«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

То, что я попытался сделать в этом вводном изложении, — это показать, как зарождалось понятие Природы как силы, управляющей как социальными, так и физическими явлениями, и указать на то огромное влияние, которого оно достигло к тому времени, когда Рим стал господином мира. Давайте теперь обратимся к римлянам и зададимся вопросом, что они понимали под Естественным правом, как эта концепция сформировалась в их руках и какое практическое применение они ей нашли.

Римская концепция имеет два источника: один исторический, другой теоретический. Я начинаю с исторического, который является более ранним по дате и несравненно более важным [36].

III. Римское «Право народов».

Задолго до того времени, как город на Тибре стал бесспорным господином Италии, Рим начал привлекать множество чужеземцев, которые не обладали даже тем квалифицированным видом гражданства (обобщаемым словами connubium и commercium), который включал в себя способность создавать семейные узы и вступать в деловые отношения по римским правилам. Эти чужеземцы или иноземцы (peregrini) изначально не имели гражданских прав, ни публичных, ни частных, но тем не менее они вели дела с римскими гражданами, продавали им, покупали у них, давали и брали деньги в долг, вступали в товарищества, действовали в качестве факторов или суперкарго, составляли завещания, давали или получали легаты. Подобным же образом некоторые из них вступали в браки с римскими гражданами и связывались различными семейными узами. Римским судам необходимо было разбираться с отношениями, и в особенности, конечно, с деловыми отношениями, которые при этом возникали. Тем не менее суды не могли применять к ним нормы чистого римского права, поскольку предварительным условием для совершения определенных формальных действий по этому праву, для обладания определенными юридическими отношениями и (в некоторых видах исков) для использования надлежащих процессуальных форм было то, чтобы совершающее лицо или обладатель являлся полноправным гражданином. Соответственно, римские суды, когда им приходилось отправлять правосудие между этими чужеземцами или между ними и гражданами, были вынуждены отыскать определенные принципы и правила, которые могли бы направлять их действия так же, как принципы и правила чистого римского права направляли их при общении с гражданами.

Явление наличия разного права для чужеземцев и для граждан кажется нам, современникам, странным на первый взгляд, поскольку в современных цивилизованных странах обычное частное право применяется без особого внимания к национальности или подданству вовлеченных лиц, причем закон страны применяется регулярно, за исключением случаев, когда может быть показано, что домицилий стороны в иске, либо тот факт, что контракт был заключен применительно к иному закону, чем закон суда, осуществляющего юрисдикцию, либо местонахождение имущества, с которым совершаются сделки, требуют применения какого-то другого (то есть иностранного) закона [37]. Но в древнем мире иностранцы повсюду стояли на ином уровне по сравнению с гражданами не только в отношении политических, но и в отношении частных гражданских прав; чувство гражданства было гораздо более интенсивным в малых сообществах, и не существовало такого узаконенного братства, какое Христианская Церковь впоследствии сформировала для Средних веков и современного мира [38]. Действительно, именно Римская империя и Церковь, взятые вместе, впервые породили идею права, общего для всех подданных и (позже) для всех христиан, — права, воплощающего права, которые подлежат судебной защите в судах каждой цивилизованной страны.

Каким же образом римские магистраты находили право, необходимое им для вышеупомянутой цели? Поскольку они не могли применить собственный закон, они также не могли выбрать закон какого-либо из государств, окружавших Рим, поскольку лица, между которыми должно было вершиться правосудие, происходили из великого множества государств и племен, каждое из которых имело свое собственное право. Будучи не в силах заимствовать, они были вынуждены создавать. Они, по-видимому, создавали — я говорю «по-видимому», поскольку наши знания об этом предмете далеко не полны, — беря те общие принципы справедливости, честной игры и здравого смысла, которые, как они обнаруживали, признавались другими народами наряду с их собственными, и придавая силу тем торговым и другим подобным обычаям, которые, как они находили, преобладали среди чужеземцев, проживающих в Риме. Таким образом, они постепенно выстроили совокупность правил и систему судопроизводства, которая, хотя и напоминала их собственную систему во многих общих чертах, была менее техничной и больше соответствовала практическому удобству и общему пониманию человечества. Они назвали это Правом народов или человечества (ius gentium) [39], не в смысле права, действующего между нациями (то, что мы назвали бы Международным правом [40]), а как общего или универсального права, точно так же как выражение nusquam gentium означает «нигде вообще» [41]. Это закон, которым пользуются народы в целом и который они способны постичь. Каждый из этих народов или сообществ — тосканцы, умбры, греческие города Южной Италии, карфагеняне и так далее — имел свой собственный закон с определенными особенностями, которые никто другой не был обязан знать или, возможно, принимать. Но принципы добросовестности и справедливости лежали в основе законов всех них и признавались в них, так что это Право народов представляло собой общий элемент, разделяемый всеми, и каждый мог быть доволен тем, что его судят по нему. Таким образом, оно приближается к тому, что греки называли «общим законом человечества». И все же его нельзя отождествлять с этим законом, ибо оно мыслится как нечто конкретное, опирающееся исключительно на тот факт, что люди его соблюдают, и возможно, не всегда согласующееся с абстрактной справедливостью.

Нам нет необходимости исследовать здесь вопрос, на который наши данные действительно не позволяют ответить, какими практическими методами или процессами римские суды действовали при формировании этого Права народов; производили ли они на самом деле — и если да, то в какой степени — расследования обычаев и правил тех народов, с которыми они вступали в наиболее тесные контакты; или же они довольствовались следованием общим принципам справедливости и полезности; или же они руководствовались в основном собственным правом, отбрасывая его формализмы, но сохраняя его сущность. Все три метода могли использоваться в той или иной степени. Но, вероятно, главным образом на них влияли обычаи, которые они находили фактически признанными торговцами различных национальностей, проживавшими в Риме. Прежде чем суды вмешались в отправление правосудия среди чужеземцев, коммерческая практика, несомненно, создала совокупность обычаев, которые фактически соблюдались, хотя им еще не было придано эксплицитное и обязывающее санкционирование. Это можно проиллюстрировать тем фактом, что большая часть нашего собственного торгового права основана на обычаях купцов, которые английские суды, видя их признание честными торговцами в качестве фактически обязательных, видя, что контракты заключаются с учетом них и что они фактически понимаются как условия, подразумеваемые в таких контрактах, стали приводить в исполнение, рассматривая их как поистине часть контракта. Этот процесс превращения обычая в закон активно продолжался вплоть до времен лорда Мэнсфилда, про которого говорили, что он и присяжные в Гилдхолле в Сити Лондона создали немалую часть английского торгового права. Так и английские чиновники, когда они начали вершить правосудие среди торговцев в Индии, обнаружили ряд обычаев, которые фактически соблюдались, и выстроили свод права из этих правил плюс их собственные представления о том, что является честным и справедливым, наряду с теми воспоминаниями, которые они сохранили о принципах английского права [42].

