«История брачных институтов. Том 1»

[766] Соглашение, однако, должно быть добросовестным. Если жена планирует развод, чтобы вступить в наказуемую связь с другим мужчиной, он недействителен, и муж может удержать женщину или продать ее другому, как в случае неверности: Kohler, «Aus dem chin. Civilrecht», ZVR., VI, 376.

[767] Möllendorff, op. cit., 32; Hellwald, op. cit., 380, 381; Alabaster, op. cit., 182 ff.; Grosse, Die Formen der Familie, 225 ff.; Katscher, Bilder aus dem chin. Leben, 90 ff., passim.

[768] Если он прогоняет свою жену без уважительной причины, он должен получить восемьдесят ударов бамбуком и принять ее обратно: Wake, Marriage and Kinship, 232; Kohler, loc. cit., 375; Westermarck, op. cit., 523; Letourneau, op. cit., 300, 301; Doolittle, Social Life of the Chinese, I, 106, 107.

Согласно Tscheng-ki-Tong, China und die Chinesen, 55, бесплодие является единственным серьезным основанием для развода в Китае, и даже оно редко используется, особенно аристократией; но эта точка зрения не подтверждается другими доказательствами, поскольку развод часто встречается среди низших классов: Hellwald, op. cit., 380, 381.

[769] Kohler, loc. cit. С другой стороны, толкование этих правил может часто быть «слишком гибким» в пользу мужчины. В одной из старых китайских книг, согласно Westermarck, op. cit., 524, 525, «когда женщина обладает каким-либо качеством, которое не является хорошим, справедливо и разумно выставить ее за дверь... Среди древних жену прогоняли, если она позволяла дому наполниться дымом или если она пугала собаку своим неприятным шумом»: цитируется Navarette, An Account of the Empire of China (London, 1704), 73.

[770] Согласно Alabaster, op. cit., 190, «по-видимому, муж не может претендовать на супружеские права, если он был пять лет в изгнании, не написав своей семье, а его жена тем временем снова вышла замуж, хотя закон не ясен».

[771] Kohler, loc. cit., 375, 376. Женщина также имеет право на развод, когда муж является прокаженным или становится таковым после брака; когда он импотент; и любая из сторон может заявить право, когда обманута ложным утверждением в брачном договоре: Möllendorff, op. cit., 32, 33; Alabaster, op. cit., 182.

См. далее о китайском разводе и браке, Legge, Life and Teachings of Confucius, 106, passim; Huc, Chinese Empire, II, 218-20, 262, 263; Wake, Marriage and Kinship, 229-35.

[772] Kohler, «Studien aus dem japanischen Recht», ZVR., X, 449. Ср. Wake, op. cit., 233, note; Westermarck, op. cit., 525; Hellwald, Die mensch. Familie, 383-86; Grosse, Die Formen der Familie, 228-31.

[773] Kohler, «Das Recht der Azteken», ZVR., XI, 60; Klemm, Kulturgeschichte, V, 35. Среди ацтекских отоми стороны могли разойтись после первой ночи; но, возможно, это случай брака на пробу; и в Мичоакане преобладало то же правило, если они клялись, что «не видели друг друга»: Kohler, loc. cit., 61. Законы о разводе чинов или кхьенов в дальней Индии особенно интересны; и в некоторых отношениях они схожи по принципу с законами китайцев и ацтеков: Kohler, «Das Recht der Chins», ZVR., VI, 186 ff., 191 ff.

[774] Ср. Spencer, Principles of Sociology, I, 722, 723; Mason, Woman's Share in Primitive Culture, 229, для наводящих на размышления замечаний в этой связи. Westermarck, op. cit., 526-29, обсуждает эту тему с характерной тщательностью, приводя в примечании список народов, с указанием авторитетов, среди которых жена имеет право на развод абсолютно или при определенных условиях.

[775] Так на Таити, Сандвичевых островах, Марианских и Каролинских группах, в Индийском архипелаге, в Африке и других местах; см. примеры свободного развода по выбору любой из сторон и авторитеты, уже упомянутые выше. Ср. Letourneau, op. cit., 287.

[776] Bancroft, Native Races, I, 277.

[777] Ibid., 412; Morgan, Ancient Society, 454 (Iroquois); Letourneau, op. cit., 288.

[778] Westermarck, op. cit., 527: ap. Schoolcraft, Indian Tribes, IV, 223 ff.

[779] Westermarck, op. cit., 527: ap. Schoolcraft, Indian Tribes, IV, 214. Но, по-видимому, делом чести для брошенного мужа является отомстить, убив кого-нибудь: Bancroft, op. cit., I, 512; Letourneau, op. cit., 288.

[780] Westermarck, op. cit., 527.

[781] Bancroft, op. cit., II, 672; Letourneau, op. cit., 288.

[782] Так среди санталов (дакота): Letourneau, loc. cit.

[783] Об этой категории народов см. Post, Familienrecht, 250, 254-58; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 436-39; Westermarck, op. cit., 526-29.

[784] Westermarck, op. cit., 527, 528: ap. Colquhoun, Amongst the Shans, 295.

[785] Westermarck, op. cit., 528: ap. Macdonald, Africana, I, 140.

[786] Westermarck, op. cit., 528, 529; Glasson, Le mariage civil et le divorce, 152 ff.; Unger, Die Ehe, 60; Plutarch's Lives (London, 1890), Solon, 68. Первоначально греческая жена имела мало свободы в этом отношении; даже позже было всегда трудно осуществить ее право на развод; и отвержение считалось позором: Lecky, History of European Morals, II, 287, 289; Letourneau, op. cit., 304.

[787] Westermarck, op. cit., 528, 529; Waitz, Anthropologie, II, 389; Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 436. Но в случае с кафирами вождь решает, имеет ли женщина уважительную причину: Post, op. cit., 438.

[788] «Если жена подвергается жестокому обращению или пренебрежению, она может потребовать расторжения брака; это общее право негров». — Kohler, «Ueber das Negerrecht, namentlich in Kamerun», ZVR., XI, 441, 442. См. также Henrici, «Das Recht der Epheneger», ibid., 135; Bastian, Rechtsverhältnisse, 179 (Золотой Берег).

[789] Westermarck, op. cit., 528, 529: ap. Amír' Alí, Personal Law of the Mahommedans (London, 1880), chaps. xii ff.

[790] «Согласно Талмудическому праву, жена уполномочена требовать развода, если муж отказывается выполнять свой супружеский долг, если он продолжает вести беспорядочный образ жизни после брака, если он оказывается импотентом в течение десяти лет, если он страдает от невыносимой болезни или если он навсегда покидает страну». — Westermarck, 528; Glasson, op. cit., 149 ff. Проконсультируйтесь также Amram, The Jewish Law of Divorce, 63-77, который дает интересное обсуждение права женщины на развод; и, помимо только что названных причин, упоминает также «отказ в поддержке», «вероотступничество», «избиение жены», когда жена не виновата, и «ложное обвинение в добрачной нецеломудренности». Ср. Letourneau, op. cit., 303.

[791] Примеры см. Post, Familienrecht, 258; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 452.

[792] Ibid., I, 452.

[793] Здесь мужчина разводится со своей женой, разрезая пополам кусок «Rindenstoff (коры), от которого он оставляет себе половину, а половину посылает отцу женщины». — Post, loc. cit.

[794] Möllendorff, Das chin. Familienrecht, 33; Post, op. cit., I, 452.

[795] Post, Familienrecht, 259.

[796] Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 453.

[797] В Индийском архипелаге необходим жрец, например, на островах Горонг и Серанглао; среди бугийцев; как и у макассаров, где он получает 3 гульдена за свои хлопоты: Post, Familienrecht, 259, 260.

[798] Так в случае развода у омаха, где, как полагает Дорси, «отцовское право сменило материнское право», женщина не может забрать детей с собой, если мужчина не желает; хотя на практике они «иногда забираются своей матерью, а иногда ее матерью или матерью их отца». — «Omaha Sociology», III. Rep. of Bureau of Eth., 225, 262.

