[40] Human Marriage, 97-104, прим. Ср. Фридрихс, «Ueber den Ursprung des Matriarchats», ZVR., VIII, 371-73; Колер, ibid., VI, 403 (Корея); VII, 373 (папуасы).
[41] Сравните Уэйк, Marriage and Kinship, 267 сл., 362 сл., 382, 396 сл.; особенно Фридрихс, «Familienstufen und Eheformen», ZVR., X, 209-12; и Даргун, Mutterrecht und Vaterrecht, 3, 28, 118, который полагает, что так называемые «смешанные системы» являются лишь последовательным объединением двух совершенно разных принципов — принципа родства и принципа власти или защиты.
[42] Старке, op. cit., 26, 27 (Австралия), 30 (Америка), 58 сл., 101 сл. Сравните критику Хелльвальда, Die mensch. Familie, 456 сл.; а о развитии патриархальной семьи см. Липперт, Kulturgeschichte, II, 505-54.
[43] Вестермарк, op. cit., 224-35, приводит перечисление. Примечательные примеры патриархальной власти дают древние перуанцы и мексиканцы, а также современные китайцы и японцы. О туземцах науа и майя см. Бэнкрофт, Native Races, II, 247-53, 663-68. Ср. Колер, «Das Recht der Azteken», ZVR., XI, 54, 55; также ibid., VI, 374 (китайцы), 333, 334; VII, 373 (папуасы).
[44] Op. cit., 225.
[45] Бахофен, Das Mutterrecht; Мак-Леннан, Studies, I, 121 сл., 195 сл.; idem, Patriarchal Theory, 50 сл., 71 сл., 96 сл., 120 сл., 250 сл.; Даргун, Mutterrecht und Raubehe, 8, 13, passim; Жиро-Телон, Les origines du mariage, 130 сл., 286 сл., 329 сл.; idem, La mère chez certaines peuples de l'antiquité; Липперт, Geschichte der Familie, 4 сл.; Лаббок, Origin of Civilization, 153, 154. Колер, «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, 393 сл., утверждает, что первобытные арии обязательно должны были признавать родство по матери. Литературу по этому вопросу см. в следующей главе.
[46] Дельбрюк, «Das Mutterrecht bei den Indogermanen», Preussische Jahrbücher, XCVI, 14-27, ясное резюме результатов недавних исследований. Ср. его Die Indogermanischen Verwandtschaftsnamen (Лейпциг, 1889). Согласно Хелльвальду, Die mensch. Familie, 453-80, особенно 459, 460, патриархализм был полностью установлен на самой заре индийской истории; но тем не менее существуют следы более раннего материнского права.
[47] Шрадер, Sprachvergleichung und Urgeschichte (2-е изд.), 536 сл.; перевод Джевонса, 369 сл.; Лейст, Alt-arisches Jus Gentium, 51-58. Макс Мюллер заявляет, что «проходили ли арии в неизвестные времена через ту метрократическую стадию, в которой дети и все семейное имущество принадлежат матери, а отцы не имеют никакого признанного положения в семье, мы не можем ни утверждать, ни отрицать». — Biographies of Words, xvii.
[48] Уэйк, Marriage and Kinship, 359 сл., особенно 382, где дана тщательная и подробная критика теории Мак-Леннана.
[49] Бернхёфт, «Die Principien des eur. Familienrechts», ZVR., IX, 418, 419, 437 сл. См. также его Römische Königszeit, 202 сл.; и его статьи в ZVR., VIII, 11; IV, 227 сл.; и сравните Даргуна, Mutterrecht und Vaterrecht, 91-94, 108. Старке, op. cit., 101-18, также дает глубокое исследование теории Мак-Леннана и более ранних взглядов Даргуна, отвергая их выводы.
[50] Mutterrecht und Vaterrecht, 108.
[51] Dargun, Mutterrecht und Raubehe, 13. Cf. the Mutterrecht und Vaterrecht, 95, 117 ff., passim.
[52] Dargun, Mutterrecht und Vaterrecht, 41, 42, 4 ff., 28, 29-42, 118, passim.
[53] Даргун, op. cit., 41.
[54] Ibid., 3 сл., 28, 36, 86 сл., 155, passim. Как отмечено в тексте, вся работа посвящена рассматриваемому тезису. Различие также проводится в Mutterrecht und Raubehe, 18.
