«История брачных институтов. Том 1»

Своеобразные мотивы, лежащие в основе этого решения, были недавно обсуждены в поучительной манере сэром Фредериком Поллоком. Оказывается, что прежнее решение лордов должно поддерживаться, каким бы абсурдным или каким бы несовместимым с историей или справедливостью оно ни казалось. Уже в 1852 году и снова в 1860 году лорд-канцлер Кэмпбелл приверг себя догме о том, что Палата лордов связана своими собственными решениями. В первую дату, отвечая лорду Сент-Леонардсу, который придерживается противоположного взгляда, он говорит: «Я считаю это конституционным способом, которым объявляется закон, и что после того, как такое решение было вынесено, оно может быть изменено только Актом Законодательного органа». Когда дело Бимиш против Бимиша предстало «перед Палатой лордов, покойный судья Уиллс фактически, хотя и не открыто, продемонстрировал в полном и весьма ученом мнении, что предполагаемое различие между законом Англии и законом остального западного христианства было воображаемым. Его доводы убедили лорда Кэмпбелла и лорда Венслидейла, но лорд Кэмпбелл объявил себя не свободным действовать по своему убеждению»; хотя, по веским причинам, которые он признает, он признался, что если бы был компетентен, он попросил бы их светлостей пересмотреть их решение по делу Королева против Миллиса. «Но это мой долг», — добавляет он, — «сказать, что ваши светлости связаны этим решением так же, как если бы оно было вынесено nemine dissentiente». «Норма права, таким образом, судебным образом выраженная, должна приниматься как закон, пока не будет изменена актом Парламента». «Закон, изложенный как ваш ratio decidendi, будучи явно обязательным для всех низших трибуналов и всех остальных подданных Королевы, если бы он не считался в равной степени обязательным для ваших светлостей, этот дом присваивал бы себе право изменять закон и законодательствовать своей собственной отдельной властью». «Может показаться поразительным», — комментирует Поллок, — «что вопросы законности и собственности должны рассматриваться как безвозвратно урегулированные результатом равного разделения Палаты лордов, при аргументах и информации, признанных несовершенными в отношении истории закона; этот результат, более того, зависящий от случайности формы, в которой была представлена апелляция: но так они и были». Таким образом, в деле Бимиш против Бимиша было принято как обязательное мнение семнадцатилетней давности, «которое в 1861 году считалось большинством Палаты лордов и судьями, которые их консультировали, и теперь считается большинством компетентных ученых, не имеющим под собой никакого реального исторического основания».

ГЛАВА VIII СТАНОВЛЕНИЕ ЦЕРКОВНОГО БРАКА: ЦЕРКОВЬ РАЗВИВАЕТ И АДМИНИСТРИРУЕТ МАТРИМОНИАЛЬНОЕ ПРАВО

[Библиографическая заметка VIII. — Для эволюции канонической теории брака первостепенное значение имеют Corpus juris canonici Рихтера-Фридберга (Лейпциг, 1881 и сл.), Sententiae Петра Ломбардского (инкунабулы, Textus sententiarum, 1488, библиотека Сатро) и Ante-Nicene Fathers (Буффало, 1885–87). Коллекции Хэддана и Стаббса, Торпа, Шмида, Хейла и Джонсона, упомянутые в Библиографической заметке VII, доступны для этой главы; как и коллекции Рихтера-Шульте, Тайнера и Уотерворта, работы Сарпи и Паллавичино, монографии Салиса, Флейнера, Ридлера и Лейнца, статьи Мейрера и Шульте, вместе с другими авторитетами, уже цитировавшимися для Тридентского собора. Хорошо известными трактатами по каноническому праву являются Provinciale Линдвуда (изд. 1505 г. и Оксфорд, 1679 г.); Disputationum de s to matrimonii sacramento Санчеса (Венеция, 1625 г.); и Repartorium canonicum Годолфина (3-е изд., Лондон, 1687 г.). Вместе с ними могут быть использованы Elements of Ecclesiastical Law Смита (Нью-Йорк, 1882 г.); Ecclesiastical Law Филлимора (Лондон, 1873–76 гг.); Laws Relating to the Clergy Стивенса (Лондон, 1848 г.); Ecclesiastical Law Берна (Лондон, 1842 г.); и превосходная сводка Marriage and Family Relations Гири (Лондон, 1892 г.), гл. xvi, где упомянуты основные источники. History of the Canon Law Додда (Лондон, 1884 г.) слишком общая, чтобы быть полезной. Хорошим справочником католической доктрины с полным цитированием авторитетов является Compendium of Moral Theology Гури; и в этой связи можно также проконсультироваться с удобным Treatise on Matrimony Амата (Сан-Франциско, 1864 г.); работами Чигои, Дидона, Рошковани, Перроне и Шейхер-Биндера, описанными в Библиографической заметке XI.]