В Китае развод полностью расторгает брак; женщина возвращается в свою семью, если та примет ее; дети остаются с отцом; и цена выкупа возвращается ему, если только его поведение не стало причиной развода. Когда ее семья отказывается принять женщину, она становится sui juris (самостоятельной): Möllendorff, Das chin. Familienrecht, 34.

[798] See chap. i, 21 ff., above.

[799] Post, Familienrecht, 260-62; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 447, 448; idem, Grundlagen, 276, 277.

[800] Так у малайцев равас, где родство когнатическое. Здесь, в случае нечетного числа, неразделенный ребенок временно оставляется с матерью, но отец имеет право при выплате эквивалента 8 рейхсталеров потребовать ребенка, когда он больше не нуждается в уходе матери: Post, Familienrecht, 261, 262.

[801] Krauss, Sitte und Brauch der Südslaven, 297.

[802] Когда развод происходит по общему согласию: Kohler, в ZVR., VI, 172; Post, Familienrecht, 262. Африканские примеры см. Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 449.

[803] Pratz, Hist. de la Louisiane, II, 387.

[804] Krauss, Sitte und Brauch der Südslaven, 295, 296.

[805] Ibid., 295. Иногда все дети переходят к отцу или в домовую общину, мать получает обратно приданое: ibid., 296, 297.

[806] Post, Grundlagen, 277; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 448 ff.; idem, Familienrecht, 262, 263.

[807] Так в Марокко муж, который прогоняет свою жену, должен оставить детей; Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 449.

[808] Ibid., I, 448. Ср. Letourneau, L'évolution du mariage, 286.

[809] Post, Grundlagen, 276.

[810] Так в Лике. В Стара-Пазове женщина получает обратно свою долю приданого; а в Стро[вс]инци общие доходы делятся: Krauss, op. cit., 295, 296; Post, Familienrecht, 316.

[811] В архипелаге Серанглао и Горонг земли и дома, которые каждая сторона имела до брака, остаются у каждой, а выигрыши делятся, мужчина получает две трети, а женщина одну треть: Post, loc. cit.

[812] Henrici, «Das Recht der Epheneger», ZVR., XI, 135 (алименты). О многих примерах этих правил см. Post, Familienrecht, 316-20; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 441-47. Так в Марокко, если муж прогоняет жену без причины, он должен дать ей в присутствии судьи подарок (etwas Beliebiges) по стоимости на свое усмотрение; и аналогичный подарок адекватен для любой из сторон, разводящихся друг с другом среди мавританских бракна. В восточноафриканском городе Харар муж, ответственный за разрыв, теряет цену выкупа, выплачивает женщине сумму, равную ей по стоимости, и, кроме того, обязан содержать ее вне своего жилища в течение срока, который должен быть установлен кади: Post, Familienrecht, 320; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 443, 445. В южнославянских Бокке, Црнагоре и Герцеговине муж, который прогоняет жену, потому что она поражена болезнью, обычно обязан обеспечить ей пожизненное содержание; и обычно, когда он несет ответственность за разрыв, он должен заплатить штраф от 50 до 100 талеров: Krauss, op. cit., 567. Различные иллюстрации см. Letourneau, op. cit., 289 ff.

[813] Так, среди мавров Марокко, которые почти все практикуют моногамию, мужчине, который отвергает свою жену, не разрешается снова вступать в брак в течение четырех месяцев: Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 450.

[814] Ср. предположение Post, loc. cit.

[815] См. примеры, перечисленные в Post, Familienrecht, 264; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 453; среди них народы Тонга, Таити и Униоро; также Даван (Западный Тимор), когда развод происходит по вине мужа.

[816] Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 450.

[817] Waitz-Gerland, Anthropologie, VI, 129; Post, Familienrecht, 263.

[818] Так, у африканского народа сара разведенная женщина должна ждать два месяца, прежде чем вступить в повторный брак: Munzinger, Ostaf. Studien, 387; у племени бени-амер — три месяца; в то время как женщина из племени мареа обязана воздерживаться в течение года: ibid., 241, 321.

[819] См., в частности, о разводе у арабов: Smith, Kinship and Marriage, 91 сл., который подчеркивает влияние выкупа за невесту. Сравните: Post, Familienrecht, 263. Среди кабилов в Алжире за жестокое обращение женщина имеет право на «восстание»; она может вернуться в дом своего отца, но не может вступить в повторный брак без согласия мужа: Letourneau, L'évolution du mariage, 295. Ср.: Hanoteau et Letourneux, Kabylie, II, 159, 164, 177 сл. Обычай «восстания», по-видимому, является общим для ислама: Hellwald, Die mensch. Familie, 409.

[820] Smith, op. cit., 93.

[821] Klemm, Kulturgeschichte, IV, 151; Post, Familienrecht, 263, 264.

[822] См. интересные доказательства для различных африканских племен в: Post, Afrikanische Jurisprudenz, I, 454-57.

[823] Ibid., 455. Иногда, как среди экваториальных племен Западной Африки, вдова проявляет отвращение к повторному браку: вернувшись в свою семью, она больше никогда не выходит замуж: ibid., 456.

[824] Post, Familienrecht, 265; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 453, 454.

[825] Так, в Даване (Западный Тимор), когда между разведенными супругами заключается мир, сторона, ставшая причиной разрыва, должна выплатить родителям другой стороны пять свиней и пять кусков полотна. У африканских фульбе в Фута-Джаллоне должен пройти годовой интервал. В Уньоро (Африка) воссоединение празднуется забоем быка; а среди берберов Донголы разведенный муж дает женщине два куска хлопчатобумажной ткани: Post, Familienrecht, 265; idem, Afrikanische Jurisprudenz, I, 453.

[826] Kohler, "Das Recht der Azteken," ZVR., XI, 61; ср. также Klemm, Kulturgeschichte, V, 35; Post, Familienrecht, 265.

[827] Starcke, Primitive Family, 258, 259.

[828] Примеры см. в: Friedrichs, "Familienstufen und Eheformen," ZVR., X, 251, 252.

[829] Развод редок среди мускогов и натчезов (Флорида-Дакота), карибов, аборигенов Парагвая и Никарагуа, а также эскимосов: Friedrichs, loc. cit.; Westermarck, Human Marriage, 524. Ср.: Powers, Tribes of Cal., 239 (винтуны); Dorsey, Siouan Sociology, 243 (редко в высшем классе).

[830] О Китае см.: Hellwald, Die mensch. Familie, 380, 381; Tscheng-ki-Tong, China und die Chinesen, 55; Wake, Marriage and Kinship, 232; Doolittle, Social Life of the Chinese, I, 106, 107; Medhurst, in Trans. Royal As. Soc., China Branch, IV, 27; Westermarck, op. cit., 525. О Японии см.: Wake, op. cit., 233; Westermarck, op. cit., 525; об ацтеках см.: Bancroft, Native Races, II, 263-65; Waitz, Anthropologie, IV, 132.

[831] Ср. замечания Wake, op. cit., 218; и сравните: Ratzel, Hist. of Mankind, II, 434 (зулусы); и Sarasin, Die Weddas von Ceylon, I, 458, 468, 469.

[832] Westermarck, op. cit., 531.

[833] Westermarck, op. cit., 19, приводит примеры.

[834] Westermarck, op. cit., 531, и авторитетные источники, цитируемые в примечаниях. То же влияние сдерживало разводы в Афинах: Letourneau, op. cit., 304.

