«Исследования по истории и юриспруденции, том 2»

III. Практический суверенитет (фактически (de facto)).

Теперь мы можем вернуться к более распространенному значению, в котором термин «суверенитет» используется не только юристами[7]. Даже обычному человеку он, как правило, кажется выражением некоего юридического права, однако его можно использовать — и иногда использовали — просто для обозначения сильнейшей силы в государстве, независимо от того, обладает ли эта сила каким-либо признанным юридическим верховенством. Этой сильнейшей силой может быть король, собрание, олигархическая группа, контролирующая короля или собрание, армия или предводитель (или предводители) армии. Она может быть — и должна быть — юридическим сувереном, а может быть совершенно отличной от юридического суверена и не обладать никаким признанным статусом в конституции. Это выражение, пожалуй, чаще всего встречается в словосочетании «суверенная власть», которое несет в себе идею о том, что она, независимо от своей юридической природы, во всяком случае является непреодолимой. Мы можем определить эту доминирующую силу, которую назовем практическим сувереном, как лицо (или группу лиц), чья воля может преобладать как в рамках закона, так и вопреки ему. Он (или они) является фактическим (de facto) правителем, лицом, которому фактически подчиняются.

Лучше не говорить «лицо, принуждающее к повиновению» или «лицо, обладающее физической силой», поскольку повиновение может оказываться на самом деле не под прямым принуждением, а в силу иных источников власти, нежели применение физической силы. Религиозное или моральное влияние, либо привычка могут побуждать людей не только подчиняться самим, но и предоставлять свои услуги в деле принуждения к подчинению других в распоряжение того, кому принадлежит такое влияние. Священник или пророк может оказаться сильнее короля.

Лучшие примеры практического или действительного суверена можно найти в сообществах, где юридический суверенитет оспаривается или отсутствует. Кромвель, когда он распустил Долгий парламент; Наполеон, когда он сверг Директорию; Конвент, когда он предложил корону Англии Вильгельму и Марии; Учредительное собрание во Франции в 1871 году, когда оно заключило мир с Германией до принятия какой-либо регулярной республиканской конституции, — все они были фактически суверенными. Даже там, где существует юридический суверен, иногда выделяются отдельные лица или группы, способные контролировать государство. Однако, хотя Фукидид говорит о Перикле как о лице, осуществляющем практический контроль в Афинах, было бы преувеличением применять к нему или к любому человеку в его положении такое описание, как «фактический (de facto) суверен». В большинстве южноамериканских республик практическим сувереном является армия или генерал (либо группа генералов), за которым армия последует, независимо от того, является ли этот генерал фактически президентом. В Египте, хотя юридическим сувереном является хедив — ибо не стоит придавать большого значения теоретическому сюзеренитету турок, который приводится в действие только тогда, когда европейские державы решают использовать его в своих целях, — практическим сувереном уже несколько лет является британское правительство. В Риме после революции, свергнувшей республику, практическим сувереном был Октавиан Август, хотя юридический суверенитет оставался за народом, при условии притязаний Сената на осуществление определенных полномочий. В Сиракузах при Дионисии Старшем, во Флоренции при Лоренцо Медичи каждый из этих тиранов был практическим сувереном, хотя ни один из них не обладал юридическим верховенством. В Англии люди привыкли называть Палату общин «суверенной властью», хотя закон делает согласие другой палаты и короны столь же необходимым для юридической силы статута, как и согласие представителей народа. В Дании в наше время практическим сувереном в течение нескольких лет был король, поскольку конституция, предоставляющая юридический суверенитет законодательному органу и королю совместно, некоторое время фактически не действовала из-за борьбы и тупиковой ситуации, во время которой корона сохраняла своих министров и собирала налоги без согласия народной палаты. Можно привести в качестве примера случаи, когда некая частная организация осуществляет власть, вмешивающуюся в деятельность юридически (de iure) существующего правительства. Таковым был Фема (Vehmgericht) в Вестфалии в XV веке; таковыми, в гораздо меньшем масштабе и менее эффективно, были «Молли Магуайрс» в Пенсильвании и мафия на Сицилии. Но эти случаи лежат совершенно вне нашего определения, как и случаи монархий, в которых сильный министр, духовник или даже придворный фаворит занимал положение практического суверена, то есть был лицом, которое хотело и могло настоять на своем, осуществляя полномочия государства по своему усмотрению через влияние на волю титульного суверена[8].

Мусульманский мир дает два примера, заслуживающих упоминания. Императоры Великих Моголов после Аурангзеба долгое время оставались суверенами юридически (de iure) в Северной и Центральной Индии, хотя до тех пор, пока Ост-Индская компания не расширила свои завоевания далеко вглубь страны, было трудно сказать, кто был сувереном фактически (de facto). Со времен султана Селима I (1516 г. н. э.) турецкие султаны (в значительной мере) были халифами фактически (de facto). Они претендуют на то, чтобы быть халифами юридически (de iure), но, по мнению наиболее авторитетных мусульманских мудрецов, халиф должен, подобно Омейядам и Аббасидам, принадлежать к племени курайшитов, к которому принадлежал Мухаммад, и в вопросах такой высокой святости длительное фактическое (de facto) владение не имеет значения. Возможно, поэтому шериф Мекки имеет больше прав называть себя халифом юридически (de iure), имеющим право на повиновение всех верующих.

Там, где юридический суверен не является одновременно и практическим, обнаружить последнего, очевидно, гораздо труднее, чем первого. Что касается юридической власти, существуют твердые нормы права, которые в сообществах, достигших определенной стадии развития, четко указывают лицо (или орган), которому принадлежит конечное право законодательства или издания исполнительных распоряжений. Но политическому философу или историку, желающему установить фактически сильнейшую силу в государстве, не хватает руководства таких правил, какими располагает юрист. Он имеет дело с фактами, которые неопределенны, с силами, которые невозможно измерить. Более того, ни в одной стране явления практического суверенитета не являются совершенно одинаковыми. Тем не менее, верно то, что в каждом государстве существует сильнейшая сила, власть, перед которой склоняются другие власти и о которой можно более или менее уверенно предсказать, что в случае конфликта она преодолеет любое сопротивление. Здесь, однако, мы сталкиваемся с одной из многих трудностей, сопутствующих исследованию практического верховенства. Должны ли мы брать состояние мира и спрашивать, чья воля фактически преобладает, пока длится мир, или мы должны предполагать состояние войны и спрашивать, кто одержал бы верх, если бы борьба между противоборствующими властями велась с помощью физической силы? В вышеупомянутом случае с Данией, например, хотя корона практически осуществляла управление, отнюдь не было ясно, что в случае начала восстания корона окажется сильнее народной палаты или тех, кто ее поддерживал. В таких исследованиях точность, с которой можно определить юридический суверенитет, недостижима, ибо политический исследователь обнаруживает, что термины, подходящие для явлений одной страны, не подходят для другой, и что его общие положения относительно фактически суверенных властей должны быть снабжены столькими оговорками, что они практически перестают быть общими.

