«История брачных институтов. Том 1»

[1043] Экенштейн (Eckenstein), Woman under Monasticism, 5, 478. Эта важная и очень интересная книга проливает много нового света на положение женщины в Средние века. Монастырь был убежищем от «тирании» семьи; и автор полагает, что стремление к независимости было пережитком «материнского права». Таким образом, женщина-святая является преемницей «племенной богини» и «языческой пророчицы».

[1044] Доктрина о том, что женщина была причиной «первородного греха», возникла среди ранних отцов церкви и была прочно установлена ко времени Августина. На Маконском соборе (585) серьезно обсуждался вопрос: «Обладает ли женщина душой?» «С одной стороны утверждалось, что женщину не следует называть «homo»; с другой стороны — что следует, потому что, во-первых, Писание провозглашает, что Бог создал человека, мужчину и женщину; во-вторых, что Иисус Христос, сын женщины, называется сыном человеческим. Поэтому христианским женщинам было позволено оставаться человеческими существами в глазах духовенства, хотя их и считали очень слабыми и плохими». — Gage, Woman, Church, and State, 56.

Тем не менее для многих эта проблема оставалась на протяжении веков темой для богословских дебатов. В 1595 году появилась работа Ацидалиуса (Acidalius) Disputatio nova contra mulieres, qua probatur eas homines non esse. В том же году она была переиздана с ответом Симона Геддикуса (Simon Geddicus) под общим названием Disputatio perjucunda, qua anonymus probare nititur mulieres homines non esse: cui opposita est Simonis Geddici sacros. theologiae doctoris defensio sexus muliebris (editio novissima, Hagae-Comitis, 1644). В конце Симон пишет: «Scriptum Halae Saxonum, 10. Februarii, Anno Filii Dei nati, Hominis veri, ex Maria Virgine, homine vera, 1595».

Еще позже (1667) Фейерабенд (Feyerabend), De privilegiis mulierum (3-е изд., Йена, 1672), 2-5, начинает с вопроса: «an mulieres sint homines?»

[1045] Подробности см. в Theiner, Die Einführung der erz. Ehelosigkeit, I, 44 сл., 54-60, 167 сл., 239, 296, passim; II, 183-209; III, 96-148 (современные свидетельства за период с 1448 года до Реформации), 305 сл. (влияние иезуитов на мораль); Lea, Sacerdotal Celibacy, 78 сл., 109 сл., 115 сл., 129, 135 сл., 161-77, 330-61, 566-80 (злоупотребления исповедальней, особенно после Тридентского собора), 631 сл.; idem, Hist. of Auricular Confession, I, 378-400 (подстрекательства), 240 сл., 261, 272, 426 сл.; Lecky, Hist. of European Morals, II, 120 сл., 148 сл., 316-72; Huth, Marriage of Near Kin, 108 сл.; энергичное обвинение церкви и канонического права в их предполагаемом разлагающем влиянии на женщину у Gage, Woman, Church, and State, 49 сл., 113 сл., 152 сл.; и idem, в Hist. of Woman Suffrage, I, 753-99. Противоположный взгляд см. в Christian Marriage, преподобного Уильяма Хамфри (Rev. William Humphrey, S. J.); Zimmermann, Der Priester-Cölibat, 11 сл.; Gide, La femme, 169-82; и сравните Thwing, The Family, 45 сл.; Letters on the Const. Celibacy of the Clergy, 266 сл., 294 сл.; и Bouvet, De la confession et du célibat des prêtres, 195-238, содержащую выдержки из Decretorum Бурхарда, показывающие отвратительные вопросы, задаваемые женщинам. Литературу, относящуюся к безбрачию (до 1887 года), см. особенно в Roskovány's Coelibatus et breviarium (13 томов, 1861-88), где перечислено 6785 книг, эссе и статей по этому вопросу, из которых (согласно Theiner, op. cit., III, 379) 3285 являются антагонистическими.

[1046] Чтобы полностью оценить характер спора о сакраментальной природе брака, следует изучить труды отцов Реформации. См. General Index к публикациям Parker Society; и ср. уже упомянутую работу Мадана Thelyphthora.

[1047] Ранние отцы церкви передают греческое μυστήριον словом sacramentum, которое определяется св. Августином как «видимая форма невидимой благодати» или «знак священной вещи»; Encyc. Brit., XXI, 131. Ср. также Friedberg, Eheschliessung, 153, 154; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 29 сл.; Zhishman, Das Eherecht der orient. Kirche, 124 сл.; Oswald, Die dogmat. Lehre von den heil. Sakramenten, I, 25 сл.; Perrone, De mat. christ., I, 1-21; Schulte, Lehrbuch, 349; Richter, Lehrbuch, 1044, 1045; Thwing, The Family, 81; и монографию Baier, Die Naturehe in ihrem Verhältniss zur christlich-sakramentalen Ehe; Amat, Treatise on Matrimony, 3 сл.

[1048] См. инкунабульное издание Petrus Lombardus, Textus sententiarum (1488). Ср. Madan, Thelyphthora, III, 262; Nisbet, Marriage and Heredity, 46; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 34 сл.; Oswald, Die dogmat. Lehre von den heil. Sakramenten, I, 29; II, 458 сл.; Cigoi, Unauflösbarkeit, 107 сл.; Perrone, De mat. christ., I, 22 сл.

[1049] Encyc. Brit., XXI, 132; Waterworth, Canons and Decrees, 193-96.

[1050] См. гл. xi ниже.

[1051] О росте церковной юрисдикции на Западе см. Esmein, Le mariage en droit canonique, I, гл. i.

[1052] Ibid., 73, 74, где цитируются источники; Waterworth, Canons and Decrees, 196.

[1053] Haddan and Stubbs, Councils, III, 20.

[1054] Ibid., 199-202.

[1055] О разделении светской и духовной юрисдикций см. Stubbs, Const. Hist., I, 300, 307; idem, Select Charters, 85; idem, Lectures, 300. Schmid, Gesetze, 357, и Thorpe, Anc. Laws, II, 213, приводят закон Вильгельма, дата которого неизвестна. См. также Makower, Const. Hist. of English Church, 465, 466, 392 сл.

[1056] Leges Henrici Primi, 11, § 5.

[1057] Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 365. Concordia discordantium canonum, или Декрет Грациана, составляет первый том прекрасного издания Richter и Friedberg Corpus juris canonici (Лейпциг, 1879). Собрание разрозненных правил церковных властей Иво Шартрским в правление Генриха I и особенно Грацианом (1151) имело огромное значение для создания церковной юрисдикции. Об истории канонического права см. Stubbs, Lectures, 292-333; idem, Const. Hist., I, 308 сл.; Dodd, Hist. Canon Law, 150 сл., 161 сл.; Blackstone, Commentaries, I, 14, 15, 19; Esmein, Le mariage en droit canonique, I, 3 сл., 56 сл., 108 сл. Лучшее описание возникновения и юрисдикции церковных судов в Англии можно найти в Makower, Const. Hist. of Eng. Church, 384-464.

[1058] Pollock and Maitland, op. cit., II, 365, 366; Geary, Marriage and Family Relations, 1 ff.

[1059] Esmein, op. cit., I, 85.

[1060] Это взгляд, установленный Sohm, Eheschliessung, особенно 120 прим. 22, 151 прим. 89. Сравните Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 1 сл., 14 сл., 34 сл.; Scheurl, Kirch. Eheschliessungsrecht, 35 сл.

[1061] Sohm, op. cit., 150-52; idem, Trauung und Verlobung, 61 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 209; Esmein, op. cit., I, 83. Riedler, Bedingte Eheschliessung, 15 сл., обсуждает различные взгляды на соотношение consensus и copula carnalis в связи с сакраментальной природой брака. См. также Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 151 сл., 164 сл., по всему предмету.

[1062] Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 33-59.