[835] О консервативном влиянии выкупа за невесту см.: Westermarck, op. cit., 532, 535, 536; а для любопытных и поучительных иллюстраций последствий покупки прочтите, в частности, подробное описание закона о разводе у кабилов в Алжире в: Letourneau, op. cit., 292-96. Мужчина обладает исключительным правом на развод. В качестве условия освобождения женщины он может потребовать lefdi, или выкупную цену, и установить любые другие условия, какие пожелает; например, что lefdi должен быть двойным или тройным, если она выйдет замуж за того или иного человека. Таким образом, сумма может быть настолько большой, что это равносильно запрету на брак. С другой стороны, щедрая цена может стать стимулом для освобождения женщины. У некоторых из этих племен размер lefdi фиксируется законом, обычно в сумме, превышающей thâmanth, или цену покупки девственницы или вдовы, чтобы, воздействуя на алчность мужа, побудить его произнести тройную формулу и тем самым позволить женщине заключить новый брак. Дети при любых обстоятельствах остаются с отцом.

[836] Mason, Woman's Share in Primitive Culture, 229, 230.

[837] Brunner, Rechtsgeschichte, I, 72, 73, и цитируемые там источники. О прежнем существовании похищения невесты у германцев также утверждают: Siegel, Rechtsgeschichte, 450; Heusler, Institutionen, II, 280; Schulenburg, Die Spuren des Brautraubes, 10 сл.; Bernhöft, Frauenleben, 8 сл.; Lamprecht, Deutsche Geschichte, 97 сл., 107 сл.; Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 29; Opet, Die erbrechtliche Stellung der Weiber, 16 сл.; Colberg, Ueber das Ehehinderniss der Entführung (Leipzig, 1869), 25.

[838] Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 111-25, критически рассматривает эти отрывки. Тот факт, что брак, совершенный путем изнасилования или похищения, часто рассматривается как действительный, даже если выкуп не уплачен, особенно подчеркивается как доказательство выживания обычая похищения невесты. Так, в Æthelberht, 82, 83; Ælf., 8; Æthelred, VI, 26, 39: Schmid, Gesetze, 9, 75, 231, 301, в таких случаях взимается штраф, хотя брак, по-видимому, является действительным. Но не проще ли объяснить это причинами, все еще знакомыми каждому? Предложение текста, по-видимому, подтверждается материалами, собранными Weinhold, Deutsche Frauen, I, 308-15. Ср.: Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 12-31.

[839] Beweddunge — это англосаксонский термин, и он используется в древнеанглийском формуляре X века: Schmid, Gesetze, Anhang, VI, 390. Он означает акт «заключения договора» или «залога», связанный с глаголом beweddian — «заключать договор»: Schmid, 535, 536. Он имеет то же происхождение, что и современные слова "wed", "wedding" и т. д. О beweddung см.: Siegel, Deutsche Rechtsgeschichte, 450 сл.

[840] В раннем германском праве «реальный контракт» является единственным признаваемым контрактом. Не существует контракта по простому соглашению, нет «консенсуального» контракта. Первоначально требовалось двустороннее исполнение. Так, согласно Sohm, Eheschliessung, 24 сл., в случае помолвки уплата цены и передача невесты шли рука об руку. Позже одностороннего исполнения или даже формального акта считалось достаточным, и через него право собственности фактически передавалось; покупатель таким образом приобретал «негативные» в противоположность «позитивным» правам собственности — право использовать и наслаждаться. Ср.: Habicht, Altdeutsche Verlobung, 6, 7; Loening, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, II, 577-79; Young, in Essays, 167; Lehmann, Verlobung und Hochzeit, 77; Friedberg, Verlobung und Trauung, 7, 8; Stobbe, Reuerecht und Vertragschluss nach älterem deutschem Recht (Leipzig, 1876).

[841] Англосаксонское weotuma: Ælfred, Ecc. Laws, 12, 29: Schmid, Gesetze, 58, 62. Schroeder использует термин Muntschatz, который, однако, встречается только во фризском праве: Sohm, Eheschliessung, 33, примечание. Некоторая форма weotuma встречается во многих диалектах: древневерхненемецкое widemo, породившее Witthum; лангобардское meta; бургундское wittemon; фризское wetma (wethma, weetma); алеманнское widem: Schroeder, Güterrecht, I, 46, 47, 24; Schmid, op. cit., 675; Grimm, Rechtsalterthümer, 422-24; Young, in Essays, 165; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 320, примечание, 336, passim; Schroeder, Rechtsgeschichte, 291, примечание, 161. Ср.: Eckhardt, "Das Witthum," in Zeitsch. für deutsches Recht, X, 437 сл.; Hellwald, Die mensch. Familie, 315, 316; Smith, La famille chez les Burgondes, 5 сл.

[842] Об опеке над женщиной в раннем германском праве см.: Grimm, Rechtsalterthümer, 447 сл., 465; Sohm, Eheschliessung, 22, 50 сл.; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 193 сл.; II, 27; Gide, Étude sur la cond. privée de la femme, 280 сл., 339; Rive, Vormundschaft, I, 218 сл.; Kraut, Vormundschaft, I, 171-86; Leber, Des coutumes, 22 сл.; Reinsch, Stellung und Leben der deutschen Frau, 4 сл.; Habicht, Altd. Verlobung, 8 сл., 68; Friedberg, Eheschliessung, 17 сл., passim; Schroeder, Güterrecht, I, 1 сл.; idem, Rechtsgeschichte, 64 сл., passim; Brunner, Rechtsgeschichte, I, 75, 89 сл.; Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 23 сл.; Kohler, "Die Ehe mit und ohne Mundium," ZVR., VI, 321 сл.; Waitz, in Sitzungsberichte der preuss. Akademie, 1886, 375 сл.; Buckstaff, in Annals of Am. Acad., IV, 233 сл.; Stobbe, "Die Aufhebung der väterlichen Gewalt nach dem Recht des Mittelalters;" in Beiträge, 1-24, рассматривающий и критикующий Kraut; Zoepfl (R.), De tutela mulierum germanic. (Heidelberg, 1828); Emminghaus, De praecipuis germ. fem. (Jena, 1756); и Zoepfl (H.), Deutsche Rechtsgeschichte, III, 1-4. Young, "Anglo-Saxon Family Law," Essays, 148 сл., отрицает, что отцовская власть (patria potestas) существовала в германском праве; и аналогичного взгляда придерживается Adams, Political Essays, 31 сл.; но Heusler, Institutionen, II, 275, придерживается противоположного мнения. Ср.: Smith, La famille chez les Burgondes, 13 сл. Ficker, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte, III, 401 сл., настаивает на том, что половая опека (Geschlechtsvormundschaft) не существовала по франкскому праву.

[843] То, что помолвка является контрактом, касающимся опеки (mund), решительно отстаивает Dahn, Das Weib in altgerm. Recht und Leben, 4 сл., который категорически отвергает покупку жены, объявляя такую идею «отвратительной и невозможной» («abscheulich und unmöglich»). Эту теорию также разделяют Kraut, Vormundschaft I, 171; Schroeder, Güterrecht, I, 27 сл., 38, 79; тем не менее Schroeder, Rechtsgeschichte, 68, 291 сл., рассматривает германский брак как по форме покупку невесты. Rive, Vormundschaft, I, 258 сл., passim, отрицает, что помолвка имеет какое-либо отношение к опеке (mund), и полностью отвергает мнение о том, что брак-продажа когда-либо существовал у германцев. Habicht, Altdeutsche Verlobung, 8 сл., 12, признает, что первоначально опека (mund) была «правом собственности», а жена — «вещью», хотя в самых ранних письменных источниках она фигурирует как субъект права (Rechtssubject). Sohm, Eheschliessung, 22, рассматривает Witthum как цену опеки (mund); но в своей работе Trauung und Verlobung, 15, 16, он отказывается от этого взгляда и объявляет помолвку контрактом «отдать невесту в брак» или, более прямо, «покупкой девственницы» («Kauf der Jungfrau»). Friedberg, Eheschliessung, 17, 18, по-видимому, считает, что передавалась именно опека (mund); но в других местах он, кажется, склоняется к противоположному мнению для раннего периода. См. его работы: Verlobung und Trauung, 7 сл.; Lehrbuch, 339; и Zur Geschichte, 362 сл. Поллок и Мейтленд, Hist. of Eng. Law, II, 362, заявляют, что «какие бы догадки мы ни строили о более отдаленной эпохе, "продажа невесты", о которой слышал Тацит, очевидно, не была продажей движимого имущества. Это было совсем не то, что продажа рабыни; это была продажа опеки (mund), покровительства над женщиной». Gide, Étude sur la cond. privée de la femme, 196-215, 335 сл.; и Генри Адамс, Historical Essays, 31, решительно придерживаются того же мнения. Бакстафф, в Annals of Am. Acad., IV, 234, сомневается, что на германскую женщину когда-либо смотрели как на движимое имущество; а Опет, "Die erbrechtliche Stellung der Weiber in der Zeit des Volksrechts," в Gierke's Untersuchungen, XXV, придерживается весьма благоприятного взгляда на право женщины на наследство.