Несомненно то, что римляне не принимали в законодательном порядке никаких частей этого нового Права народов. Оно строилось исключительно практикой судов и деятельностью юристов; и оно приобрело определенную форму лишь в эдиктах Преторов и Эдилов [43]. К концу Республики оно достигло значительных размеров и задолго до этого срока начало оказывать мощное влияние на развитие права, принадлежащего исключительно гражданам и потому называвшегося ius civile. Те изречения профессиональных юристов относительно ius gentium, которыми мы располагаем, относятся к более позднему времени, а самым ранним авторитетом, упоминающим его, является Цицерон. Он говорит, что «наши предки разделили закон граждан и право народов, причем то, что присуще гражданам, тем самым не является частью права народов, тогда как то, что относится к праву народов, должно принадлежать и закону граждан» [44]; и в нескольких других пассажах он противопоставляет два вида права, отмечая в одном месте, что ius gentium, подобно части ius civile, является неписаным, то есть не включенным в статутные постановления [45]. Он говорит о нем как о своде позитивного права, опирающегося на обычай и соглашение, но, к сожалению, не сообщает нам, каким образом сформировалась та его конкретная часть, которую отправляли римские суды. Мы можем, однако, сделать обоснованный вывод о том, что процедура магистратов по предоставлению исков и допущению возражений в определенных случаях была главным инструментом, посредством которого оно приобрело определенную форму, а материалы (как уже отмечалось) поставлялись главным образом теми привычками деловых отношений, которые возникали у чужеземцев, проживавших в Риме, в их общении с римлянами и друг с другом, в их сделках и передачах имущества, в формах и условиях, касающихся займа, залога, купли-продажи и найма, — причем такие условия обычно воплощались в документах, которым придавался специфический юридический эффект. Говоря в целом, основой или источником лежащих в основе принципов ius gentium в отношении коммерческих вопросов являлись добросовестность и здравый смысл, а в отношении семейных вопросов и наследования — естественная привязанность.

Этот очерк, сколь бы кратким он ни был, достаточен для того, чтобы показать, как римляне были приведены к конкретному и практическому рассмотрению явления, которое мы рассматривали с его абстрактной стороны, а именно: различия между обычаями и законами, которые по существу общи для всех (более или менее цивилизованных) сообществ, и теми, которые свойственны только одному или лишь немногим. То, что поражало греческого мыслителя, размышлявшего о состоянии средиземноморского мира в V или IV веке до нашей эры, а именно — виртуальное единообразие в одних обычаях и законах и бесконечное разнообразие в других, поражало каждого римского магистрата, которому приходилось председательствовать в городских или провинциальных судах в течение III и II веков до нашей эры. Грек сформулировал философскую теорию: римлянин, будучи правителем, был вынужден создать работающую систему. Но у грека было мало поводов применять свою теорию; а римлянин и не думал строить свою систему на какой-либо теории вообще. Его ius gentium рос, распространялся и приносил плоды, и уже оказывал влияние как на старое право самого Рима, так и на отправление правосудия римскими судами в провинциях до того, как (насколько нам известно) кто-либо додумался связать Закон природы с Правом народов.

IV. Связь Закона природы с Правом народов.

Эта связь относится к последним дням Римской Республики и, вероятно, была обусловлена тем возросшим интересом к философии и этике, которым последняя была столь обязана литературной деятельности Цицерона, бывшего не только государственным деятелем и оратором, но и страстным приверженцем философии и плодовитым автором на философские, особенно этические темы. Сейчас модно критиковать Марка Туллия. Вероятно, его критиковали и в его собственное время. Ученые закоснелые юристы, бывшие его соучениками под началом авгура К. Муция, несомненно, говорили о нем — подобно тому, как, по слухам, Сагден отозвался о лорд-канцлере Броуме, — что если бы только он немного знал о праве, он знал бы хоть что-нибудь обо всем. И греческие философы, с которыми он любил беседовать, вероятно, намекали друг другу, когда их красноречивый покровитель отсутствовал, что в конце концов никакой римлянин никогда не станет мыслителем. Мы можем признать долю истины в обеих критических оценках. Но Премудрость оправдана всеми чадами своими, и Цицерон пережил как юристов, так и философов своего времени. Его алчный и емкий интеллект, вращавшийся вокруг политических и правовых, а также метафизических и моральных изысканий и использующий блестящий стиль для популяризации и придания привлекательности всему, к чему он прикасался, способствовал такому распространению идей греческих спекулятивных мыслителей, что они оказали на римский ум более сильное влияние, чем когда-либо прежде, и тем более тогда, когда в поколении, следовавшем за его собственным, карьера политического отличия через судебное, сенатское и трибунное красноречие начала закрываться в результате роста абсолютной монархии. Действительно, собственные философские трактаты Цицерона были порождены тем уходом от активной политической жизни, который вызвало возвышение Юлия Цезаря; и их сочинение было побуждено (как он сам говорит нам) стремлением стимулировать угасающий общественный дух его более молодых современников.

Теперь теория Закона природы, предложенная Гераклитом и Сократом, более активно проповедовавшаяся Зеноном и Хрисиппом, широко обсуждалась и распространялась в течение столетий между Аристотелем и Цицероном. Ее принятию и влиянию способствовали изменения, происходившие в мире: эллинизация Азии, смешение религий и мифологий, а также более легкое и частое общение между странами Западного и Восточного Средиземноморья, которое позволяло народам лучше узнавать друг друга. Это учение, хотя и не ограничивавшееся одними стоиками, приобрело у них особое значение и стало краеугольным камнем их этического учения. Моральный долг они практически выводили из Закона природы или отождествляли с ним. Цицерон, хотя он и не назвал бы себя стоиком, по существу перенимает их язык в этом пункте и делает особый упор на Природу как на источник высшего закона и морали, призывая на помощь это учение в своих речах и излагая его в трактатах [46]. У него Закон природы проистекает от Бога, врожден всем людям, старше всех веков, везде одинаков, не может быть никоим образом изменен или отменен. Он является основой всей морали. Он должен был бы предписывать положения позитивного закона гораздо шире, чем он это делает на самом деле, и придавать этому закону более высокий и поистине моральный характер. Мы могли бы ожидать от Цицерона, если не отождествления его с ius gentium, который он противопоставляет особому праву Рима, то во всяком случае описания его как источника и прародителя ius gentium. Однако на деле он этого не делает, хотя не раз приближается к этому [47]. Ius gentium является для него частью позитивного закона, хотя и гораздо более широкой по своему охвату, чем ius civile, тогда как Закон природы — вещь всецело эфемерная, вечная, неизменная, не нуждающаяся ни в какой человеческой власти для своего поддержания, фактически являющаяся тем «законом, написанным в сердцах людей», о котором говорит апостол Павел.