Становление системы принудительного безбрачия духовенства с вытекающими отсюда бедами наиболее полно освещено братьями Тайнер, Die Einführung der erzwungenen Ehelosigkeit (3-е изд., Бармен, 1891–98), чья книга, впервые опубликованная в 1828 году, подверглась яростным нападкам со стороны католических критиков; и Lea, Sacerdotal Celibacy (2-е изд., Бостон, 1884 г.); дополненная его History of Auricular Confession and Indulgences in the Latin Church (Филадельфия, 1896 г.). Аморальность средневекового духовенства также описана Буве, De la confession et du célibat des prêtres (Париж, 1845 г.); Гейдж, Woman, Church, and State (Чикаго, 1893 г.); idem, статья под тем же названием в History of Woman Suffrage (Нью-Йорк, 1881 г.); Леки, History of European Morals (3-е изд., Нью-Йорк, 1881 г.); и Хат в третьей главе Marriage of Near Kin (2-е изд., Лондон, 1887 г.). Для более позднего периода этот предмет рассматривается Мишле, Le prêtre, la femme, et la familie (новое изд., Париж, 1889 г.); и «A. F. R.», Betrachtungen über den Klerikal- und Mönchsgeist im neunzehnten Jahrhundert (1805 г.). В этой связи см. также Bucksisch, De apostolis uxoratis (новое изд., Виттенберг, 1734 г.); Essich, De clericis maritis dissertatio historica (Августа Винделикорум, 1747 г.); Feyerabend, De privilegiis mulierum (Йена, 1667 г.); Recherches philosophiques et historiques sur le célibat (Женева, 1781 г.); De l'institution du célibat (Париж, 1808 г.); Klitsche, Geschichte des Cölibats ... zum Tode Gregor's VII. (Аугсбург, 1830 г.); Lind, De coelibatu christianorum per tria priora secula (Гавния, 1839 г.); анонимные Letters on the Constrained Celibacy of the Clergy (Лондон, 1816 г.); Zimmermann, Der Priester-Cölibat (Кемптен, 1899 г.), представляющий лояльную католическую точку зрения; и монографию Шульте, Der Cölibatszwang und dessen Aufhebung (Бонн, 1876 г.). Благоприятный взгляд на монастырскую жизнь принят Эккенштейн, Woman under Monasticism (Кембридж, 1896 г.); и любопытными памятниками презрения к женщине, порожденного аскетизмом, являются книги Валенса Ацидалиуса и его противника Симона Геддикуса, упомянутые в сноске ниже. О полемике во Франции относительно действительности брака священника по светскому праву см. Nachet, Liberté du mariage des prêtres: Mémoire produit à la Cour de Cassation pour M. Dumonteil (Париж, 1833 г.); и Horoy, Du mariage civil du prêtre en France (Париж, 1890 г.).

Многочисленные беды, возникающие из канонического различия между sponsalia de praesenti vel futuro, лучше всего описаны энергичными словами Мартина Лютера. В частности, следует прочитать тридцать шестую главу Tischreden (фолио, Франкфурт, 1571 г.) и Von Ehesachen: Werke, XXIII (изд. Эрлангена) или том V в Bücher und Schriften (Йена, 1555–80 гг.). Причудливая и ученая книга Суинберна Of Spousals (Лондон, 1686 г.) содержит поразительный отрывок, относящийся к предмету; в то время как для средневекового английского права следует проконсультироваться с Tractatus Глэнвилла; De Legibus Брэктона (изд. Твисс, Лондон, 1878–83 гг.); idem, Note Book (изд. Мейтленд, Лондон, 1887 г.); и Select Pleas of the Crown Мейтленда. С точкой зрения Зомма относительно существенного тождества в форме двух видов sponsalia сравните различные работы Бинера, Бирлинга, Зелинга, Шойрля и Дикхоффа, упомянутые в Библиографической заметке VII. Текст Summa de matrimonio мастера Вакариуса отредактирован Мейтлендом в Law Quarterly Review, XIII (Лондон, 1897 г.); и в том же томе он обсуждает теорию брака Вакариуса, существенно отличающуюся от теории Грациана или Ломбардского. Помощь также может быть получена от Weber, De vera inter sponsalia de praesenti et nuptias differentia (Пархими, 1825 г.); Hoffmann, De aetate juvenili contrahendis sponsalibus (Региомонти и Липсия, 1743 г.); Lipold, Arbor consanguinitatis et affinitatis (б.м., б.г.); Niemeier, De conjugiis prohibitis dissertationes (Хельмштадт, 1705 г.); Born, De bannis nuptialibus (Лейпциг, 1716 г.); и диссертаций о согласии родителей и тайном браке, упомянутых в Библиографической заметке IX.

Замечательное свидетельство о существовании тайного брака в Англии в первой половине шестнадцатого века дано Ричардом Уитфордом, A Werke for householders (1530 г.; 2-е изд., 1537 г.); и в переводе Майлза Ковердейла Christen State of Matrimonye Буллингера (1-е изд., 1541 г., в Британском музее).

