкретной страны, чем к теории права в целом, ибо детали правовой истории настолько различаются в разных странах, что требуются огромные знания и необычайная архитектоническая сила, чтобы объединить их общие результаты для целей всеобъемлющей теории. Действительно, я сомневаюсь, что какой-либо человек с необходимыми способностями (если не считать, возможно, Рудольфа фон Иеринга) уже создал трактат по юриспруденции или философии права с помощью этого метода. Это, однако, может быть сделано, и поэтому, несомненно, будет сделано когда-нибудь. Все случается в конце концов.

Наконец, существует так называемый сравнительный метод, который является самым молодым из четырех. Он занимается пространством так же, как исторический метод занимается временем. Он собирает, изучает, сопоставляет понятия, доктрины, правила и институты, которые встречаются в каждой развитой правовой системе, или, по крайней мере, в большинстве систем, отмечает пункты, в которых они согласуются или различаются, и стремится тем самым построить систему, которая будет естественной, потому что она воплощает то, что люди, в остальном непохожие, согласились считать существенным, философской, потому что она проникает глубже слов и имен и обнаруживает тождество субстанции при разнообразии описания, и полезной, потому что она показывает, какими конкретными средствами цели, которые преследуют все (или большинство) систем, были достигнуты наилучшим образом. Этот процесс в чем-то похож на тот, которому мог следовать римский претор при построении общей или теоретической части своего права народов (ius gentium). Если, действительно, мы должны предположить, что претор когда-либо на самом деле изучал законы различных соседей Рима, то он был одним из основателей этого метода, хотя, конечно, римские комиссары, которые, как говорят, были отправлены изучать законы других стран перед децемвиральным законодательством, опередили его в этой попытке.

Сравнительная наука юриспруденции, однако, предстает в двух формах. Одна из них должна, подобно науке сравнительной грамматики, просить помощи у истории, ибо изучение различий между двумя системами становится гораздо более полезным, когда видно, как возникли различия, и это может быть объяснено только социальной и политической историей. Эта форма может считаться расширением исторического метода, который она напоминает тем, что помогает нам отделить то, что является локальным, случайным или преходящим в правовой доктрине, от того, что является общим, существенным и постоянным, и тем самым обеспечивая некоторую безопасность против узкого или поверхностного взгляда. Это действительно историческое изучение права в целом; и, подобно истории, оно не направлено на практические цели.

Другая форма, хотя она не может обойтись без помощи истории, потому что различия между законами разных стран необъяснимы без знания их источников в прошлом, имеет более узкий диапазон во времени, будучи направленной на современные явления. Она имеет, кроме того, явно практическую цель. Она начинает с установления и изучения правил, фактически действующих в современных цивилизованных странах, и переходит к показу того, какими средствами эти правила решают проблемы, по существу одинаковые в этих странах. Например, она берет такую тему, как ответственность работодателя за действия своего служащего, или структуру и управление корпоративными компаниями, сравнивает постановления, которые она находит во Франции, в Германии, в британских колониях и в штатах Американского Союза, указывает на их различия и стремится определить, какой способ решения трудностей предмета является самым простым и наиболее вероятным для успешной работы на практике. Следующим шагом было бы проверить каждый законодательный эксперимент результатами, которые он обеспечил в каждой стране. Здесь, однако, задача становится более сложной и требует качеств у исследователя, которые не совсем те, что нужны юристу.

То, что сравнительный метод делает для юридического обучения и юридической теории, он делает в своей впервые упомянутой и исторической форме. Как бы обширны ни казались материалы, они на самом деле несколько скудны, потому что в мире было не так много различных типов правовой системы или доктрины, и немногие из них достигли высокого развития. От древних и давно ушедших систем мало что осталось, и это немногое не очень полезно для этой конкретной цели. Есть некоторые фрагменты старого кельтского права из Ирландии, с большими фрагментами старого тевтонского права, главным образом из Исландии, Норвегии, Фрисландии и Каролингской империи, некоторые старые славянские земельные и семейные обычаи, помимо того, что можно почерпнуть из древних книг Индии, и того, что было недавно обнаружено в Египте, в глиняных табличках Вавилона и в надписях среди руин греческих городов. Из современных систем, с другой стороны, есть, помимо тех, что имеют тевтонское происхождение, практически только три, заслуживающие упоминания: индусское право, которое было полностью развито только в двух или трех направлениях; мусульманское право, которое является дефицитным на некоторых сторонах, которые мы сочли бы наиболее важными; и римское право, которое сейчас охватывает все те части цивилизованного мира, которые не охвачены английским правом, включая континент Европы и колонии европейских наций (некоторые британские колонии, а также французские, голландские, немецкие и португальские), за исключением тех, которые лежат в умеренных частях Северной Америки и в Австралазии. Поэтому, насколько касаются доктрины права в его цивилизованных и развитых формах, подходящих для прогрессивной современной нации, сравнительный метод фактически ограничен сравнением английских и римских концепций и правил. И фундаментальные идеи и принципы самого английского права были в некоторых департаментах настолько затронуты римским правом, что их едва ли можно рассматривать как независимый материал для сравнительного изучения.