Хотя Цицерон был самым плодовитым и красноречивым автором среди тех римлян, которые занимались изучением философии в его поколении, он отнюдь не был одинок. Большинство видных государственных деятелей, ораторов и авторов занимались этическими спекуляциями; и это в равной степени справедливо для ведущих умов следующего столетия. Великие юристы эпохи Августа и пост-августовского периода, такие как Антистий Лабеон, Массурий Сабин и Кассий, ссылаются на Закон природы как на уже знакомый источник права. Действительно, действовали два фактора, которые придали философии большую значимость, чем та, которой она, пожалуй, когда-либо обладала до того или обладала после. Поскольку вера в старые религии практически исчезла в образованных классах, требовалась какая-то замена, и наиболее чистые и серьезные умы искали ее в философии. Поскольку карьера политической жизни в ее прежней свободной форме была закрыта сосредоточением всей реальной власти в руках одного лица, которое вскоре было признано юридическим сувереном, люди все больше и больше склонялись к тому, чтобы искать утешения, наслаждения или во всяком случае занятия в изучении метафизики и этики. Юриспруденция по-прежнему преследовалась многими из наиболее мощных и культивированных интеллектов; и философия была не только главной частью образования, получаемого такими людьми, но и требовала значительной части их времени и мыслей. Они были настолько пропитаны ею, что как ее методы, так и ее принципы неизбежно должны были влиять на их отношение к правовым вопросам — выступают ли они в качестве авторов, магистратов, советников монарха или разработчиков законодательства. Идея Закона природы как источника морали и истинного основания всех гражданских законов, идея всего человечества как образующего одно естественное сообщество, гражданами которого являются все и в котором все равны в глазах Природы — эта идея проникала в умы мыслящих людей, независимо от того, были ли они убежденными сторонниками какой-либо философской школы. Она принималась как общепринятая истина и потому предполагалась и упоминалась без приведения доказательств в ее пользу — сколь бы далеко ни отстоял от нее тот идеал, на который она указывала, от реальных фактов этого мира.

Рост и принятие этого учения можно сравнить с процессом, посредством которого определенные понятия, ныне довольно широко принятые почти во всех цивилизованных странах, прокладывали себе путь в течение последних двух столетий. Таковы доктрины, известные в Америке как принципы Декларации независимости, а во Франции как принципы 1789 года. Такова доктрина свободы индивидуальной совести и вытекающей отсюда неправомерности религиозных преследований. Эти доктрины начали утверждаться (особенно в Англии) в течение XVII века. Они распространялись медленно и постоянно отвергались сильными мира сего, но ныне они фактически приняты по существу всеми мыслящими людьми. Мало кто считает необходимым аргументировать их в свою пользу; однако они весьма далеки от того, чтобы обеспечить свой полный эффект, ибо в некоторых странах правители отказываются их применять, а почти во всех странах они признаются подверженными исключениям, которые затрудняют их полное применение. Они представляют собой скорее идеал, к которому, как считается, движется общество, нежели позитивную основу, на которой построено существующее общество.

Однако, хотя римляне более раннего имперского периода видели, что их концепция Закона природы еще очень далека от воплощения в таком мире, какой существовал тогда, они также обнаружили в тех изменениях, которые произошли с этим миром, многое, что рекомендовало эту концепцию как истинную и здравую. Расширение римского владычества завершало процесс, начатый завоеваниями Александра Великого. Восточные религии вторгались на Запад; греческий и латынь стали всемирными языками; торговля свела вместе все средиземноморские народы; нации и национальности смешивались и в конечном счете сплавлялись в общем подчинении Риму. Провинциал поднимался по мере того, как старый римский гражданин опускался, так что равенство становилось все ближе и ближе. Старые взаимоисключающие системы гражданства и права казались устаревшими; и вместе с ними традиционное благоговение перед древними правовыми институтами квиритов уходило даже из консервативных умов юристов [48]. В частности, идея сообщества всего человечества, в противовес малым гражданским общинам былых дней, начала приближаться к воплощению в великой империи, которая собрала под своим крылом всех цивилизованных людей, обеспечила им мир, порядок и справедливое отправление законов и предоставила каждому — какова бы ни была его раса, язык или место рождения — возможность сделать карьеру почетного честолюбия на гражданской и военной службе, карьеру, возможности которой включали даже само императорское достоинство.

Для этого всеохватывающего содружества, этой societas omnium hominum, о которой писали греческие философы и Цицерон и которая обрела конкретную форму в Римской империи, казалось бы, требовался какой-то общий закон, поскольку понятия права и государства коррелятивны [49], согласно изречению: Quid est civitas nisi iuris societas [50]? Теперь существовал закон, который действительно мог применяться ко всем римским подданным, как негражданам, так и гражданам, и который предполагался законом, общим для всех людей, как закон, которым пользовались все народы и который поэтому применялся римскими судами там, где были затронуты лица вне круга римского права в строгом смысле. Подобно тому как закон Рима черпал свой авторитет из воли народа, выраженной ли эксплицитно в постановлениях или негласно в обычаях и согласии, этот общий закон покоился на обычае, на понимании и воле совокупного человечества, засвидетельствованной их практикой; и его источник был поэтому тем, который соответствовал и удовлетворял взгляду на то, что сообщество является источником права. Теперь этим общим законом человечества был ius gentium. Хотя фактически он собирался и формировался римскими судами, он считался представляющим сущность права, которое преобладало среди различных соседних народов, и обычаев, которые здравый смысл и потребности торговли санкционировали среди людей вообще, где бы они ни жили. Он мыслился как общий для всего человечества (ius commune omnium hominum [51], omni humano generi commune [52]), или как закон, который существует среди всех народов (ius quod apud omnes populos peraeque custoditur [53], ius quo gentes humanae utuntur [54]). Он был применим к лицам, не имевшим прав граждан ни в каком городе (ἀπόλιδες) [55]. Он был ровесником самого человеческого рода (cum ipso humano genere proditum [56]). Во всех этих отношениях он противопоставлялся ius civile, точно так же как Закон природы (ius naturale) противопоставлялся схожим образом. Наконец, это был закон, который создал естественный разум (ius quod naturalis ratio constituit [57]). Когда этот пункт был достигнут, он стал практически тождественен Закону природы, и это тождество, неявно намеченное в замечании Цицерона о том, что согласие всех народов должно считаться законом природы [58], было формально провозглашено юристами по меньшей мере уже во времена Адриана. В «Институциях» Юстиниана это отождествление завершено.