[55] См. Mutterrecht und Vaterrecht, 86-116, для его критики лингвистической аргументации.
[56] Ibid., 91, 92. Ср. аналогичный протест против выводов о первобытных ариях, полученных из греческих и римских источников, ibid., 116; и Mutterrecht und Raubehe, 14.
[57] Mutterrecht und Vaterrecht, 69, отрицает, что женщины когда-либо достигали политического главенства; но (113, 114) заявляет, хотя исследования филологов делают вероятным, что арии жили под властью глав семей, что ни этот факт, ни какое-либо другое обстоятельство не свидетельствует против взгляда, что материнское право сосуществовало с древности; в то время как в еще более отдаленный период это могло подразумевать матриархальную власть в семье; но доказательств такого матриархата не представлено.
[58] Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 64. Эта работа продолжена в Alt-arisches Jus Gentium, обе книги фактически составляют единый трактат. Сравните более консервативный взгляд Джолли, Ueber die rechtliche Stellung der Frau, 4 сл., 20-22, и Hindu Law of Partition, 76 сл., который, однако, отрицает существование у индусского мужа власти, равной власти римского pater.
[59] Бернхёфт, «Zur Geschichte des eur. Familienrechts», ZVR., VIII, 12, 15, который также считает взгляд Даргуна, Mutterrecht und Raubehe, 8, 13, крайним. Ср. его «Principien des eur. Familienrechts», ZVR., IX, 416, прим. 39. Колер поддерживает патриархальную систему и агнатство для индийских народов в ZVR., VII, 201, 210, 216; X, 85. Херн, Aryan Household, гл. iii-vi, passim, придерживается практически того же взгляда, что и Мэйн относительно патриархальной теории, полностью отвергая для ариев матриархальную гипотезу.
[60] Концепция rita хорошо выражена д-ром Ботсфордом: «Этому человечество научилось у вращения солнца и звезд, у смены времен года, у неизменных движений природы. Полученная таким образом концепция была перенесена на человеческие способы деятельности. Полы в браке были подчинены naturalis ratio (естественному разуму), так же как и продолжение рода через последующие поколения. Отношение родителей к детям с их взаимными обязательствами и привилегиями — защита и поддержка, которые отец, как более сильный, предлагал, заботливый уход матери за младенцами, почтение и привязанность, с которыми дети отвечали на их услуги, любовь юноши и девушки, ведущая к браку — все это покоилось в период rita на одном фундаменте естественного права». — Athenian Constitution, 29, 30.
[61] Обсуждение двух общих фаз rita и dharma с их переходными стадиями составляет одну из самых ценных частей вклада Лейста в сравнительную юриспруденцию: Alt-arisches Jus Gentium, 3, 111 сл., 132, 133, 174 сл., 606; Graeco-italische Rechtsgeschichte, 175-285. Ср. Ботсфорд, op. cit., 24, 25, 26 сл., для отличного изложения; о римских стадиях см. Мьюрхед, Private Law of Rome, 14-23; а о греческом themis и themistes царей-героев см. Мэйн, Ancient Law, гл. i.
[62] Определение dharma см. Бернхёфт, «Ueber die Grundlagen der Rechtsentwicklung bei den indogermanischen Völkern», ZVR., II, 266 сл., 261 сл.
[63] Leist, Alt-arisches Jus Gentium, 122 ff., 125-33.
[64] Ботсфорд, Athenian Constitution, 10 сл., 21 сл., 25 сл., делит период rita на две стадии: «первобытного арийского домохозяйства» и «раннего арийского домохозяйства», и полагает, что последняя стадия представлена домовыми общинами южных славян; но в этом можно усомниться. Д-р Ботсфорд поддерживает существование агнатства и абсолютной власти отца в период rita; и полагает, что либеральные тенденции, которые будут указаны далее, являются развитием периода dharma, начавшимся до разделения (24-26). Об агнатстве и власти ранних арийских глав семей см. Шрадер, Sprachvergleichung und Urgeschichte, 386 сл.; Циммер, Altindisches Leben, 319 сл., 326 сл.; Дельбрюк, Die indogermanischen Verwandtschaftsnamen, 382, 586-88, 543, 544; Джолли, Ueber die rechtliche Stellung, etc., 4 сл., 20-22; Hindu Law of Partition, 76 сл.
