«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

Остин отрицает, что существует какая-либо разница между правительством de iure и правительством de facto, потому что суверенитет de iure сам должен исходить от самого суверена, а одно и то же лицо не может быть одновременно творением и творцом. Если это означает, что британский парламент и царь, будучи юридически всемогущими, не могут быть юридически контролируемы, то это очевидное, но бесплодное замечание, и оно скрывает действительно существенный факт, что обеим властям повинуются, потому что давно устоявшийся обычай или закон страны сформировал привычку повиноваться и представление о том, что повиновение является долгом. Если это означает, что каждый суверен de facto является также сувереном de iure, или наоборот, то это неверно. У Гоббса была причина вводить повиновение в качестве критерия суверена. У Бентама и Остина такой причины нет, ибо они находятся в сфере права, а право не занимается повиновением как фактом. Право суверена на повиновение для юриста не основывается на силе, ибо он исходит из того, что везде, где существует право, оно будет преобладать.

VII. Вопросы, касающиеся суверенитета, которые легко перепутать.

В большинстве умозрительных построений школы, ведущей свое происхождение от Гоббса, и, действительно, в некоторых работах критиков Гоббса, по-видимому, существует смешение двух или более из шести различных вещей, а именно:

1. Концепция и определение юридического верховенства.

2. Концепция практического господства.

3. Исторический вопрос о происхождении понятия юридического права.

4. Исторический вопрос о происхождении организованных политических сообществ в целом и привычки повиновения в них.

5. Моральная обязанность членов государства оказывать повиновение властям внутри него, правят ли эти власти на основе закона или силы.

6. Моральные обязательства, которые связывают обладателя власти, будь то de iure или de facto.

В руках Бентама, за которым следует Остин, два последних упомянутых смешения, которые занимали умы людей во времена Гоббса и Локка, исчезли. Бентам увидел и с удивительной ясностью изложил грань, которая отделяет сферу морали от сферы юридического обязательства.

Но он смешал остальные четыре, и особенно первые два — ибо его труды скорее подразумевают, чем прямо выражают вопросы исторического происхождения права и государства — таким образом, что это затуманило умы многих студентов со времени его жизни, и, в частности, породило две главные ошибки: рассматривать закон как прежде всего и в нормальном состоянии приказ, чем он, безусловно, не был вначале и является лишь частично сейчас, и отрицать юридическую природу обычного права, которое во всех странах было самым плодотворным, а в некоторых до сих пор практически единственным источником права. Это смешение, по-видимому, было вызвано главным образом двумя причинами. Одна — это упущение последователей Гоббса уделять какое-либо внимание истории государств и правительств и осознать, что на многих этапах их развития определения, которые могут подойти нормальному современному государству, совершенно неприменимы. Другая — это попытка найти краткие и обобщающие определения и описания, которые подошли бы всем современным государствам в целом, каковы бы ни были их различия друг от друга, или (выражаясь иначе) привычка произвольно принимать один вид современного государства за нормальное государство, даже если тенденция последнего времени может уводить от этого типа. Замечание Бэкона о том, что люди склонны предполагать большее единообразие в природе, чем существует на самом деле, и скрывать реальные различия под идентичной номенклатурой, находит применение в моральных и политических науках так же, как и в науках, которые мы называем физическими. Этот врожденный грех тех, кто строит логические классификации на основе абстрактных понятий, привел так называемую аналитическую школу юристов иногда к игнорированию самых существенных фактов, а иногда к искажению своих определений до смысла, далекого от естественного значения слов, которые они используют.

Истина, по-видимому, заключается в том, что трудности, которыми, как предполагалось, окружен предмет суверенитета, являются в значительной степени искусственными трудностями и проистекают из попыток ответить на существенно разные вопросы одними и теми же терминами. Если бы квалифицирующие термины de iure или de facto добавлялись каждый раз, когда использовалось слово «суверенитет», большинство этих трудностей исчезло бы. Если мы возьмем шесть только что изложенных вопросов и рассмотрим каждый в отдельности, то в наши дни не будет большого конфликта мнений относительно ответа, который должен получить каждый из них.

Вопросы 1 и 2 уже были рассмотрены. Когда в каждом случае добавляется квалификация de iure или de facto, в зависимости от обстоятельств, больше не должно быть никакой тайны ни в одном из них.

Что касается 3 и 4, то есть происхождения политической власти, будь то de facto или de iure, ответ истории однозначен. Никогда не было и никогда не могло быть никакого общественного договора в смысле Гоббса, Руссо или любого другого философа, обнаружившего в таком факте фундамент организованного общества. Политические сообщества, как теперь признает каждый, выросли сами по себе под влиянием потребностей общей защиты, религиозных верований, привычки, агрегативных и имитационных инстинктов человечества. Право выросло из обычая и проявилось сначала, у большинства народов, в форме правил для разрешения споров, будь то касающихся собственности или компенсации за убийство или другое личное увечье. Нельзя сказать, что (как общее правило) власть, основанная на физической силе, — форма, в которой, как принято считать, начался суверенитет de facto, — предшествовала власти de iure, ибо они обычно росли вместе, причем обычай содержал в себе элемент страха и элемент морального почтения; и в этом росте физическая сила не играла такой доминирующей роли, какую ей отводит школа Гоббса и Остина. Точно так же, как в случае с каждым отдельным человеком самая важная, если не самая большая часть его знаний — это та, которую он приобрел в полусознательные годы детства, так и главная часть работы по формированию политических обществ была проделана племенами и небольшими городскими общинами до того, как они начали осознавать, что формируют институты, в которых им предстоит жить: и ведущие концепции права и процедуры были определенными и мощными до начала того прямого законодательства сувереном, которое сейчас представляется как нормальное действие организованного политического органа. Не угасла сегодня и власть сообщества в целом, помимо его титульного суверена или его представительных органов. Она выживает в расплывчатой, но непреодолимой силе общественного мнения, которое контролирует все эти органы.