[1063] Gratian, Decreti sec. pars. causa xxvii, quest. ii, c. 16 сл.: Richter and Friedberg, Corpus juris canonici, I, 1069 сл. Ср. Esmein, op. cit., I, 97-119; Sohm, Eheschliessung, 111 сл.; Freisen, op. cit., 164 сл.; Scheurl, op. cit., 58-75; Sehling, op. cit., 81 сл.; Heusler, Institutionen, II, 290; Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 115 сл.

[1064] По всему предмету см. Esmein, op. cit., I, 97-119.

[1065] Pollock and Maitland, op. cit., II, 366.

[1066] Esmein, op. cit., I, 83. Эсмен прослеживает происхождение этой доктрины канонистов отчасти влиянием «популярного» или «натуралистического» взгляда на брак; отчасти некоторыми текстами Ветхого и Нового Заветов (особенно Быт. 2:23, 24; 1 Кор. 16:16): и отчасти концепцией брака как средства от похоти: op. cit., 83, 84, 97 сл. Ср. Pollock and Maitland, op. cit., II, 367 прим. 1; Freisen, op. cit., 173.

[1067] Это затронуло «théorie de la formation et de la dissolution du mariage, théorie de la nullité pour cause d'impuissance, théorie de l'affinité, théorie des droits et des devoirs des époux». — Esmein, op. cit., I, 83.

[1068] Pollock and Maitland, op. cit., II, 366.

[1069] Петр Ломбардский (ум. 1164) был профессором Парижского университета, а позже был рукоположен в епископы: ср. Sohm, Eheschliessung, 121 сл.; Esmein, op. cit., I, 119 сл. Его теория изложена в Sententiae, lib. iv, dist. 27, 28: «Efficiens autem causa matrimonii est consensus, non quilibet, sed per verba expressus: nec de futuro sed de praesenti. Si enim consentiunt in futurum, dicentes, Accipiam te in virum, et ego te in uxorem, non est iste consensus efficax causa matrimonii»: dist. 27, § 3. «Consensus, id est pactio conjugalis, matrimonium facit, et extunc est conjugium etiamsi non praecessit, vel secuta est copula carnalis»: dist. 27, § 4. Consensus, если выражен глаголом настоящего времени, accipio te, составляет действительный брак без copula. Противоположностью этому является обещание, выраженное глаголом будущего времени, accipiam te, которое является обязательным только при последующей copula. Сравните Tancred, Summa de mat., 3 сл.; и см. мастерское обсуждение истории этого различия в Sohm, op. cit., гл. iv, и его Trauung und Verlobung, 73-109. Ср. Scheurl, Kirch. Eheschliessungsrecht, 76 сл.; Dieckhoff, Die kirchl. Trauung, 115 сл.; Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 72 сл., 115 сл.; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 179 сл., 205 сл.; Kent, Commentaries, II, 87; Bishop, Marriage, Divorce, and Separation, I, §§ 313 сл., 353 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 203, 206; Stephens, Laws of the Clergy, I, 672 сл.; особенно Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 366 сл.; Esmein, op. cit., I, 119-37; Salis, Die Publikation des trid. Rechts, 2, 3.

[1070] Sohm, Eheschliessung, 124 ff.

[1071] Это доказано Sohm, op. cit., гл. iv; idem, Trauung und Verlobung, гл. iii; и Esmein, op. cit., I, 119-37.

Магистр Вакариус (Magister Vacarius), который жил в Англии ок. 1148-98 гг. и, вероятно, преподавал право в Оксфорде, имел теорию, отличную от теории Грациана или Ломбардского. Согласно ему, «истинный акт брака, акт, который отмечает момент, когда брак совершается, — это взаимная передача (traditio) мужчины и женщины друг другу. Конечно, в качестве условия должен существовать пакт соответствующего рода... Опять же, в качестве условия должна существовать естественная способность к совершению плотского союза; но carnalis copula несущественна». Брак создается традицией: Maitland, «Magistri Vacarii summa de matrimonio», Law Quart. Rev., XIII, 136-38. В том же томе, 270-87, Мейтленд публикует текст Summa.

О двух видах канонических sponsalia см. диссертации, описанные в Библиографической заметке VIII.

[1072] Pollock and Maitland, op. cit., II, 366.

[1073] Эта доктрина была уже санкционирована Иннокентием III (1130-43): Esmein, op. cit., I, 126.

[1074] Esmein, op. cit., I, 85. Ср. Pollock and Maitland, op. cit., II, 366.

[1075] Последствия этого пренебрежения для тайного брака убедительно описаны Лютером, Tischreden, лл. 355, 356. «Dass aber die Juristen fürgeben und anziehen den Canon, und sagen: Dass der Eltern Autoritet, Rath, und Will wol Ehren halben möge dabey sein, aber nicht auss not, dass es also sein müsste, denn die Bewilligung derer, die mit einander wollen Ehelich werden, ist die Substantz, die nötig ist. Der Eltern will aber ist ein accidens, ein zufellig ding, das nur Erbarkeit und Ehrenhalben geschieht, macht aber noch hindert nicht die Ehe.

«Es ist ein Gottloser Canon, und der Canonisten wahn wider Gott, gleich als ein Buler, der in der ersten Brunst und unsinnigkeit daher gehet, nicht viel nach Erbarkeit fragt. Also gehet der Eltern autoritet, ansehen, gewalt, und gehorsam zu Boden.»

О браке несовершеннолетних см. Selden, Uxor ebraica, 99-104; Opera, III, 605-8; Morgan, Marriage, Adultery, and Divorce, I, 283 сл.; Lauginger, De consensu parentum, quaest. viii сл.; Lohen, De parentum ad nuptias a liberis contrahendas consensu (Regiomonti, 1685).

[1076] Об отсутствии предписанных условий см. Esmein, op. cit., I, 149 сл.; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 307-29.

[1077] Salis, Die Publikation des trid. Rechts, 14, 15, 31 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 103, 122, 123; Fleiner, Die trid. Ehevorschrift, 3; Waterworth, Canons and Decrees, 196 сл., ccxxvi сл.

[1078] Esmein, op. cit., I, 85, 86; Pollock and Maitland, op. cit., II, 367-72; Salis, op. cit., 3, 4.

[1079] Ibid., 44-47, примечания, где собраны свидетельства из источников. Ср. также Riedler, Bedingte Eheschliessung, 12, 18 сл.; Esmein, op. cit., I, 78 сл.; II, 159 сл.; Friedberg, op. cit., 109; Waterworth, op. cit., с. ccxxv сл., 193-96.

[1080] Sohm, Eheschliessung, 133 сл.; idem, Trauung und Verlobung, 1 сл., продемонстрировал, что по своему «содержанию» два вида sponsalia идентичны; один является ничуть не большим и не меньшим обручением, чем другой, каждый из которых направлен на последующий совершенный брак. Различие — это не «eine Unterscheidung verschiedener Thatbestände, sondern nur eine verschiedene rechtliche Behandlung desselben Thatbeständes». — Eheschliessung, 137. Различия во временах глаголов были произвольно сделаны для того, чтобы иметь различные правовые последствия.

О споре относительно правового значения двух видов sponsalia с Sohm сравните Scheurl, Kirch. Eheschliessungsrecht, 76-107; idem, «Zur Geschichte des kirch. Eheschliessungsrechts», ZKR., XV, 65-92, который соглашается с Сомом, что оба вида sponsalia являются формами обручения (Verlobungen), но настаивает, что они имеют разные правовые последствия. Эта статья критикуется Bierling, «Kleine Beiträge», ZKR., XVI, 288-316; на что отвечает Scheurl, «Consensus facit nuptias», ibid., XXII, 269-86. См. также Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 115 сл.; Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 40 сл., 60 сл., 72 сл.; Lyndwood, Provinciale (Оксфорд, 1679), lib. quart., tit. I, 270, 271; Sanchez, Disputat. de sto. mat. sac., I, 3-220; Selden, Uxor ebraica (изд. 1673), 92 сл., или Opera, III, 599 сл.

[1081] «Es kam hinzu, das der Gegensatz der Zeitform in der deutschen Sprache regelmässig überhaupt unerkennbar war, denn zu deutsch heisst es nicht: 'ich nehme dich,' noch: 'ich werde dich nehmen,' sondern 'ich will dich nehmen.'» — Sohm, Eheschliessung, 135.