Мы, однако, обнаружили в каждом политическом сообществе два вида суверена, принадлежащих к двум разным сферам мысли: суверен юридически (de iure) и суверен фактически (de facto). Посмотрим, каковы отношения между этими двумя концепциями или двумя конкретными лицами друг к другу.

IV. Отношения между юридическим и практическим суверенитетом.

Суверен юридически (de iure) может быть также сувереном фактически (de facto). Он должен быть таковым; иными словами, план хорошо устроенного государства требует, чтобы юридическое право и фактическая власть были объединены в одном лице или органе. Право должно иметь на своей стороне физическую силу и привычку к повиновению, доступные для его обеспечения. Там, где суверенитет фактически (de facto) отделен от суверенитета юридически (de iure), не обязательно возникнет столкновение, поскольку первая власть может действовать через вторую. Но всегда существует опасность, что законы будут отменены практическим сувереном и не будут соблюдаться гражданами.

Суверенитет юридически (de iure) и суверенитет фактически (de facto) имеют двойную тенденцию к слиянию; и именно эта тенденция заставляла их так часто путать.

Суверенитет фактически (de facto), когда он длится определенное время и проявляет стабильность, перерастает в суверенитет юридически (de iure). Иногда он насильственно и незаконно меняет существовавшую ранее конституцию и создает новую правовую систему, которая, будучи подкрепленной силой, в конечном итоге вытесняет старую. Иногда старая конституция тихо устаревает, а обычаи, сформировавшиеся при новом фактическом (de facto) правителе, в конечном итоге становятся действительными законами и делают его правителем юридически (de iure). В любом случае, подобно тому как владение во всех или почти всех современных правовых системах рано или поздно превращается через давность в собственность — и, наоборот, фактическое владение подкрепляется титулом или предполагаемым титулом, — так и фактическая (de facto) власть, если она может удерживаться достаточно долго, в конечном итоге станет юридической (de iure). Человечество, отчасти из инстинкта подчинения, отчасти потому, что их моральное чувство обеспокоено представлением о власти, основанной просто на силе, склонно находить некую причину для признания фактического (de facto) правителя легитимным. Они используют любой предлог, чтобы дать ему юридический (de iure) титул, если могут, ибо это делает их подчинение более приятным и может наложить на него некоторые ограничения.

Суверенитет юридически (de iure), в свою очередь, стремится притянуть к себе суверенитет фактически (de facto), или, другими словами, обладание юридическим правом стремится сделать юридического суверена фактически могущественным. Поэтому правитель фактически (de facto) всегда стремится получить какой-либо юридический (de iure) титул, и Луи Наполеон, захвативший власть силой в 1851 году, считал себя — и, несомненно, был — более защищенным после того, как получил два (так называемых) плебисцита в свою пользу в 1852 году, признавших его сначала президентом на десять лет, а затем императором. Это происходит не только потому, что юридический суверен предположительно имеет моральное право на повиновение — я говорю «предположительно», потому что он мог утратить это право из-за тирании, — но и потому, что большинством людей управляет привычка, а все они находятся под ее влиянием, и поэтому они склонны продолжать подчиняться тому, кому подчинялись до сих пор. Более того, в случае конфликта легче узнать, кто является сувереном юридически (de iure), чем предсказать, кто окажется сувереном фактически (de facto); и в то время как суверен юридически (de iure) наверняка, в случае победы, накажет как мятежников тех, кто ему противостоял, суверен фактически (de facto), будучи сам мятежником, может оказаться более снисходительным. При короле Генрихе VII в Англии статутом было сделано специальное положение о защите лиц, подчиняющихся королю фактически (de facto)[9]. Соответственно, когда возникает спор между двумя лицами или органами, обладающими почти равными физическими ресурсами, каждый из которых претендует на власть, лицо, имеющее лучшие юридические основания, обычно будет иметь больше шансов на успех, и обычному гражданину будет безопаснее встать на его сторону. Это одна из причин, почему заговоры и восстания, даже против худших суверенов юридически (de iure), так часто терпят неудачу.

Точно так же случается, что там, где суверенитет юридически (de iure) оспаривается и является неопределенным, борьба, скорее всего, нарушит практическую сферу в руках претендента, который в данный момент удерживает правительство фактически (de facto); и это не только потому, что некоторые люди стремятся поддержать права, которые, по их мнению, нарушены, но и потому, что чувство стабильности, поддерживающее правительство, было подорвано, и обычное препятствие для прибегания к физической силе тем самым устранено.