С другой стороны, помолвка рассматривается как первоначально фактическая продажа невесты в работах: Glasson, Hist. du droit et des inst. de l'Angleterre, I, 116, 117; Grosse, Die Formen der Familie, 223, 234; Siegel, Rechtsgeschichte, 450-52; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 320; Heusler, Institutionen 279 сл.; Loening, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, II, 578; Hofmann, Ueber den Verlobungs- und Trauring, 849, 850; Leber, Des coutumes, 22 сл.; Lamprecht, Deutsche Geschichte, I, 104, 105; Sehling, Unterscheidung der Verlöbnisse, 32, 33; Grimm, Rechtsalterthümer, 420 сл.; Davoud-Oghlou, Législation des anciens Germains, I, xl-xli; Hellwald, Die mensch. Familie (по-видимому), 315-18; Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 24 сл.; и особенно Brunner, Rechtsgeschichte, I, 74 сл. Lehmann, Verlobung und Hochzeit, 7 сл., 78, 79, находит более слабые следы брака-продажи у скандинавов, чем у северогерманских народов. Колер, "Die Ehe mit und ohne Mundium," ZVR., VI, 321 сл., утверждает, что брак без опеки (mund) со стороны мужа — это брак материнского права в противоположность более позднему праву отцовства (Paternitätsrecht). См. также: Kohler, in ZVR., III, 354; и Waitz, "Ueber die Bedeutung des Mundium im deutschen Recht," Sitzungsberichte der preuss. Akad., 1886, 375 сл., для обсуждения значения и содержания опеки (mund). В целом, ср.: Königswarter, Hist. de l'organisation de la famille, 121 сл.; Laboulaye, Condition des femmes, 112 сл.; Strack, Aus dem deutschen Familienleben, I, 17 сл.; Beauchet, Mariage dans le droit islandais, 3 сл., 12 сл.

[844] Habicht, Altdeutsche Verlobung, 9, примечание, 68, настаивает на том, что нет никакой практической разницы между продажей опеки (Vormundschaft), или покровительства, и продажей невесты. См. Ficker, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte, III, 393-419, который отвергает мнение о том, что брак имеет одинаковое происхождение и характер у всех германских народов.

[845] Æthelb., 77: Schmid, Gesetze, 8, 9. Либерман, 7, переводит: "Wenn jemand eine Jungfrau zur Ehe kauft" («Если кто-то покупает девственницу для брака»). Другое положение этого кодекса гласит: "If a free man lies with a free man's wife, let him buy her with her wergeld, and procure with his own property another woman and bring her home to him (the wronged husband)" («Если свободный человек переспит с женой свободного человека, пусть он выкупит ее за ее вергельд, и добудет на свои средства другую женщину, и приведет ее домой к нему (обиженному мужу)»): Æthelred, 31: Schmid, 4, 5. Ср.: изд. Либермана, 5. См. Roeder, Die Familie bei den Angelsachsen, 15 сл., 24 сл.

[846] Brunner, Rechtsgeschichte, I, 74: "Wife-purchase is yet known to the earlier East Frisian sources, and it was still practiced in Denmark in the fifteenth century. "Und wie im Mittelalter die Redensart eine Frau zu kaufen vielfach verbreitet war, so bezeichnet in Holland der Volksmund noch jetzt die Braut als 'verkocht' (verkauft)." («Покупка жены все еще известна более ранним восточнофризским источникам, и она все еще практиковалась в Дании в XV веке. "И как в Средние века выражение 'купить жену' было широко распространено, так и в Голландии народная речь до сих пор называет невесту 'verkocht' (проданной)"»).

[847] "Dotem non uxor marito, sed uxori maritus offert. Intersunt parentes ac propinqui; probant munera, non ad delicias muliebres quaesita, nec quibus nova nupta comatur, sed boves et frenatum equum et scutum cum framea gladioque. In haec munera uxor accipitur, atque invicem ipsa armorum aliquid viro affert. Hoc maximum vinculum, haec arcana sacra, hos conjugales deos arbitrantur." — Тацит, Germania, гл. 18.

[848] Schroeder, Güterrecht, I, 24 сл., 82, 83, показал, что это вероятно; и таков взгляд Grimm, Rechtsalt., 423, 424. Цепфль, Deutsche Rechtsgeschichte, III, 4, полагает, что Тацит «несомненно смешивает различные дары, которые согласно народным правам последующего периода выступают под обозначением pretium и утреннего дара (Morgengabe), из которых один причитался отцу или опекуну женщины, а другой — ей самой»; а оружие, подаренное невестой жениху, он отождествляет с более поздней хорошо известной церемонией «опоясывания» юноши по достижении им совершеннолетия. Ср. по этому отрывку также: Heusler, Institutionen, II, 277; Thudicum, Der altdeutsche Staat, 148, 186; Laboulaye, Cond. des femmes, 113; Siegel, Deutsche Rechtsgeschichte, 452; Gide, Étude sur la cond. privée de la femme, 205 сл.; Ficker, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte, III, 416-19, 394, полагает, что Тацит здесь правильно описывает Vidumsehe, брак, при котором Vidum, или цена, доставалась самой женщине.

[849] Schroeder, Güterrecht, I, 50; idem, Rechtsgeschichte, 292; Sohm, Trauung und Verlobung, 15; Laboulaye, op. cit., 113.

[850] Æthelb., 77; Thorpe, Ancient Laws, 22, 23, и прим. 3; Schmid, Gesetze, 8, 9. Либерман, 7, переводит первую часть этого отрывка: "Wenn jemand eine Jungfrau [zur Ehe] kauft, sei sie durch [Braut] Kaufgeld [giltig] erkauft, falls das [Rechtsgeschäft] untrügerisch ist." («Если кто-то покупает девственницу [для брака], пусть она будет [действительно] куплена за [брачный] выкуп, если [правовая сделка] безупречна».) Ср.: Poeniten. Theod., XVI, 29; Thorpe, II, 11, или Poeniten. Theod., II, xii, § 34, в Wasserschleben's Bussordnungen, 216; с Confess. Ecgb., § 20: Thorpe, II, 147; или то же самое в Wasserschleben, 309. См. также: Schroeder, Güterrecht, I, 51 прим. 9.

[851] Æthelb., 82, 83; Thorpe, I, 24, 25; Liebermann, 8; cf. Schroeder, op. cit., 51 n. 10.