Именно когда мы покидаем область правовой философии и юриспруденции в целом ради области частностей и деталей, начинается практическая ценность сравнительного метода. Изучение различных способов, которыми экономические и социальные проблемы решались в недавнее время и которыми регулировалась торговля и сдерживалась преступность, является в высшей степени интересным и полезным. Но это не совсем тот вид юридического изучения, который мы здесь в первую очередь рассматриваем. Несомненно, то, как вопросы ответственности, вменяемости и небрежности, если взять знакомый пример, решаются в законах разных стран, проливает свет на общие юридические концепции и на линии, которым суды должны следовать при развитии этих сложных отраслей любой конкретной системы. Но в целом эта часть сравнительной юриспруденции относится скорее к области законодательства, чем к области права; и, как уже отмечалось, полезность для практического руководства результатов, которые дает изучение законодательства различных цивилизованных государств, несколько снижается трудностью определения того, сколько из этих результатов, будь они хорошими или плохими, в каждом случае объясняется законодательными актами, а сколько — социальной и экономической средой, в которой действуют эти акты.

Если мы собираемся попытаться оценить относительную ценность этих четырех методов для создания теории, философии или науки о праве, мы должны начать с определения того, для кого такая наука предназначена и кому она будет полезна.

Три вида лиц будут в первую очередь и непосредственно извлекать выгоду из того, что такая наука будет построена на лучших принципах, а именно: преподаватели и студенты права, практикующие юристы, включая как адвокатов, так и судей, и творцы права, т. е. законодатели и составители законопроектов. Законодатели, однако, будь то монархи или члены законодательных собраний, в современных странах редко стремились приобрести какие-либо специфически юридические знания, хотя некоторые лица, которые заседают в законодательных органах современных стран, обычно обладают ими. Таким образом, мы должны думать скорее о двух других классах, то есть о ценности научной теории для облегчения приобретения юридических знаний обучающимся и о ее ценности в помощи практикующему юристу (будь то адвокат или судья) применять их с точностью, проницательностью, изобретательностью и оперативностью. Предлагая этот критерий, я не намерен игнорировать важность, которая принадлежит философии каждой великой отрасли обучения, как цели самой по себе, помимо всех практических выгод, которые могут быть извлечены из нее. Эта важность, однако, как говорят римляне о свободе, res inaestimabilis, вещь слишком драгоценная, чтобы получить оценку в любой признанной валюте. Практическая полезность, с другой стороны, может быть проверена и оценена, поэтому именно к практической полезности этой науки в превращении людей в полных хозяев права нам лучше ограничить наш взгляд.

Все четыре метода являются законными и могут применяться в истинно научном духе. Поэтому ни один из них не следует ни игнорировать, ни принижать. Если, однако, мы будем судить о них по их плодам, мы обнаружим, что исторический дал лучший урожай. Метафизический склонен быть не просто абстрактным, но расплывчатым и умозрительным. Из трактатов, в которых он применялся, лучшие, действительно, не следует считать пустыми. Разбросанные по немалому их числу, можно найти острые и наводящие на размышления замечания. Они способствуют здравому анализу своей трактовкой этических проблем: и иногда они представляют то, что на самом деле является соображениями практической целесообразности, замаскированными в одежды священнического трансцендентализма. Трудность, которая запрещает многим из нас уделять больше внимания этим книгам, — это краткость жизни. Много таланта, иногда высокого порядка, ушло на их создание. Но они, и не только немецкие, ужасно трудны для чтения.

Аналитический метод держится гораздо ближе к реалиям права и пригоден для прояснения наших идей. Его английские приверженцы, однако, как правило, нуждались в широте взглядов и пытались навязать определения фактам, вместо того чтобы позволить фактам диктовать определение. Они оказались не на высоте тонкости природы (ибо право также является продуктом природы), и это во многом потому, что они пренебрегли материалами для индукции, которые поставляет история.