[1082] «Ja, ich wüsste selbs nicht wol, wie ein Knecht oder Magd sollten oder kunnten in deutscher Sprache per verba de futuro sich veloben; denn wie man sich verlobet, so laut's per verba de praesenti, und sonderliche weiss der Posel von solcher behender Grammatica nichts, dass accipio und accipiam zweierlei sei; er führet daher nach unserer Sprachen Art und spricht: 'Ich will Dich haben,' 'ich will Dich nehmen,' 'Du sollt mein sein,' etc. Da ist die Stunde ja gesagt ohn weiter Aufzug oder Bedenken.» — Luther, «Von Ehesachen», Werke (изд. Эрланген), XXIII, 102, 103; также в Bücher und Schriften (Йена, 1561), V, 240, 241; и в Strampff, 318, 319. Весь этот интересный отрывок, часть которого переведена в тексте, приведен Sohm, Eheschliessung, 139; и Friedberg, Eheschliessung, 206, 207. Ср. также Tischreden Лютера (изд. Франкфурт, 1571), гл. 36, с. 356. Взгляд Лютера принят Scheurl, Das gemeine deutsch. Eherecht, 64; и Salis, Die Publikation des trid. Rechts, 3.

[1083] Swinburne, Of Spousals, 55-73, дает интереснейшее обсуждение словесных трудностей, возникающих в sponsalia de praesenti vel futuro, сравнивая правовых писателей за и против этого различия.

[1084] Ibid., 62 сл. Ср. Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 114 сл., 124-37 (о «предварительных контрактах» до и после Реформации).

[1085] Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 367.

Правило, установленное Ансельмом в 1102 году, уже упомянутое, действительно поощряет такую «лжеприсягу»: «Обещания брака, данные между мужчиной и женщиной без свидетелей», должны быть «недействительными, если любая из сторон отрицает их». — Johnson's Canons, 11, 27. Ниже приводится пример того, что неоднократно происходило в церковных судах: «Omnium Sanctorum Honylane. — Thomas Potynger comparuit coram comissario [of London] in domo officii xxii die Augusti [1481], et prestitit juramentum, quod nunquam contraxhit matrimonialiter cum Margareta Hudson de eadem, ibidem presente, et confitente, quod nullum testem habuit ad probandum contractum, et ideo commissarius remisit eos regulae conscientiarum suarum.» — Hale, Precedents and Procds. in Crim. Causes, 5. Другой пример см. ibid., 6.

[1086] Они получали Freibrief, или лицензию, на свою практику: Sohm, Eheschliessung, 138. Ср. Friedberg, Eheschliessung, 16 сл., о злоупотреблениях брачной юрисдикцией.

[1087] «The promise, se ducturum in conjugem, or one similar, is conceived to be consensus de futuro in c. 5, 15, 17, 22x. de sponsal. (4, 1); but as consensus de praesenti in c. 5x. de sponsa duor. (4, 3).» — Sohm, Eheschliessung, 135 прим. 51.

[1088] «Ex et pro eo quia dictus David diu ante solemnizationem dicti pretensi matrimonii ... alia sponsalia tam verba de futuro quam de praesenti cum Margareta Abirnethy, impressentiarum superstite, carnali copula subsecuta, contraxit,» etc. — Friedberg, Eheschliessung, 58; Liber officialis S. Andree, 21. Эта книга, 19, 33, 66, 73, 75, содержит, согласно Фридбергу, другие записи о браках de futuro, иногда copula subsecuta, расторгнутых из-за более поздних sponsalia de praesenti. Ср. также Sohm, op. cit., 135.

[1089] В духовных судах требовались два хороших свидетеля для установления факта. О «доказательстве брака» см. Esmein, Le mariage en droit canonique, I, 189 сл.; II, 127 сл.; Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 382 сл.; Law Review (английский), I, 378 сл.

[1090] Salis, Die Publikation des trid. Rechts, 6, 7; Pollock and Maitland, op. cit., II, 382, 383; Esmein, op. cit., I, 189 сл.; II, 127 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 102 сл.; Sohm, Eheschliessung, 187 сл.

[1091] «Da spricht der Papst und die Juristen, die Ehe dürfe nimmermehr gescheiden werden. Was geschah? Die Eheleute wurden darnach uneins und schieden sich wieder von einander. Also ging mirs im Kloster auch; oder wo man fur den Official kam, so schwur sich eines vom andern, freieten wieder. Darnach kamen sie zu mir oder einem Andern in die Beichte und sprachen: Lieber Herr, ich habe itzt eine Frau, der hab ichs heimlich gelobt; wie thue ich ihm immermehr? Helft mir, lieber Herr Doctor, dass ich nicht verzweifele. Denn Greta, mit der ich mich am ersten verlob hab, ist mein recht Eheweib. Aber diese Barbara, die mir darnach vertrawet, ist nicht mein Weib und muss doch bei ihr schlaffen? Jene darf ich nicht nehmen, die ich doch gerne möcht haben, da es sein könnte; aber ich kann nu nicht, denn ich habe eine Andere, so hat sie auch einen Andern: doch weiss es Niemand, dass sie mein Weib ist, denn allein, Gott im Himmel, dem ist bewust. O, ich werde verdampt, ich weiss keinen Rath.» — «Tischreden», в Werke (изд. Эрланг.), LXII, 229; цитируется также в Salis, 7, 8, который приводит другие доказательства; аналогично в Sohm, op. cit., 189, 190; Friedberg, op. cit., 102; и Esmein, op. cit., II, 129.

[1092] В работе Лютера «Von Ehesachen», Werke (Эрланг., XXIII, 98), есть еще один интересный отрывок, убедительно описывающий опасность двоеженства из-за путаницы, вызванной тайными браками. Этот отрывок также есть в Strampff, Luther: Ueber die Ehe, 313 сл.; и он частично процитирован Sohm, op. cit., 188, 189.

[1093] Richter-Schulte, Canones et dec. conc. trid., 216 сл.; Pallavicino, Ist. conc. Trent., IV, lib. XXII, 1, 16; Theiner, Acta gen. conc. trid., II, 314, 335. Cap. 1 декрета собора о реформе брака содержит следующее: «Cum sancta synodus animadvertat prohibitiones illas propter hominum inoboedientiam jam non prodesse, et gravia peccata perpendat, quae ex eisdem clandestinis conjugiis ortum habent, praesertim vero eorum qui in statu damnationis permanent, dum priore uxore cum qua clam contraxerant, relicta cum alia palam contrahunt et cum ea in perpetuo adulterio vivunt, cui malo cum ab ecclesia, quae de occultis non judicat, succurri non possit, nisi efficacius aliquod remedeium adhibeatur»; также в Waterworth's Canons and Decrees, 196, 197. Сравните отрывок о зле, проистекающем из канонического права о браке, в обращении, с которым Иероним Рагаццони открывает последнюю или xxv торжественную сессию собора: Theiner, Acta gen., II, 502. См. этот и другие отрывки в Salis, op. cit., 1, 9, passim.

[1094] В целом см. Friedberg, Index, под словом «Ehe, heimliche»; Salis, op. cit., 1-14; Sohm, op. cit., 187 сл., 132 сл.; Esmein, op. cit., II, 121 сл.; I, 189 сл.; Geary, Marriage and Family Relations, 434 сл., Index; Pollock and Maitland, op. cit., II, 367 сл., 382; Schelhas, De clandestinis sponsalibus juratis (Йена, 1716); Lyndwood, Provinciale (Оксфорд, 1679), 273 сл.; Sanchez, Disputat. de sto. mat. sac., I, 221-358. Работа Лютера «Von Ehesachen», Bücher und Schriften, V, 237-57, в значительной степени посвящена обсуждению тайных обручений.

[1095] Friedberg, op. cit., 66-69.

[1096] Ibid., 75.

[1097] Salis, op. cit., 8; Friedberg, op. cit., 75-77.