[852] Opet, Die erbrechtliche Stellung der Weiber in der Zeit der Volksrechte, 82 сл. Эту монографию можно сравнить с монографией Amira, Erbenfolge und Verwandtschaftsgliederung nach dem altniederdeutschen Rechte, 83, 84. Roeder, Die Familie bei den Angelsachsen, 15 сл., занимает консервативную позицию. В целом о древнеанглийском браке см.: Phillips, Geschichte des angelsächs. Rechts, 129-33; Davoud-Oghlou, II, 355-60; Young, in Essays, 163 сл.; Friedberg, Eheschliessung, 33 сл.; Lingard, Anglo-Saxon Church (2-е изд.), I, 6 сл.; Traill, Social England, I, 215, 216; Gide, Étude sur la cond. privée de la femme, 237, 196 сл.; Pollock and Maitland, Hist. of Eng. Law, II, 362 сл.; Buckstaff, in Annals, IV, 233; Ludlow, in Dict. of Christ. Ant., I, 203, 143. Существует также хорошее обсуждение в: Glasson, Hist. du droit et des inst. de l'Angleterre, I, 104-33; описание англосаксонской невесты в: Grupen, De uxore theotisca, 221-55; интересные детали в: Thrupp, The Anglo-Saxon Home, 19-76; Wright, Hist. of Doms. Manners and Sentiments, 53-56; Turner, Hist. of Manners and Landed Property of Anglo-Saxons, 108, 113-15; и Jeaffreson, Brides and Bridals, I, 32-45, который дает интересное обсуждение относительно англосаксонской женщины как движимого имущества, подлежащего продаже, даже в исторический период. "К этим древним договоренностям о передаче женщин от их отцов к их брачным женихам, и о защите собственности на них от гнусных агрессоров, — заявляет он, — должен быть отнесен варварский дух, в котором закон все еще упорствует, рассматривая определенный класс чудовищных преступлений против морали как простое нарушение частного права. Мы с изумлением размышляем о поведении наших далеких предков, которые узаконили торговлю женщинами, но мы продолжаем, насколько это касается закона, обращаться с соблазнителем так, как если бы его преступление было не более серьезным, чем нарушение личных привилегий, за что выплата денег одному из пострадавших лиц является соответствующим наказанием" (I, 42, 43).

[853] Исчерпывающее изучение этих законов, конечно, не предпринимается. Они всесторонне использованы в работах Sohm, Brunner, Schroeder, Friedberg, Dargun и других.

[854] "Legati offerentes solidum et denarium, ut mos erat Francorum, eam partibus Chlodovei sponsant: placitum ad praesens petentes, ut ipsam ad conjugium traderet Chlodoveo." — Fredegarius, Greg. Turon. hist. epit., гл. xviii: в изд. Guadet and Taranne, IV, 172, 173; или в пер. Giesebrecht, II, 273-75. Сравните: Sohm, Eheschliessung, 32 прим. 21; Schroeder, Güterrecht, I, 55 прим. 3, и цитируемые авторитеты; Meril, Des formes, 30; Leber, Des Coutumes, 24; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 323; Friedberg, Eheschliessung, 19 прим. 7. Цена девицы не зафиксирована в Lex salica; но в гл. 44 приведена цена вдовы (Behrend, 58); и в другом месте опека (mund) женщины установлена в 62 1⁄2 солида. Ficker, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte, III, 400, 401, рассматривает arrha не как пережиток выкупа за невесту, а как символ взаимной верности.

[855] Sohm, op. cit., 29 прим. 15; Friedberg, Eheschliessung, 19. Ср., однако, Weinhold, op. cit., I, 323, который говорит, что покупка жены исчезла из баварских и алеманнских законов. См. изд. Pertz and Brunner, Mon. germ. hist.: legum, III, 183-496 (Leges baiuwariorum), 1-182 (Leges alamannorum).

[856] Puella empta встречается в Pactus alamannorum, 3, 29. Ср.: Schroeder, Güterrecht, I, 17 сл.; Weinhold, op. cit., I, 323; Friedberg, op. cit., 19.

[857] "Lito regis liceat uxorem emere, ubicunqui voluerit. Sed non liceat ullam foeminam vendere." — Lex saxonum, tit. 18: Walter, Corpus juris germ., I, 389. Tit. 6 устанавливает цену в 300 солидов: Walter, I, 386.

[858] Lex wisigoth., lib. iii, tit. i, 2: Walter, Corpus juris germ., I, 466; Ludlow, in Dict. Christ. Ant., I, 203. Брачный выкуп здесь называется pretium, в других местах помолвка называется mercatio: Brunner, Rechtsgeschichte, I, 74 прим. 23. Весь liber iii, Walter, I, 465-91, относится к браку и смежным вопросам.

[859] Lex burgundionum, tits. 12, 34, 51, 52, 66, 69: Walter, I, 311, 320, 329, 330, 335, 336; для лангобардов: Edictum Rotharis, гл. 178 сл.: Walter, I, 710 сл., особенно гл. 182, содержащая форму помолвки. Сравните это с более поздним ритуалом, приведенным Canciani, II, 476, обобщенным Weinhold, I, 341; Ludlow, in Dict. Christ. Ant., I, 203. См. также: Liutprandi leges, lib. ii, гл. 7 сл., 88, 93, 99, 102, 106, 112, 115, 119 и т. д.: Walter, I, 759 сл.

[860] Lehmann, Verlobung und Hochzeit, 1 сл., 78, 79; Weinhold, Altdeutsches Leben, 240. Schroeder, Rechtsgeschichte, 287, отрицает наличие каких-либо достоверных следов покупки жены в северном праве.

[861] Schroeder, op. cit., 292; Brunner, Rechtsgeschichte, 75; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 321 сл.; Sohm, Eheschliessung, 23, 24, который считает установление законной цены очень важным, поскольку покупка девицы таким образом отличалась от покупки вещи. Таким образом, брачный выкуп является номинальной ценой «неоценимого» объекта; он не допускает торга; но объяснение Habicht, Altdeutsche Verlobung, 12, 13, приведенное в тексте, проще и вероятнее. Schroeder, Güterrecht, I, 11 сл., в связи с каждым кодексом дает массу деталей, касающихся нарушения опеки (mund) путем незаконного брака и размера компенсации в каждом случае. Ср.: Laboulaye, Cond. des femmes, 113; Young, in Essays, 166; и Æthelberht, 31; Thorpe, I, 11, где упоминается вергельд.

[862] Латинское arrha, arra или arrhabo; греческое ἀρῥᾰβων; лангобардское launichild, launegild, возможно, то же самое, что немецкое Lohngeld. Это означает «задаток» и использовалось римлянами в связи со сделками; также в целом с другими реальными контрактами. Ср.: Smith, Dict. Greek and Roman Ant., I, 193; Bingham, Orig. Ecc., VII, 311; Schroeder, Rechtsgeschichte, 290, 295; idem, Güterrecht, I, 39, 55 сл.; Heusler, Institutionen, I, 80 сл.; Sohm, Eheschliessung, 28; Zoepfl, Deutsche Rechtsgeschichte, III, 8 сл., 12-14; Davoud-Oghlou, II, 59 прим. 3; Ludlow, in Dict. Christ. Ant., I, 142-44. "Subarrare" используется в ритуале греческой церкви для выдачи замуж: см. ритуал в: Burn, Parish Registers, 141, 142.

[863] Sohm, Eheschliessung, 28-32, отстаивает этот взгляд против Schroeder, Güterrecht, I, 39, 40, 55 и других, которые рассматривают arrha как символический платеж — Scheinpreis или symbolischer Muntschatz. Ср.: Friedberg, Eheschliessung, 19; "Zur Gesch. der Eheschliessung," ZKR., I, 364 сл.

[864] Sohm, op. cit., 33.

[865] Ibid.

[866] Ibid., 34. Но Friedberg, Verlobung und Trauung, 8-10, настаивает на долгом выживании контракта-продажи.

[867] Ine, 31: Liebermann, Gesetze, 103. Фраза "and sio (seo) gyft (gift) forth ne cume" была переведена Schroeder, Güterrecht, I, 51 прим. 8, за которым последовал Schmid, Gesetze, 34, 35, примечание, как "if the purchase price be not paid" («если выкупная цена не уплачена») — явная ошибка. Ср.: Thorpe, Ancient Laws, I, 123.

[868] Ælfred, 18: Liebermann, Gesetze, 58-61. Ср.: Thorpe, op. cit., I, 73; Schmid, op. cit., 81, 83; Young, in Essays, 170.