Сравнительный метод (как уже отмечалось) страдает от нехватки материала для целей философии права в целом и на практике становится изучением римских концепций с помощью света из Англии в тех департаментах английского права, которые были наименее затронуты Римом, и некоторых проблесков с Востока и из законов древних европейских народов.

Исторический метод, с другой стороны, по крайней мере, может быть надежным источником фактов. Факты всегда полезны, когда люди обучены их использовать. Дело исторической критики — дать эту подготовку, точно так же, как дело логики — научить людей анализировать текущую концепцию и различать различные смыслы, в которых может использоваться термин.

Если ставится вопрос — как следует использовать эти четыре метода, или некоторые из них, или один из них, для целей юридического обучения и формирования юридического ума и способности справляться с юридическими проблемами, не можем ли мы ответить на него примерно так?

Философия или теория права должна начать с определения места права среди человеческих или моральных, в отличие от физических, наук и должна исследовать его отношения с психологией, этикой, политикой и экономикой. Поскольку это исследование начнется с общего обзора природы человека и общих идей, которые он формирует, оно подпадет под сферу того, что мы назвали метафизическим методом.

Понятия и концепции, которые существенны для права и лежат в основе всех систем, будут затем исследованы, и в частности следующие фундаментальные концепции — право, обязательство, долг, ответственность, закон, обычай. Некоторые предпочтут вывести эти концепции метафизическим методом из явлений человеческой природы и принципов, которые связывают эти явления. Некоторые предпочтут начать с текущих понятий, воплощенных в текущем языке, и прийти к правильным определениям, анализируя значение, передаваемое каждым термином, и излагая факты, которые он призван охватить. Какой бы метод ни был принят — а между ними меньше реальной разницы, чем может показаться из приведенного здесь описания, — исторический метод должен сопровождать и помогать применению любого из них. Ибо хотя целью исследования является получение утверждения, которое будет адекватным и точным для науки о праве как полностью развитого продукта цивилизованных обществ, нам всегда нужно, чтобы история предостерегала нас от предположения, что наши нынешние понятия достаточно широки и достаточно обладают элементами необходимости и постоянства, чтобы гарантировать, что наши положения будут в целом истинными и позволят нашим определениям попасть в то, что действительно существенно. Некогда популярное определение права как приказа государства является примером опасности забвения прошлого, ибо тот факт, что оно было бы явно неверным на определенных стадиях политического развития, показывает, что оно не опирается на достаточно широком фундаменте.

От этих общих концепций исследование перейдет ко второму порядку идей и категорий, более специфически и чисто юридических, таких как собственность, владение, договор, деликт, брак, опека, рабство, передача имущества, залог, удержание, приобретательная давность, наследование, продажа, товарищество, хранение, преступление, мошенничество, небрежность. Здесь мы подходим еще ближе к правилам конкретных систем. Немецкий метафизик может, несомненно, вывести абстрактную идею собственности или договора из общих принципов, которые он ранее изложил в своей спекулятивной трактовке предмета. Сократический аналитик может, проверяя текущие термины и фразы и раскрывая значения, заключенные в этих терминах, прийти к их определениям. Но исследование концепций и определение терминов должны быть в основном основаны на изучении фактов, которые в одной или нескольких реальных правовых системах охватывают эти концепции. В этом изучении исторический метод может оказать эффективную помощь, потому что правила, фактически регулирующие в любой данной системе все отношения, обозначаемые этими терминами, обязательно будут иметь что-то нерегулярное или кажущееся произвольным в себе, что-то, что чистый разум не подсказал бы. Формы, например, которые владение, наследование и залог приняли как в римском, так и в английском праве, имеют много особенностей, объяснимых только путем прослеживания причин, которые их породили. Определение, которое юрист предложит для целей своей науки о праве в целом, будет избегать таких особенностей, но он не может позволить себе быть невежественным относительно них или их происхождения, иначе он может упустить какую-то сторону их значимости.

Хотя в теоретической юриспруденции роль истории в целом вторична, она, тем не менее, незаменима. Ибо история показывает нам случаи, когда вещи, которые на самом деле различны, идут под одним и тем же именем, и другие случаи, когда вещи, которые на самом деле одинаковы, идут под разными именами, случаи, когда правило было расширено за пределы, и другие, где оно не было расширено до своего надлежащего или естественного диапазона, и таким образом она направляет юриста, объясняя факты, на которых он должен основывать свою теорию. Сравнительный метод оказывает аналогичную услугу, предотвращая его от придания слишком большого значения особой форме, в которой доктрина или институт предстает в конкретной системе, историю которой он изучает, и в целом указывая на тождество субстанции или эффекта в сочетании с разнообразием формы или выражения.