Когда суверен долго и спокойно утвердился юридически (de iure), различие между законом и фактом забывается, и люди предполагают, что тот, кто имеет юридическое право, также будет, как само собой разумеющееся, обладать физической силой для его поддержки. Это способствует тому, что различие забывается. И наоборот, когда суверенитет фактически (de facto) часто оспаривается, как это случалось в Римской империи в течение части III века н. э. и случается сейчас в некоторых так называемых республиках Центральной и Южной Америки, суверен юридически (de iure) практически исчезает, и не учитывается ничего, кроме фактической силы каждого суверена фактически (de facto) или претендента на суверенитет. Некоторые из этих республик настолько привыкли к приостановке юридического (de iure) управления из-за беспорядков фактически (de facto), что они предусматривают, что после окончания восстания ранее принятая конституция должна считаться не утратившей свою силу[10]. Можно было бы ожидать, что когда такое положение дел продолжается и становится привычным, само понятие юридического суверена исчезнет и угаснет. Но политические необходимости и пример других стран запрещают это в более цивилизованных сообществах. Всем сторонам так удобно поддерживать ткань обычного частного права с судебным и исполнительным аппаратом, необходимым для поддержки этой ткани, что даже когда лицо (или группа лиц), осуществляющее практический суверенитет, часто меняется в результате революций, замена одного главы другим не считается затрагивающей общий аппарат. Считается, что управление продолжается юридически (de iure), и новый обладатель верховной власти сразу же вступает в юридическое положение своего предшественника. В Римской империи первых четырех веков нашей эры должность императора сохранялась со своими признанными функциями и полномочиями, хотя держатель должности часто менялся насильственными средствами и редко обладал тем, что юристы назвали бы хорошим титулом. Отдельный человек был чистым сувереном фактически (de facto), часто не имея юридического права на повиновение подданных, но Цезарь Август оставался неизменным, и, вероятно, пять шестых населения империи не знали личного имени или предыдущей истории того, кого они почитали как Цезаря Августа. Так, изменения в конституции Франции между январем 1848 года и февралем 1871 года, в ходе которых произошло три полных и абсолютных разрыва правовой преемственности в результате революций, с двумя междуцарствиями при временных правительствах, имели мало влияния на законы, суды или гражданское управление Франции. То же самое происходило во время династических войн XV века в Англии. Таким образом, даже в беспокойные времена идея правления юридически (de iure) не теряется среди народов, которые однажды ее усвоили. На протяжении всей английской Гражданской войны и Протектората XVII века Долгий парламент и Оливер Кромвель прилагали огромные усилия, чтобы их правительство выглядело как юридически (de iure) существующее, хотя Парламент Реставрации рассматривал его как бывшее (в целом) фактически (de facto). В большинстве центрально- или южноамериканских республик, с другой стороны, как и среди итальянских республик XIV века, вмешательства суверена фактически (de facto) в ход права и управления настолько многочисленны, что само понятие юридического (de iure) управления теряет свою практическую эффективность, и люди просто подчиняются силе, восхваляя правителя, который меньше всего злоупотребляет своей деспотической властью.

Действие и противодействие власти юридически (de iure) и фактически (de facto) друг на друга можно проиллюстрировать диаграммой — своего рода политической сейсмографической записью, — показывающей, как нарушение одной из них нарушает другую, и как устойчивость стрелки юридически (de iure) или частые колебания стрелки фактически (de facto) указывают на стабильность или нестабильность институтов страны. Можно выразить отношения между ними примерно следующим образом:

Когда суверенитет юридически (de iure) достигает своего максимума покоя, суверенитет фактически (de facto) обычно также устойчив и, так сказать, скрыт за ним.

Когда суверенитет юридически (de iure) неопределен, суверенитет фактически (de facto) имеет тенденцию к нарушению.

Когда суверенитет фактически (de facto) стабилен, суверенитет юридически (de iure), хотя он мог быть на время утрачен, вновь появляется и в конечном итоге становится стабильным.

Когда суверенитет фактически (de facto) нарушен, суверенитет юридически (de iure) находится под угрозой.

Или, короче говоря, чем слабее колебания каждой стрелки, тем больше они стремятся сойтись в том совпадающем покое, который является показателем совершенного порядка, хотя и не обязательно совершенства правительства.

Попробуем суммировать положения, к которым нас привело предыдущее исследование:

Термин «суверенитет» используется в двух значениях: юридическое верховенство и практическое господство.

Юридический суверенитет существует в сфере права: он принадлежит тому, кто может требовать повиновения по праву.

Практический суверенитет существует в сфере факта: это власть, которая получает и может силой принудить к повиновению.

Юридический суверен в любом государстве определяется путем установления лица (или органа), которому закон в конечном счете присваивает право издавать общие правила или специальные приказы, либо совершать действия, не неся за них ответственности.

Практический суверен определяется путем установления того, кто является лицом (или органом), чья воля в конечном счете преобладает (или, в случае конфликта, скорее всего, будет преобладать) над всеми другими волями.

Юридический суверенитет не зависит от фактически оказываемого повиновения; ибо закон предполагает, что повиновение всегда принудительно. Оказываемое повиновение — это не признак, характеризующий юридического суверена, а постулат его существования. То, что юридический суверен фактически осуществляет свои права под влиянием другого лица (или органа), ничего не меняет. Он остается юридическим сувереном. Микадо является юридическим сувереном, хотя сёгун может править от его имени. Таким образом, юридический суверенитет является формальным, а не материальным.

Юридический суверенитет делим: т. е. различные его ветви могут одновременно принадлежать разным лицам (или органам), полностью координатным (Папа и Император) или лишь частично координатным (Президент и Конгресс), хотя и действующим в разных сферах.

Практический суверенитет кажется неделимым, ибо по определению он может принадлежать только одному лицу (или органу), а именно тому, которое фактически является сильнейшим (хотя, возможно, и не известным как сильнейшее) в государстве. Но он может быть разделен настолько, что люди подчиняются одному правителю в одной сфере деятельности, а другому — в другой. В XIV веке, например, все христиане подчинялись Папе в духовных делах, а своему светскому правительству — в мирских, и это независимо от того, было ли последнее только фактически (de facto) или также юридически (de iure). Конечно, могло быть много споров о том, что является духовными делами, но никто не отрицал, что в делах, которые были действительно духовными, следует подчиняться только Церкви.

Юридический суверенитет может быть ограничен, т. е. закон любого данного государства может не предоставлять ни одному лицу (или органу), или всем лицам (или органам), взятым вместе, обладающим верховной законодательной (или исполнительной) властью, право издавать законы или специальные приказы по любому предмету. Это означает, что некоторые предметы могут быть зарезервированы за всем народом или могут быть объявлены не подлежащими законодательному регулированию вообще, даже всем народом. Если за народом сохраняется право окончательного решения по всем вопросам, например, путем постоянного референдума, то народ, а не законодательный орган может быть истинным юридическим сувереном. Но право народа на квалифицированное вмешательство или на изменение полномочий законодательного органа время от времени само по себе не лишает законодательный орган юридического суверенитета.

Практический суверенитет по определению не может быть ограничен (ибо право не имеет к нему никакого отношения), хотя осуществление его обладателем может быть сдержано страхом перед последствиями.

Хотя юридический и практический суверенитет являются различными концепциями, принадлежащими к разным сферам, они связаны настолько, что —

Юридический авторитет является мощным фактором в создании практического господства.

Практическое господство обычно перерастает, спустя определенное время, в юридический авторитет.

Таким образом —

В упорядоченном государстве уважение к юридическому суверенитету оставляет вопросы практического суверенитета в состоянии покоя.