Незаменимыми руководствами для изучения всего предмета по-прежнему являются работы Зомма, Фридберга, а также Поллока и Мейтленда; но, безусловно, лучшими систематическими историями канонического брачного права являются Geschichte des canonischen Eherechts Фрайзена (Тюбинген, 1888 г.; Падерборн, 1893 г.); и мастерская работа Эсмена Le mariage en droit canonique (Париж, 1891 г.). Аналогичная работа для восточной церкви — Das Eherecht der orientalischen Kirche Жишмана (Вена, 1864 г.). Иллюстративные решения сообщаются Френсдорфом, «Ein Urtheilsbuch des geistlichen Gerichts zu Augsburg aus dem 14. Jahrhundert», в ZKR., X (Тюбинген, 1871 г.); и Лёршем, «Ein eherechtliches Urtheil von 1448», ibid., XV (Фрайбург и Тюбинген, 1880 г.). Существует статья о началах церковной юрисдикции Зомма, «Die geistliche Gerichtsbarkeit im frankischen Reich», ibid., IX (Тюбинген, 1870 г.). Вундерлих имеет полезное издание Summa de matrimonio Танкреда (Геттинген, 1841 г.); и среди работ, относящихся к специальным вопросам, — Зелинг, Die Wirkungen der Geschlechtsgemeinschaft auf die Ehe (Лейпциг, 1885 г.); Хайнлайн, Die bedingte Eheschliessung (Вена, 1892 г.); Андреа, Einfluss des Irrthums auf die Gültigkeit der Ehe (Геттинген, 1893 г.); Эйхборн, Ehehinderniss der Blutsverwandtschaft (Бреслау, 1872 г.); Геригк, Irrtum und Betrug als Ehehinderniss (Бреслау, 1898 г.); Беннеманн, De natura matrimonii (Галле, 1708 г.); Байер, Die Naturehe in ihrem Verhältniss zur ... christlich-sakramentalen Ehe (Регенсбург, 1886 г.); Хан, Die Lehre von den Sakramenten (Берлин, 1864 г.); и стандартный католический трактат Освальда, Die dogmatische Lehre von den heiligen Sakramenten (5-е изд., Мюнстер, 1894 г.).

В целом, помимо работ Жида, Ленинга, Комбье, Тиссо, Берна, Туинга, Блэкстоуна, Джефферсона, Лингарда, Маковера, Мадана и Моргана, описанных в других местах, в различных контекстах использовались следующие источники: Wasserschleben, Bussordnungen (Галле, 1851); Schmitz, Bussbücher (Майнц, 1883); Lobethan, Einleitung zur theoretischen Ehe-Rechts-Gelahrtheit (Галле, 1785); Schott, Einleitung in das Eherecht (новое изд., Нюрнберг, 1802); Goeschl, Ehegesetze (Ашаффенбург, 1832); Stäudlin, Geschichte der Vorstellungen und Lehren von der Ehe (Гёттинген, 1826); Palgrave, English Commonwealth (Лондон, 1832); Kemble, Saxons in England (Лондон, 1876); Ellis, Introduction to Domesday Book (Record Commission, 1833); Bigelow, Placita anglo-normannica (Бостон, 1881); Stubbs, Select Charters (Оксфорд, 1881); idem, Constitutional History (Оксфорд, 1875-78); idem, Seventeen Lectures (Оксфорд, 1886); Denton, England in the Fifteenth Century (Лондон, 1888); Traill, Social England (Нью-Йорк, 1898); Nisbet, Marriage and Heredity (Лондон, 1888); Smith, The Parish (Лондон, 1857); Kent, Commentaries (Бостон, 1873); Gibbon, Decline and Fall (Лондон, 1830); а также некоторые авторы эпохи Реформации, упомянутые в библиографических примечаниях IX и XI.

I. РАННЕХРИСТИАНСКАЯ ДОКТРИНА И ВОЗНИКНОВЕНИЕ КАНОНИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ

Для цивилизации было крайне неудачным обстоятельством то, что христианская концепция природы брака выросла из аскетизма, а словесная изощренность схоластов породила основные определения, от которых стали зависеть действительность брачных контрактов и, следовательно, практическое отправление брачного права. Средневековое учение о запрещенных степенях родства, сакраментальной природе брака и различии между контрактами de futuro (о будущем) и de praesenti (о настоящем) несет главную ответственность за постыдные злоупотребления, которые порочат историю церковного судопроизводства до Тридентского собора. В отношении института, от которого в столь высокой степени зависит благополучие общества, каноническое право фактически санкционировало анархию. Там, где требовались предельная ясность и простота, царили неясность и сложность; и там, где гласность была настоятельно необходима согласно самым простым правилам здравого смысла, тайна фактически поощрялась и вознаграждалась.

Ранняя церковь была более чем готова взять на себя надзор за браком и развитие брачного права. Что касается формы, как уже было показано, ее прогресс был осторожным и медленным. Лишь к XIII веку, как правило, священник появляется как лицо, обладающее авторитетом и особой квалификацией в силу своего духовного сана для совершения бракосочетания. Но задолго до этого, почти во всех других отношениях, за исключением обручения, церковь захватила исключительный контроль над сферой брачного права и юрисдикции. Тем не менее институт брака принимался, так сказать, с оговорками. Кое-где, конечно, ранние Отцы церкви признавали чистоту брачного состояния, но обычно с оттенком извинения или пренебрежения, что само по себе весьма показательно для преобладающей тенденции аскетического мышления. Если брак свят, то безбрачие гораздо святее. «Лучше жениться, нежели разжигаться» — это изречение задает основной тон церковной догматики. «Немногие тексты, — заявляют Поллок и Мейтленд, — принесли столько вреда, сколько этот. В глазах средневековой церкви брак был таинством; и все же он был лишь средством против блуда. Большинство мужчин и женщин должны вступать в брак, иначе они поступят хуже; поэтому брак должен быть облегчен; но самые чистые воздерживаются от него, как от осквернения. Закон, который проистекает из этого источника, неприятно читать».