Все вышеназванные категории, концепции или институты, вместе с некоторыми другими второстепенного значения, принадлежат к науке о праве в целом, потому что они появляются в каждой полностью развитой системе. Когда, однако, мы переходим к более частным вопросам, становится все труднее устанавливать общие доктрины или предлагать общие правила, применимые ко всем сообществам, потому что детали должны быть урегулированы со ссылкой на потребности и обычаи данного сообщества, и то, что подходит одному, вряд ли подошло бы другому. Здесь, следовательно, философия или наука юриспруденции попрощается со студентом, передавая его тем, кто преподает право Англии, Шотландии, Франции или России, как бы то ни было, и призывая его помнить о применении общих принципов, которые он освоил, к критике деталей, которые он с тех пор будет занят изучением.

Принципы, которые составляют науку или теорию права в целом, могут быть адекватно изложены в умеренном объеме. Предмет не является большим, если только писатель не распространяется в этику с одной стороны или не накапливает исторические детали с другой. И не в знаниях, которые должны быть даны, будет заключаться главная ценность изучения; она скорее в обучении использовать правильные методы правильным образом. Прежде чем он будет погружен в детали, студент должен приобрести привычку искать принципы, анализировать термины, осознавать, что правовые доктрины все выросли из грубых начал и будут меняться дальше. Эти способности послужат ему, когда он войдет в область технического права, которая является областью менее разума, чем авторитета. И авторитет, хотя его можно назвать разумом прошлого, правит не потому, что он является разумом, а потому, что он имеет санкцию прошлого заявления.

Аргументы, основанные на разуме вещей или на тенденции исторического развития, не помогут на практике против позитивного правила, содержащегося ли в статуте или выводимого из решенного дела. Редко, действительно, рассудительный адвокат будет взывать к разуму или истории, если только, возможно, при аргументации перед Палатой лордов по пункту, по которому существует мало авторитетов. Но при рассуждении из решенных дел, и даже при толковании статутов, его мастерство в методах, уже описанных, сослужит ему хорошую службу. Не следует также забывать, что судья и автор учебников имеют каждый из них важные функции в направлении развития права. Когда вопрос должен быть решен относительно того, по которому авторитет скуден или решения противоречивы, юрист, принадлежащий к любому из этих классов, может применить философский склад ума, сформированный его теоретическими исследованиями, к задаче поиска решения, которое будет здравым и долговечным, потому что оно соответствует принципу и стоит на истинной линии исторического развития.

Вернемся теперь, когда мы набросали схему теории или науки о праве в целом, к вопросу, с которого мы начали, страдали ли римляне, которые никогда не создавали никакой такой теории или науки, от ее отсутствия. Если они страдали, почему мы хвалим их трактовку права, и почему, в частности, мы называем ее философской трактовкой? Если они не страдали, что становится с важностью науки или теории для современного юриста? Почему он должен вообще беспокоиться об этом?

Что же мы восхищаемся в римских юристах и в римском праве в целом?

Характерными достоинствами римского права — и я говорю, конечно, только о частном праве, ибо публичное или конституционное право должно рассматриваться отдельно — являются его разумность и последовательность. Оно пронизано духом здравого смысла. За исключением двух департаментов, отцовской власти и рабства, его правила почти всегда соответствуют соображениям справедливости и целесообразности. Очень мало что нужно оправдывать как результат исторических причин. Даже рабство и Patria Potestas, первое универсальное в древнем мире, второе настолько глубоко укоренившееся среди римлян, что его невозможно было полностью искоренить, в более поздние века настолько неуклонно и тщательно смягчаются, что большая часть их старой суровости исчезает. Моральный тон права, в целом, так же высок, как у любой современной системы; и в некоторых немногих пунктах выше нашего собственного. Под его последовательностью я подразумеваю гармонию и симметрию его частей, поддержание через множество деталей ведущих принципов, гибкость, с которой эти принципы адаптируются к меняющимся потребностям времени, места и обстоятельства. Так что превосходство юристов заключается в их ясном практическом смысле, в атмосфере просвещенности и того, что можно назвать интеллектуальной вежливостью, которая пронизывает их. Большинство из них выражают себя с лаконичной аккуратностью и отделкой, которая дает нам суть их взгляда в немногих и самых простых словах. Они не любят того, что является произвольным или искусственным, принимая за свою цель то, что они называют элегантностью (elegantia iuris), пластическое мастерство (так сказать) в развитии принципа, который придает праву характер искусства, сохраняя гармонию, избегая исключений и нерегулярностей. Тем не менее они никогда не жертвуют практическим удобством ради своих теорий, и их уважение к авторитету не мешает им постоянно стремиться исправить дефекты права, как оно перешло от их предшественников.