Когда мы переходим к двум последним из вышеуказанных вопросов (5 и 6), мы обнаруживаем, что четкое различие между юридическим суверенитетом и практическим господством облегчает решение проблем, которые они поднимают. Повиновение правителю, который является сувереном только de facto, а не de iure, в настоящее время не считается долгом, если только правитель de iure не бессилен или не может быть установлен, и в этих случаях может быть для общего блага, чтобы фактический обладатель власти, даже незаконно полученной, поддерживался против анархии или перспективы гражданской войны. Но в нашем представлении власть de facto, помимо юридической санкции, не дает права на уважение. Когда ею злоупотребляют, хороший гражданин не только может, но и должен сопротивляться ей.

С сувереном de iure дело обстоит иначе. Он имеет prima facie притязание на повиновение, которое может быть опровергнуто или проигнорировано только в одном из трех случаев: (a) если он утратил власть de facto и поэтому неспособен выполнять обязанности суверена, (b) если он в государстве, где его полномочия ограничены, сам настолько серьезно нарушил конституцию или законы, что юридически или морально утратил свой суверенитет, (c) если в государстве, где его полномочия не ограничены конституцией, он настолько злоупотребил своей юридической властью, что фактически стал тираном, врагом целей мира, безопасности и справедливости, ради которых существует правительство. В каждом из этих случаев теперь принято считать, что гражданин освобождается от своей верности и что священное право на восстание, которое так высоко ценили французы времен Революции и их друг Джефферсон, должно вступить в силу. В случае (b) правильным курсом представляется сопротивление суверену de iure конституционными средствами, насколько это возможно, и только в крайнем случае — силой. Если его нарушения зашли так далеко, что привели к утрате его юридических прав, он, конечно, больше не является сувереном de iure. В случае (c), где не существует конституционного средства правовой защиты, бывший правитель de iure, поскольку он превратил себя в простого тирана или правителя, действующего вопреки закону, создал состояние войны между собой и гражданами, и противодействие ему становится (как и в случае с простым тираном de facto) долгом, обязательность которого сильнее или слабее в зависимости от большей или меньшей чудовищности его преступлений и большей или меньшей перспективы успеха в таком противодействии.

Что касается моральных ограничений, которыми суверен, будь то de facto или de iure, должен считать себя связанным, то мало кто теперь будет спорить, что они по существу такие же, как те, которые связывают отдельного человека в обычных отношениях человеческой жизни. Каждый должен использовать свою власть в соответствии с общими принципами справедливости и чести, рассматривая фактическую власть как доверенное лицо от Божественного Провидения, а юридическую власть — также как доверенное лицо от сообщества. Только в одном пункте, по-видимому, может быть разница, хотя ее границы трудно определить на практике, между моральным долгом суверена и долгом отдельного хорошего гражданина. Оба в равной степени обязаны соблюдать строгую справедливость, строгую добросовестность, строгое избегание жестокости или даже ненужной суровости. Но в то время как индивид часто должен быть не только справедливым, но и щедрым, поскольку щедрость ущемляет только его собственные ресурсы, предполагается, что суверен не имеет права быть щедрым за счет ресурсов сообщества, для которого он является лишь доверенным лицом. Точно так же, как хороший человек может рискнуть своей жизнью, чтобы спасти жизни других, правитель не должен рисковать жизнью сообщества, потому что ему не было доверено никакой такой власти. На это отвечали, что суверен вправе предполагать, что сообщество должно желать и будет желать, чтобы его полномочия осуществлялись в лучшем и высочайшем духе на благо его членов и мира, и что он может, исходя из этого предположения, делать все, что сделало бы высокомыслящее сообщество, если бы с ним посоветовались. Вопрос, хотя и редко является практическим, интересен и труден, ибо даже если допустить аналогию доверительного управления, остается много места для споров относительно применения принципа в каждом конкретном случае.

Некоторые немногие публицисты утверждали, что суверенная власть в государстве полностью освобождается от всех моральных обязательств, когда речь идет о сохранении существования самого государства, и что насилие, несправедливость и недобросовестность тогда становятся законными средствами. В ответ на такую отвратительную доктрину достаточно заметить (во-первых), что, поскольку суверен сам был бы судьей того, что затрагивает жизнь государства, он наверняка злоупотребил бы своей свободой от моральных уз в случаях, когда предполагаемое оправдание на самом деле не возникало, и что таким образом всякое доверие одной нации к добросовестности другой было бы разрушено, и (во-вторых), что аргумент должен зайти так далеко, чтобы поставить притязание государства на сохранение своего коллективного существования выше притязания индивида на сохранение себя от смерти, ибо никто не будет утверждать, что индивид оправдан в убийстве другого человека (кроме, конечно, самообороны) или выдвижении ложного обвинения против него ради спасения своей собственной жизни.

Этот вопрос не нужно развивать, потому что он лежит скорее вне того конкретного предмета, с которым мы здесь имеем дело. Но несколько слов можно уместно сказать относительно значения различия между тем, что существует de iure, и тем, что существует de facto, для вопросов, которые возникли относительно суверенитета в международной сфере.