Третья концепция, к которой еще не было обращений, способствовала этому слиянию, а именно концепция Справедливости (aequum et bonum, aequitas). Справедливость означает для римлян беспристрастность, правильное чувство, внимание к существенной, в противовес формальной и технической, справедливости, тот тип поведения, который получил бы одобрение человека чести и совести. Она дополняет идею высшего вида права, добавляя третий элемент или, скорее, третий источник — тот, который проистекает из груди человека и представляет его естественное чувство справедливости, его сочувственное благожелательное чувство по отношению к своим ближним. Таким образом, мы можем сказать, что, с точки зрения теологии или метафизики, этот универсальный или Естественный закон предписан Богом или Природой. С точки зрения истории и политической науки, он проистекает из воли человечества, которое, организовавшись в нации, создало его обычаем и практикой. С точки зрения этики и психологии, он представляет тенденции и привычки типичного доброго человека, который желает относиться к своему ближнему так, как он хотел бы, чтобы относились к нему самому. Совпадение этих трех потоков происхождения или линий мысли расширяет концепцию, определяет ее, придает ей, взятой в целом, гармоничную симметрию. Таким образом, она становится полноценной как со своей теоретической, так и со своей практической стороны.

У римских юристов лучшей эпохи мы отмечаем три качества, не всегда объединяющиеся в юристах: любовь к теоретическому совершенству, привязанность к древнему обычаю и чувство практического удобства. Первое избавило их от тирании второго, второе умерило их преданность первому, третье нашло среднее между ними двумя и руководило ими в согласовании принципа с фактом. Слияние понятия Естественного права как этического стандарта поведения и идеала хорошего законодательства с понятием права, сформированного обычаями и одобренного здравым смыслом всех наций как воплощающего то, что практически полезно и удобно, удовлетворило как философские, так и исторические инстинкты юриста. Если бы аналогичное сочетание идей и привычек наблюдалось у английских юристов XVII и XVIII веков, наш правовой прогресс был бы более быстрым и, если допустимо такое выражение, более упорядоченным и ритмичным.

V. Отношение Естественного права к Общему обычному праву.

Существуют однако заблуждения, против которых мы должны быть начеку, осмысляя и оценивая это отождествление Естественного права с суммой того, что является общим в обычаях человечества.

Во-первых, это не было полным отождествлением. Были некоторые пункты, в которых Естественный закон и Право народов расходились, и один из них имел глубочайшее значение. Этим пунктом было Рабство. Оно было всеобщим в древнем мире и потому должно было считаться частью ius gentium. Но философы указывали (еще до времен Цицерона), что оно противоестественно [59]. Здесь, следовательно, имеется обширная сфера, в которой санкция Природы не могла быть востребована для этой части ius gentium в той же мере, в какой ее нельзя было востребовать для значительной части ius civile. Рабство, говорит один юрист, есть институт Права народов, посредством которого один человек подвергается праву собственности другого вопреки природе [60]. И когда мы обнаруживаем, что суровость старого закона о рабстве смягчена, это всегда объясняется уважением к природе и человечности, а не к чему-либо в ius gentium. И римские юристы действительно идут так далеко, что считают, что по Природе все люди равны [61]. С другой стороны, существовали некоторые положения статутного права (например, в нормах, касающихся наследования), которые, хотя они и были подсказаны принципами, относимыми к Закону природы, поскольку они покоились на римских статутах, относились к категории ius civile, а не к категории ius gentium.

Во-вторых, римляне, когда они относили тот или иной институт к ius gentium, не обязательно имели в виду передать мысль о том, что он повсеместно распространен. Происхождение hypotheca, например (залога недвижимого имущества), и syngraphe (письменного признания долга) было обусловлено греческим обычаем и отнюдь не являлось общим для всего мира. Однако эти правовые институты, поскольку они не принадлежали римскому праву в собственном смысле, считались частью ius gentium.

В-третьих, нет никаких оснований полагать, что когда римские юристы говорили, что Естественный разум был источником ius gentium, они изменили свой исторический взгляд на происхождение и характер последнего свода права или воображали, будто когда-либо существовала эпоха — сколь бы отдаленной, сколь бы простой и примитивной она ни была, — в течение которой его предписания в какой-либо конкретной форме, которую они знали или могли вообразить, фактически преобладали среди человечества. Выражение «утраченный Кодекс Природы», использованное выдающимся писателем [62], является поэтому неудачным, ибо оно как будто подразумевает, будто римляне пребывали в убеждении, что когда-то существовало так называемое Естественное состояние, в котором ius gentium служил в качестве закона. Столь далеки они были от такого заблуждения, что они приписывают ius gentium войну, плен, рабство и все последствия этих фактов, в то время как в золотой век, в Saturnia regna поэтов, все люди были свободны [63] и война была неизвестна —

‘Necdum etiam audierant inflari classica, necdum

Impositos duris crepitare incudibus enses[64].’

Их отождествление Закона природы, принятого ими как доктрина философии, с Правом народов, которое их суды отправляли, а авторы текстов излагали по меньшей мере в течение двух или трех столетий, не затронуло ни по существу идеального характера первого, ни отчетливо практического характера второго. Если бы оно затронуло что-либо из этого, оно могло бы привести к дурным последствиям. Но на деле оно явно не ускоряло темпы правовой реформы и не порождало теоретической расплывчатости в их взглядах на право и не наводило на мысли о причудах или тонкостях, способных помешать оперированию позитивными правилами. Юристы используют оба термина как практически синонимичные, хотя обычно применяют ius naturae или naturalis ratio, когда хотят сделать акцент на мотиве или основании правила, и ius gentium, когда они думают о нем в его практическом применении. Заимствуя язык логики, коннотация этих двух терминов различна, тогда как их денотация (за вышеуказанными исключениями и в особенности за исключением рабства) совпадает.

Таким образом, счастливо объединенные посредством синтеза, который одновременно удовлетворял практическому здравому смыслу и философскому темпераменту римских юристов, обе концепции — Закон природы и Общее право человечества — продолжали свой славный путь. Но спустя некоторое время произошло событие, которое лишило последнее выражение его древней конкретной основы и сделало его — за исключением исторических целей и в качестве описания свода правил определенного исторического происхождения — фактически устаревшим. Этим событием стало распространение римского гражданства на всех подданных Римской империи посредством эдикта императора Антонина Каракаллы между 212 и 217 гг. нашей эры, — акт, который уничтожил различие между ius gentium и ius civile в том, что касалось управляемых ими лиц, ибо с тех пор peregrini (неграждане-подданные) было сравнительно немного, поскольку ius civile теперь пользовались все обитатели римского мира [65].