[869] Ælfred, Ecc. Laws, 12: Thorpe, op. cit., I, 47. Но Ælfred, op. cit., 29, по-видимому, показывает, что существовала и более старая практика платежа отцу: Thorpe, I, 52.

[870] Немецкое wette и англосаксонское wed происходят от того же корня, что и beweddung.

[871] Sohm, Eheschliessung, 30, 31, 317, примечание.

[872] Ibid., 34, 35; Schroeder, Rechtsgeschichte, 293, 294.

[873] On the oath and Handschlag, see Sohm, op. cit., 47-50; on hand-fasting, Friedberg, Eheschliessung, 39 ff.

[874] Об утреннем даре (Morgengabe) и приданом (dower) см.: Heusler, Institutionen, II, 374-79; Thrupp, The Anglo-Saxon Home, 60; Gundling, De emptione uxorum, dote et morgengaba (Helmstedt, 1821); Gengler, Die Morgengaba (Bamberg, 1843); Eckhardt, "Das Witthum," Zeitschrift für deutsches Recht, X, 437 сл.; Grupen, De uxore theotisca, 49-140; Brunner, "Die frankisch-romanische Dos," Berliner Sitzungsber., XXIV, 545 сл.; Siegel, Deutsche Rechtsgeschichte, 455-57; Friedberg, "Zur Geschichte," ZKR., I, 365, 366; Spirgatis, Verlobung und Vermählung, 14; Schroeder, Güterrecht, I, 84-94; Zoepfl, Deutsche Rechtsgeschichte, III, 19-21.

[875] Schroeder, Güterrecht, I, 84-89.

[876] Ibid., 89-94.

[877] Glanville, Lib. VI, cap. 1; Phillips, Englische Reichs- und Rechtsgeschichte, II, 381. Сравните: Schroeder, op. cit., I, 89; II, 24-67, passim; Young, in Essays, 174; Laboulaye, Cond. des femmes, 117 сл., 124 сл.; Grimm, Rechtsalt., 441; и особенно монографию Ashworth, Das Witthum (Dower) im eng. Recht, 9 сл., 18 сл.

[878] Значение "foster-laen" неясно. Schmid ошибочно отождествляет его с gyft из Ine, 31, и думает, что это цена покупки невесты, то есть weotuma: Gesetze, 34, 35, примечание. Thorpe также рассматривает его как цену покупки, выплачиваемую семье невесты: Anc. Laws, I, 254, примечание. Schroeder, Güterrecht, I, 51 прим. 13, полагает, что это обеспечение на содержание детей. Но Sohm переводит его как Weinkauf, «деньги на выпивку», и это, вероятно, правильно. Это форма или применение arrha, которые теперь не выплачиваются сразу, а, поскольку контракт является формальным, обещаются опекуну. Arrha по обычаю тратились на угощение гостей: Eheschliessung, 30, 31, 317, примечание.

[879] "The language of this law seems to indicate that the legal endowment of the woman was one-third of the chattels, as in Ine, c. 57. By contract, however, before marriage, the husband might increase this to one-half." («Язык этого закона, по-видимому, указывает на то, что законное обеспечение женщины составляло одну треть движимого имущества, как в Ine, гл. 57. Однако по контракту до брака муж мог увеличить это до одной второй».) — Thorpe, I, 255, примечание.

[880] Bohr был поручителем за выполнение обязательств.

[881] Thorpe, Anc. Laws, I, 255, 257, который классифицирует этот формуляр вместе с законами Eadmund. Schmid оставляет дату неопределенной, но думает, что ее с такой же вероятностью можно приписать Eadmund или Æthelstan, как и любому другому королю: Gesetze, lxv, find Anhang, VI, 391, 393. Ср.: Pollock and Maitland, Hist. Eng. Law, II, 367; и Dieckhoff, Kirchliche Trauung, 68 сл., который приводит текст этого ритуала.

[882] Sohm, Eheschliessung, 155, 100 прим. 60, 317. Schroeder, Güterrecht, I, 53, 54, 96, меняет значение этих отрывков на противоположное; и утверждает, что фраза "in case she choose his will" («в случае, если она выберет его волю») относится к weotuma; а фраза "if she live longer than he" («если она проживет дольше, чем он») — к утреннему дару. Но см.: Pollock and Maitland, II, 363, которые переводят последнее выражение как "dower" («вдовья доля»), а первое — как "morning-gift" («утренний дар»).

[883] Brunner, Rechtsgeschichte, I, 74.

[884] Таков взгляд Sohm, Trauung und Verlobung, 38-57; Eheschliessung, 89, 90, 100, 59 сл.; в противоположность Friedberg, Verlobung and Trauung, 21 сл.; Eheschliessung, 21, 22, который думает, что Trauung и Verlobung обычно совпадали. Ср.: Schroeder, Rechtsgeschichte, 293; и Dieckhoff, Kirchliche Trauung, 67, который согласен с Sohm.

[885] Очень интересные детали, касающиеся немецкого Trauung, см. в: Weinhold, Deutsche Frauen, II, 362-413. Древнеанглийские церемонии помолвки лучше всего описаны в: Roeder, Die Familie bei den Angelsachsen, 15 сл.

[886] Haas, in Weber's Indische Studien, V, 327-29, 391-99. Leist, Alt-arisches Jus Gentium, 133-71, дает полное обсуждение. Ср. выше, гл. iv, стр. 171 сл.

[887] Для северогерманских народов: Lehmann, Verlobung und Hochzeit, 80-88; Weinhold, Altnordisches Leben, 243-52; и в целом: idem, Deutsche Frauen, 368 сл., 406 сл., 399. Третья часть церемонии — это Bettbeschreitung, или укладывание в постель новобрачных. Обычно это происходит в доме жениха, согласно северному обычаю: Lehmann, 85-87; но иногда, по-видимому, это происходило в доме невесты до приведения в дом мужа: Weinhold, I, 399 сл. Ср.: Friedberg, Eheschliessung, 22, 45, 64.

[888] Бракосочетание вдов, согласно Салической правде, было исключением. Номинально оно совершалось в маллуме, или открытом суде; однако на практике это требование не всегда соблюдалось. Данное исключение, по-видимому, является следствием первоначального ограничения на повторный брак: Тацит, «Германия», гл. 19; «Салическая правда», 44, о выкупе (de reipus): Беренд, 57, 58. Ср. Зом, «Заключение брака» (Eheschliessung), 62-64, прим. 16, 17, 18; Шрёдер, «Имущественное право» (Güterrecht), I, 56. Фридберг, указ. соч., 21; «К истории» (Zur Geschichte), ZKR., I, 366, введенный в заблуждение утверждением Гримма («Правовые древности», 433) о том, что Gemahl («муж») происходит от mallum, полагает, что бракосочетание обычно совершалось в открытом суде. О происхождении слова см. Зом, указ. соч., 62. В целом о браке вдов см. также Хабихт, «Древнегерманское обручение» (Altd. Verlobung), 16-23; Вайнхольд, «Немецкие женщины» (Deutsche Frauen), II, 40 сл.; Шрёдер, «История права» (Rechtsgeschichte), 293, 296; Риве, «Опека» (Vormundschaft), I, 241; Цёпфль, «История немецкого права» (Deutsche Rechtsgeschichte), III, 3, 10, 11; Вайнхольд, «Выкуп и Ахасий» (Reipus und Achasius) в журнале Haupt's Zeitschrift, VII, 539 сл.; Мюлленхофф, «Глоссарий» в работе Вайца «Древнее право» (Das alte Recht).

[889] Зом, указ. соч., 59-74.

[890] Гримм, указ. соч., 142, 155, 156; Вайнхольд, «Немецкие женщины», I, 372. О gifta ср. Шмид, «Законы» (Gesetze), 630; Фридберг, «Заключение брака», 21; Вайнхольд, «Древнесеверная жизнь» (Altnordisches Leben), 243 сл.