VIII. Суверенитет в международных отношениях.

В этой сфере нет права в строгом современном смысле, потому что нет высшей власти, способной выносить решения по спорам и обеспечивать соблюдение правил, и поэтому мы не можем говорить о суверенитете одного государства над другим государством в том же смысле, в каком лицо или орган внутри государства могут называться юридически верховными над подданными. Тем не менее, там, где между двумя или более государствами была создана какая-то юридическая связь, ставящая одно в более низкое положение, мы можем сказать, что неполноценность существует de iure, в то время как если существует лишь фактическая и продолжающаяся склонность более слабого выполнять желания более сильного, то существует неполноценность de facto. Там, где законы, принятые законодательной властью одного государства, непосредственно связывают подданных другого государства, последнее государство нельзя назвать в каком-либо смысле суверенным. Но между этим случаем и случаем абсолютной независимости существует несколько степеней того, что можно назвать полусуверенитетом или (возможно, более правильно) несовершенным суверенитетом. Зависимое государство, хотя и не подсудное законам или судам вышестоящего, может не иметь права поддерживать дипломатические отношения с другими государствами или может, хотя и имеет право отправлять и принимать послов, обязаться договором с вышестоящим государством представлять на одобрение последнего любой договор, который оно может заключить. Или, опять же, оно могло формально принять защиту вышестоящего государства, или обязаться принимать своего главу исполнительной власти от последнего, или платить дань последнему. Во всех таких случаях связь, должным образом сформированная между вышестоящим и нижестоящим государством и доведенная до сведения других государств, является фактом большого дипломатического значения при определении международного статуса нижестоящего государства. Другие государства обязаны в силу международного обычая принять этот факт к сведению, и попытка одного из них отправить посла или заключить договор с нижестоящим государством, которое обязалось перед вышестоящим государством указанным выше образом, представляла бы собой серьезное нарушение вежливости — рассматривалась бы как то, что дипломаты называют «недружественным актом». Хотя, следовательно, не существует права в строгом смысле этого слова, связывающего эти нижестоящие государства, а только договор, все же их можно уместно назвать de iure зависимыми или несовершенно суверенными. Мир полон ими. Их очень много в Индии, связанных с британской короной обязательствами, которые делают их более или менее зависимыми от британского контроля. Румыния и Сербия раньше находились в таком положении. Одно осталось в Юго-Восточной Европе — Болгария, хотя связь, связывающая ее с турецким султаном, становится очень тонкой. Болгарии не запрещено отправлять послов и заключать договоры. Одно есть в Северной Африке — Тунис, который сейчас, во всем, кроме названия и юридического смысла, является провинцией Франции. Другой африканский случай, случай бывшей Южно-Африканской Республики, которая, хотя и могла аккредитовать и принимать послов, была обязана представлять любой договор, заключенный ею (кроме как со своей соседней республикой), на неодобрение Великобритании, вызвал много споров. Вероятно, его не следовало называть ни международно-суверенным государством, ни зависимым государством, а скорее государством, зависимым для одной конкретной цели и независимым для других. Положение Египта, который de iure является частью Османской империи для некоторых целей, также de iure (для некоторых других целей) находится под контролем шести европейских держав, а de facto находится под контролем одной из этих шести, — очень своеобразное. Разнообразие отношений, в которых одно государство может юридически находиться по отношению к другому, поистине бесконечно и ускользает от любой широкой классификации.

Совершенно отличны от этих случаев те, в которых государство, хотя практически зависимое от другого государства, не заключило никакого публичного обязательства, которое затрагивало бы ее теоретическую независимость. В таких случаях третьи стороны (т.е. государства) не обязаны prima facie (в силу международного обычая и вежливости) обращать какое-либо внимание на тот факт, что нижестоящее государство является de facto зависимым. Они могут должным образом рассматривать его как полностью суверенное. Но точно так же, как есть некоторые случаи, в которых суверен de facto становится морально уполномоченным на повиновение от граждан сообщества, так есть некоторые крайние случаи, в которых государство, будучи технически независимым, по общеизвестным фактам настолько de facto находится под защитой и контролем более сильного государства, что для третьих сторон было бы неуместно игнорировать фактическое отношение. Англия (строго говоря) не имеет юридического контроля над Афганистаном или Непалом, и не имела его над независимой Бирмой до 1885 года, но Бирма была аннексирована, потому что заигрывала с Францией, и любые переговоры третьей державы с Афганистаном или Непалом вызвали бы недовольство Англии. Персия, возможно, может оказаться в подобном положении в отношении России.

IX. Суверенитет в федерации.

Остается упомянуть один своеобразный случай, в котором теоретические взгляды на природу суверенитета и определенная тенденция смешивать сферы de iure и de facto порождают трудности. Это случай сообществ, объединяющихся в федерацию и уступающих ей часть своего самоуправления и либо часть, либо весь свой суверенитет. Было несколько таких примеров, но достаточно будет рассмотреть один.

Когда тринадцать полунезависимых штатов — полунезависимых, потому что они расстались с некоторыми из своих полномочий по акту конфедерации 1776 года, — которые располагались вдоль атлантического побережья Северной Америки, приняли (между 1787 и 1791 годами) только что составленную конституцию Союза, они не зарезервировали и не отказались прямо от права выйти из него и возобновить свое прежнее состояние. Вскоре возникли вопросы о праве штата рассматривать как недействительный любой акт федерального законодательного органа, который, по ее мнению, выходит за рамки полномочий, предоставленных ему конституцией, и, в конечном счете, о ее праве полностью выйти из Союза. В дискуссиях по этим пунктам большое внимание уделялось суверенитету, которым отдельные штаты (как утверждалось) первоначально обладали, от которого они никогда прямо не отказывались и который Одиннадцатая поправка к федеральной конституции, когда она объявила, что ни один штат не может быть привлечен к суду частным лицом, фактически признала.

Более ранние государственные деятели, такие как Гамильтон и Мэдисон, считали, что суверенитет по конституции разделен между нацией, действующей через Конгресс и президента, и штатами. Это было тем более естественно, что как национальные, так и штатные органы власти были агентами народа, от которого, как признавалось, исходили все полномочия и в котором, следовательно, должен был заключаться конечный суверенитет, хотя вопрос о том, в народе ли как едином целом или в отдельных народах отдельных штатов, был другим вопросом. Но публицисты следующего поколения, которые с каждой стороны возглавляли борьбу по вопросу о рабстве, отказались соглашаться с какой-либо доктриной разделения. Подобно Бодену, Гоббсу, Бентаму и другим европейцам, они провозгласили суверенитет неделимым; но в то время как северяне находили его в нации как едином целом, южане во главе с Калхуном настаивали на том, что он остается в отдельных штатах, приостановленный или временно ограниченный, но способный возобновить свои прежние пропорции в каждом штате, когда этот штат выйдет из Союза.

По этим вопросам, которые рассматривались как вопросы чистого права, велись огромные дебаты — острые, ученые, страстные, и такие дебаты могли бы продолжаться вечно; ибо каждая сторона имела совершенно аргументированную позицию, причем пункт был тем, который конституция (возможно, намеренно) обошла. Термин «суверенитет» приобрел для спорщиков своего рода мистическое значение, и многие забыли, что, хотя соответствующие права нации и штатов были de iure такими же в 1860 году, как и в 1791 году, фактически возникло новое положение вещей, которому старая концепция de iure не соответствовала. Споры были бы в любом случае, но споры были сильно омрачены метафизическим характером, который придало им использование абстрактного термина «суверенитет»; и который помог скрыть важнейшее изменение, которое претерпели политические условия страны.