Здесь мы имеем двойной парадокс, два непримиримых противоречия, которые в свое время принесли свои естественные горькие плоды. С одной стороны, брак — это таинство, святая тайна, но он основывается на простом человеческом контракте. С другой стороны, хотя он обладает сакраментальным характером, это лишь компромисс с похотью, от которого святой вполне может воздержаться. Отсюда преимущество отдается священническому безбрачию, хотя веками священникам не было абсолютно запрещено вступать в брак. Так, в Англии, по крайней мере до времен Дунстана, безбрачие не соблюдалось строго в монашеских орденах; и до еще более позднего времени брак практиковался белым духовенством, причем священнический сан в некоторых случаях практически становился наследственным, переходя от отца к сыну. Но в западной церкви аскетизм в конце концов одержал полную победу; и священник, принявший сан после женитьбы, был обязан оставить жену; в то время как и на Востоке, и на Западе брак после принятия сана был запрещен. Причины низкого уважения, в котором брак держался ранними христианскими теологами, были хорошо описаны Мейриком. «Некоторое время до начала христианской эры среди части евреев росло изменение отношения к относительной ценности семейной и одинокой жизни. Национальное чувство было решительно в пользу брака, и человек, который был не женат или не имел детей, считался опозоренным. Но дух аскетизма, лелеемый ессеями, привел к восхищению безбрачием, следов которого нет в Ветхом Завете; так что вместо позора стало честью быть неженатым и бездетным. В ранней церкви этот дух, поначалу проявлявшийся лишь для того, чтобы быть осужденным у энкратитов и некоторых других сект, боролся с более здоровым чувством, пока наконец не подавил его. Но в том же направлении действовала и другая причина. Дни рыцарства еще не настали; и мы не можем не заметить даже у величайших христианских отцов прискорбно низкую оценку женщины, а следовательно, и брачных отношений. Даже святой Августин не видит оправдания для брака, кроме как в серьезном, намеренно принятом желании иметь детей». Если «брак ищется ради детей, он оправдан; если он заключается как remedium (средство) для избежания худших зол, он простителен; идея о "взаимном общении, помощи и утешении, которые один должен получать от другого, как в процветании, так и в невзгодах", едва существовала и едва ли могла существовать». В период упадка Римской империи женщина не была помощницей мужчине, и можно найти мало следов тех изящных концепций, которые западное воображение сгруппировало вокруг супружеской любви и домашних привязанностей. Результатом стало то, что, поскольку воспринималась только грубая, материальная, плотская сторона брака, те, кто стремился вести духовную жизнь, то есть прежде всего духовенство, вместо того чтобы «украшать и облагораживать это святое состояние» и возвышать его вместе с собой в более высокую сферу и более чистую атмосферу, рассматривали его скорее как необходимое зло, которого следует избегать тем, кто стремится к более святой жизни, чем жизнь большинства».

Но, несмотря на теологию и священнический аскетизм, нет почти никаких сомнений в том, что более возвышенные идеалы и более нежные чувства, которые мы сейчас связываем с супружеской жизнью, начали проявляться в раннехристианской семье; точно так же, как несмотря на распущенность, наблюдаемую в имперских и знатных кругах столицы, которую историки и сатирики подмечали и, несомненно, преувеличивали, и вопреки сохранявшейся холодности патриархальной эпохи, те же идеи и чувства, независимо от христианского влияния, уже должны были зарождаться среди простого народа в провинциях, и вскоре в стоических семьях эпохи Антонинов они должны были достичь блестящего развития, достойного дней, в которые мы живем. Несомненно, верно, как часто утверждается, что у истории безбрачия есть светлая сторона. Попутно монахи организовывали школы, учили варварские племена достоинству труда, демонстрировали силу трудолюбия и передали людям эпохи Возрождения некоторые материалы классического образования. Точно так же монастырь давал выход энергии и амбициям женщин. Здесь в значительной степени она пользовалась независимостью и могла утвердить свою индивидуальность. «Ибо монастырь принимал неприязнь, которую женщины испытывали к домашнему подчинению, и поддерживал их в отказе от выполнения обязанностей супружеской жизни». «Внешние условия жизни были таковы, что женщина, вступившая в монастырь, принимала свое решение раз и навсегда. Но при условии, что она соглашалась отказаться от притязаний семьи и пола, ей обеспечивалась почетная независимость, и она вступала в контакт с высочайшими целями своей эпохи. В период, когда монастыри, расположенные в отдаленных и необработанных районах, излучали мир и цивилизацию по всей округе, многие женщины посвящали себя управлению поселениями, которые по достигнутому ими уровню соперничали в совершенстве с поселениями, управляемыми мужчинами». «Карьера, открытая для обитательниц монастырей как в Англии, так и на континенте, — продолжает Экенштейн, резюмируя результаты своих ценных исследований, — была шире, чем любая другая, когда-либо открывавшаяся для женщин в ходе современной европейской истории». Тем не менее, признавая все, что можно сказать в пользу монастырской жизни, мотивы, которые поддерживали ее, лишь ярче подчеркивают социальные пороки эпохи и низкий идеал брака, поощряемый самим аскетизмом. История слишком ясно показывает, что блага, дарованные монашеством и принудительным безбрачием белого духовенства, далеко не уравновешивают зло, проистекающее из концепции брака как «средства против похоти». Влияние церкви действительно имело тенденцию осуждать нарушение супружеской верности мужем как столь же греховное, как и нарушение со стороны жены; хотя этот праведный принцип далеко не всегда соблюдался в христианском законодательстве. С другой стороны, безбрачие порождало презрение к женственности и подрывало целостность семьи. Грубая безнравственность средневекового духовенства, как регулярного, так и белого, и шокирующие злоупотребления исповедью часто фиксировались и, к счастью, не нуждаются здесь в подробном рассмотрении.