Возможно, это одна из причин, по которой в конституциях императоров, собранных в кодексах Феодосия II (438 г. н. э.) и Юстиниана (534 г. н. э.) — конституциях, самые ранние из которых датируются временем Адриана, — термин ius gentium не встречается ни разу. Он часто употребляется в «Институциях» Юстиниана (533 г. н. э.), но эта книга (основанная на «Институциях» Гая), хотя и является статутом, представляет собой прежде всего руководство для учащихся, которым предстояло работать с извлечениями из трудов древних юристов, содержащимися в Дигестах, поэтому данный термин нельзя было опустить. Когда поздние императоры желают обосновать какой-либо издаваемый ими закон, они обычно ссылаются на Природу, или Естественный разум, или Человечность, или Справедливость (Equity), используя эти слова почти без разбора для описания одного и того же понятия.

VI. Значение, придаваемое римскими юристами понятию Природы.

Теперь давайте немного подробнее исследуем, что именно римские юристы и законодатели стремились выразить, когда говорили о Природе или Естественном праве, и какие позитивные нормы права они приписывали этому источнику или устанавливали в соответствии с этим принципом.

Можно перечислить следующие значения, в которых они используют слово «Природа», хотя их невозможно четко разграничить, поскольку некоторые из них переходят друг в друга.

1. Характер и свойства объекта, живого существа, либо правового акта или концепции (например, natura venenorum — природа ядов, natura hominum — природа людей, natura apium (fera est) — природа пчел (они дикие), natura contractus — природа договора, natura dotis — природа приданого).

2. Физическое устройство Вселенной (rerum natura) и присущий ему характер. Так, говорится, что Природа вывела некоторые объекты (например, море и воздух) из сферы возможной частной собственности.

3. Физическое основание определенных отношений между людьми, как, например, кровное родство (cognationem natura constituit — природа устанавливает родство). Так, правило о том, что дети, рожденные вне брака, следуют положению матери, приписывается Природе (liberi naturales — естественные дети); так же и правило о том, что лица, не достигшие половой зрелости, должны иметь опекуна.

4. Разум, будь то в смысле логики и философского принципа, с одной стороны, или в смысле того, что мы назвали бы «здравым смыслом», с другой, часто обозначается термином «Природа». Природа (как говорится) предписывает, чтобы никто не извлекал выгоду из вреда и ущерба, причиненного другому, и чтобы тот, кто несет невыгоды какой-либо вещи, также пожинает и ее преимущества; и Природа позволяет покупателю получать прибыль при перепродаже. Выражение «Естественный разум» (naturalis ratio) обычно используется, когда хотят передать первое значение, и Павел, действительно, говорит, что Естественный разум — это своего рода молчаливый закон. Использование термина «Разум» как эквивалента здравого смысла и удобства очень близко к доктрине о том, что Полезность (utilitas) является основой права, и слово utilitas часто используется римлянами.

5. Добрые чувства и общее нравственное сознание человечества. Например, Природа предписывает, чтобы родители содержались своими детьми, а вольноотпущенник оказывал определенное уважение и помощь своему патрону. Природа запрещает воровство и делает некоторые правонарушения (например, прелюбодеяние) постыдными, в то время как другие правонарушения не обязательно являются низкими (turpia). Так — и это интересный пример римских настроений — противно Природе предполагать вероятность того, что свободный человек может стать рабом, хотя это событие иногда может произойти. К этой или к предыдущей категории можно отнести приписывание Природе принципа, согласно которому должник должен соблюдать верность, даже если он не связал себя формальным образом. (Is Natura debet quem iure gentium dare oportet, cuius fidem secuti sumus — По природе должен тот, кто по праву народов обязан дать, чьему слову мы доверились.)

Лишь один юрист, Ульпиан, придает термину «Естественное право» еще более широкое значение, включая в него те инстинкты и физические отношения, которые другие животные имеют общими с человеком и которые можно назвать сырым материалом, на который воздействует Обычай. Но эта его фантазия, которая время от времени встречается и у других античных авторов и получила большое внимание в Средние века, поскольку этот отрывок был включен в «Институции» Юстиниана, лишена практического значения даже для собственного подхода Ульпиана к правовым темам. Она была сильно высмеяна современными авторами, но недавно получила своего рода подкрепление или иллюстрацию с неожиданной стороны. Г-н Дарвин предположил, что происхождение наших моральных идей следует искать в накопленном опыте животных, который в течение долгих веков созревал, в некоторой степени, у высших видов и, в конечном счете, гораздо более полно созрел у человека в убеждения и обычаи, которые управляют жизнью первобытных народов и из которых мораль незаметно развилась в сравнительно недавние времена. При любой такой гипотезе разрыв между человеком и другими животными стал бы менее широким, и им можно было бы приписать определенную общность с человеком в том, что можно назвать рудиментарной протоплазмой обычного права.

В своих практических применениях идея Природы или Естественного права, смешиваясь с идеей Справедливости (Equity) (ибо эти два термина в некоторых областях и в устах многих юристов являются эквивалентными и взаимозаменяемыми), распространяется почти на всю область права. Она дополняет или изменяет отношения родителей и детей, патронов и вольноотпущенников и даже рабов, поскольку эти отношения были установлены древним строгим правом Рима. Раб для ius civile — всего лишь вещь, но уважение к Природе заставляет относиться к нему в некоторых отношениях как к личности. В праве собственности, наследования, обязательств и процесса многие принципы, почерпнутые из этого источника, были воплощены в нормы, которые смягчают или заменяют строгость старого права в наиболее важных пунктах. Только изучив их детально, можно по достоинству оценить мастерство, такт и здравое суждение, которые римляне проявили при разработке этой идеи. Однако перечислить их здесь было бы невозможно: с таким же успехом можно было бы попытаться перечислить многочисленные пункты, в которых Справедливость (Equity) затронула и изменила общее право (Common Law) Англии.

Говоря в широком смысле, Естественное право представляло для римлян то, что соответствует Разуму, лучшей стороне Человеческой природы, возвышенной морали, практическому здравому смыслу, общей целесообразности. Оно Просто и Рационально, в противоположность тому, что является Искусственным или Произвольным. Оно Универсально, в противоположность тому, что является Местным или Национальным. Оно выше любого другого права, потому что принадлежит человечеству как человечеству и является выражением замысла Божества или высшего разума человека. Поэтому оно Естественно не столько в смысле принадлежности людям в их первобытном и некультурном состоянии, сколько скорее как соответствующее их наиболее полному и совершенному социальному развитию в сообществах, где они созрели благодаря наставлениям Разума. Но если какой-либо последователь Бентама, глядя не на звучный язык, иногда используемый для описания его происхождения, а на его практическое применение, назовет его выражением здравого смысла и добрых чувств, правом, которое проистекает из просвещенного взгляда на Полезность, он будет недалеко от истины, поскольку идея практической целесообразности действительно часто ассоциируется с идеями Природы и Разума в римских текстах. Современный педант мог бы сказать, что римлянам следовало бы называть его не «Естественным правом», а «материалами, поставляемыми Природой для создания права», основой для права, а не самим правом. Однако римлянам такая критика, вероятно, показалась бы тривиальной. Если бы им предложили это различие, они бы ответили, что понимают, что имел в виду критик, и уже осознали это; но что их занимали вещи, а не слова, и, имея в виду практическую цель, они не заботились о логических или грамматических тонкостях.