В беспорядочном государстве конфликты относительно практического суверенитета ослабляют и в конечном итоге разрушают уважение к юридическому суверенитету.

К чему мы можем добавить, с прицелом на вопросы, которые будут обсуждаться далее —

Вопросы моральных прав, предоставляемых, и моральных обязанностей, налагаемых суверенитетом, будь то юридическим или практическим, принадлежат к иной области, чем та, в которой лежит определение природы любого вида суверенитета. Такие вопросы, однако, связаны с этими двумя настолько, что —

Юридический суверенитет несет с собой prima facie моральное требование повиновения всех граждан;

Практический суверенитет не несет с собой никакого иного морального требования повиновения, кроме того, которое возникает из того факта, что бесполезное сопротивление превосходящей физической силе ведет к нарушению мира и страданиям, которых можно было бы избежать.

В обоих случаях обязанностью гражданина, когда затрагивается какой-либо более высокий моральный интерес, чем интерес избежания нарушения мира, может быть сопротивление как юридическому, так и практическому суверену.

Следует также отметить, что хотя приходится говорить о практическом суверене как об обладателе безграничной власти, и некоторые из тех, кто писал о суверенитете, описывают суверена как не подлежащего никаким ограничениям, чья единственная воля абсолютно доминирует над всеми его подданными, в мире никогда не существовало ни одного человека или даже группы лиц, обладающих этой совершенно неконтролируемой властью, не имеющих внешних сил, которых стоит бояться, и ничего, кроме удовлетворения простого желания. Самый деспотичный монарх обязан уважать и часто склоняться перед общими настроениями своих подданных. От некоторых действий даже султан Хаким в Египте или Джан Галеаццо Висконти в Милане отступают, потому что чувствуют, что они могут спровоцировать восстание или привести к их собственному убийству. Популярное большинство (хотя также в некоторой степени ограниченное) менее чувствительно, потому что отдельные лица, почти все они безвестны, имеют меньше поводов для страха. В этом смысле демократия, то есть большинство в демократии, может быть более абсолютным сувереном, чем монарх. Но большинство в демократии имеет меньше личных искушений злоупотреблять властью. Более того, оно сдерживается чувством, что если оно это сделает, то может оттолкнуть свою собственную более умеренную часть. Поэтому оно становится тираническим только тогда, когда им движет бурная страсть или когда оно резко разделено на две части, между которыми не остается умеренной партии.

V. Римские и средневековые взгляды на суверенитет.

Перейдем теперь к рассмотрению теории суверенитета, которая, будучи начатой Гоббсом, повторенной Джереми Бентамом и изложенной с унылой многословностью Джоном Остином, нашла широкое признание в Англии в течение первых трех четвертей нынешнего века, хотя в последнее время она утратила свой прежний престиж. Современная форма доктрины Гоббса (чья первоначальная форма будет изложена и рассмотрена далее) рекомендуется своей кажущейся простотой и завершенностью. Но мы обнаружим, что она имеет недостатки: (1) смешение двух вещей, существенно различных — сферы права и сферы факта; (2) игнорирование истории; и (3) неприменимость к подавляющему большинству реальных государств, прошлых или настоящих. Она может быть приведена в соответствие с фактами только путем сложного процесса либо отбрасывания большой части фактов, либо искажения и извращения самой концепции. Правило, состоящее главным образом из исключений, не является полезным правилом. В гуманитарных науках, таких как социология, экономика и политика, точно так же, как в химии или биологии, теория должна возникать из фактов и быть ими подсказана, а не навязываться фактам как продукт неких априорных взглядов. Если она нуждается в бесконечных объяснениях и оговорках, чтобы адаптировать ее к фактам, она сама себя осуждает и затемняет, вместо того чтобы просвещать ум исследователя.

Очевидно, однако, что никакая подобная теория не возникла бы и не пользовалась бы таким долгим уважением, если бы не причины значительного веса и постоянства. Поэтому ее происхождение и источники ее влияния заслуживают тщательного изучения в свете, который дает история. И чтобы объяснить ее происхождение, нужно немного отвлечься от нашей основной темы и вернуться к источнику современных правовых идей в римском праве.

Сами римские юристы не впадали в путаницу между правами юридического суверена и полномочиями фактического или (так называемого) «политического» суверена, ибо они имели дело только с юридическим суверенитетом и имели дело с ним не как политические философы, а просто как юристы. При Республике законодательное верховенство принадлежало народу, встречавшемуся в своих комициях, в то время как определенный контроль над исполнительными магистратами, проистекающий из права давать советы, практически допускался Сенатом. Можно утверждать, что народ мог юридически лишить Сенат его исполнительных полномочий, и те, кто придерживается этого взгляда, могут, если хотят, считать, что Сенат не обладал в технической строгости никаким суверенитетом даже в исполнительных делах[11].

Для нашей нынешней цели важным моментом является период Юстиниана, потому что именно в той форме, в которую он его сжал, римское право влияло на политические спекуляции после XII века. Теперь «Институции» и «Дигесты» Юстиниана все еще говорят о римском народе как о обладающем по праву верховной законодательной властью, хотя фактически он не осуществлял ее более пяти веков. И, признавая императора лицом, которое фактически обладает законодательной властью, они выводят его права из делегирования народом своих прав, и, возможно, если мы должны понимать их слова буквально, делегирования не в бессрочное пользование императорской должности, а каждому отдельному императору по очереди. Подобно англичанам XVII века, римчане были решительными поклонниками законности и стремились тщательно стереть следы революции, поэтому они долгое время продолжали рассматривать устройство, при котором верховная власть была возложена на лицо как держателя определенных магистратур, как временное и преходящее устройство[12].