Мораль конкретного случая, подобного этому, та же, что и та, которую предлагает изучение ошибок современных последователей Гоббса. Гоббс, по-видимому, предполагает, что его суверен de iure будет также сувереном de facto. Остин не может признать никого сувереном, кто не является таковым как de iure, так и de facto. Юристы с обеих сторон в Америке настолько разгорячились из-за своего юридического спора, что забыли о некомпетентности права иметь дело с определенными классами вопросов. Они игнорировали историю и слишком далеко ушли от фактов. В сфере чистого права политические факты не нужно учитывать, ибо право предполагает, что, пока оно остается законом, его решения будут приняты. Но когда предпринимается попытка перенести принципы и выводы права в сферу споров, в которых задействованы не только огромные интересы, но и бурные страсти, существует опасность, что закон может оказаться не созданным для новых фактов и не способным иметь с ними дело, так что усилия применить его к ним не будут иметь того полного морального веса, который закон должен оказывать. То, что каждая сторона имеет правдоподобное юридическое дело, делает риск конфликта большим, потому что люди считают себя оправданными в прибегании к силе для защиты своего юридического дела, тогда как если бы они оставили право вне этого дела, они могли бы быть более склонны рассмотреть свои шансы на практический успех и, следовательно, более готовы принять компромисс. То, что считается хорошим делом de iure, иногда оказывалось искушением для слабого государства сопротивляться, когда ему лучше было бы договориться со своим противником, или искушением для сильного государства злоупотребить своей силой, будь то прибегание к силе, когда оно должно было принять арбитраж, или расходование на уничтожение своего противника количества крови и богатства, совершенно несоразмерного вовлеченным вопросам.

Узлы, которые закон не может развязать, возможно, придется разрубить мечом. Так случилось в случае с Соединенными Штатами. Верховный суд попробовал свои силы и потерпел неудачу. Единственным законодательным органом, к которому можно было бы обратиться для урегулирования спора конституционными средствами, был орган, состоящий из большинства в две трети голосов каждой палаты и большинства в три четверти штатов (действующих либо через конвенты, либо через их законодательные органы), поскольку это единственный орган, способный вносить поправки в конституцию. Практически невозможно было получить большинство в три четверти штатов для поправки, касающейся рабства или суверенитета штатов. Ресурсы права были исчерпаны, вопрос о суверенитете был решен de facto войной, которая длилась почти четыре года и в которой, как предполагается, погибло около миллиона человек.

X. Заключение.

При обзоре долгих и, в целом, невыгодных споров, которые велись относительно абстрактной природы суверенитета, поражает тот факт, что, за возможным исключением немецких философов от Канта до Гегеля, эти споры были в основе своей политическими, а не философскими, причем каждая теория была продиктована желанием получить умозрительную основу для практической пропаганды. Так было, когда Папа и Император воевали во времена после Григория IX и Бонифация VIII. Так было во времена Бодена, Альтузия, Гоббса, Локка, Руссо, де Местра и Галлера. Римляне и англичане внесли в эти споры меньше, чем большинство других наций, не только потому, что оба народа были в высшей степени практическими, а также в высшей степени юридически мыслящими, но и потому, что оба имели счастье получить ясного суверена de iure, который был в течение нескольких веков в Риме, и был в течение нескольких веков в Англии (с короткими переходными периодами, в обоих случаях, неопределенности), бесспорным обладателем не только de iure, но и власти de facto. За исключением нескольких интервалов конфликта, все, что нам, англичанам, нужно было знать о суверенитете, — это где его помещает закон. Мы начинали понимать это еще в тринадцатом веке; и как раз в то время, когда книга Бодена открывает долгие споры постсредневековых теоретиков, сэр Томас Смит изложил юридическое верховенство парламента словами, к ясности и полноте которых сегодня ничего нельзя добавить. В семнадцатом веке борьба, возникшая из-за соответствующих прав составных частей этого сложного суверена, была решена de facto гражданской войной и революцией, которые отрицали любое право отдельного законодательства, на которое претендовала Корона, и поставили судебную власть в положение независимости. Тем не менее, изменение, сделанное тогда de facto, было настолько далеко от того, чтобы быть полностью выраженным de iure, что любой, кто сегодня изучал бы только юридические тексты, мог бы прийти к выводу, что Корона и Палата лордов являются такими же важными членами сложного суверена, как и Палата общин. С 1689 года суверенитет de iure совпадает с повиновением de facto. Идея о том, что власть de facto естественно идет рука об руку с авторитетом de iure, стала почти частью ментальной конституции англичанина, счастливым результатом чего, давайте все скажем — Esto perpetua. Франция и Германия были менее удачливы в своей истории и, следовательно, более плодовиты в своих теориях. Тем не менее, за исключением нескольких запоздалых защитников старой доктрины «божественного права», французы теперь согласны относительно источника всей политической власти, а немцы, столь же согласные по этому пункту, в основном заняты спорами о том, где, согласно конституции их империи, суверенная власть должна считаться пребывающей с теоретической точки зрения.

После долгих блужданий по многим полям умозрительных построений, а также многих упорных сражений, все цивилизованные нации вернулись к той точке, с которой римляне начали двадцать веков назад. Все придерживаются, как и римляне, того, что суверенная власть исходит в конечном счете от народа и что всякий, кто осуществляет ее в государстве, осуществляет ее по делегированию от народа. Все также придерживаются того, что во внутренних делах государства власть, юридически суверенная — даже если конституция не подвергает ее никакому ограничению — должна осуществляться под теми моральными ограничениями, которые ожидаются от просвещенного мнения лучших граждан и которые более ранние мыслители признавали под именем естественного права. Сфера, в которой не существует суверенитета de iure, — сфера международных отношений, где вся власть является только de facto, — также является сферой, в которой мораль достигла наименьшего прогресса и в которой справедливость и честь наименее уважаются.

Note.