Далее мы можем рассмотреть вторую часть парадокса — догму, которая составляет саму основу канонического права о браке и источник многочисленных трудностей и путаницы. Ко второй половине XII века доктрина о том, что брак является таинством, была полностью утверждена в западной церкви. Ранние христианские учителя, действительно, рассматривали его как одно из многих святых «таинств», которым было дано название «сакрамент». Но прошло много времени, прежде чем какое-либо из них было выделено как особый обряд, превосходящий остальные по религиозной эффективности. Только в 1164 году, в четвертой книге «Сентенций» Петра Ломбардского, мы находим первое ясное признание «семи таинств», среди которых фигурирует и брак; и они были одобрены Флорентийским собором в 1439 году, а позднее — Тридентским собором. Теория сакраментального характера брака имела два последствия огромной важности для истории брачного права. Первое — это догма о нерасторжимости брачных уз, включающая всю проблему раздельного проживания и развода, которая должна быть оставлена для обсуждения в другой главе; и второе — исключительная юрисдикция церкви в брачных делах. Эта церковная функция, как и многие другие, развивалась медленно. «Здесь мы сталкиваемся с концепцией, которая, безусловно, не принадлежит к примитивным источникам. Церковь завоевывает юрисдикцию в браке не путем восстановления принципов. Разделив ее с государством на столетия, она получила ее в Средние века без раздела»; и «когда ее компетенция была хорошо установлена и потребовалась теория для нее, она была оправдана тем, что только церковь может ведать таинствами»; и «на Тридентском соборе, когда эта юрисдикция была торжественно подтверждена в каноне, подкрепленном анафемой, большинство ораторов прямо связывали ее с таинством». В Англии между VII и XII веками церковная власть в брачных вопросах устанавливалась медленно. Григорий пишет Августину о запрещенных степенях родства. Позднее Феодор регулирует брак и развод. «Когда Завоеватель уплатил долг, который он был должен Риму, определенным отделением духовных судов от светских, не могло долго оставаться сомнений в том, что первые потребуют всю область брачного права как свою собственную. По всей вероятности, это требование не выдвигалось внезапно; leges Henrici пытаются изложить старый закон о прелюбодеянии; штраф мужчины идет королю, женщины — епископу; но повсюду церковь начинала настаивать на этом требовании, а канонисты конструировали сложную юриспруденцию брака. К середине XII века, ко времени, когда Грациан составлял свое согласие несогласных канонов, в Англии законом стало то, что брак относится к духовному суду». Со времен Глэнвилла «брачное право Англии было каноническим правом».

Теории, принятые и развитые канонистами, благоприятствуют заключению браков. «Все те побуждаются к браку, кто не способен вынести высшее состояние девственности или воздержания и кто не связан торжественными обетами». Следовательно, каноническое право «делает заключение брака таким же легким, каким оно сделало его расторжение трудным». Поначалу, как уже объяснялось, оно приняло римское обручение, которое не имело юридического значения, причем брак начинался с бракосочетания или фактического совместного проживания. Позднее оно приняло принципы германского обычая, согласно которым юридические последствия обручения стали гораздо более строгими, а брак совершался при бракосочетании или передаче, а не через Beilager, или физическое соединение. Следовательно, согласно средневековому каноническому праву, если бракосочетание было совершено священническим благословением, хотя и не сопровождалось copula или физическим соединением, образовывался брак, который не мог быть аннулирован посредством последующих обручений, совершенных таким образом. Постепенно, однако, по мере того как обручение приобретало значение, бракосочетание теряло его. До середины XII века преобладала доктрина, что copula carnalis является высшим юридическим моментом в браке. Эта теория, возникшая у Гинкмара Реймсского, особенно связана с именем Грациана, в чьем Decretum аргументы за и против нее взвешиваются, с результатом ее практического принятия, хотя он пытается примирить ее с римским взглядом, что брачный consensus составляет брак. Согласно ему, существуют две степени брака: одна — conjugium initiatum, возникающая из простого согласия обрученных; вторая — conjugium ratum, создаваемая copula carnalis и совершенствующая первую. Conjugium initiatum может быть расторгнут по желанию; но conjugium ratum нерасторжим. Таким образом, первое — это просто римское обручение под другим названием. Но болонские юристы сделали его более строгим, назначив восемь причин, по которым только такой брак мог быть расторгнут.

Теория классического канонического права, сформулированная Грацианом, о том, что брака не существует, «пока мужчина и женщина не станут одной плотью», не получает такого акцента ни в одной другой правовой системе. Она имела далеко идущие последствия в брачной юриспруденции. Брак стал простым консенсуальным соглашением. «В строгом смысле закона все, что было существенно, — это физическое соединение, сопровождаемое намерением с этого момента быть мужем и женой. Все, что предшествовало этому, могло быть не более чем обручением (desponsatio), и отношения между супругами были такими, которые можно было расторгнуть; в частности, они расторгались, если кто-либо из них заключал совершенный брак с третьим лицом».