Едва ли нужно говорить, что за столетия до времен Юстиниана эта доктрина делегирования, одно время формально выраженная в так называемом lex de imperio, принимаемом при вступлении в должность каждого нового императора, стала простым антикварным курьезом, не более представляющим фактическое положение дел, чем язык англиканской литургии относительно короны представляет сегодняшнее фактическое состояние королевской прерогативы в Англии. Юстиниан и его преемники обладали в полном смысле этого слова полным, неограниченным и исключительным юридическим суверенитетом; и народ древнего Рима, о котором говорят в «Дигестах» юристы II и III веков как об источнике полномочий императора, в 533 г. н. э. не был, за исключением смутного юридического (de iure) смысла, фактическими подданными Юстиниана, будучи фактически управляемыми остготским королем Аталарихом (внуком великого Теодориха). Но примечательно, что юристы также приписывали народу в целом, совершенно независимо от какой-либо политической организации в каком-либо собрании, право создавать закон путем создания и следования обычаю, вместе с правом отменять обычное право путем прекращения его соблюдения, т. е. путем дезуэтуды, и что они оправдывают существование такого права, сравнивая его с тем, которое народ осуществляет путем голосования в собрании. «Какая разница, — говорит Юлиан, писавший при Адриане, — объявляет ли народ свою волю путем голосования или своей практикой и действиями, видя, что сами законы связывают нас только потому, что они были одобрены народом[13]?»

Едва ли нужно отмечать, что если бы Трибониан и другие комиссары, нанятые Юстинианом для сжатия и упорядочения старого права, вместо того чтобы вставлять в свою компиляцию предложения, написанные за три или четыре столетия до их собственного времени[14], взяли на себя труд изложить доктрину законодательного суверенитета в том виде, в каком она существовала в их собственное время, они не использовали бы язык старых юристов, язык, который даже во времена тех юристов представлял теорию, а не факт, точно так же, как язык Блэкстона о праве короны «ветоировать» законодательство в Англии представляет практику периода, который закончился за шестьдесят лет до этого. Но те, кто в Средние века изучал тексты римского права, мало заботились и еще меньше знали о римской истории, так что республиканская доктрина народного суверенитета, которую они находили в «Дигестах», могла иметь в их глазах гораздо больший авторитет, чем в глазах современников Трибониана, для которых она была лишь красивой антикварной фикцией.

Таковы были правовые понятия суверенитета, с которыми начал современный мир — четко очерченный суверенитет автократического императора и призрачный, приостановленный, но в некотором смысле параллельный или, по крайней мере, возобновляемый суверенитет народа, выраженный отчасти в признании их права делегировать законодательство монарху, отчасти в их продолжающемся осуществлении законодательства через обычай.

Но было и другое влияние, рожденное в то время, когда автократия ранних императоров переходила из стадии власти фактически (de facto) в стадию суверенитета юридически (de iure), которое не с меньшей силой воздействовало на умы людей в Средние века, а также в более поздние дни, когда более свободная философия начала атаковать проблемы политической науки. В то время как для образованных классов в древнем Риме юридический суверенитет императора носил облик передачи полномочий от народа, его провинциальные подданные, которые мало или ничего не знали об этих правовых теориях, рассматривали его как прямое и естественное следствие завоевания. По общему, вероятно, универсальному праву древности, захват на войне делал захваченное лицо рабом юридически (de iure). Тем более завоевание несет право юридического командования. Завоевание является самым прямым и решительным утверждением верховенства фактически (de facto), и поскольку власть фактически (de facto) римлян охватывала почти весь цивилизованный мир, поддерживала себя без труда и действовала по твердым принципам регулярным образом, она быстро перешла в юридическое право, право, не без желания признанное теми, для кого римская власть означала римский мир. Эта идея удачно выражена Вергилием в строке, примененной к Августу —

‘Victorque volentes

Per populos dat iura,’

в то время как внушение божественной силы, окружающей непреодолимого завоевателя, идея, всегда знакомая Востоку, появляется в словах

‘viamque adfectat Olympo,’

которые завершают отрывок.

Чувство, что фактически верховная власть получила божественную санкцию, будучи допущенной к преобладанию, что она тем самым стала законной и что она имеет, потому что она законна, право на повиновение, ясно изложено в писаниях, которые были предназначены, более чем любые другие, править умами людей на многие века вперед.

«Всякая душа да будет покорна высшим властям. Ибо нет власти не от Бога: существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся власти противится Божию установлению. А противящиеся сами навлекут на себя осуждение. Ибо начальствующие страшны не для добрых дел, но для злых. Хочешь ли не бояться власти? Делай добро, и получишь похвалу от нее, ибо начальник есть Божий слуга, тебе на добро. Если же делаешь зло, бойся, ибо он не напрасно носит меч: он Божий слуга, отмститель в наказание делающему злое» (Рим. xiii. 1-5).

«Итак будьте покорны всякому человеческому начальству, для Господа: царю ли, как верховной власти, правителям ли, как от него посылаемым для наказания преступников и для поощрения делающих добро, — ибо такова есть воля Божия, чтобы мы, делая добро, заграждали уста невежеству безумных людей» (1 Пет. ii. 13-15).

Здесь власть императора не только признается как юридически (de iure) существующая, потому что она существует и непреодолима, но и считается, потому что она существует, имеющей божественную санкцию, и, таким образом, религиозное требование повиновения христианина, в то время как в то же время, в ссылке на тот факт, что власть магистрата осуществляется и дана Богом для того, чтобы она осуществлялась во благо, содержится зародыш доктрины о том, что власти можно не повиноваться (сопротивляться), когда он действует во зло; как, согласно преданию, сказал сам апостол Петр: «Должно повиноваться больше Бога, нежели человеков» (Деян. v. 29).