[65] Лейст, op. cit., 80.
[66] О культе предков в связи с уже цитированной литературой, стр. 13, прим. 4, см. Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 7 сл., 121 сл.; Alt-arisches Jus Gentium, 59-118; Циммер, Altindisches Leben, 318; Шнайдер, Die Naturvölker, I, 202 сл., II, 64 сл., 75, 76, 108, 126 сл., 255 сл., 369; Колер, «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, 408 сл.; «Studien über künstliche Verwandtschaft», ibid., V, 423-25; также для папуасов, ibid., VII, 373. О влиянии культа предков у славян см. Ковалевский, Mod. Customs and Anc. Laws of Russia, 33 сл.; у американских аборигенов — Пит, «Ethnographic Religions and Ancestor-Worship», Am. Antiquarian, XV, 230-45, и «Personal Divinities and Culture Heroes», ibid., 348-72.
[67] Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 10-14, 275 сл., 282, 284, 294, критикует теорию усыновления Мэйна. Исследования Колера показывают, что усыновление, искусственное братство, молочное родство и подобные институты широко преобладали и оказывали важные услуги. Усыновление, утверждает он, может возникать из разных мотивов; иногда из-за сексуального коммунизма, когда это средство закрепления детей за конкретными отцами; но очень часто возникает из желания иметь потомков для увековечения семейного культа: «Studien über die künstliche Verwandtschaft», ZVR., V, 415-40; см. также по многим важным вопросам его другие работы в ZVR., III, 408-24, 393 сл. (Индия); VI, 190 (чины), 345 (Индийский архипелаг), 377-79 (Китай), 403 (Корея); VII, 218 сл. (Пенджаб); VIII, 100 (раджпуты), 109-12 (Декан), 243, 244 (Аравия). См. также Пост, Familienrecht, 25-42, для интересного изложения; также Мэйн, Hindu Law and Usage, 60 сл., 77, 99-207; Лейст, Alt-arisches Jus Gentium, 103 сл., 115, 606; Торнау, «Das Erbrecht nach den Verordnungen des Islams», ZVR., V, 151; Фридрихс, «Familienstufen und Eheformen», ibid., X, 237-45; Старке, Primitive Family, 146, 233; Хюк, Chinese Empire, II, 226.
[68] Leist, op. cit., 103, 115, 504 ff. On the position of the house-mother cf. Hearn, Aryan Household, 86-91.
[69] Лейст, op. cit., 122, 123, 126 сл., успешно борется с теорией Колера («Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, 394), который заявляет, что кардинальным принципом индогерманской правовой эволюции является то, что «отцовство основывается на праве мужа на жену, в силу которого главе дома принадлежит ребенок жены, так же как владельцу поля — плод». Тот же взгляд выражен Колером в Krit. Vjschr, N. F., IV, 17, 18; и в «Vorislamitisches Recht», ZVR., VIII, 242. Ср. Унгер, Die Ehe, 11, 77; Липперт, Geschichte der Familie, 95 сл., 99, 158.
[70] Хотя женатый сын обладал очагом и был свободным членом рода, «его дом не становился полностью независимым в религиозных и имущественных вопросах до смерти отца и окончательного раздела имущества». — Ботсфорд, Athenian Constitution, 27, и цитируемые там источники. Ср. Циммер, Altindisches Leben, 326 сл.; Лейст, Alt-arisches Jus Gentium, 124.
[71] McLennan, Patriarchal Theory, chaps. xvi, xvii; Leist, op. cit., 124, 504 ff.
[72] Leist, op. cit., 496-508; Kohler, "Indisches Ehe- und Familienrecht," ZVR., III, 424 ff.