Но до конца XII века теологическая изощренность задумала и добилась принятия различия в формах контракта, которое было фатальным для безопасности брачных уз. Знаменитая классификация контрактов как sponsalia per verba de praesenti и sponsalia per verba de futuro, хотя ее принцип утверждался и ранее, в основном принадлежит Петру Ломбардскому; и благодаря влиянию Александра III («Magister Rolandus») она была принята в целом западной церковью. Теория Ломбардского представляет собой триумф галльской теологии над доктриной Грациана, поддерживаемой итальянскими юристами; и, по сути, это попытка объединить принципы римского с принципами германского — то есть канонического — обручения. В sponsalia de praesenti, словами настоящего времени, мужчина и женщина заявляют, что они берут друг друга сейчас, с этого момента, как мужа и жену. Такой контракт является действительным браком, хотя и не сопровождается фактическим супружеским союзом; и поскольку в теории это настоящий брак, он обязательно носит сакраментальный характер. Он создает узы, которые могут быть расторгнуты только с величайшим трудом. Он представляет собой «во всяком случае начатый брак; супруги являются coniuges; отношения между ними почти так же неразрывны, как если бы он уже стал совершенным браком. Не совсем так неразрывны, однако; супруг может освободить себя или себя от несовершенного брака, приняв религию, и такой брак находится в пределах папской власти диспенсации». Но даже несовершенный брак de praesenti не может быть расторгнут последующим браком, который любая из сторон может заключить, даже если он сопровождается супружеским союзом. Обручения de futuro, с другой стороны, являются обещанием будущего соединения в браке. Физическое соединение, когда оно предваряется таким контрактом, считается составляющим обязывающий брак. Канонисты пошли дальше этого, как заявляет Эсмен, и «в некотором роде расставили ловушку для человеческой природы, чтобы вовлечь неосторожных в брачное состояние» через теорию «презумптивного брака». Copula carnalis была сделана юридическим основанием для предположения о предшествующем обещании вступить в брак. «Было установлено правило, что всегда необходимо судить в пользу брака, если не подразумевается обратное». Более того, церковь неуклонно отказывалась делать действительность брака зависимой от форм и условий, таких как те, что предписаны гражданским правом. Не было абсолютного требования родительского согласия или определенного возраста. Все лица по достижении возраста половой зрелости объявлялись способными к браку исключительно по своей собственной воле. Никакая религиозная церемония, никакая запись или свидетель не были существенны. Частное, даже тайное, соглашение обрученных, как бы оно ни было выражено, объявлялось достаточным для действительного контракта. Все эти вещи могли предписываться под угрозой строгой дисциплины за их несоблюдение; но брак, если он был заключен без них, был не менее обязывающим. Таким образом, был создан озадачивающий и катастрофический антагонизм между законностью и действительностью. Даже Тридентский собор, делая действительность брака зависимой от его заключения в присутствии священника и двух или трех свидетелей, отказался идти дальше и дать равную санкцию оглашению, регистрации или благословению, хотя они и были предписаны в его декрете. После собора, как и до него, дети, едва достигшие возраста половой зрелости, могли заключить действительный брак без согласия или даже против воли своих родителей. Короче говоря, как так хорошо показал Эсмен, чтобы без предохранительного клапана искушения плоти не стали слишком сильными для слабой человеческой природы и чтобы доступ к таинству не был затруднен, было сочтено необходимым отбросить все ограничения, проистекающие из простого «человеческого соглашения». Примечательным фактом является то, что догма о браке как таинстве была близка к тому, чтобы стать фатальным препятствием на пути действий Тридентского собора против тайных браков. Ибо как могла церковь законодательствовать относительно святой тайны, которую дал ей сам Христос, не предполагая человеческой природы брачного контракта и косвенно не допуская права государства осуществлять аналогичный контроль? Но даже в этой области ее исключительная юрисдикция была подтверждена.

II. ТАЙНЫЕ БРАКИ — ПЛОД КАНОНИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ

Таким образом, путь был расчищен для тайных браков. Все эффективные ограничения на поспешные союзы были отвергнуты; и часто судам или даже самим сторонам становилось невозможно узнать, являются ли мужчина и женщина законными мужем и женой или их дети законнорожденными. Редко простая теория и тонкие придирки имели более катастрофические последствия в практической жизни, чем в случае с различием между sponsalia de praesenti и de futuro. Различие не было существенным, а было чисто словесным. Канонист имел перед своим умом временные спряжения латинского глагола. Он настаивал на различии, которое не находило места в народных представлениях и которое обычаи народной речи отказывались соблюдать. В английском, как и в немецком языке, контраст между настоящим и будущим временем не всегда четко определен. Эта аномалия описана Мартином Лютером в его обычном резком стиле. «Они сыграли настоящую шутовскую игру, — говорит он, — со своими verbis de praesenti vel futuro. С ее помощью они разорвали многие браки, которые были действительны согласно их собственному закону, а те, которые не были действительны, они связали... Действительно, я сам не знал бы, как мужлан... мог бы обручиться de futuro на немецком языке; ибо то, как человек обручается, означает per verba de praesenti, и, конечно, клоун ничего не знает о такой ловкой грамматике, как разница между accipio и accipiam; поэтому он действует согласно нашему способу речи и говорит: "Я буду иметь тебя", "Я возьму тебя", "ты будешь моей". После этого "да" говорится сразу без лишних слов».