[1098] Salis, op. cit., 8, 9; ap. Zeitschrift für schweiz. Recht, 1878, XX, 114 ff.

[1099] «Und ist ungezwyfelt, es sitzen im Bisthum Costanntz hundert und aber hundert parthyen, die vor Gott dem Herrn Eelüt sin und mit recht zusammen gewyst wurden, und doch umb sorg des penfals einander mit gepürlichen Rechten nit thüren fürnemmen.» — Salis, op. cit., 9.

[1100] См. письмо Муцио Калини (Mutio Calini) кардиналу Луиджи Корнара (Luigi Cornara) от 29 июля 1563 года в Salis, op. cit., 13.

[1101] Theiner, Acta gen., II, 367, 513; Pallavicino, Ist. conc. trid., Vol. IV, lib. xxii, 4, 24; Salis, op. cit., 12.

[1102] Friedberg, Eheschliessung, 79, 260, 261.

[1103] Ibid., 71-74; Salis, op. cit., 11, 12.

[1104] Friedberg, op. cit., 62 ff., 499; Salis, op. cit., 9, 11, 12.

[1105] Theiner, op. cit., II, 316; Salis, op. cit., 9; Friedberg, op. cit., 110.

[1106] «Coniugia, que (quae) clam contrahuntur, non negantur esse coniugia, nec iubentur dissolui, si utriusque confessione probari poterunt: uerumtamen prohibentur, quia mutata alterius eorum uoluntate, alterius professione fides iudici fieri non potest. Unde publice, cum alterius uota in alteram partem se transtulerint, pro priore coniugio, quod iudici incertum est, sentencia ferri non poterit». — Gratian, Decreti sec. pars causa xxx, quest. v, c. ix: Richter-Friedberg, Corpus juris can., I, 1107. Этот отрывок также цитируется по другому тексту в работе Salis, op. cit., 6, который добавляет заявление кардинала Лотарингского на Тридентском соборе: «Clandestinum matrimonium est causa disjunctionis conjugum; tales enim cum nullos habeant testes matrimonii contracti, pro libito possunt separari». — Ap. Theiner, op. cit., II, 314.

[1107] Документ, часть которого переведена в тексте, можно найти в работе Friedberg, op. cit., 72, 73. О видах тайных браков см. Salis, op. cit., 5, 6; Bohn, Pol. Cyc., III, 320; Esmein, Le mariage en droit canonique, I, 181 сл.; Lyndwood, Provinciale, 276.

[1108] О Шотландии см. Geary, Marriage and Family Relations, 534 сл.; Friedberg, op. cit., 57, 58, passim; Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 259, 260.

[1109] Friedberg, op. cit., 36-57, 317, 335, 344, 355. Тайные браки осуждаются в работах: Cranmer, Misc. Writings, 82, 159; Hooper, Later Writings, 137, 149; Latimer, Sermons, II, 243. Согласие родителей настоятельно рекомендуется в работах: Sandys, Sermons, 50, 281, 325, 326, 455; Becon, Catechism, 355, 358, 371, 372; idem, Prayers, 199, 532; Tyndale, Early Writings, 169, 170, 199; Jeaffreson, Brides and Bridals, II, 104-14; I, 113 сл., где обсуждаются тайные браки, главным образом после Реформации.

[1110] Friedberg, op. cit., 39, 40. Это ясно следует из конституции Стратфорда 1343 года против тайных браков, а также из конституции Зуша 1347 года: Johnson's Canons, II, 395-97, 410, 411.

[1111] Miles Coverdale, The Christen State of Matrimonye (1-е изд., 1541), xlviii, xlviiii.

Этот отрывок был переписан для меня профессором Уильямом Г. Хадсоном с экземпляра первого издания (1541 г.), хранящегося в библиотеке Британского музея. Его любезности я также обязан выпиской из книги Уитфорда, сделанной с экземпляра, находящегося в той же библиотеке. В 1899 году Сотеран предлагал за 4 фунта 10 шиллингов «вероятно, уникальный» экземпляр 24-мо издания работы Ковердейла 1543 года. Он рассматривает его как экземпляр второго издания, заглавие которого несколько отличается от заглавия первого издания. В 1543 году также вышло 8-во издание с предисловием Бекона. Friedberg, op. cit., 40, цитирует тот же отрывок, но различия в написании указывают на то, что он не использовал первое издание.

[1112] Richard Whitforde, A Werke for housholders (2-е изд., 1537), sign. E. iii и следующая страница. Пагинация отсутствует. О дате см. Bayne в Dict. Nat. Biog., LXI, 125-27.

[1113] Friedberg, op. cit., 41.

[1114] Ibid., 47, 48.

[1115] Обсуждается в работах: Palgrave, Commonwealth, II, v-xxvii; Bigelow, Placita Anglo-Normannica, 175; Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, I, 137, 138.

[1116] Ibid., II, 365.

Для дальнейшей иллюстрации см. Loersch, «Ein eherechtliches Urtheil», ZKR., XV, 407-10; и Frensdorff, «Ein Urtheilsbuch des geist. Gerichts zu Augsburg», ibid., X, 1-37, где опубликована рукопись, содержащая решения за 1348-52 годы, которые дают обильные доказательства доктрины и практики в отношении sponsalia de praesenti.

[1117] Pollock and Maitland, op. cit., II, 369, где приведен перевод послания. Ср. Bohn, Pol. Cyc., III, 319; Sohm, Eheschliessung, 124 сл., который обсуждает на основе канонов влияние Александра III на эту доктрину.

[1118] Этот принцип проиллюстрирован в судебном процессе о ложном заявлении о браке перед комиссаром Лондона в 1501 году: Hale, Precedents, 72, 73; и в деле о наказании за тайный брак путем назначения епитимьи тем же судом в 1502 году: ibid., 78, 79.

[1119] Канонисты различали cognatio и affinitas. Существует три вида cognatio: (1) consanguinitas; (2) cognatio legalis, или усыновление; (3) cognatio spiritualis, возникающее при участии в одном и том же таинстве: Esmein, op. cit., 335 сл., 374 сл. По всему предмету см. Niemeier, De conjugiis prohibitis, включающий десять отдельных диссертаций с критическими и библиографическими «supplementa», но относящийся в значительной степени к доктрине после Реформации; Sanchez, Disput. de sto. mat. sac., II, 1-402; Tancred, Summa de mat. (изд. Wunderlich), 16 сл.; монографию Eichborn, Die Ehehinderniss der Blutsverwandtschaft nach kan. Rechte (Бреслау, 1872); Schulte, Lehrbuch, 355-57; Friedberg, Lehrbuch, 337, 359; Sehling, Die Wirkungen der Geschlechtsgemeinschaft (импотенция); Geary, Marriage and Family Relations, 20 сл.; Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 383 сл.; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 371 сл.; Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 108 сл.; II, 306 сл.; Morgan, Marriage, Adultery, and Divorce, I, 199 сл. Католическая доктрина изложена весьма подробно в работах: Scheicher-Binder, Praktisches Handbuch, 8-354; и Perrone, De mat. christ., II, 31 сл.

[1120] Pollock and Maitland, op. cit., II, 383 ff.

[1121] Esmein, op. cit., I, 87, 90, 335 ff., discusses the causes which produced this irrational and intricate system.

[1122] Kemble, Saxons, II, 406-8; Lingard, Hist. Anglo-Saxon Church (2-е изд.), II, 5 сл. Григорий советует Августину смягчить правила церкви в Англии, чтобы разрешить браки за пределами второй степени: Haddan and Stubbs, Councils, III, 20, 21. Ср. также Esmein, op. cit., I, 344 сл.; Eichborn, Ehehinderniss, 11 сл.

[1123] Meyrick, «Marriage» в Dict. Christ. Ant., II, 1092-1103. См. также его статью «Prohibited Degrees», ibid., 1725-30; и Esmein, op. cit., I, 205 сл.