Вышеуказанная статья была написана довольно много лет назад (хотя впоследствии она была пересмотрена), когда у меня не было перед глазами некоторых работ по предмету суверенитета, на которые следует сделать краткую ссылку. Первым среди них идет сэр Г. Мэн. Две лекции (в томе под названием «Ранняя история институтов») содержат остроумную критику системы Бентама и Остина. Эта критика теперь получила бы всеобщее одобрение, однако Мэн внезапно останавливается, не доходя до выводов, которых можно было бы естественно ожидать. Он указывает так ясно, что большинство положений Остина либо нереальны, либо самоочевидны, что склоняешься к мысли, что похвала, которую он тем не менее расточает, обусловлена скорее уважением к разрушительной работе, которую, как он считает, проделали Бентам и Остин, чем верой в существенную ценность их доктрин. Г-н Ф. Харрисон в статье, опубликованной в «Фортнайтли Ревью» некоторое время спустя, ведет очень интересную дискуссию об этих двух лекциях и об остиновской теории, которую он также осуждает по существу, хотя и обращается с ней нежно, считая ее полезной для укрепления ума читателя. Г-н Д. Г. Ричи (ныне профессор Университета Сент-Эндрюс) в статье «Концепция суверенитета» в «Анналах Американской академии политических и социальных наук» за январь 1891 года критикует остиновский взгляд более строго и делает много острых замечаний, с большинством из которых я нахожусь в согласии. Г-н Генри Сиджвик посвящает этой теме главу в своей «Науке о политике» и подвергает понятие о том, что суверенная власть является абсолютной и безответственной, проницательному и наводящему на размышления анализу. Сэр Ф. Поллок обсуждает этот вопрос в своем «Введении в науку о политике» и показывает очень ясно несостоятельность остиновского взгляда. Наконец, г-н К. Э. Мерриам-младший в своей «Истории теории суверенитета со времен Руссо» представил полный и полезный отчет об основных доктринах, выдвинутых по этому предмету, не излагая собственной теории, но добавляя уместные критические замечания к взглядам, которые он резюмирует.

XI ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО

I. Идея природы как правящей силы.

Невозможно было бы, в рамках чего-либо меньшего, чем солидный том, ни представить философский анализ идей, включенных или подразумеваемых в термине «естественное право», ни изложить и объяснить различные смыслы, в которых этот термин фактически использовался, и влияние, которое в этих различных смыслах он оказал как на политическую теорию, так и на позитивное право. То, что я предлагаю сделать здесь, — это нечто менее амбициозное и более тесно связанное с изучением римского права. Это набросать в общих чертах процесс, посредством которого понятие природы как источника права выросло и перешло в философию, а из философии — в правовое мышление; показать, как это понятие приняло сравнительно определенную форму в умах римских юристов; описать практическое использование, которое они ему дали, и, наконец, указать (кратчайшим образом) некоторые последствия в современную эпоху, обусловленные той значимостью, которую римляне ему придали. Предмет был рассмотрен столь многими авторами, некоторые из которых хорошо известны всем студентам, что многое из него можно пропустить как знакомое. Моей главной целью будет показать, что в этой концепции гораздо меньше расплывчатого и чисто абстрактного характера, чем иногда ей приписывалось; что она имела довольно определенное значение для римских юристов; и что они использовали ее в совершенно практическом духе.

Когда человек, достигнув некоторого мастерства над природой, начинает обращать свои мысли к объяснению или классификации явлений, среди которых он оказывается и частью которых он является, его уму представляются два общих наблюдения. Первое из них заключается в том, что под всеми различиями, которые отделяют друг от друга живые существа, как животных, так и растения, которыми наполнен мир, существуют определенные заметные сходства, в отношении которых они могут быть распределены по группам. Отдельные животные отличаются друг от друга, но все те, что принадлежат к определенному виду или роду, имеют определенные общие черты, которые составляют их характер как вида. Так же и разные виды все еще имеют много общего. Все виды собак имеют определенные общие характеристики; и хотя собаки отличаются от волков, собаки и волки имеют много точек сходства. Теперь наиболее общими и наиболее примечательными из этих явлений, в которых живые существа похожи друг на друга, являются процессы роста, через которые они проходят. Они рождаются похожим образом; они вступают в жизнь маленькими и слабыми; они становятся больше и сильнее; у них появляются зубы в определенные периоды; они сбрасывают шерсть или оперение в определенные периоды; они, наконец, становятся слабее и умирают. Так и растения пробиваются из земли из семени, вырастают и выпускают листья, расцветают в цветы, образуют семена, увядают обратно в землю и умирают.

Из привычки отмечать эти явления, по-видимому, возникают четыре концепции. Первая такова: из различных характеристик каждого существа те, которые оно имеет общего с другими существами того же вида, являются наиболее глубоко укоренившимися и постоянными. Вторая заключается в том, что эти характеристики существуют с момента возникновения существа и являются его врожденным даром. Третья заключается в том, что одна группа общих характеристик, и самая важная из них всех, — это группа, которая включает явления роста и упадка. И четвертая заключается в том, что в этих явлениях роста есть свидетельство какой-то силы, работающей на существ и через них, чего-то совершенно не зависящего от их волеизъявлений и никоим образом не сводимого к ним, чего-то более сильного, чем они, и что определяет ход их жизненных процессов.

Второе наблюдение заключается в том, что среди людей существует сходная идентичность доминирующих характеристик в сочетании с бесконечным разнообразием индивидов, разнообразием, большим, чем между различными индивидами каждого низшего вида. У всех людей, как бы они ни отличались друг от друга, можно заметить одни и те же общие тенденции, те же аппетиты, страсти, эмоции. Именно эти страсти и эмоции движут действиями людей и движут ими на принципах и способами, которые всегда по существу одинаковы, несмотря на контрасты, которые один человек представляет другому, несмотря на раздоры и конфликты в каждом человеке, которые проистекают из того факта, что страсть может побуждать его в одном направлении, а интерес — в другом, в то время как страх может остановить действие вовсе. Таким образом формируется концепция общего устройства человека как человека, сверх всех особенностей каждого индивида, устройства, которое не является его собственным творением, но дано ему в зародыше в самом начале его жизни и развивается вместе с расширением его физических и умственных сил. Наиболее заметными признаками этого устройства человека как человека являются, следовательно, его происхождение при рождении и его раскрытие в процессе роста. Так что здесь также явления рождения и роста выделяются как признаки того рода единства, который включает все человечество и делает человека тем, что он есть.