То, что немецкие крестьяне были не единственными влюбленными, попавшими в сети грамматических форм, видно из следующего отрывка, написанного к концу периода Тюдоров Суинберном, который, тем не менее, защищает каноническое различие, независимо от того, сделан ли контракт на латыни или на вульгарном языке. Опровергнув, как он полагает, рассуждения тех, кто утверждает, что формы «Я возьму тебя в жены» («Ego volo te accipere in uxorem») и «Я беру тебя в жены» («Ego accipio te in uxorem») в равной степени являются контрактом в настоящем времени, он переходит к атаке на аргумент, «взятый из простоты вульгарного сорта, которые, хотя они намереваются завязать такой узел, который никогда не может быть развязан, и сделать контракт настолько верным, чтобы он никогда не мог быть расторгнут; однако такова их неумелость и невежество в этом, что они не могут приспособить свои слова к своим умам, и не знают, одно ли и то же сказать "Я возьму тебя в жены" или "Я беру тебя в жены", тем более они не знают разницы между этими словами, "Я женюсь на тебе" и "Я возьму тебя в жены", или между этими словами, "Я возьму тебя в жены" и "Я буду держать тебя за жену", или между этими словами, "Я обручусь с тобой" и "Я буду обращаться с тобой как с женой", или между этими словами, "Я заключу брак с тобой" и "Я буду обеспечивать тебя как жену", или между этими словами, "Я сделаю тебя своей женой" и "ты будешь моей женой", с сотней таких различий, в которых не видно никакого несходства. И поэтому, поскольку именно согласие ума только делает брак, мы должны обращать внимание не на их слова, а на их намерения, не на формальность фразы, а на суть их определения, не на внешний звук их губ, которые не могут говорить более хитро, а на внутреннюю гармонию или согласие их сердец, которые означают честно». В противном случае, особенно в случае людей «грубого сорта, чьи высказывания должны толковаться со всей благосклонностью к содействию браку», если «мы будем любопытно рассуждать о каждом слове, исходящем из простого понятия, мы не можем не упустить их значения, и нашими тонкими и изящными различиями (которые никогда не входили в пределы их грубого понимания) обременять совесть тех, кто соединен... Чтобы поэтому чья-либо совесть (из-за незнания терминов) не была запутана в сетях этого тонкого и более придирчивого различия "я буду" и "я делаю" с остальными различиями, более тонкими и более придирчивыми... должны быть отвергнуты, и это разумное и добросовестное заключение принято... где двое намереваются заключить обручение de praesenti, там брак всегда заключен, хотя слова означают только будущее согласие».

Схоластическое буквоедство расставило настоящую ловушку для ног неосторожных. «Из всех людей в мире влюбленные меньше всего склонны точно различать настоящее и будущее время. В Средние века браки, или то, что выглядело как браки, были чрезвычайно ненадежными. Союз, который существовал много лет между мужчиной и женщиной, мог с фатальной легкостью быть доказан прелюбодейным, и с обеих сторон были бы тяжелые клятвы по поводу "я буду" и "я делаю"». Соответственно, церковным судам была дана опасная власть — опасное усмотрение в брачных делах, которое, как бы мудро оно ни осуществлялось, обязательно должно было привести к большим трудностям и несправедливости. Поскольку по существу обручения de praesenti и de futuro были идентичны, различаясь только последствиями, которые закон придавал временной форме, было неизбежно, что решения будут произвольными и колеблющимися; и, как факт, практически одна и та же форма контракта считалась в одно время составляющей sponsalia de praesenti; в другое — обещанием de futuro; и Liber officialis Сент-Эндрюса, Шотландия, содержит запись о разводе, предоставленном от второго союза, потому что мужчина уже заключил предыдущий брак такими словами: «Я обещаю тебе, Бегис Абернети, что я женюсь на тебе, и что я никогда не буду иметь другой жены, и в этом я даю тебе свою веру». Это яркая иллюстрация запутанностей, возникающих из канонической теории, что этот контракт назван в записи «и sponsalia de futuro, и praesenti». Хуже всего было то, что духовное спасение или проклятие мужчины и женщины, подлинность союза которых была под вопросом, зависело от решения. Действительный брак был не менее таинством, хотя и расторгнутым из-за невежества, ошибки или лжесвидетельства; и недействительный брак был не более таинством, хотя и был объявлен обязывающим таким же образом. Ибо по правилу духовных судов, в иске, вытекающем из тайного брака, истец, который утверждал действительность обручения, если факт отрицался ответчиком, должен был доказать свое утверждение. Если он не мог этого сделать — а это могло легко случиться, поскольку часто обручения были бесформенными и абсолютно без свидетелей — дело прекращалось, контракт расторгался, и стороны были свободны заключать новые браки в другом месте. Но если тайный брак был после всего действительно действительным, а следовательно, таинством, хотя и не подтвержденным из-за отсутствия доказательств, муж и жена все еще были связаны в своей совести; и если кто-либо из них заключил бы второй союз с другим лицом, даже если он был публично совершен перед лицом церкви, он был бы виновен в грехе двоеженства. О существовании этого жестокого затруднения Лютер свидетельствует в характерном отрывке из своих Tischreden. «Теперь папа и юристы говорят, что брак никогда не может быть расторгнут. Что происходит? Супруги ссорятся и расходятся. Поэтому они приходят ко мне в монастырь или куда угодно, где можно найти чиновника, и клянутся, что они разошлись; затем они женятся снова. После этого они приходят ко мне или к какому-нибудь исповеднику и говорят: Дорогой сэр, у меня теперь есть жена, которую я обручил тайно. Что мне делать с этим? Помогите мне, дорогой доктор, чтобы я не отчаялся. Ибо Грета, на которой я женился первой, — моя настоящая жена. Но эта Барбара, которую я обручил позже, — не моя жена, и все же должен ли я не спать с ней? Первую я не смею взять, хотя я хотел бы иметь ее, если бы мог; но я не могу, ибо у меня есть другая жена, и у нее также есть другой муж; однако никто не знает, что она моя жена, кроме Бога на небесах. О, я буду проклят, я не знаю, что делать!» Свидетельство Лютера полностью подтверждается аналогичными доказательствами, представленными материалами и декретами Тридентского собора.