[1124] Таким образом, согласно римскому праву, брат и сестра находятся во второй степени родства; но по каноническому праву они находятся в первой степени. Двоюродные братья и сестры канонистами рассматриваются как находящиеся в третьей степени; римлянами — как в шестой (если они одинаково удалены от общего предка): Meyrick, op. cit., II, 1725; Pollock and Maitland, op. cit., II, 383-85; Esmein, op. cit., I, 351 сл.; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 371-439. О восточной церкви см. Zhishman, Das Eherecht der orient. Kirche, 213-373.

[1125] Pollock and Maitland, op. cit., II, 385; Esmein, op. cit., I, 75 ff., 203-5.

[1126] Pollock and Maitland, op. cit., II, 385.

[1127] Много проблем возникало из теории духовного родства. Так, «в 1462 году Джон Хаутон из Тонбриджа был приговорен Консисторским судом Рочестера к трем поркам вокруг рынка и церкви за то, что женился на Дионисии Томас, для которой его бывшая жена была крестной матерью. Подобная духовная связь повлекла за собой (7 января 1465 г.) расторжение брака между Джоном Тревенноком и Джоан Пекхэм; Летиция, бывшая жена упомянутого Джона, была крестной матерью ребенка упомянутой Джоан». 29 декабря 1472 года Уильям Лавеласс из Кингсдауна был вызван в суд «по обвинению в том, что женился на своей духовной сестре, а именно на женщине, которую его мать держала при конфирмации». — Burn, Parish Registers, 3, 4, примечания со ссылкой на Thorpe, Customale. Дело Генриха VIII и Екатерины, жены его старшего брата Артура, а также анекдот об Андовере и Фредегонде, жене короля Хильперика Нейстрийского (Thierry, Narratives of the Merovingian Era, Лондон, б. г., 20), являются уместными. О пороках сложной системы см. Thwing, The Family, 83; Law Review (английский), I, 353 сл.; Woolsey, Divorce, 120 сл.; и особенно Huth, Marriage of Near Kin, 113 сл.

[1128] Esmein, op. cit., I, 203-402, дает подробный исторический обзор брачных препятствий.

[1129] Отношение двух юрисдикций тщательно исследовано в работе Friedberg, Eheschliessung, 47-57, с цитированием основных дел; также в очень ясной и интересной манере в работе Pollock and Maitland, op. cit., II, 370 сл., которым я особенно обязан. Ср. Geary, Marriage and Family Relations, 1-6.

[1130] Glanville, Tractatus, lib. vii, c. 13: Phillips, II, 402. Idem, c. 14: Phillips, II, 402, приводит форму судебного приказа, посредством которого вопрос о действительности брака передается архиепископу.

[1131] См., однако, Friedberg, op. cit., 51: «Lag aber die Frage vor, haben die Parteien wie Mann und Frau zusammen gelebt, haben sie sich verlobt, war mithin über das Recht der Ehe ['право на брак'] keine Entscheidung zu fällen, sondern allein über den factischen Thatbestand, so urtheilte der weltliche Richter». Но это приводило к странным затруднениям. Так, было сомнительно, относится ли принудительный брак к духовному или светскому суду: Rolle, Abridgment (1688), I, 340; и «еще больше было сомнений в случае вопроса, является ли второй брак недействительным, если первый все еще существует»: Friedberg, op. cit., 51 n. 2; Year Book, 49 Ed. III., 18.

[1132] Pollock and Maitland, op. cit., II, 378. Ср. Friedberg, op. cit., 56. «Поскольку сами канонисты сделали браки слишком легкими, а действительные браки — слишком трудными, они были вынуждены прийти к доктрине посессорного брака». В случае, когда действительный или канонический брак не мог быть доказан истцом, ему предоставлялся посессорный иск, actio spolii, и «в этом случае ответчику не будет позволено выдвигать возражения, которые оспаривают не существование de facto брака, а его действительность», в то время как «истец должен доказать брак, заключенный перед лицом церкви»: Pollock and Maitland, op. cit., II, 379. Ср. Esmein, op. cit., II, 15 сл.

[1133] О расхождении светских и церковных законов в отношении законнорожденности см. Glanville, Tractatus, lib. vii, c. 15: Phillips, II, 403. Сравните Swinburne, Of Spousals, 15, 233 сл.

[1134] Friedberg, Eheschliessung, 50; Pollock and Maitland, op. cit., II, 372; Bracton, De leg. et consuetud., foll. 302-4; idem, Note Book, placita 891, 1669, 1718, 1875, изд. Maitland, II, 688; III, 517, 559, 659.

[1135] Ap. Bracton, De leg. et consuetud., fol. 92; Note Book, pl. 891, 1669, 1718, 1875, изд. Maitland, II, 688; III, 517, 559, 659.

[1136] Pollock and Maitland, op. cit., II, 372, 373.

[1137] Glanville, op. cit., lib. vii, c. 15: Phillips, II, 403. Интересный случай, показывающий, что духовный суд мог решать только вопрос о действительности брака, а не вопрос о наследстве, который принадлежал королевским судам, см. Corpus juris can., c. 17, x, 1, 29; c. 4, x, 4, 17; c. 7; цитируется в Friedberg, op. cit., 50 n. 2.

[1138] О «путитивных» браках см. Esmein, op. cit., II, 33-37; Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 857-62; особенно Pollock and Maitland, op. cit., II, 373-77.

[1139] «К этому соглашению между церковью и государством было одно хорошо известное исключение: наши светские суды не позволяли браку иметь какую-либо обратную силу; бастард оставался неспособным наследовать землю, даже если его родители стали мужем и женой и тем самым сделали его способным принимать священный сан и, по всей вероятности, получать долю в движимом имуществе своих родителей... Но во всех других вопросах церковь могла иметь, и, по-видимому, имела, свой путь... 'Ты бастард, ибо твой отец был дьяконом': это было веским доводом в королевском суде, и королевский суд не сделал ничего, чтобы сузить пагубную широту запрещенных степеней». — Pollock and Maitland, op. cit., II, 375, 376. О легитимации через последующий брак по каноническому праву см. Esmein, op. cit., II, 37 сл.; Swinburne, Of Spousals, 233 сл.

[1140] Pollock and Maitland, op. cit., II, 375 n. 3; ap. Pike, Year Book, 11-12 Ed. III., pp. xx-xxii.

[1141] О развитии доктрин канонистов относительно возраста согласия и последствий обручения до достижения половой зрелости см. Freisen, Geschichte des can. Eherechts, 323 сл.; Esmein, op. cit., II, 149 сл., с которыми, по-видимому, согласны Pollock and Maitland, op. cit., II, 387 сл. Прочтите также Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 70 сл., 276 сл., который приводит интересные иллюстрации детских помолвок и браков; ученую монографию Hoffmann, De aetate juvenili, 22 сл.; Lyndwood, Provinciale (изд. 1505), liber quartus, fol. cxcvi; Tancred, Summa de mat., tit. 4, стр. 4, 5.

Конституция De desponsatione impuberum примаса Эдмунда де Абингдона (1233-40) гласит: «Ubi non est consensus utriusque non est conjugium. Igitur qui pueris dant puellas in cunabulis, nihil faciunt, nisi uterque puerorum, postquam venerit ad tempus discretionis, consentiat. Hujus ergo Decreti auctoritate inhibemus, ne de caetero aliqui, quorum uterque vel alter ad aetatem legibus constitutam et canonibus determinatam non pervenerit, conjungantur; nisi urgente necessitate pro bono pacis talis conjunctio toleretur». — Lyndwood, Provinciale; цитируется по Jeaffreson, op. cit., I, 74.

[1142] Pollock and Maitland, op. cit., II, 387, 388, которые в качестве доказательства приводят дело Томаса де Байё и Елены де Морвиль. Королевский суд постановил, что Елена должна оставаться под опекой короля до достижения половой зрелости, чтобы «она могла тогда согласиться или не согласиться».

[1143] Pollock and Maitland, op. cit., II, 388: ap. Littleton, sec. 36; Coke upon Lit., 33a.

[1144] Pollock and Maitland, op. cit., II, 388, 389, и цитируемые там источники.