Эта концепция, или, во всяком случае, попытка применить эту концепцию к Позитивному праву, по-видимому, подвержена двум опасностям. Одна из них — это трата времени и сил на поиски тех институтов или норм, которые наиболее характерны для человека на ранних стадиях его прогресса или которые фактически были наиболее широко распространены среди людей. Этой опасности римские юристы полностью избежали. Их Естественное право не имело ничего общего с так называемым Естественным состоянием, и они никогда не беспокоились о первобытном человеке, оставляя его поэтам и философам. И хотя они говорили о своем ius gentium как о примерно эквивалентном своему ius naturae, мы не находим, чтобы они пытались подкрепить свой взгляд на то, что является разумным и естественным, примерами, взятыми у тех или иных народов, которые приняли нормы, сделанные ими самими частью своего ius gentium. Они довольствуются тем, что приписывают ius gentium то, что настолько очевидно разумно и целесообразно, что одобряется всеобщим обычаем человечества, например, принцип, что морские берега открыты для общего пользования всех (принцип, который, однако, английское и шотландское право никогда полностью не признавали), принцип, что вещь, не имеющая владельца, становится собственностью нашедшего, принцип, что должник должен платить свои долги. Redde quod debes aequissima vox est, et ius gentium prae se ferens — «Верни то, что должен» — это справедливейшее изречение, несущее в себе право народов.

Другая опасность заключается в том, что идея Природы как истинного руководства к созданию и толкованию права может привести к умозрительной расплывчатости, и что отождествление Природы с Моралью может искусить законодателя или судью попытками обеспечить законом обязанности, которые лучше оставить для чисто моральных санкций. Этой опасности римляне также избежали. Они избежали ее благодаря своему выдающемуся здравому смыслу и практической подготовке. Возвышенные моральные предписания, которые они любили провозглашать и которые, как они иногда заявляли, обязан преподавать юрист и применять магистрат, в конечном счете имели не больше отношения к тому, как они выстраивали право, чем каннелюры колонн или резьба на окнах имеют отношение к прочной структуре здания. Эти украшения украшали Храм Правосудия, но им никогда не позволяли мешать ни его устойчивости, ни его удобству для использования людьми. На самом деле нормы римского права вплоть до эпохи Константина, чьи преемники, лишенные мудрых советников прежних дней, пробовали некоторые глупые эксперименты, представляют собой образец того, как моральные принципы должны применяться к позитивному праву. Хотя римляне теоретически не проводили очень четкой границы между сферой права и сферой морали, на практике им удалось превосходно удержать свое моральное рвение в безопасных пределах той линии, которая разделяет стандарты поведения, которые Государство может пытаться обеспечить, и те, которые ему лучше не пытаться обеспечивать; при этом они, безусловно, придали праву, вышедшему из их рук, дух чести, добросовестности и справедливой беспристрастности, который современные системы никогда не превосходили и который в некоторых отношениях выше, чем у нашего собственного английского права.

Римские юристы первых трех веков Империи были уникальным явлением в истории человечества, и у них была уникальная возможность. Они были одновременно творцами, толкователями и исполнителями права. Они работали для всего цивилизованного мира. Им не мешали никакие назойливые законодательные органы, ибо законодательных органов не существовало, и почти совсем не мешали капризные монархи, ибо хорошие императоры поощряли их, в то время как сластолюбцы, как и невежественные солдаты, оставляли их в покое. Их единственным ограничением было то полезное и необходимое, которое заключается в уважении мудрых друг к другу и в уважении лидеров великой профессии к мнению профессии в целом. Они, конечно, не были философами на троне в платоновском смысле, но они были достаточно пропитаны духом философии, чтобы ценить принципы и возвышаться над предрассудками. Соответственно, они смогли совершить работу, которая имела неоценимое значение на все времена, поскольку она стала, подобно философским идеям греков и религиозным идеям семитов, частью общего наследия человечества. Рим — единственный город, которому было дано править всем цивилизованным миром, однажды как светской, однажды как духовной власти. В обеих фазах он сварил разнообразные и несочетаемые элементы в единое целое, элементы которого, даже когда они снова были разъединены, сохранили следы своего прежнего единства. И в обоих случаях он действовал во многом через право, причем церковное право его позднего периода было истечением гражданского права его раннего периода.

Мы проследили происхождение и развитие концепции Естественного права в античном мире и поняли, как, обретя форму и получив этическую окраску у греков, она была обращена на практическую пользу римлянами. Для них это не было, как часто полагали недавние английские писатели, чисто негативной и бесплодной концепцией, и не было полностью разрушительной и, если позволено будет так выразиться, расчищающей почву концепцией. Несомненно, большая часть ее работы была проделана в подрыве и окончательном преодолении традиционного авторитета старого своеобразного и обычно громоздкого Права Города (ius quiritium), которое часто было суровым, а иногда и произвольным. Другая часть была проделана в разъяснении старых норм с целью улучшения их действия. Но концепция Природы как источника Права была также корректирующей и расширяющей силой, не просто сметающей то, что стало устаревшим, но и устанавливающей то, что было новым и подходящим для времени. Она нашла прочную основу для права в разуме и потребностях человечества, и она смягчила переход от старого к новому, во-первых, развивая внутренний смысл старых норм при отбрасывании их формы, извлекая ядро разума из ореха традиции, и, во-вторых, апеллируя к здравому смыслу и всеобщему обычаю человечества, воплощенному в ius gentium, как к доказательству того, что Природа и Полезность были действительно едины, первая являясь источником человеческого разума, последняя поставляя основания, на которых работал разум. Таким образом, идея Природы в сочетании с идеей обычаев, повсеместно соблюдаемых человечеством, которые воплощали их опыт, стала плодотворной и созидательной идеей, которая превратила право города в право мира и сделала его пригодным для того, чтобы стать моделью для последующих веков.