Язык, на котором я пытаюсь представить эти концепции, хотя и не является техническим, неизбежно окрашен нашими современными привычками мышления. Но мы вполне можем верить, что по существу такие концепции присутствовали у людей рефлексивного склада задолго до того, как был изобретен набор абстрактных терминов, которыми их можно выразить. Они вплелись в ткань образованных умов и были переданы образным языком поэтами до того, как метафизики овладели этим вопросом.

Когда появляются метафизики, то есть когда мысль, сознательно умозрительная, начинает пытаться найти систематические и всеобъемлющие решения проблем вселенной, которые она начала осознавать как проблемы, открывается новый период. Оглядываясь на одушевленный (а теперь также более ясным взором на неодушевленный) мир, философы чувствуют потребность найти причину регулярности, которую они наблюдают в работе физических сил и в росте живых существ по установленным и единообразным линиям. Они приходят к выводу, что должна существовать сила, либо личная — божество или божества — либо безличная, своего рода имманентная и непреодолимая сила в самих вещах, которая наложила свою волю или тенденцию на движения и процессы материальной вселенной. Они обнаруживают аналогии между действием такой силы в неодушевленном и в одушевленном мире, и между ее действием на других животных и ее действием на человека. Таким образом, они представляют ее себе как управляющую обоими на несколько схожих принципах и стремящуюся к несколько схожим целям. Имя, которое они ей дают, взято от рождения. Это Φύσις, Natura, природа.

Когда этот метод исследования или способ рассмотрения явлений применяется к человеку, рассматриваемому не как простое животное, а как разумное существо, в нем обнаруживаются сложные способности и импульсы, направленные на определенные цели, — цели которые, несмотря на бесконечные различия в деталях, по существу одинаковы для всех людей. Исследователи отмечают определенные характеристики и тенденции, которые они называют нормальными, как предписанные общими правилами его моральной и физической конституции, и они считают все, что отклоняется от этого, либо болезненной аберрацией, либо фактом второстепенного значения. И как в более широкой сфере живой природы, так и в сфере человека самого по себе, они воспринимают его конституцию как результат некоторой Силы, которая создала ее с разумной целью, гармонизируя ее различные проявления так, чтобы приспособить их для достижения главной и центральной цели. Точно так же, как в животном организме все силы и процессы тела объединены так, чтобы наилучшим образом служить его развитию, так и в человеке, рассматриваемом как мыслящее существо, все способности, интеллектуальные и эмоциональные, кажутся взаимосвязанными и направляемыми руководящим влиянием — влиянием Разумной Воли, в подчинении которой все части и все импульсы находят свою надлежащую линию действия. Таким образом, та центральная и верховная сила, которая в материальной вселенной именовалась Природой, в человеке начинает именоваться Разумом, и наоборот, Природа мыслится как по необходимости Разумная. Ибо как в целом во вселенной общая тенденция вещей и то, что составляет их гармонию, мыслится не просто как факт, но также как принцип или пронизывающая сила, не просто как сумма явлений, но также как Сила, управляющая явлениями, так и когда аналогичный канон применяется по аналогии к человеку, эта сила обнаруживается в Разуме. И признание разума гармонизирующим принципом в человеке заставляет Природу — силу, придающую всем вещам их форму и характер, — мыслиться как разумная сила, формирующая явления по установленным линиям для достижения определенных целей.

Таким образом, концепция Природы, когда она готова к применению к человеческому обществу, включает в себя два элемента. Один из них — это единообразие или нормальность: идея о том, что сущность и руководящий принцип во всех видах объектов, существ и процессов заключаются в том, что у них есть общего, то есть в Типе, который сквозь них проходит. Другой элемент — это Сила и Контроль: идея о том, что типы сформировались и процессы протекают под руководством разумной Силы, — силы, которая в случае материальной вселенной может быть или не быть тем, что называется сознательной и персональной (поскольку в этом философы расходятся во мнениях), но чей аналог в человеке является сознательным и персональным. Таким образом, Природа и Разум сближаются; или, во всяком случае, в Природе наличествует то, что можно назвать рациональным качеством.

Этот взгляд на природу и ее процессы как на характеризующиеся единообразием действия и этот взгляд на такое единообразие как по необходимости обусловленное некоей направляющей Силой оформились на более продвинутой стадии мысли, чем та, которую мы сейчас рассматриваем, в часто обсуждаемое выражение Законы природы [24]. Этот термин, используемый для описания единообразия последовательности в явлениях материальной вселенной, открывает направление размышлений, с которым я здесь напрямую не связан. Оно обусловлено воображаемой аналогией между упорядоченным сообществом, чьи члены подчиняются правилам, созданным для них правящей властью, и упорядоченной вселенной, каждая часть механизма которой работает с регулярностью, предполагающей разумное направление со стороны непреодолимой Силы. Подобно тому как законы составляют каркас Государства, последовательности в процессах Природы считаются каркасом внешнего мира. С обсуждаемым мной (моральным) Законом природы эти Законы природы — физической или внешней природы — конечно же, не имеют ничего общего. В последнем случае Природа, означающая совокупность природных явлений, пассивна и подчиняется установленным для нее законам; тогда как выражение «Закон природы» представляет ее как силу, которая создает и предписывает законы. Считается, что «Законы природы» навязаны миру природы Силой, которая им управляет, или, как сказали бы греки, это законы, дарованные Космосу Демиургом; в то время как наш (моральный) «Закон природы» есть (как станет ясно впоследствии) тот закон, который сама Природа (или Бог как «автор Природы») устанавливает для человечества, своих детей. Тем не менее в выражении «Законы природы» (в физическом смысле) слово «Природа» иногда используется для описания не только пассивного объекта, который подчиняется, но и активного правителя, который повелевает; и это двойное употребление имело тенденцию порождать путаницу. Оно может быть отчасти ответственно за фразу «нарушение Законов природы», хотя очевидно, что Закон природы не может быть нарушен. Все, что может означать эта фраза, — это то, что люди могут, по неведению или сознательно, действовать в нарушение определенной последовательности физических явлений, получая неизбежное возмездие [25]. У древних эти два понятия не смешивались, и действительно, фраза «Законы природы» в том точном смысле, который она имеет для современников, встречается у них крайне редко, так что можно поистине сказать: идея в каком-либо таком смысле, как у нас, воспринималась ими лишь смутно [26]. Но сколь бы ни были различны эти концепции, у них есть общая идея о том, что Разум как Сила председательствует над всем и всем управляет. И Вордсворт в благородном отрывке смело отождествил с моральным законом Силу, которая направляет величественно единообразное шествие небесных тел, когда говорит о Долге —

‘Thou dost preserve the stars from wrong,

And the most ancient heavens by Thee are fresh and strong.’