Эти и другие подобные изречения в Новом Завете являются не только свидетельством настроений римских провинциалов при ранней Империи, но и доктринами, провозглашенными под высшим авторитетом, с которых начинается средневековая мысль. Как они прорабатываются, можно увидеть, изучив рассуждения Данте в его «De Monarchia» или, еще лучше, политические теории св. Фомы Аквинского. С V по XVI век всякому, кто спрашивал, каков источник юридического суверенитета и каково моральное требование суверена к повиновению подданных, ответили бы, что Бог назначил определенные власти управлять миром и что было бы грехом противиться Его установлению. С XI века и далее в западном христианстве было признано, хотя и менее сердечно во Франции, Испании или Англии, чем в Италии и Германии, что существовало два юридических суверена, и, согласно более общепринятому взгляду, каждый из них был абсолютным юридически (de iure): Папа в духовных делах, Император в мирских. И Папа, и Император были выше всякого позитивного светского права, но подчинялись естественному праву и закону Божьему, которые были практически одним и тем же[15]. Власть Папы исходила непосредственно от Бога через установление Петра как главного епископа. Власть Императора, почти столь же неоспоримая, имела двойное происхождение. Согласно Новому Завету, эта власть исходила от Бога; согласно римскому праву, она была делегирована народом, конечным источником гражданской власти. Св. Фома Аквинский признает суверенитет изначально и прежде всего принадлежащим народу, едва ли менее явно, чем Декларация независимости. Эти два взгляда могли быть объединены, и теория делегирования на самом деле не уменьшала авторитет Императора, ибо не было реального народа, способного отозвать делегированные права[16]. Но существовала и другая доктрина, согласно которой Император черпал свои права от Папы, который короновал его и который как духовный суверен осуществлял высшую юрисдикцию, будучи ответственным за благополучие души Императора. После дней Папы Григория IX и Императора Фридриха II доктрина, которой придерживались почти все церковники, о подчиненности императорской власти папской, повредила положению Императора. Оно пострадало еще больше, потому что после тех дней Император не правил фактически (de facto) за пределами Германии, а иногда и внутри нее. Большинство юристов, однако, продолжали придерживаться мнения, что права преемника Августа все еще существуют везде юридически (de iure), хотя признавалось, что они состоят только в своего рода сюзеренитете, который, всегда неэффективный на практике, становился все более эфемерным в теории. Противоречия продолжали бушевать по поводу границ, которые должны быть проведены между ними и параллельным суверенитетом преемника Петра; и этот спор породил в XIV веке антицерковное движение, представленное в литературе такими людьми, как Марсилий Падуанский и английский францисканец Уильям Оккам. В этих писателях можно найти зародыши доктрины, впоследствии знаменитой, которая относит происхождение государства к свободному согласию отдельных людей.

В этих средневековых спорах повсюду и со всех сторон предполагалось, что власть фактически (de facto) должна следовать за суверенитетом юридически (de iure). Но этот суверенитет, хотя и выше позитивного права, будучи на самом деле источником такого права, считался удерживаемым в соответствии с естественным правом, поскольку это доверие от Бога. Однако, поскольку становилось все более ясно, что Император перестает быть эффективным правителем, светский суверенитет местных королей был полностью признан, и их права основывались отчасти на провидении Божьем, которое допустило их власть фактически (de facto), отчасти на феодальных отношениях лорда и вассала, сформированных взаимными обещаниями защиты с одной стороны и лояльной поддержки с другой.

VI. Современные теории суверенитета.

XVI век принес с собой четыре знаменательных изменения, любое из которых было бы само по себе достаточным, чтобы поколебать существующую ткань мысли и веры: —

Император перестал быть всеобщим сувереном и с тех пор стал немногим более чем немецким монархом с титульным первенством над другими принцами.

Папа был тяжело ранен восстанием, которое закончилось тем, что вывело половину Европы из-под его влияния.

Феодальная структура общества начала рушиться, и вместе с этим росла власть короны в каждой стране.

Новый дух исследования, скептический в своих тенденциях и более не почтительный к авторитетам, возник в Западной и Южной Европе.

Таким образом, та традиционная доктрина относительно основы власти, которая была достаточной для Средних веков, померкла. Мораль начала отделяться от теологии, а контуры политической науки — выходить из феодального права. Люди спрашивали, какова основа притязаний короля на повиновение. Дает ли сила право? Или право дает силу? Что такое само право? Были ли какие-либо, и если да, то какие, моральные или религиозные ограничения на полномочия монарха? И если да, то оправдывало ли его нарушение этих ограничений восстание против него? Это были не чисто спекулятивные вопросы, потому что религиозные войны, которые привели группы подданных к столкновению с монархами веры, противоположной их собственной, а Папу — к столкновению с протестантскими монархами, подняли принципиальные вопросы, которые были знаменательны не только потому, что они беспокоили добросовестные умы, но и потому, что люди чувствовали потребность в руководстве и искали его в некоторой вере, которая могла бы стимулировать и вдохновлять их действия. Короли повсюду расширяли свои функции и брали на себя, больше чем когда-либо прежде, работу законодателей, в то время как в то же время подданные обнаруживали, что возникли новые причины для сопротивления королям. Старая теория, которая выводила права королей из дарования власти, божественно сделанного Петру и Цезарю, была изношена. Требовалось новое объяснение природы политического общества; и с того времени начали периодически появляться новые теории государственной власти.

Конкретная форма, принятая проблемами, которые эти теории пытались решить, была определена условиями времени, в котором сплоченность наций и государств находилась под угрозой, с одной стороны, религиозными раздорами, а с другой — притязаниями местных магнатов против короны. Отсюда целью мыслителей было обнаружить нечто, что обеспечило бы единство государства. Они спрашивали: что удерживает государство вместе? Не должна ли существовать некая верховная сила, чтобы преодолеть различные силы, которые в каждом государстве работают на разделение? Где найти эту силу? Откуда исходит ее право на правление? В каких лицах она должна быть воплощена? Может ли она быть, или должна ли она быть, проверена? Эти мыслители не подходили к таким вопросам путем индукции из фактов реальных государств, как сделали бы мы, но руководствовались отчасти догмами права и теологии, которые завещали им Средние века, отчасти абстрактными теориями, которые подсказывала им их защита королевской власти, или папских притязаний, или народных прав. И это объясняет, почему римско-католические писатели, от которых можно было ожидать защиты абсолютного суверенитета королей с целью подавления ереси, часто оказываются защитниками прав народа и аргументируют право на восстание против и низложение еретического монарха, такого как Генрих VIII или Елизавета, которые отпали от повиновения той церковной власти, чьи права исходили из дарования св. Петру.

Первой теорией, или, по крайней мере, первой, которая оказала широкое влияние, была теория Бодена, французского юриста, чья книга в ее самой ранней форме была опубликована в 1576 году. По его мнению, суверенитет или Maiestas — это высшая власть в государстве, которая не подчиняется никаким законам, но сама является их творцом и хозяином. Она может принадлежать либо одному лицу, что является лучшей и нормальной формой, либо ряду лиц. Но в любом случае она стоит выше всякого закона, неспособна к ограничению или разделению и имеет абсолютное требование повиновения всех своих подданных, независимо от справедливости или политики ее действий. Поэтому Боден отвергает все так называемые ограниченные монархии и ограниченные правительства; и хотя он называет романо-германскую империю своего времени не монархией, а аристократией, он находит во французской монархии чистую автократию надлежащего типа. Тем не менее, даже Боден признает, что в некотором смутном смысле суверен подчиняется закону Божьему и закону природы, и полагает, что поэтому он обязан выполнять любые контракты, которые он может заключить, и уважать права собственности и личной свободы.