VII. Естественное право в Средние века.

Когда преемственность римских юристов как профессионального класса подошла к концу, а уровень культуры во всем обществе в Западной Европе снизился после разрушения имперской власти в западных провинциях, церковники, среди некоторых из которых сохранялись крупицы правовых знаний, естественно, отождествили право Природы с законом Божьим. Мы видим это ясно выраженным в отрывках из Исидора Севильского (писавшего в начале VII века), которые получили огромное распространение и влияние, будучи включенными (в XII веке) во вводные параграфы «Декрета» Грациана, старейшей части кодифицированного Канонического права. Исидор говорит: «Все законы являются либо божественными, либо человеческими. Божественные покоятся на Природе, человеческие — на обычае; и последние, соответственно, различаются между собой, потому что разные законы нравились разным народам». Сам Грациан в предшествующем параграфе говорит: «Человечество управляется двумя вещами: естественным законом и обычаями. Естественный закон — это то, что содержится в законе и Евангелии, посредством чего каждому повелевается делать другому то, что он хотел бы, чтобы делали ему». Это отождествление, уже предложенное стоиками и некоторыми из самих римских юристов, было неизбежным, как только христианство появилось на сцене. Св. Павел, как мы видели, признавал закон, написанный Богом на сердцах людей; св. Августин говорит о Вечном законе, который управляет Градом Божьим. Природа — то есть Сила, которая управляет всем, Сила, которая есть во всем, — для христианина есть Бог; как говорит св. Иоанн Златоуст: «когда я говорю о Природе, я имею в виду Бога, ибо именно Он создал мир». Идея получает свое окончательное выражение в отождествлении Данте Божественной Любви с Силой, которая пронизывает вселенную —

‘L’Amor che muove il sol e le altre stelle.’

Соответственно, схоластические философы постулируют Естественное право как творение Божье. Св. Фома Аквинский вводит полезное различие, которое оказало длительное влияние. Вечный закон, который управляет всем, есть выражение Разума Бога, верховного Законодателя. Та часть его, которая не открыта, но становится известной человеку через его собственный разум, может быть справедливо названа Естественным законом, как результат человеческого разума, который сам создан и направляется Божественным Разумом. Таким образом, участие разумного существа в Вечном законе есть Естественный закон. И так Суарес говорит, что Естественное право есть в Боге Вечный закон, а в людях — это свет, который несет этот вечный закон в их души, применяемый совестью.

Я не могу здесь продолжать исследование того, как эти понятия трактовались схоластическими теологами и философами, а также их преемниками, принадлежащими к школе Католического Возрождения в XVI веке, ибо предмет этот огромен. У меня также нет места, чтобы иметь дело со студентами и преподавателями Римского права в XIII, XIV и XV веках, о которых, однако, можно сказать, что Естественное право на их страницах имеет менее определенный характер, чем оно имело для античных юристов, и более окрашено той этической атмосферой, которую они нашли в трактовке его Цицероном и Аристотелем, а также такими церковными авторитетами, как Грациан и св. Фома. В течение этих веков оно менее широко и эффективно использовалось в сфере чистого права, чем в сферах умозрения и актуальных политических споров. В этих последних сферах оно играло большую роль, к нему апеллировали сторонники как имперских, так и папских притязаний, одна сторона требуя его поддержки для светского, другая сторона — для духовного властителя. Все признавали, что оно стоит выше обеих этих властей, и некоторые утверждали, что там, где любая власть преступает его, ей можно законно сопротивляться со стороны подданных. Время от времени государи выдвигали его как основание для законодательства. Филипп Красивый Французский, предлагая освободить крепостных, говорит (1311 г. н. э.), что «каждое человеческое существо, созданное по образу Господа Нашего, должно по естественному праву быть свободным». Время от времени юрист уточняет вопросы, в которых оно ограничивает власть законодателя, как говорит Бальд, ни Император, ни Папа не могли законно разрешить взимание ростовщических процентов. Но едва ли можно сказать, что идея выступает как независимо формирующая сила в росте либо Канонического права в Европе, либо права Ислама на Востоке, по той очевидной причине, что церковные системы не нуждаются в ней. Библия в христианском мире, Коран там, где правил Ислам, поставляли всю философскую основу и все такие указания на Божественную Волю, которые были нужны, чтобы придать праву моральный характер. Поэтому, хотя термин действительно часто используется средневековыми писателями всех типов, он обычно используется с теологическим или этическим уклоном. Природа, за исключением такого смысла, который был придан ей св. Павлом, или в таких выражениях, которые были санкционированы Аристотелем или текстами юристов, звучала бы странно и могла бы отдавать ересью. Как говорит Канцлер во второй части «Фауста» Гёте —

‘Natur und Geist! so spricht man nicht zu Christen:

Desshalb verbrennt man Atheisten.’

Тем не менее на протяжении всего этого периода место, которое занимает эта концепция, и функция, которую она выполняет в мире мысли, если не в мире практики, имеют большое значение. Это утверждение верховенства вечных принципов морали, долга государей подчиняться этим принципам, права граждан защищать их, если нужно, даже путем восстания или тираноубийства. Оно провозглашает ответственность перед Богом всей власти, будь то духовная или светская, и неистребимые права отдельного человеческого существа. Находя в Божественной Справедливости конечный источник всякого права, оно налагает ограничение на силу, которой располагает позитивное право, и устанавливает пределы действительности самих позитивных законов. Способствовал ли индивидуалистический дух тевтонских народов этой замечательной перемене в отношении римских юристов — вопрос, который я не буду пытаться обсуждать. Но ясно, что влияние христианского учения, даже при господствующей и преследующей церковной системе, стимулировало отстаивание во имя Естественного права принципов, которые являются фундаментом как гражданской, так и религиозной свободы.