[891] Поллок и Мейтленд, «История английского права», II, 363. Таким образом, Фридберг, указ. соч., 21, 22, рассматривает «обручение, венчание и сожительство» (Verlobung, Trauung, und Beilager) как акты, каждый из которых является элементом «соединения в браке» — все три суть «eheschliessende Vorgänge» (процессы заключения брака). Ср. Зом, «Заключение брака», 88, 89; Цёпфль, «История немецкого права», III, 5; Зигель, «История немецкого права», 455-57; Кляйн, «Брачное обручение» (Das Eheverlöbniss), 130 сл., который рассматривает весь предмет, цитируя авторитетные источники; и Ханауэр, «Брачные обычаи» (Coutumes matrimoniales), 255 сл.

[892] Взгляды относительно правового «содержания» обручения обобщены Хабихтом в работе «Древнегерманское обручение», 30. Риве, «Опека», I, 243, придерживается мнения, что обручение не было обязательным для законного брака; в то время как Пардессю, «Салическая правда» (Париж, 1843), рассматривает его как юридически необходимое для брака, который, однако, фактически начинался лишь с передачи невесты.

[893] Зом, «Венчание и обручение» (Trauung und Verlobung), 139-47, passim; он же, «Заключение брака», 75-106.

[894] Это иллюстрируется сохранением названий, первоначально связанных с обручением, но теперь относящихся к самому браку: английские wed, wedding, wedded wife и т. д.; немецкие Gemahl и Gemählin; французские époux и épouse и т. д. Зом, «Заключение брака», 78, прим. 6, 56, прим. 74 и 75; он же, «Венчание и обручение», 82, 83. Однако Хабихт, «Древнегерманское обручение», 65-67, считает этот аргумент неубедительным.

[895] Poen. Theod., XVI: Торп, II, 11: «reddatur ei pecunia quam pro ipsa dedit, et tertia pars addatur» («пусть ему будет возвращен выкуп, который он дал за нее, и добавлена третья часть»); также в Haddan and Stubbs, Councils, III, 201; и Wasserschleben, Bussordnungen, 216. Текст в Conf. Ecgb. гласит: «reddatur ei pecunia, quam pro illa dederat, et praeteria tertia pars hereditatis» («пусть ему будет возвращен выкуп, который он дал за нее, и сверх того третья часть наследства»). — Торп, II, 149; Wasserschleben, 309. Ср. Ælf., 18: Торп, I, 73; Янг в Essays, 169.

[896] Ине, 31: Торп, I, 123. Сравните Янг, loc. cit., 168, 169.

[897] Зом, «Заключение брака», 75-106; он же, «Венчание и обручение», 1-37, passim; Янг, loc. cit., 167-69.

[898] Его работа «Заключение брака» (1875) вызвала появление «Обручения и венчания» (1876) Фридберга; а также критику Мейера в Jenaer Lit. Ztg., янв. 1876, 501 сл. Зом защищает свою позицию в «Венчании и обручении» (1876), 15 сл.; в своей работе «К вопросу о венчании» (Zur Trauungsfrage), 11 сл.; и в «Страсбургском праздничном сборнике для Тёля» (Strassburger Festgabe für Thöl), 84, 98, прим. 27. Взгляды Зома и других исследованы Хабихтом в «Древнегерманском обручении» (1879), который приходит к выводу (75), что «обручение не является началом брака, но служит его правовой основой и необходимым условием». Венчание есть «исполнение обручения» и «составляет начало брака». Леман, «Обручение и свадьба» (Verlobung und Hochzeit, 1882), исследует проблему с точки зрения северного права и приходит к аналогичному результату (124, 125), что «обручение — это первичный и независимый акт, а бракосочетание (Hochzeit) — вторичный и зависимый акт соединения в браке (Eheschliessungsact); обручение — это подлинный акт заключения брака, а бракосочетание — акт совершения брака (Ehevollziehungsact)». Взгляд Зома принят Спиргатисом, «Обручение и бракосочетание» (Verlobung und Vermählung), 4 сл.; он подвергается критике Шойрлем, «Церковное право заключения брака» (Kirchliches Eheschliessungsrecht), 35 сл.; Шуберт («Евангелическое венчание», 15, прим. 2) считает его преувеличенным (übertrieben), хотя и верным по духу; Лёнинг («История немецкого церковного права», II, 581, 600, прим. 1) отмечает, что, согласно Зелингу («Различие обручений», 30), как обручение, так и передача невесты необходимы для немецкого брака; в то время как Хойслер утверждает, что ни обручение, ни передача, а именно copula carnalis (плотское соитие) является существенным моментом: «Институции», II, 284. Ср. Кляйн, «Брачное обручение», 130-34; Шрёдер, «История права», 296, 297, и цитируемые там авторитеты; а также Дикхофф, «Церковное венчание», 66, 67, прим., 97, который поддерживает и резюмирует взгляд Зома.

[899] Pollock and Maitland, II, 368. Cf. Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 23 ff.

Помимо нормального или полноценного брака свободных мужчин и женщин, только что описанного, правовые сборники признают конкубинат, так называемые «браки» между несвободными и союзы между свободными и несвободными. Церковь, придавая им сакраментальную санкцию, постоянно стремилась возвысить эти нерегулярные связи до ранга подлинного супружества. См. особенно Кёне, «Половые связи несвободных» в «Исследованиях» Гирке, XXII, 1-23; и литературу по этому вопросу, упомянутую в библиографической заметке в начале этой главы.

[900] То, что свободный брак иногда имел место, является, конечно, предположением. Но см. Даргун, «Материнское право и брак похищением», 24 сл.; и Колер в ZVR., VI, 321, относительно предполагаемого выживания брака без мундиума (ohne Mundium), который они считают пережитком материнского права. Это допущение, конечно, сомнительно. Ср. Унгер, «Брак» (Die Ehe), 105, 106. См. гл. IV выше.

[901] «Пока брак был строго гражданским [светским] обрядом, а также чисто гражданским обязательством, отец или опекун невесты совершал этот обряд. Именно он брал ее за шею и плечи и отдавал жениху. Он давал символический башмак. В датском брачном обряде более позднего периода роль отца была еще более внушительной. На языке, который в более поздние времена никогда не дозволялся нашему английскому духовенству, он объявлял себя фактическим совершителем брака, когда при рукобитии (hand-fasting) невесты и жениха говорил последнему: «Я соединяю эту женщину с тобой в чести, чтобы она была твоей женой, с правом на половину твоего ложа и ключей, и на треть твоих товаров, приобретенных или тех, что будут приобретены, согласно закону страны и святого Эрика. Во имя Отца, и Сына, и Святого Духа». — Джефферсон, «Невесты и свадьбы» (Brides and Bridals), I, 53. Ср. о датском «рукобитии» Бранд, «Народные древности» (Popular Antiquities), II, 87, 88; Буллингер, «Христианское состояние супружества» (Christen State of Matrimonye), 43.

[902] Зом, «Заключение брака», 50; ср. Леман, 13.

[903] «Processvormundschaft» (процессуальное опекунство): Зом, указ. соч., 52.

[904] Тацит, «Германия», гл. 18, 19.

[905] Эти кодексы иногда устанавливали срок, в течение которого вдова не могла вступать в брак, но второй брак рассматривается как вполне законный: «Салическая правда», гл. 44: Беренд, 57-59; «Саксонская правда» (Lex saxonum), тит. VII, 3, 6: Вальтер, «Свод германского права» (Corp. juris germ.), I, 387; «Вестготская правда» (Lex wisigothorum), кн. III, тит. 2, гл. 1, тит. 4, гл. 2, 7: Вальтер, I, 470, 471, 477, 478; «Бургундская правда» (Lex burgund.), тит. 24, гл. 1, тит. 52: Вальтер, I, 316, 330; «Эдикт Ротари», гл. 178, 182, 188: Вальтер, I, 710, 711, 714; «Этельберт», 76; «Этельред», V, 21; «Кнуд», 73, 74: Шмид, «Законы», 8, 224, 310, 312. Ср. Хабихт, «Древнегерманское обручение», 16 сл.; Зом, «Заключение брака», 63, которые расходятся в толковании многократно оспариваемой гл. 44 «Салической правды» о выкупе (de reipus); Гримм, «Правовые древности», 452; Шрёдер, «Имущественное право», I, 56, 57.