Теперь обратимся к явлениям политического общества и посмотрим, как эта концепция реализуется в данной области.

II. Происхождение концепции естественного права.

Когда наблюдатель обращается к социальным явлениям, он вновь замечает — как он замечал при изучении всего живого творения, — два факта, в равной степени очевидных и в равной степени общих: Единообразие и Разнообразие. В человеческих обычаях, гражданских и религиозных, в правилах, максимах и государственном устройстве племен и наций есть много такого, в чем одно сообщество отличается от другого [27]. Но есть также много такого, в чем все они согласны. Все они считают определенные поступки — и вообще, хотя и со множеством вариаций, одни и те же виды поступков — похвальными или пагубными и соответственно воздают хвалу или назначают наказания. Все они признают несколько схожие отношения между индивидами, семьями или классами как незаменимые и пытаются наладить и упорядочить эти отношения на схожих принципах. Формы, которые принимают такие отношения, несомненно, различаются в зависимости от конкретной стадии цивилизации — будь то более высокой или более низкой, — которой соответственно достигли различные народы. Обычаи ряда диких племен, хотя и имея некоторое сходство inter se [между собой], обнаруживают меньшее сходство с обычаями более развитых наций. Тем не менее даже между диким плешем и полуцивилизованным или цивилизованным сообществом существуют заметные сходства, и обычаи первых часто воспринимаются как содержащие зародыш того, что получило полное развитие среди вторых.

Теперь обычаи и правила, в которых племена или нации сходятся, очевидно являются результатом склонностей и тенденций, присущих человеку как таковому. Другими словами, они являются выражением того, что является постоянным, существенным и характерным для человека, так что если бы путешественник столкнулся с каким-то доселе не открытым племенем, он мог бы ожидать обнаружить здесь эти явления, точно так же как в каждом ребенке по мере его роста проявляются привычные качества и склонности, присущие всему человеческому роду. Следовательно, такие явления обычаев считаются нормальными и поэтому Естественными, то есть они обусловлены Силой, которая сделала человеческий вид тем, что он есть. Таким образом, здесь, в сфере человеческих обычаев и институтов, мы наблюдаем тот же контраст между тем, что является изменчивым как обусловленное обстоятельством или средой, или тем, что мы называем случайностью, и тем, что является постоянным и единообразным как обусловленное причинами, присутствующими, если не везде, то во всяком случае в подавляющем большинстве случаев. И источник этого постоянства следует искать здесь — в политической сфере не менее, чем в этической и социальной, — в конституции человека как морального и интеллектуального существа. С этой точки зрения Природа является правящей силой как в социальных и политических явлениях, так и в явлениях материального роста и морального развития.

Обычаи и нравы человечества — это ранние формы того, что впоследствии стали называть Законами, поскольку всякое право берет начало в обычае — недаром греки называют и то, и другое одним словом. Соответственно, те, кто начал философствовать о человеческом обществе, облекли свои размышления в теории о Законах.

Законы же — правила и обязывающие обычаи, которые соблюдают люди и которыми скрепляется общество, — делятся на два класса. Одни из них по существу одинаковы во всех или во всяком случае в большинстве сообществ, как бы они ни различались поверхностно в своем устройстве или в используемых ими технических терминах. Они преследуют одни и те же цели и добиваются этих целей в целом схожими методами. Другие законы различаются в каждом сообществе. Возможно, они преследуют цели, свойственные именно этому сообществу; возможно, они проистекают из какой-то исторической случайности; возможно, они носят экспериментальный характер; возможно, они обусловлены капризом правителя. Те из них, которые преобладают везде или во всяком случае повсеместно, по-видимому, проистекают из умственной и моральной конституции, общей для всех людей. Они являются результатом принципов, объединяющих людей как социальных существ, которые Природа, олицетворенная как направляющая сила, как предполагается, развила и предписала. Отсюда они называются Естественными. Будучи делом рук Природы, они не только шире по своему охвату, но и имеют более раннее происхождение, чем любые другие правила или обычаи. Они по существу предшествуют — как в мысли, так и по времени — законам, которые каждое сообщество создает для себя само, ибо они принадлежат роду человеческому в целом. Отсюда они также считаются стоящими выше в моральном авторитете, чем законы, свойственные конкретным сообществам, ибо последние могут быть приняты сегодня и отменены завтра и имеют силу лишь в определенных локальных пределах.

Эта антитеза обычаев и законов, которые являются Естественными, Постоянными и Универсальными, тем, которые являются Искусственными, Временными и Локальными, проявляется и в некоторых других областях, помимо той чисто юридической, которую мы собираемся рассмотреть. В частности, она принимает три формы, которые можно назвать этической, теологической и политической.

Этическая форма появляется рано, и поистине до того, как возникает какая-либо надлежащая наука Этики. Одно из первых затруднений, с которыми сталкиваются люди, продвигающиеся в цивилизации, — это конфликт между Законом морального долга, правящим в сердце, и законами, принимаемыми государственной властью, которые могут противоречить этому закону. Этот конфликт является предметом «Антигоны» Софокла. Всем нам знакомы знаменитые строки, в которых героиня отвечает царю, обвинившему ее в нарушении законов города, заявляя, что эти законы не были провозглашены Зевсом или Правосудием, обитающим с божествами подземного мира:—

οὐ γάρ τί μοι Ζεὺς ἦ ὁν κηρύξας τάδε

οὐδ’ ἡ ξύνοικος τῶν κάτω θεῶν Δίκη.