[73] Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 95, 96. Нехватка места не позволяет предпринять попытку детального обсуждения старого арийского или индийского семейного и брачного права; достаточно общей ссылки: Лейст, Alt-arisches Jus Gentium, 59 сл., 496 сл.; Graeco-italische Rechtsgeschichte, 7 сл., 57 сл., passim; Шрадер, Sprachvergleichung und Urgeschichte, 379-95; Циммер, Altindisches Leben, 305-36; Джолли, Rechtliche Stellung, 1 сл.; idem, Hindu Law of Partition, 70 сл.; Колер, «Indisches Ehe- und Familienrecht», ZVR., III, 342-442; и его различные статьи, ibid., VI, 344-46 (Индийский архипелаг и Каролинские острова); VII, 201-39 (Пенджаб); VIII, 89-147, 262-73 (индийское обычное право); IX, 323-36 (Бенгалия); X, 66-134 (Бомбей); XI, 163-74 (Индийские Северо-Западные провинции); Ботсфорд, Athenian Constitution, 2-67 (отлично); Уэйк, Marriage and Kinship, 159 сл., 355 сл., указатель; Бернхёфт, «Altindisches Familienorganisation», ZVR., IX, 1-45; Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 50 сл., 96 сл., особенно главы о «сыновстве у индусов», 266-339, опровергающие взгляд Мэйна, Early Law and Custom, 78-121, 232 сл.; Early Hist. of Inst., 116-18, 310 сл.; и Мэйн, Hindu Law and Usage, 50 сл., 60 сл., passim; Старке, Primitive Family, 100 сл.; Летурно, L'évolution du mariage, указатель; Херн, Aryan Household; Унгер, Die Ehe, 21-27; Бадер, La femme dans l'Inde antique, 39 сл.; Жакьоллио, La femme dans l'Inde, 7 сл.
[74] Ботсфорд, Athenian Constitution, 50; Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 59 сл. Вестермарк, Human Marriage, 230, справедливо отмечает, что власть отца у греков, германцев и кельтов «подвергать своих детей воздействию стихий, когда они были совсем маленькими, и продавать своих дочерей, достигших брачного возраста, не подразумевает обладания суверенитетом, подобным тому, который римский глава дома осуществлял над своими потомками во все времена».
[75] Лейст, op. cit., 60, и 59 сл., для его обсуждения арийского обычая подвергать воздействию стихий новорожденных детей.
[76] Ботсфорд, op. cit., 51; Фюстель де Куланж, Ancient City, 118, 120, прим.; Плутарх, Солон, 13.
[77] Botsford, op. cit., 52; Leist, op. cit., 57, 58, 64, 11 ff.
[78] Ibid., 57-102.
[79] В постгомеровскую эпоху агнатства не существовало; см. Ботсфорд, op. cit., 73. В целом о греческой семье см. Груза, Ehebegründung nach attischem Rechte, 8 сл.; Мак-Леннан, Studies, I, 121-23, особенно эссе о «родстве в Древней Греции», ibid., 195-246 (поддерживающее материнскую систему); Ботсфорд, op. cit., гл. i, ii, iii, поддерживающий патриархальную теорию; но патриархальная семья д-ра Ботсфорда — это не семья сэра Генри Мэйна; Лазо, Zur Gesch. u. Philos. der Ehe bei den Griechen, 3 сл.; Даргун, Mutterrecht und Raubehe, 2, 3, 14; Жиро-Телон, Les origines, etc., 286-301; Уэйк, Marriage and Kinship, 24 сл., 355 сл., 366 сл., который критикует взгляд Мак-Леннана в деталях для арийских народов; Ковалевский, Tableau, 35, 36; Бернхёфт, «Das Gesetz von Gortyn», ZVR., VI, 281-304, 430-40; и его «Ehe- und Erbrecht der griechischen Heroenzeit», ibid., XI, 326-64, обе статьи представляют большую ценность; Колер, «Die Ionsage und Vaterrecht», ZVR., V, 407-14, который доказывает существование «судебного» отцовства; Вестермарк, Human Marriage, 232, 233; Унгер, Die Ehe, 52-65; Бадер, La femme grecque, I, 41 сл.; II, 1 сл. См. также Херн, Aryan Household, и Фюстель де Куланж, Ancient City, для многих ценных материалов.
[80] Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 120-31; Studies, I, 68 сл., 118; Жиро-Телон, Les origines, etc., 329-32; Ковалевский, Tableau, 31, 32; Мэйн, Early Hist. of Inst., 216 сл., passim.
[81] Южнославянская домовая община — ранний институт; см. Краусс, Sitte und Brauch der Südslaven, 2 сл., 64-128; Ботсфорд, op. cit., 12-21; Жиро-Телон, op. cit., 340, 341; Мак-Леннан, op. cit., 71-119; Мэйн, Ancient Law, 118; Early Law and Custom, 232-82. Но она не является первобытной. Ковалевский, Mod. Customs and Anc. Laws of Russia, гл. i, ii, находит множество пережитков, как он полагает, более ранней материнской системы родства и преемственности.