[1145] См. выше, гл. iv.

[1146] «Мирный договор включал попытку связать волю очень маленького ребенка, и такие договоры заключались не только среди принцев, но и среди людей более скромного положения, которые таким образом улаживали свои ссоры или шли на компромисс в судебных тяжбах. Суровость нашего феодального права давала еще одну причину для таких сделок; отец пользовался первой же возможностью выдать своего ребенка замуж, чтобы право на брак не перешло к лорду». — Pollock and Maitland, op. cit., II, 389. См. дело Грейс, предполагаемого ребенка Томаса из Солби, выданной замуж в четыре года за Адама Невилла, а после его смерти проданной в замужество дважды королем Иоанном: ibid., 389, 390: ap. Magna vita S. Hugonis, 170-77; и в целом о ранних браках, особенно как средстве союза, сравните Esmein, op. cit., I, 151 сл.

[1147] Denton, England in the Fifteenth Century, 161. Иллюстрацию брачных прав лорда см. в деле 1220 года (Генрих III) в Select Pleas of the Crown (изд. Maitland), I, 135-38.

[1148] «Поскольку рыцарское звание предотвращало опеку, отец иногда наделял своего сына землей, чтобы дать ему право на рыцарское звание в раннем возрасте, дабы пресечь притязания промежуточного лорда или короны на опеку. Известен случай получения рыцарского звания в возрасте семи лет, явно полученного по этой причине». — Denton, Eng. in Fifteenth Century, 261 n. I: ap. Smith, Lives of the Berkeleys, 140.

[1149] Traill, Social England, III, 578.

[1150] Theiner, Acta gen., II, 334, 347, 351, 352, 391, 395: Salis, Pub. des trid. Rechts, 10 n. 16. Ср. Waterworth, Canons, ccxxiii.

[1151] So, for instance, in France: Friedberg, Eheschliessung, 64 n. 5; and in Spain, ibid., 74.

[1152] Salis, Pub. des trid. Rechts, 11, 12, сопоставляет доказательства различных мнений из Theiner, Acta gen., II. Ср. Friedberg, op. cit., 108 сл.

[1153] Sohm, Eheschliessung, 175.

[1154] Ibid., 181.

[1155] Capit. 802, c. 35: Walter, Corpus juris germ., II, 167: «conjunctiones facere non praesumant, antequam episcopi presbyteri cum senioribus populi consanguinitatem conjungentium diligenter exquirant, et tune cum benedictions jungantur». Ср. интерпретацию Sohm, op. cit., 181, против интерпретации Friedberg, Eheschliessung, 59.

[1156] См. стр. 314 выше; и ср. Pollock and Maitland, op. cit., II, 368; Friedberg, op. cit., 10, 653, 654, относительно современной практики оглашения в различных странах.

[1157] Johnson's Canons, II, 91, 340, 352, 395, 410.

[1158] См. ритуалы Йорка, Сарума, Херефорда и других в Surtees Society Publications, LXIII, 26 сл., Приложение, 17 сл., 115 сл., 155 сл.; и Солсберийский ритуал в Monumenta Maskell, I, 50 сл.

[1159] О многих делах см. Hale's Precedents, 6, 33, 38, 39, 54, 56, 65, 82, 83, 85, 92, 166, 181, 182, 199, 255.

[1160] Friedberg, Eheschliessung, 10, 124; Esmein, Le mariage en droit canonique, II, 170 сл., который показывает, что правила, касающиеся оглашения, были слишком расплывчатыми, чтобы быть эффективными. О требовании оглашения см. Cranmer, Misc. Writings, 159; Grindal, Remains, 126; Hooper, Later Writings, 126, 138, 149; Ridley, Works, 531; Sandys, Sermons, 434. Ср. об истории института Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 99-107, 130 сл. Сравните Born, De bannis nuptialibus (Лейпциг, 1716), секции 1 сл.

[1161] Burn, Hist. of Parish Registers, 1-16. Сравните Waters, Parish Registers, 5. Упоминание о регистрах во Франции встречается уже в 1308 году; а по приказу кардинала Хименеса в 1497 году они должны были вестись в каждом приходе епархии Толедо, «чтобы исправить беспорядки, вызванные частотой разводов в Испании на основании духовного родства». — Burn, 3; Marsolier, Histoire du ministère du Cardinal Ximenes, том 1, кн. 2, 263; Waters, Parish Registers, 4. Ср. Palgrave в Quart. Rev., LXXIII, 561, который заходит слишком далеко, говоря, что «приходские регистры никогда не велись ни в одной части мира до шестнадцатого века».

Существуют некоторые доказательства, считающиеся неубедительными в работе Burn, op. cit., 5-15, что приказ об использовании регистров мог быть издан ранее 1538 года. Тот факт, что по крайней мере восемь регистров начинаются до этой даты, указывает на инструкции, данные во время подавления небольших монастырей: Waters, op. cit., 6. Во время восстания в Йоркшире в 1536 году, чтобы привлечь простой народ, было объявлено, «что король намеревался забрать все золото Англии в свои руки под предлогом его перечеканки; что он захватит весь неклейменый скот и все украшения приходских церквей, и они будут вынуждены платить за крестины, браки и похороны (были даны приказы о ведении их регистров), а также за лицензии на употребление белого хлеба». — Carte, Hist. of England. См. также редкий трактат Холмса (1537) и письмо сэра Пирса Эджкамба Кромвелю (20 апреля 1539 г.), оба цитируются в Burn, op. cit., 8, 9. О дате см. Waters, op. cit., 7; и сравните Fleet Marriages Burn'а, 3.

[1162] Burn, Parish Registers, 17, 18. Ср. также Friedberg, Eheschliessung, 319, 320. То же положение, с небольшими изменениями, содержится в предписании 1547 года Эдуарда VI. Оно цитируется в Toulmin Smith, The Parish, 187, 188; Bohn, Pol. Cyc., IV, 625; Burn, op. cit., 18, 19.

[1163] Обзор различных предложений, актов и «визитаций» для их обеспечения см. Burn, op. cit., 18-39; Friedberg, op. cit., 320-22; Toulmin Smith, op. cit., 188, 189; Bohn, op. cit., IV, 625, 626.

[1164] См. выдержки, иллюстрирующие взгляды Лютера на форму бракосочетания в Strampff, 337-44.

[1165] Обратитесь к тщательному исследованию Friedberg, Eheschliessung, 198-305; idem, Die Geschichte der Civilehe, 7 сл.; с которыми следует сравнить Sohm, Eheschliessung, гл. vii, и его Trauung und Verlobung, гл. iv; Scheurl, Ent. des kirch. Eheschliessungsrechts, 123 сл., 126 сл.; idem, Das gemein. deutsch. Eherecht, 64-73; Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 108 сл., 180 сл., 223 сл. (взгляды Меланхтона, Хемница и других); Mejer, Zum Kirchenrechte, 154 сл. (взгляды Клинга, Маузера, Шнайдевина, Везенбека, Моннера и Бойста — все связаны с консисторией Виттенберга); Schubert, Die evang. Trauung, 41 сл., 49 сл.; Richter, Lehrbuch, 1136 сл.

[1166] «Das liess ich wohl verba de futuro heissen, wenn ein conditio, Anhang oder Auszug dabei gesetzt würde, als: Ich will dich haben, wo du mir willt zu gut, zwei oder ein Jahr harren; item: Ich will dich haben, so du mir hundert Gulden mitbringest; item: so deine oder meine Aeltern wollen; und dergleichen». — Luther, «Von Ehesachen», Bücher und Schriften (Йена, 1561), V, 241.

В качестве иллюстрации ранней судебной практики см. интересное решение консисторского суда Виттенберга среди дел, опубликованных Schleusner, Anfänge des protest. Eherechts, 136, где договор расторгается из-за невыполнения условия. Дело не датировано, но, вероятно, произошло до 1550 года.