Самая смелая и логически наиболее полная контртеория теории Бодена исходила от его младшего современника, кальвиниста Иоганнеса Альтузиуса (Джона Альтуса или Альтхауса), который родился в 1557 году и умер в 1638 году. Сам Кальвин и большинство теологов его школы вернулись к древнему теократическому взгляду, что гражданская власть происходит от Бога, останавливаясь особенно на Римлянам xiii. 1. Альтузиус, однако, основывает управление государством на договоре между народом и правителем и продолжает утверждать права первого, как конечного источника всей власти и единственного истинного и постоянного депозитария суверенитета, низлагать правителя и возобновлять делегированную власть, когда он нарушил свои обязанности и преступил меру власти, предоставленную ему[17].

Почти на столетие позже Бодена схема, подобная его, но более радикальная, была предложена Томасом Гоббсом из Малмсбери. Эта схема, содержащаяся в книге под названием «Левиафан» (и в трактате «De Cive»), не может быть оценена без учета времени, когда книга была написана, и обстоятельств, к которым она была обращена. Настолько прямо она их рассматривает, что ее почти можно назвать политическим памфлетом — гигантским, но памфлетом. Бушевала Гражданская война. Верховная власть в Англии оспаривалась между королем и Палатой общин. Церковники, как епископалы, так и пресвитериане, занимали видное место в притязаниях на власть для своих религиозных взглядов, и нация раскалывалась отчасти по политическим, отчасти по церковным линиям. Гоббс был одинаково враждебен всем церковникам — англиканской теории божественного права и пресвитерианской теории завета народа с Богом. Тем не менее, он не хотел основывать общество на простой силе, потому что в этом он не мог найти фундамента для справедливости или морального обязательства. Поэтому он цеплялся за понятие договора. Но это был новый вид договора, который, не будучи заключенным с сувереном и будучи сам по себе безотзывным, не может дать оснований для восстания. Видя вокруг себя раздор и путаницу, и людей, разделенных притязаниями противоречивых властей, Гоббс полагал, что тремя необходимыми вещами являются: (1) найти основу для власти, которая была бы постоянной и неприступной, (2) сделать власть единой и неделимой, и (3) сделать ее абсолютной и безграничной. Замечая недостатки теории, старой (в грубой форме) как XIII век, которая основывала правительство на договоре между сувереном и народом, он основывает свой суверенитет на завете каждого члена сообщества с каждым другим членом отказаться от всех своих отдельных прав и полномочий в руки одного лица (или органа), который тем самым становится сувереном, но против которого, видя, что он сам не является стороной договора, он не может быть аннулирован теми, кто его заключил, потому что они заключили его не с ним, а друг с другом. Его авторитет поэтому является постоянным и неограниченным; и он не связан, как суверен Бодена, никакими ранее существовавшими институтами. Поскольку народ заранее ратифицировал все его действия, все, что он делает, как бы сурово это ни было, является справедливым и не дает им повода для жалоб. Действительно, его власть оправдана законом природы, потому что тремя фундаментальными законами природы являются: (1) что все люди должны стремиться обеспечить мир, (2) что отдельный человек должен отказаться от своих первоначальных прав, когда большинство желает этого, (3) что каждый человек должен соблюдать заветы, которые были им заключены, включая, конечно, этот верховный завет.

Хотя Гоббс в основном озабочен утверждением своего суверена de iure и завершением своего de iure самодержавия, он также представляет его как обладателя полной фактической (de facto) власти. Он, безусловно, не мог поступить иначе, ибо суверен, которого он описывает, не является реальным сувереном. Гоббс не претендует на то, чтобы анализировать существующие государства или объяснять существующие институты. Он представляет идеальное государство и утверждает, что человечество (и, в частности, Англия) никогда не избавится от своих нынешних бед, пока этот его абсолютный суверен не будет наделен титулом de iure, признанным настолько полно, что за ним последует и фактическая (de facto) власть. Гражданская война подняла серьезные вопросы в сфере de iure, и было естественно полагать, что, если бы эти вопросы были устранены, практическое господство сопровождало бы юридический суверенитет. И было не так странно, как некоторым может показаться сегодня, что философ усомнился в возможности обеспечения мира и порядка при монархе, ограниченном законом, или, в самом деле, при любом правительстве, состоящем из элементов, столь антагонистичных, какими тогда проявляли себя Корона, лорды и общины. Гоббс — мыслитель исключительной ясности и точности. Он убедителен в аргументации и придерживается своих основных положений с большей последовательностью, чем это демонстрировал Боден. Иногда он кажется более спорщиком, чем философом. Но читатель, который хочет судить о нем справедливо, должен помнить, что он пишет с учетом обстоятельств своего времени, нанося удары то по «Торжественной лиге и ковенанту», то по левеллерам, то по парламентским законникам.