[82] Вопрос о германцах будет рассмотрен снова; см. гл. vi ниже.
[83] Гай, I, 55, Пост, 61.
[84] Таков взгляд Мак-Леннана, Patriarchal Theory, 136-40, 181 сл., 205 сл., 214, 260-62, где критикуется теория агнатства Мэйна.
[85] «Последние следы того и другого исчезли из права вместе. Но, по сути, агнатство исчезло первым. Отцовские полномочия были восприимчивы к сокращению и ограничению различными способами, не доходящими до исчезновения. Жена могла стать свободной от них; дети также; и все же они могли оставаться для рабов. И именно так они постепенно погибли. Но агнатство совершенно, или оно перестает быть агнатством. И в тот момент, когда узы крови через женщин получили гражданские последствия, агнатство перестало существовать». — Patriarchal Theory, 182. О распаде агнатства и отцовской власти (patria potestas) см. Зом, Institutes, 357, 358, 389-93, 438-47; Пухта, Institutionen, II, 18, 384 сл., 431 сл., 457 сл.; Мьюрхед, Introduction to the Private Law of Rome, 422 сл., 343-49; Мэйн, Ancient Law, гл. v; Мори, Roman Law, 78, 129, 150, 240-43, 248.
[86] Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 190.
[87] Ibid., 194, 195.
[88] Ibid., 204-14. Ср. Мьюрхед, Introduction to the Private Law of Rome, 43.
[89] Плутарх, Roman Questions, VI, говорит нам, что «в ранние времена запрет на брак распространялся так же далеко, как и узы крови; и если это принять, то это подразумевает — поскольку члены рода (gentiles) считали себя одной крови, — что не могло быть брака между лицами одного рода». — Мак-Леннан, op. cit., 206, 207.
[90] Лейст, Graeco-italische Rechtsgeschichte, 95, 96, также отрицает (против Марквардта, Privatleben, I, 22, 29), что отличительная черта римской семьи зависит от патриархальной власти, поскольку элементы агнатства и отцовской власти являются арийскими. Бернхёфт, «Germanische und moderne Rechtsideen im rezipirten röm. Recht», ZVR., IV, 234, утверждает, что римское агнатство зависит не от кровного родства, а от власти; и это было арийской характеристикой; idem, Röm. Königszeit, 69 сл., 94, 201. Гипотеза Мак-Леннана правдоподобна, хотя и не сильно подкреплена доказательствами. Ср. Старке, Primitive Family, 101; Уэйк, Marriage and Kinship, 384, 385.
[91] Таковы отдельные факты, содержащиеся в ранних летописях, которые, по-видимому, подразумевают признанное родство по женской линии, даже превосходство последней; факт, что статус рабов, незаконнорожденных детей и детей наложниц определялся положением матери; последствия брака через usus (давность); предполагаемые свидетельства прежнего захвата и покупки жены, отмечающие переход к агнатической системе; примеры одалживания жен, как у старшего Катона; и особенно плебейский элемент; ибо среди плебеев преобладало когнатство, а не агнатство, и, возможно, среди них родство поначалу считалось только через мать; см. Даргун, Mutterrecht und Raubehe, 9-13, 14; Mutterrecht und Vaterrecht, 115; Бернхёфт, «Zur Geschichte des europäischen Familienrechts», ZVR., VIII, 197-201; «Germanische und moderne Rechtsideen im rezipirten röm. Recht», ibid., IV, 227 сл.; Staat und Recht der röm. Königszeit, 192, 202-7; Жиро-Телон, Les origines du mariage, 408-26; Зом, Institutes, 360, 361, прим.; Карлова, Die Formen der röm. Ehe, 1 сл.; Мак-Леннан, Patriarchal Theory, 194 сл., 205 сл., 259 сл.
[92] «Die Ehe des römischen Civilrechts (justum matrimonium) war eine formgebundene, durch und durch künstliche Institution» (Брак римского гражданского права был формально связанным, насквозь искусственным институтом). — Даргун, Mutterrecht und Raubehe, 10. Ср. Бернхёфт, Staat und Recht der röm. Königszeit, 196 сл.