Условные обручения признавались каноническим правом: для Англии см. Swinburne, Of Spousals, 109-53, где многие сложные вопросы, связанные с условными договорами, обсуждаются с большой ученостью; и в целом монографию Riedler, Bedingte Eheschliessung (Кемптен, 1892).

Со взглядами Лютера на условную помолвку сравните взгляды Меланхтона, «De conjugio», Opera omnia, I, pars ii, 232; Schneidewin, De nuptiis, tit. x, «De spons.», pars i, 32-38; Beust, De spons. et mat., секции xviii, xix; Kling, Tr. mat. causarum, foll. 73 сл.; Brouwer, De jure con., 188-204. Для обсуждения см. Schleusner, «Zu den Anfängen des prot. Eherechts», ZKG., VI, 402-5; Scheurl, «Zur Geschichte des kirch. Eheschliessungsr.», ibid., XV, 69, 70; idem, Das gemein. deutsche Eherecht, 368-70; Richardus, De cond. sponsaliorum impossibilibus, 29 сл., passim; Richter, Lehrbuch, 1061 сл., 1200; и особенно превосходную историческую статью Phillips, «Das Ehehinderniss der beigefügten Bedingung», ZKR., V, VI, 153 сл., рассматривающую литературу по предмету с шестнадцатого по девятнадцатый век; Schott, Einleit. in das Eherecht, 199 сл.

[1167] Сборник трудов Лютера о предбрачных договорах или помолвках см. Strampff, 287-334; особенно выдержку из Von Ehesachen, 334, где нарушение обещания приравнивается к прелюбодеянию.

[1168] Отрывки из работ Лютера о согласии родителей с вводной заметкой собраны в Strampff, 299-325. Сравните Beust, De spons. et mat., 201-10; Melanchthon, «De conjugio», Opera omnia, I, pars ii, 231; Bullinger, Der Christlich Ehestand, lvs. 11 сл., 14, 15; Kling, Tr. mat. causarum, foll. 77 сл.; Schneidewin, De nuptiis, tit. x, «De nupt. licitis», pars ii, секции 29 сл.; Brenz, «Wie yn Ehesachen ... zu Handeln», в Sarcerius, Vom heil. Ehestande, foll. 69 сл.; Mentzer, De conjugio tr., 136-50, 153; Bidembach, De causis mat. tract., 3 сл., 15 сл.; Forster, De nuptiis, 145 сл., 149 сл. (закон Саксонии, требующий); Brouwer, De jure connubiorum, 71 сл., 76 сл., 80 сл.

Все авторитеты, по-видимому, согласны с тем, что родитель не может по праву принуждать ребенка к браку; см. Bullinger, Der christlich Ehestand, lvs. 15, 16; Schneidewin, De nupt., tit. x, «De nupt. licitis», pars. ii, секции 41, 42; Sarcerius, Vom heil. Ehestande, foll. 73 сл.; 96 сл. (Лютер); Mentzer, De conjugio tr., 253-55; Bidembach, De causis mat., 25-27; Boehmer, De mat. coacto; и литературу о согласии родителей, описанную в Библиографической заметке IX.

[1169] В своей работе «Von Ehesachen» (1530), Bücher und Schriften, V, 247, он прямо говорит, что публичная помолвка, то есть брак, не сопровождавшийся copula, должна уступить место более ранней тайной помолвке cum copula. Однако утверждается, что под «тайной» он подразумевает помолвку без свидетелей, но с согласия родителей: Friedberg, Eheschliessung, 209 n. 2, 210 n. 1; Sohm, Eheschliessung, 206 n. 16. Работа Лютера «Von Ehesachen», Bücher und Schriften, V, 237-57, в основном посвящена обсуждению тайных и публичных помолвок.

На самом деле я нахожу, что консисторский суд Виттенберга расторгает помолвку из-за отсутствия согласия родителей: Schleusner, Anfänge des protest. Eherechts, 137. В другом интересном случае девушка была убеждена своим возлюбленным выйти за него замуж без согласия матери или отчима, но говоря: «Я бы, однако, не хотела обидеть мою дорогую мать». Двое церковных судей сочли договор обусловленным получением согласия матери и, следовательно, недействительным, поскольку условие не было выполнено, а закон Саксонии запрещал браки без согласия родителей. Двое светских судей, однако, сочли договор обязательным, поскольку отец девушки умер, которому принадлежала реальная власть, и она была свободна выйти замуж за того, кого выбрала. Дело было передано Лютеру и другому лицу в качестве арбитров. Лютер, в противовес своему коллеге, признал брак недействительным, поскольку он был условным и нарушал четвертую заповедь, и суд принял его мнение: Schleusner, op. cit., 138, 139.

[1170] Консисторский суд Виттенберга объявил публичную помолвку законной в противовес более ранней тайной помолвке: см. дело в Schleusner, Anfänge des protest. Eherechts, 140; и другие дела ср. ibid., 145, 146.

[1171] Об обручениях, особенно тайных договорах, сравните Schneidewin, De nuptiis, tit. x, «De spons.», pars. i, секции 1 сл., 21 сл.; Beust, Tr. de spons. et mat., 1 сл., 12 сл., 27 сл. (sponsalia clandestina); Kling, Tr. mat. causarum, lvs. 1 сл., 6 сл., 68 сл. (sponsalia clandestina); Sarcerius, Vom heil. Ehestande, foll. 67 сл., 91 сл., 73 сл. (Лютер); Mentzer, De conjugio tr., 156 сл., 168 сл.; Bidembach, De causis mat. tr., 3 сл., 29-35; Forster, De nuptiis, 52 сл.; Brouwer, De jure connubiorum, 9 сл., 100 сл.; и литературу о sponsalia, упомянутую в Библиографической заметке IX.

Для обсуждения см. Scheurl, Die Entwick. des kirch. Eheschliessungsrechts, 130 сл., 140 сл.; Schubert, Die evang. Trauung, 44 сл.; Cremer, Kirch. Trauung, 68-71; Dieckhoff, Die Kirch. Trauung, 189 сл., 212 сл., 221 сл.; Richter, Lehrbuch, 1121, 1194 сл.; Friedberg, Lehrbuch, 295, 296, 337-59; Loy, Das protest. Eherecht, 425 сл., 437 сл., 445, 447 сл.; Hofmann, Handbuch des teutschen Eherechts, 27 сл., 143, 146 сл.; Schott, Einleitung in das Eherecht, 174 сл., 182 сл., 193; Sohm, Eheschliessung, 197-249.

[1172] Самым известным случаем принуждения к помолвке против воли невесты является дело доктора Стиля, 1553 год. Ходатайство истца (Gesuch) в пятидесяти восьми статьях или спецификациях, излагающее самым реалистичным образом весь процесс ухаживания и помолвки, передано Friedberg, «Beiträge zur Geschichte des brand.-preuss. Eherechts», ZKR., VI, 72 сл. Фактическая сила для принуждения к исполнению помолвки использовалась только тогда, когда она сопровождалась copula: ibid., 81. Фридберг прослеживает историю предмета до правления Фридриха Великого, цитируя различные дела. В результате он заявляет, что в шестнадцатом веке помолвленные лица могли быть принуждены соблюдать свою помолвку, даже если оба были готовы расторгнуть ее; в то время как в восемнадцатом веке действие зависело от воли заинтересованных сторон: ibid., 87, 88. Сравните Bidembach, De causis mat. tr., 35 сл.

[1173] См. аргумент Sohm, Eheschliessung, 202 сл.; Trauung und Verlobung, 110 сл.; против Friedberg, Eheschliessung, 206, 210; Geschichte der Civilehe, 8, который утверждает, что Лютер удвоил зло тайных браков.

[1174] Sohm, Eheschliessung, гл. vii; Trauung und Verlobung, гл. iv, продемонстрировал это вопреки взгляду Фридберга.