К концу следующего столетия Бентам возродил доктрину суверенитета Гоббса, приняв ее, однако, не столько как идеальную концепцию или предложение, указывающее путь выхода из гражданской войны, сколько как воплощение характерных черт нормального государства. Бентам был человеком необычайной изобретательности, плодовитости и смелости, но иногда он был неосторожен; он жил до наступления времен того, что мы называем историческим методом, и питал искреннее презрение, если не к истории, то к правовым институтам, которые она породила, и которые, по его мнению, были по большей части ошибочными. Соответственно, ни абсолютистские склонности Гоббса, ни неприменимость гоббсовской теории к большинству существующих правительств не удержали его от принятия доктрины, которая привлекала его подчинением расплывчатой морали точной законности и энергичным утверждением юридического всемогущества власти, необходимой реформатору его радикального типа для достижения своих целей. Таким образом, у Бентама были практические причины для приверженности схеме Гоббса, сколь бы далек он ни был от гоббсовских представлений об анархическом естественном состоянии и первоначальном договоре. Но у Джона Остина, ученика Бентама, было меньше оправданий для того использования, которое он сделал из умозрительных построений Гоббса. Высказывались сомнения, понимал ли он Гоббса. Как бы то ни было, представляется, что он неверно истолковал позицию, которую занимал Гоббс, и принял аргумент последнего в пользу абсолютного суверена как наилучшего способа установления власти в государстве за философский анализ природы и сущности власти в нормальном государстве. Гоббс был сторонником схемы, призванной исправить реальные политические злоупотребления. Бентам был практическим реформатором права, которое, безусловно, нуждалось в реформе. Остин же писал как юрист, претендуя на описание нормального и типичного государства. Поэтому он был обязан в некоторой степени считаться с фактами и представить теорию государства, которая объяснила бы и соотнесла факты, поставив их в их естественную и истинную связь. Вместо этого он дал нам теорию, которая настолько далека от теории нормального современного государства, что применима лишь к двум видам государств: тем, где существует всемогущий законодательный орган, примерами которых являются почти только Соединенное Королевство и бывшая Южно-Африканская Республика, и тем, где существует всемогущий монарх, примерами которых среди цивилизованных стран являются, пожалуй, только Россия и Черногория. Почти во всех свободных странах, за исключением Соединенного Королевства, законодательные органы теперь ограничены жесткими конституциями, так что не существует суверена, отвечающего определению Остина. Во всех мусульманских странах монарх юридически, а также фактически ограничен своей неспособностью изменить священный закон; так что даже в тех странах, где деспотизм на первый взгляд кажется воцарившимся, это определение не работает. Даже при применении своей собственной теории к Соединенному Королевству Остин впадает в ошибку, которая выдает ее радикальную несостоятельность. Хотя он определяет суверена как «определенного вышестоящего субъекта, который получает привычное повиновение от основной массы данного общества» — определение, которое относится к сфере de facto и подходит для суверена de facto, но не затрагивает суверена de iure, у которого может не быть средств для обеспечения повиновения, — все же ясно, что его взгляд в основном прикован к закону и юридическому праву, и что он предполагает, что лицу, обладающему юридическим правом, фактически будет оказано повиновение. Греческий тиран, такой как Агафокл в Сиракузах, получал привычное повиновение от основной массы сиракузян; но он явно не был сувереном de iure. Но Остин, когда он переходит к Соединенному Королевству, находит своего суверена не в парламенте, то есть в Великом совете нации, состоящем из Короны, Палаты лордов и Палаты общин, а в двух первых частях парламента вместе с — не Палатой общин, а — квалифицированными избирателями нации! Этот взгляд противоречит не только праву, но и истории, которая показывает, что Великий совет нации никогда не считался состоящим из «доверенных лиц» (как называет их Остин) нации или включающим их, но считался самой нацией, собравшейся для национальных целей, причем ее члены являлись таковыми либо по собственному праву, либо, как представители, обладали всей полнотой власти и пользовались, в представлении права — точно так же, как и первобытный народный сход (Folk Mot), из которого постепенно развился парламент, — полнотой власти нации. Более того, это противоречит фактам дела, поскольку избиратели страны не занимаются законодательством и не имеют законных средств для законодательства. Их согласие не требуется для действительности самого революционного акта парламента, как согласие большинства швейцарских избирателей и кантонов требуется для изменения конституции Гельветической конфедерации. Можно представить себе принятие статута, который, как известно, не одобряют пять шестых избирателей, и все же он был бы таким же полноценным статутом, как и тот, против которого не было высказано ни одного возражения. Парламент может даже наделить себя компетенцией, которую избиратели никогда не предполагали, как это было, когда он принял Акт о семилетнем парламенте.

Некоторые из тех, кто признавал, что теория Бентама и Остина исторически несостоятельна, пытались оправдать ее недостатки тем, что мы должны проверять теории не по фактам зарождающихся сообществ, а по тем, которые представляет полностью развитое современное государство. Но на самом деле она столь же неприменима к большинству этих современных государств, как и к более примитивным обществам. Возьмем, к примеру, Австро-Венгерскую монархию. Где, согласно принципам Остина, в этом дуалистическом государстве пребывает суверенитет? Высшая законодательная власть, то есть власть, которая не получает приказов от какой-либо другой власти, но отдает их другим, находится в так называемых Делегациях, каждая из которых состоит из тридцати членов венгерского парламента и стольких же членов австрийского Рейхсрата. Но они сами избираются двумя подчиненными парламентами и поэтому должны быть подчинены им, если британская Палата общин подчинена британскому электорату. Более того, Делегации могут принимать законы только по нескольким предписанным вопросам, все остальные вопросы относятся либо к двум парламентам соответственно, либо, в случае Австрии, к законодательным органам отдельных провинций (Kronländer), составляющих австрийскую федерацию, и Делегации черпают свои полномочия из законов, принятых австрийским Рейхсратом и венгерским парламентом. Где же тогда пребывает суверенитет? В органах, которые создали конституцию? Австрийская часть монархии получила свою конституцию из пяти статутов, принятых в 1867 году, которые могут быть изменены только большинством в две трети голосов в обеих палатах Рейхсрата; венгерская часть — из законов 1848 года, которые император-король согласился ввести в действие в 1867 году и которые, по-видимому, парламент с согласия монарха может изменять. Очевидно, что нет никакой надежды найти единого суверена в смысле определения Остина для этого великого и могущественного государства. Или возьмем Соединенные Штаты, чья конституция стала своего рода моделью для многих более поздних конфедераций. Остин помещает суверенитет в высшую власть, которая может изменить конституцию, а именно в народ (или народы) — я использую обе фразы, чтобы избежать споров — штатов. Но, во-первых, народ (или народы) штатов не является органом, действующим на постоянной основе. Они вообще не действовали с 1810 по 1867 год. Они не действовали с 1870 года. Именно потому, что их невозможно было заставить действовать, вопрос о рабстве оказался неразрешимым конституционными средствами. Нет ли чего-то нереального и искусственного в приписывании суверенитета органу, который почти всегда находится в состоянии бездействия? Более того, большинства, которыми конституция может быть законно изменена, достигаются очень редко; и когда они недостижимы, то, по-видимому, суверена вообще нет. А что касается одного пункта — равного представительства штатов в Сенате, то даже большинство в три четверти штатов не может сделать ничего против воли штата или штатов, которых это затрагивает, что является еще одним абсурдным результатом этой доктрины. Можно было бы продолжить аргументацию, рассмотрев случай других федераций, таких как Германская империя, как старая, так и новая, и показать, к каким странным результатам привели бы эти принципы Остина. Но приведенных выше иллюстраций может быть достаточно, чтобы указать на крайнюю искусственность доктрины о том, что суверенитет не может быть разделен, как более ранние иллюстрации показали неудобства смешения чисто юридического верховенства с фактическим господством.