[906] Хабихт, «Древнегерманское обручение», 26, 27. Саксонские и ломбардские законы позволяют вдове апеллировать к своей собственной семье в случае, если ее законный опекун — то есть семья ее покойного мужа — не дает согласия: Хабихт, 17, 18. О свободе английской вдовы см. Рёдер, «Семья у англосаксов», 26 сл.

[907] Кнуд, II, 75: «и пусть никто не принуждает ни женщину, ни девушку к тому, кто ей самой не по нраву, и не продает ее за деньги; если только он не желает дать что-либо добровольно». — Торп, I, 417. О схожих положениях готского и ломбардского права см. Хабихт, 23 сл.

[908] Зом, «Заключение брака», 54. Теория Зома о самообручении и самовенчании (self-Trauung) критикуется Фридбергом в «Обручении и венчании», 9, 11 сл. В целом см. Спиргатис, «Обручение и бракосочетание», 6 сл.; Хойслер, «Институции», II, 286; и в дополнение к «Заключению брака» Зома, как цитировалось ниже, сравните его же «К вопросу о венчании», 12 сл.

[909] Кольцо упоминается как arrha (задаток) в Dig., XIV, тит. III, 5, § 15; XIX, тит. I, 11, § 6: Corpus juris civ., I, 189, 244. Arra появляется в связи со sponsalia (обручением), Dig., XXIII, тит. II, 38: Corpus juris civ., I, 297. Ср. Смит, «Словарь греческих и римских древностей», I, 193; Ладлоу в «Словаре христианских древностей», I, 142 сл.; Бабингтон, ibid., II, 1807-9; Мейрик, ibid., 1105. Первоначально, как нам говорят, римский возлюбленный дарил своей невесте простое железное кольцо, в более поздние времена — золотое, но не получал кольца взамен: Фридлендер, «История нравов», I, 456; Кулишер в ZFE., X, 210. Об annulus pronubus (обручальном кольце) и его принятии германцами см. Юниус, «О римском кольце»; Мюллер, «Об обручальном кольце»; Хофман, «Обручальное и венчальное кольцо», 829 сл.; Зигель, «История немецкого права», 451; Вайнхольд, «Немецкие женщины», I, 343; Бингем, «Orig. Ecc.», VII, 311, 313-16, 337, 339; Хоулетт в «Любопытных церковных обычаях» Эндрюса, 105, 107-9; Фридберг, «Заключение брака», 26, прим. 3; Зом, «Заключение брака», 54, 55.

В брачном обряде греческой церкви используются два кольца, одно серебряное и одно золотое; см. ритуал обручения в восточной церкви в Burn, Parish Registers, 141, 142; и в Bingham, The Christian Marriage Ceremony, 214 сл., 219; и ср. Zhishman, Das Eherecht der orientalischen Kirche, 691; и Meyrick в Dict. Christ. Ant., II, 1105. Обручальное кольцо появляется у славян: Post, Familienrecht, 236. В средневековой Англии «считалось, что кольцо из тростника обладает неким особым очарованием. Ричард Пур, епископ Солсберийский, в своих «Конституциях» 1217 года запрещает надевать тростниковые кольца или что-либо подобное на пальцы женщин, чтобы легче было их соблазнить», и он настаивает, что некоторые люди думали, будто «то, что было сделано в шутку, было настоящим браком»: Burn, op. cit., 143. Ср. Douce, Illustrations of Shakespeare, I, 315-19; Wood, The Wedding Day, 232, 233, 241. О различных способах использования и символике кольца у тевтонских народов читайте лекцию Hodgetts, Older England, 125-57; ценный общий трактат о кольце — Jones's Finger Ring Lore (Лондон, 1890). Tegg, The Knot Tied, 309-37, содержит две главы об обручальном кольце; во всей работе Wood's The Wedding Day in all Ages and Countries можно найти много информации по этому вопросу; и есть интересный отрывок в Swinburne, Of Spousals, 207-9, процитированный ниже, с другими ссылками, гл. VII, сек. 1.

Поцелуй при обручении, по-видимому, был заимствован христианами из более древнего языческого обычая, и впервые ему придал юридическое значение Константин. Если поцелуй был дан, он постановил, что в случае смерти одной из сторон до бракосочетания другая сторона имеет право унаследовать половину даров обручения: Cod. Theod., кн. III, тит. 5, зак. 5; Cod. Just., кн. V, тит. 3, зак. 16: Corpus juris civ., II, 194. Тертуллиан, «О покрывале дев», гл. 11: Ante-Nicene Fathers, IV, 34, упоминает поцелуй при обручении как языческий обычай. Ср. Venables в Dict. Christ. Ant., II, 905, 906; Bingham, Orig. Ecc., VII, 316; V, 75; Weinhold, Deutsche Frauen, I, 343, 344. В Англии священник присоединялся к обряду поцелуя при бракосочетании. «В статьях о визитации в епархии Лондона в 1554 году есть следующее: «Пункт: есть ли кто-либо, кто отказывается целовать священника при совершении таинства брака или использует какие-либо подобные обряды, ранее использовавшиеся и соблюдавшиеся в Церкви»»: Burn, op. cit., 143; ср. Douce, Illustrations of Shakespeare, I, 112, 403; Wood, The Wedding Day, указатель.

[910] См. особенно тщательную монографию Хофмана «Об обручальном и венчальном кольце» (Вена, 1870); и сравните Фридберг, «К истории заключения брака», ZKR., I, 370, прим. 34, 372, прим. 41; Спиргатис, «Обручение и бракосочетание», 16, 17; Трапп, «Англосаксонский дом», 48, прим. 50. Догматические авторы, конечно, видят в кольце предполагаемую христианскую символику: ср. Brissonius, De ritu nuptiarum, 3 сл.; Klee, Die Ehe, 127-29; Göschl, Darstellung der kirchlich-christlichen Ehegesetze, 183 сл.; Dieckhoff, Die kirch. Trauung, 28, 29.

[911] Адамс, «Первобытные права женщин», «Исторические эссе», 35.

[912] Кулишер, «Межобщинный брак через похищение и покупку», ZFE., X, 208-10.

[913] Доказательство состоит в интерпретации предполагаемой символики. Так, немецкий возлюбленный в ранние времена надевал на палец невесты кольцо, сделанное из веточки, сорванной с дерева на его собственной земле, при этом невеста «символически привязывалась к новой местности»: Унгер, «Брак», 106. Нить или лента интерпретируются как оковы пленника; и Кулишер приводит следующую иллюстрацию из северного обычая:

"Komm, komm Maria lieb, und reich mir deine Hand,

Hier hast du das Ringelein und um den Arm das Band,"

гласит шведская рифма. В танце в Уппланде девушка поет:

"Und willst mich schliessen an's Herz dein,

Sollst mir zuvor geben ein Ringelein."

На что молодой человек отвечает:

"Hier hast du Ring und Verlobungsband,

Du sollst mich nicht betrügen."

Иногда эти символы связываются с мечом — также, как предполагается, пережитком насилия. Так, на англосаксонской картине VIII века жених протягивает невесте кольцо на мече или посохе: Кулишер, 209; ср. Вайнхольд, «Немецкие женщины», I, 241, 242.

[914] Вайнхольд, указ. соч., 343; Шрёдер, «История права», 700, прим.; Зигель, «История немецкого права», 453, который приписывает эту практику подражанию придворным манерам. Даже сейчас в английском церемониале только невеста получает кольцо, что согласуется с его происхождением от arrha. Ср. Фридберг, указ. соч., 38, примечания.