В этих отношениях римское право и римские юристы классической эпохи (первые два с половиной столетия Империи) могут считаться более философскими, чем наше собственное право или его светила. Наше право, равное римскому в своем чувстве справедливости и в своей тонкости, и в некоторых отношениях явно превосходящее римское, является также гораздо более крупной и сложной структурой, поскольку оно должно регулировать гораздо более сложное общество. Но оно имеет меньше симметрии и последовательности, больше запутанности и искусственности, чем римское: и немногие из наших правовых писателей могут быть поставлены на один уровень с величайшими из классических юристов. Сравните лорда Кука, например, или лорда Сент-Леонардса с Папинианом или Гаем. Лорд Сент-Леонардс был человеком, которым очень восхищалась профессия, и его книги обеспечили авторитет, непревзойденный, если вообще равный, любыми другими юридическими трудами века. Его знания были огромны, и они были детальными. Его трактаты показывают ту же остроту и изобретательность в аргументации из дел, которую демонстрировала его судебная карьера. Но эти трактаты — просто накопление деталей, неосвещенных и неразбавленных никаким изложением общих принципов. В литературном стиле, и не меньше в складе и качестве его интеллекта, он суров и придирчив, но его частая неясность должна быть вызвана меньше недостатком ясного мышления, чем тем фактом, что наши юридические учебники так редко стремились к совершенству литературной формы, что этот знаменитый адвокат по делам не имел перед собой идеала ясности или отделки. Лорд Сент-Леонардс не является исключительным примером. Тот здравый и очень ученый юридический автор, которого ранняя викторианская эпоха так высоко ценила, г-н Джон Уильям Смит (Leading Cases и Contracts Смита), иллюстрирует те же тенденции.

Теперь достоинства, которые мы отметили в римском праве и римских юристах, во многом являются достоинствами метода. Изложение причин, которым приписывается превосходство римского права, потребовало бы долгого отступления, и я рассматривал эти причины в другом месте. Поэтому ограничимся юристами. Они рассуждают и пишут как люди, которые были тщательно обучены, которые были проникнуты широким и либеральным взглядом на право, которые имеют философию, анализ и чувство исторического развития в равной степени в своем распоряжении. Они наделены, по сути, качествами, которые, как мы пришли к мысли, должен прививать курс теории или науки о праве. Как же тогда они приобрели эти качества?

Во-первых, изучением философии. Хотя наши данные едва ли оправдывают общее утверждение, кажется вероятным, что многие из юристов, особенно те, кто вырос в Риме, получили инструкции по греческой философии. Было высказано предположение, что немало из них исповедовали доктрины Портика. Во всяком случае, концепция природы как силы или совокупности тенденций, побуждающих и направляющих прогресс права, была им знакома и, по-видимому, повлияла на их идеи. Затем, путем поиска и просеивания правовых терминов и максим, того, что можно назвать экзетастическим методом, они отточили лезвие своего ума и придали ясность своим понятиям. Как философская, так и риторическая подготовка, данная молодым людям, способствовала привычке к анализу; и диспуты, которые происходили среди юристов, стимулируемые противоречиями двух великих школ, сабинианцев и прокулианцев, несомненно, обучали людей диалектике, в которой составление и расчленение определений играют немалую роль. История права, по-видимому, не преподавалась, и относительно некоторых частей их более ранней правовой истории римляне поздней Империи могли знать меньше, чем мы знаем сегодня. Набросок, взятый из Помпония, который мы имеем в начале Дигест Юстиниана, некритичен и во многих пунктах дефектен. Но эти юристы, благодаря своему изучению развития принципов справедливости через действия претора, имели подготовку в историческом методе, которая должна была быть исключительно полезной. В течение последних двух столетий Республики и первого столетия Империи право Рима постоянно изменялось и развивалось гораздо меньше сравнительно грубым методом законодательства, чем деликатными методами толкования, обсуждения и издания преторских эдиктов, и развивалось таким образом, что новое всегда прибывало до того, как старое уходило, так что процесс эволюции был всегда перед их глазами, и его уроки были им знакомы.