Тем не менее к середине семнадцатого века установился дуализм, по сути схожий с тем, который существовал при позднем каноническом праве. Все большее значение придавалось бракосочетанию по сравнению с помолвкой, хотя в теории последняя все еще составляла брак. Й. Г. Бёмер, Jus ecclesiasticum protestantium (Галле, 1714), чье учение в основном определило современное право, атаковал Лютера как ответственного за этот дуализм, утверждая, что истинная помолвка, подобно римским sponsalia, является лишь обещанием будущего брака и поэтому может быть расторгнута; в то время как брачный договор, публично и формально заключенный, является истинным браком. О доктринах Бёмера см. Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 270-95; Schubert, Die evang. Trauung, 62-76; Scheurl, Kirch. Eheschliessungsrecht, 140 сл.; Phillips, «Das Ehehinderniss der beigefügten Bedingung», ZKR., VI, 154.

[1175] Sohm, Eheschliessung, 198.

[1176] Церковные постановления требуют иногда только согласия родителей; иногда только свидетелей; или же предписывается торжественное совершение помолвки в церкви с санкцией недействительности или просто штрафом за несоблюдение: Sohm, op. cit., 206, 207; Friedberg, Eheschliessung, 212 сл., 224, 225. Evangelische Kirchenordnungen Рихтера проанализированы в Meier, Jus, quod de forma mat. valet, 49 сл.; и Goeschen, Doctrina de mat., 42 сл.

[1177] Friedberg, op. cit., 225 ff.

[1178] Лютер полностью отверг бы каноническое право, но даже в своем непосредственном окружении он не получил последователей. Теологи и юристы одинаково приняли его как общеприменимое, отдавая ему предпочтение перед римским правом. Только Священное Писание было высшим авторитетом. Сравните Mejer, Zum Kirchenrechte, 170, 156 (Клинг); idem в ZKR., XVI, 44-48, 73.

[1179] Sohm, op. cit., 207; Friedberg, op. cit., 209, 225-27, 261, 277 сл. Знаменитое дело Каспара Бейера попало в консисторский суд Виттенберга во второй половине 1543 года; и его решение в 1544 году привело к печально известному спору между Лютером и юристами. Бейер хотел жениться на Сибилле, подопечной Меланхтона, но он заключил тайный договор с другой женщиной без согласия или ведома ее родителей; хотя утверждалось, что ее брат дал post facto согласие, родители, возможно, были мертвы. Лютер заявил, что такие тайные помолвки «sollen schlecht keine Ehe stiften»; и в 1539 или 1540 году закон Саксонии запретил их. Решение консистории, следуя доктрине канонического права, подтвердило действительность брака Бейера; но после «starke Predigt» и долгого настаивания Лютера оно было отменено курфюрстом: Mejer, «Anfänge des Witt. Consistoriums», ZKR., XIII, 28-123; idem, Zum Kirchenrechte, 65 сл.

[1180] Sohm, op. cit., 198; Friedberg, op. cit., 208, 209, 225-27, 261, 277 ff., 299, 300.

[1181] В Германии ритуалы помолвки иногда предписывались в церковных постановлениях: Friedberg, op. cit., 222, 223, 224; а публичные церемонии обручения были в употреблении в Англии: Burn, Parish Registers, 138 сл.

[1182] Friedberg, op. cit., 293, 299, 300. О Brautkinder см. Schott, Einleit. in das Eherecht, 193, 194; а о тайных помолвках и законах, запрещающих их, консультируйтесь особенно с Hofmann, Handbuch des teutschen Eherechts, 146 сл.; и сравните Loy, Das protest. Eherecht, 447 сл.

[1183] По-видимому, самый ранний протестантский брачный ритуал был составлен Бугенхагеном: см. ритуал (1523 г.), приписываемый главным образом ему, опубликованный с комментариями Шуберта в Die evang. Trauung, 142-53. Ср. «Der Bericht Christoph Gerungs von Memmingen über die erste Priesterhochzeit zu Augsburg anno 1523;» ibid., 132-41, где показано, что брачная церемония является лишь подтверждением уже заключенного sponsalia de praesenti.

[1184] Лютер, «Traubüchlein für die einfältigen Pfarrherren» (1534), Kleinere Schriften, II, 219-23; с которым следует сравнить «Der kleine Katechismus» (1529) в Strampff, 340, 341, 422; а также ритуалы, проанализированные Зомом, op. cit., 197 сл. В этой связи см. рассуждения Буллингера о надлежащем поведении на свадьбах в Der christlich Ehestand, лл. 59-68; или то же самое у Сарцериуса, Vom heil. Ehestande, лл. 102-7; также Бидембаха, De causis mat. tr., 3 сл.; Форстера, De nuptiis, 167 сл.; и Брауэра, De jure connubiorum, 619 сл.

Дикхофф, Die kirch. Trauung, 108-14, отмечает, что обмен кольцами и объявление о браке собравшимся людям, вместо произнесения самим брачующимся слов «Ego conjungo vos in nomine» и т. д., являются нововведениями периода Реформации. Дальнейшее обсуждение см. у Шуберта, Die evang. Trauung, 51 сл.; Гофмана, Handbuch des Eherechts, 172 сл.; Рихтера, Lehrbuch, 1121 сл.; Шойрля, Das gemeine deutsche Eherecht, 63 сл.

Примеры правил и ритуалов, принятых некоторыми церквями, см. в: Richter, Evang. Kirchenordnungen, I, 31, 32 («Landesordnung des Herzogthums Preussen»), 330, 331 (Бранденбург), 347-50 (Женева); II, 47, 48 («Cölnische Reformation»), 375-77 (Бранденбург); особенно Fischer, «Die älteste evang. Kirchenordnung in Hohenlohe,» ZKR., XV, 1-48; и сравните Meier, Jus, quod de forma mat. valet, 49 сл.; Goeschen, Doctrina de mat., 48-58; Friedberg, Eheschliessung, 212 сл.; Sohm, Eheschliessung, 197 сл., который анализирует церковные постановления.

[1185] Согласно статуту 24 Hen. VIII., c. 12 (1532): Statutes at Large, II, 71-73; Gee and Hardy, Documents, 187-95, апелляции в Рим по вопросам брака и развода запрещены. Такие дела могут передаваться от архидиакона к епископу, затем к архиепископу Кентерберийскому или Йоркскому, чье решение является окончательным. Согласно статуту 25 Hen. VIII, c. 21: Statutes at Large, II, 90, архиепископ Кентерберийский наделяется правом диспенсации, подобным тому, которое ранее осуществлял папа. Глава 19 того же статута, ibid., II, 85-87; Gee and Hardy, Documents, 195 сл., предусматривает назначение комиссии из тридцати двух человек для изучения всего свода канонов с целью определения того, какие из них следует принять как действительные; но до тех пор, пока комиссия не завершит свою работу, «такие каноны, конституции, ордонансы и провинциальные синодальные постановления, уже принятые», не противоречащие законам или обычаям королевства, «а также не наносящие ущерба или вреда королевской прерогативе, должны по-прежнему использоваться и исполняться, как и прежде». Комиссия не представила отчета; также не вступил в силу Reformatio legum ecclesiasticarum, подготовленный другой комиссией, предусмотренной статутом 3 and 4 Ed. VI., c. 11: Statutes at Large, II, 295: Friedberg, Eheschliessung, 310 n. 3. Акт 25 Hen. VIII., c. 19 был отменен актом 1 and 2 Philip and Mary, c. 8: Statutes at Large, II, 342 сл.; но вновь восстановлен актом 1 Eliz., c. 1: Statutes, II, 379 сл. Таким образом, результатом стало фактическое сохранение канонического права. Ср. Friedberg, op. cit., 309-11.

[1186] Это доказано знаменитым делом Bunting v. Lepingwell, 1585-86: Coke's Reports, II, 355-59. См. анализ этого дела Фридбергом и другие собранные им доказательства: Eheschliessung, 313-18; также Swinburne, Of Spousals, 13, 15, 74-108, особенно 193 сл., 222 сл., 236-39, который показывает, что теория канонического права была в полной силе в правление Елизаветы; и Cranmer, Misc. Writings, 359, 360. Hale's Precedents, 120, 136, 137, 146, 147, 169, 170, 185, 192, дает несколько интересных иллюстраций для периода Реформации.