VIII. Естественное право в Новое время.

Когда европейский разум, стимулированный греческой литературой и церковным восстанием XVI века, а также группой совпадающих внешних причин, начал свободно вращаться вокруг великих предметов мысли, для этой древней концепции открылось еще более широкое поприще. История этого поприща, однако, принадлежит к области философии и политической науки, а не к области юриспруденции. Хотя именно из римских текстов люди эпох Возрождения и Реформации черпали свои представления о Природе и естественном праве, и хотя термин ius gentium вновь появляется как указывающий на признание Естественного права человечеством в целом, спекуляции, которые вдохновляли эти представления, вращались в основном вокруг таких вопросов, как происхождение права в целом, пункт, который, как уже отмечалось, не очень занимал римлян, и (еще больше) вокруг источника авторитета и политической власти, и права любой установленной власти требовать повиновения. Системы Средних веков, которые выводили полномочия Папы из слов Христа св. Петру, а полномочия Императора либо непосредственно от Бога, либо опосредованно через Папу, и которые находили источник всей другой духовной и светской власти в своего рода делегировании от того или иного из этих властителей, теперь исчезли, и мыслители были очень озабочены тем, чтобы найти новое и более прочное основание, на котором можно было бы утвердить Монарха и Государство. Таким образом, Природа стала играть новую роль: и вскоре появились теории относительно первоначального Естественного состояния, концепция, не обязательно связанная с концепцией Естественного права, но та, которая исторически была тесно с ней связана. Это вновь изобретенное Естественное состояние не было ни Золотым веком Гесиода, ни Saturnia regna Вергилия, ни скотской дикостью (mutum et turpe pecus) Горация. Человек Естественного состояния был высокоинтеллектуальным, и он был также крайне самоуверенным. У Гоббса он предстает в состоянии постоянной войны со своими ближними; и этот изобретательный и бескомпромиссный философ находит в этом факте основу своей теории Государства, утверждая, что люди, чтобы избавиться от своих отвлекающих раздоров, согласились друг с другом отказаться от всех своих естественных прав получать то, что они могут для себя силой, в руки Монарха, который тем самым приобрел постоянное право на повиновение всех; договор, поскольку он не был заключен с ним, никоим образом не является расторжимым в отношении какого-либо неправомерного действия с его стороны. Локк, с другой стороны, аргументирует в пользу Естественного права, которое исходит из Разума, предшествует всем правительствам и, будучи выше их, дает людям право отстаивать свои естественные права против тирании. С ним, следовательно, как и с большинством мыслителей XVII и XVIII (и, действительно, также более ранних) веков, Естественное право, будучи порождением Разума и фундаментом Естественных Прав, является союзником свободы. К нему взывают под именем Естественного Права авторы Декларации независимости 1776 года, и с этим оно входит в поле современной политики как завоеватель. Одновременно доктрина распространялась по Старому Свету Руссо в его теории Естественного состояния и Общественного договора (впервые опубликованной в 1762 году): и она вскоре стала основой Декларации прав человека, принятой французским Конвентом в 1789 году.

Старая теория теперь развилась в разрушительную политическую силу. Любой может видеть сегодня, что это революционное качество всегда было скрыто в ней: удивительно то, что, в отличие от большинства революционных идей, она так долго держала взрывной элемент в спящем состоянии. То, что было почти две тысячи лет безобидной максимой, почти общим местом морали, стало в конце XVIII века массой динамита, которая сокрушила древнюю монархию и потрясла Европейский Континент. Свобода, Равенство, Братство виртуально подразумеваются в Естественном праве в его греческом, не менее чем в его французском облачении. Они даже заложены в римской концепции, но заложены так глубоко и покрыты таким большим весом позитивных правовых норм и монархических институтов, что не дали никакого намека на свои колоссальные возможности.

Вернемся от этого взгляда на политическую историю концепции, чтобы отметить три направления, в которых она действовала в Новое время в сфере собственно права.

Первое из них — это ее действие на право Англии. Наша система Справедливости (Equity), выстроенная Канцлерами, ранние из которых были церковниками, берет не только свое название, но и свои руководящие и формирующие принципы, и многие из своих позитивных норм из римской aequitas, которая по существу была идентична Естественному праву и ius gentium. По очевидным причинам Канцлеры и Хранители свитков не говорили много о Природе, и еще меньше они говорили бы об ius gentium. Они ссылались скорее на закон Божий и на Разум. Но идеи были римскими, почерпнутыми либо из Канонического права, либо непосредственно из Дигест и Институций, и они применялись к английским фактам способом, не отличающимся от способа римских юристов. Само название, Суды Совести, хотя совесть, возможно, в непосредственном смысле была Королевской, предполагает тот моральный элемент, на котором римляне настаивали так сильно; и широкая, иногда почти слишком широкая, дискреционная власть, которую осуществляли судьи Справедливости, находит свой прототип в отрывках римских текстов, которые ссылаются на естественную справедливость как на соображение, которое направляет судью в квалификации, в особых случаях, нормальной строгости права. Отрывок в замечательной маленькой книге под названием «Доктор и Студент», написанной Кристофером Сент-Джерменом в начале XVI века, отмечает, что термин «Естественное право» не очень часто используется английскими юристами общего права, которые обычно предпочитают (как замечено) говорить о Законе Разума и говорить, что такая-то норма основана на разуме, или что разум указывает на такой-то вывод. Тем не менее автор признает Естественное право или Разум как один из трех отделов Закона Вечного или Воли Божьей, который становится известным человеку частично через Разум, частично через Божественное откровение в Писаниях, частично через приказы государей или Церкви, имеющие авторитет, производный от Бога. Некоторые (добавляется) говорят, что все право Англии является частью закона Разума; но Сент-Джермен благоразумно сомневается, можно ли это доказать. Однако мы имеем здесь еще одно свидетельство влияния старой концепции, и даже, в ссылке на общее Естественное право, в котором участвуют неразумные существа («ибо все неразумные существа живут по определенному правилу, данному им Природой, необходимому для них для рассмотрения их бытия»), повторение старого понятия, поддержанного Ульпианом, что Естественное право распространяется на низших животных так же, как и на человечество. Не отсутствуют и изречения английских судей, ссылающиеся на Естественное право. Йелвертон, при Эдуарде IV, говорит, что в отсутствие авторитета судьи «должны прибегать к Естественному праву, которое является основанием всех законов». А торговое право, т.е. обычаи, обычно соблюдаемые торговцами разных стран, упоминается как часть Естественного права Лордом-канцлером Стиллингтоном в то же правление. Здесь мы имеем старое отождествление ius naturae и ius gentium, которое начиналось во времена Цицерона. Еще позже идея вновь появилась в доктрине о том, что, поскольку Естественное право является фундаментом всякого права, позитивные постановления, явно противоречащие ему или Общему Праву и Разуму (эквивалентное выражение), должны считаться недействительными. Изречения на этот счет были высказаны Лордом Куком и Лордом Хобартом и были одобрены Лордом Холтом; хотя мало (если вообще какой-либо) эффекта когда-либо было им придано. Подобные ссылки на «вечные принципы справедливости» как способные отменять акты законодательных органов Штатов могут иногда быть почерпнуты из отчетов по делам, решенным судами американских Штатов. Блэкстон, повторяя Цицерона, объявляет, что «Естественное право является обязательным по всему земному шару во всех странах: никакие человеческие законы не имеют никакой силы, если они противоречат ему»; и он приписывает «естественному разуму и справедливому толкованию права» расширение, которое его современник, Лорд Мэнсфилд, дал применению подразумеваемых контрактов. Так мы находим Индийский Гражданский процессуальный кодекс 1882 года, устанавливающий, что иностранное судебное решение не действует как препятствие, если оно, по мнению Суда, который рассматривает вопрос, «противоречит естественной справедливости». Но главные практические применения в недавние времена древней концепции, очень уместно, возникли там, где европейское судебное управление было приведено в контакт с иностранными полуцивилизованными народами, на которых право их европейских завоевателей не могло быть должным образом наложено. Так, в Британской Индии судам было предписано применять «принципы справедливости, беспристрастности и доброй совести» в случаях, где не найдено применимого позитивного права или обычая.