Антигона продолжает говорить, что эти законы богов, неписаные и непоколебимые, живут не сегодняшним или вчерашним днем, а вечно, и никто не знает, откуда они берут свое начало:—

οὐ γάρ τι νῦν γε κἀχθές, ἀλλ’ ἀεί ποτε

ζῇ ταῦτα, κοὐδεὶς οἶδεν ἐξ ὅτου ᾿φάνη.

Тот же поэт проводит ту же мысль в возвышенном отрывке другой драмы, где моральные законы описываются как порождение богов, а не смертной природы человека, и которые никакое забвение никогда не сможет погрузить в сон [28].

Эта идея часто повторяется в более поздней литературе и нигде не изложена столь впечатляюще, как в «Апологии» Сократа, где мудрец говорит о себе, что он обязан повиноваться скорее божественной воле, чем властям Государства, рассматривая эту божественную волю как напрямую, хотя и внутренне, открываемую ему «божественным знамением» и признаваемую его собственной совестью в качестве высшей.

Теологический взгляд смутно присутствует в ранние времена, как, например, у Гомера, где определенные обязанности, такие как предоставление защиты и гостеприимства просителям, связываются с благоволением и волей Зевса. Он наиболее знаком нам по апостолу Павлу, который сопоставляет и противопоставляет Закон природы, предписывающий правильные действия всем людям и вкладываемый в их разумы Богом, с Позитивным откровенным Законом, который Бог дал только одному конкретному народу.

«Ибо когда язычники, не имеющие закона, по природе законное делают, то, не имея закона, они сами себе закон: они показывают, что дело закона написано у них в сердцах, о чем свидетельствует совесть их и мысли их, то обвиняющие, то оправдывающие одна другую [29]».

Сходный взгляд, mutatis mutandis [с соответствующими изменениями], обнаруживается у немалого числа греческих философов. Гераклит говорит об одном божественном законе, из которого черпают пищу все человеческие законы. Сократ, как передает Ксенофонт, противопоставляет законы

города неписаным законам, которые в каждой стране уважаются как по существу одинаковые, и говорит, что последние законы были установлены Богами для человечества [30], добавляя, что тот факт, что их нарушение влечет за собой собственное наказание, по-видимому, указывает на божественное происхождение. Сходные пассажи встречаются у Платона, который противопоставляет абстрактную справедливость и правильные законы реальным законам и обычаям, преобладающим в политических сообществах. Этот контраст становится более определенным у Аристотеля, чьи взгляды особенно важны, поскольку они глубоко повлияли на философов-схоластов Средних веков. Он делит Право, каким оно предстает в Государстве, на Естественное и Юридическое (или Конвенциональное), причем первое повсеместно имеет одинаковую силу, в то время как второе состоит из вопросов, которые изначально были безразличными и могли быть решены так или иначе, но которые оказались позитивно решены постановлением или обычаем. Некоторые (продолжает он) считают, что не существует такой вещи, как Естественное Право, поскольку «справедливые вещи» не везде одинаковы, тогда как физические явления везде идентичны. Это верно: тем не менее, подобно тому как правая рука от природы сильнее левой, хотя существуют левши, существует реальная разница между правилами, которые являются естественными, и теми, которые таковыми не являются [31]. Подобным образом в более популярном трактате Аристотель делит право на Общее, соответствующее Природе и признаваемое всеми людьми, и Особенное (ἴδιος), установленное каждым сообществом для себя [32]. Он рассматривает это как знакомую концепцию, к которой может апеллировать адвокат, отстаивающий дело, когда он обнаруживает против себя позитивное право. Он цитирует уже приводимый отрывок из Софокла и две строки Эмпедокла, рассуждающие об Универсальном Законе. Так и Демосфен ссылается на «общий закон всего человечества», который оправдывает человека, защищающего свою собственность силой [33].

Стоики подхватили эту идею и разработали ее с большой полнотой и силой, особенно в ее этической части. Они развили аристотелевскую концепцию Природы как руководящего принципа, имманентного во вселенной. Этот принцип есть Разум, то есть Божественный Разум; и Естественный или Общий (= Универсальный) Закон является его выражением. Так же и в Человеке, который является частью универсальной природы, Разум представляет собой правящий и руководящий элемент, упорядочивающий все его способности таким образом, что при их надлежащем развитии в действии он подчиняется своей истинной природе. Таким образом, формула «жить согласно с Природой» становится краткой формулировкой того, что является одновременно его долгом и его счастьем.

Однако философы были далеко не единодушны в этом вопросе. Скептики и Новая Академия полностью отрицали существование такого понятия, как «естественно справедливое (φύσει δίκαιον)», указывая на различия в позитивном праве всех Государств, а также на разногласия среди мыслителей-теоретиков. Но восторжествовал сократический, аристотелевский или стоический взгляд, которому придавали вес этические или религиозные соображения тех, кто страстно желал найти этическую основу для жизни и, если возможно, создать на ее основе религии.

То, что я назвал Политической формой этой идеи, обнаруживается в представлении, столь же древнем, как и эпикуреизм, о том, что существует тесная связь между Законом природы и Общим Благом, — связь, которая иногда выражается утверждением, что Естественное Право предписывает то, что полезно для всех, а иногда — мнением, что практическая полезность является критерием того, следует ли какому-либо закону признавать за собой авторитет Природы [34]. Это представление проходит через весь древний мир вплоть до новейших времен и фактически неявно присутствует почти во всем, что было написано на эту тему. Никто бы не отверг высокий метафизический или теологический взгляд на Закон природы более решительно, чем Бентам, однако существует определенное сродство между его методом применения полезности против позитивных законов и методами нескольких древних философов. И потому немецкий критик вполне оправдан, когда говорит о Бентаме и Остине как о «пропагандистах теорий Естественного Права». С политическим же исходом этой идеи мы в данный момент не связаны. Достаточно указать на то, как она нашла свое выражение в этих различных областях [35].