Зло тайных браков преобладало повсеместно во всем христианском мире. Провинциальные церковные соборы, а также светские власти, местные и национальные, были заняты разработкой наказаний или других ограничений в тщетной надежде положить этому конец. Так было в Голландии, где, несмотря на декреты церкви и статуты государства, тайные браки без присутствия свидетеля, магистрата или священника были обычным делом. То же самое верно для Португалии; и Папа Александр III признается, что они были часты в Италии, по крайней мере в епископстве Салерно, и они порождали тягостные судебные процессы. Иски иногда подавались для принуждения к предполагаемому тайному браку в нечистых целях. Настолько суровыми были положения швейцарского законодательства по пресечению этого зла к концу Средних веков, что даже невиновные удерживались от обращения в суды для обеспечения своих брачных прав. Перед подачей иска требовалось обеспечение; и неудачливый истец штрафовался и принуждался к выплате ущерба. «Против цюрихского закона такого рода протестует чиновник из Констанца, заявляя, что "без сомнения, в епископстве Констанца есть сотни людей, которые перед Господом Богом являются женатыми людьми, законно соединенными, и все же они настолько боятся наказания, что не осмеливаются отстаивать свои законные права друг против друга"». На Тридентском соборе был сделан доклад о тайных браках в Африке и Вест-Индии; в то время как в Германии они доставляли неприятности как светскому, так и духовному законодателю долгое время после Реформации. Неопределенность и сложность брачного права принесли свои естественные плоды в Испании и во Франции. Именно король Франции через своих oratores, или представителей, внес на Тридентский собор предложение, которое возобладало для реформирования злоупотребления путем установления зависимости действительности брака от его публичного совершения; в то время как мера Альфонсо Мудрого Кастильского в 1258 году не только определяет известные три вида тайных браков, но и ясно показывает, на что уже указывал Грациан, что постоянство или расторжение такого брака действительно зависит от воли самих сторон или даже одной из них. «Три вида брака называются "тайными"; первый — это тот, который заключен в частном порядке и без свидетелей, так что его нельзя доказать. Второй — это тот, который сформирован перед свидетелями, но без согласия отца невесты, или матери, или другого родственника, под чьей защитой она находится, и без уплаты arrha или соблюдения других форм (почестей), которых требует святая церковь. Третий — это тот, чьи оглашения не были опубликованы в приходе, где живут стороны... Причина, по которой святая церковь запрещает тайные браки, такова: когда возникает разногласие между супружеской парой, и один больше не хочет жить с другим, у церкви нет средств предотвратить развод, даже когда в действительности существует брак; потому что его нельзя доказать. Ибо церковь не может выносить суждения о тайнах; но только об утверждениях сторон, которые доказаны».

Нигде, возможно, история тайных браков не является столь интересной, как в Шотландии и средневековой Англии. Многие доказательства и иллюстрации из литературы, ранних ритуалов, юридических книг и судебных решений были собраны Фридбергом. Обычно бракосочетание совершалось в присутствии священника у церковных дверей согласно народным формам или, в более поздний период, согласно более сложным религиозным обрядам. Но по обычаю было достаточно простого рукобития (hand-fasting), с дачей или без дачи невесте пенни или золотой монеты; и рукобитие встречается также в связи с церковной церемонией. Даже в случае тайных браков «характерно, что почти всегда упоминается присутствие священника, который дает свое благословение». Перевод Майлза Ковердейла «Христианского состояния брака» Буллингера (ок. 1541 г.) содержит следующий поучительный отрывок:

«И все же в этом деле я должен предупредить каждого разумного и честного человека, чтобы он остерегался, чтобы при заключении брака они не притворялись и не говорили никакой лжи. Каждый человек также должен ценить лицо, с которым он обручен, не иначе как свою собственную супругу, хотя пока это еще не сделано в церкви или на улице. После рукобития и заключения контракта поход в церковь и свадьба не должны откладываться слишком долго, чтобы нечестивый не посеял свои неблагодатные семена в промежутке. Точно так же свадьба (и сожительство сторон) должна быть начата с Богом и с искренней молитвы всей церкви или собрания... В это блюдо дьявол вложил свою ногу и смешал его со многими нечестивыми обычаями и привычками. Ибо в некоторых местах существует такой обычай, вполне достойный порицания, что при рукобитии устраивается большой пир и излишний банкет, и даже в ту же ночь двое обрученных людей приводятся и укладываются вместе, да, за определенные недели до того, как они идут в церковь».

Одиннадцать лет спустя аналогичное свидетельство дается в «Werke for housholders» Ричарда Уитфорда. «Призрачный враг», — говорит он, — «обманывает многих людей под предлогом и цветом брака в частных и тайных контрактах. Ибо многие мужчины, когда они не могут получить свое нечистое желание от женщины, обещают брак, и на этом основании заключают контракт, обещание, и дают веру и правду друг другу, говоря: Здесь я беру тебя, Марджери, в жены, я клянусь тебе в своей верности. И она в ответ ему таким же образом. И после того, как это сделано, они полагают, что могут законно использовать свое нечистое поведение, и иногда акт и дело следуют, к великому оскорблению Бога и их собственных душ. Поэтому это большой риск — заключать любые такие контракты, особенно среди них самих тайно, без записей, которых должно быть по крайней мере двое».

В пьесе Скудмора «Женщина — флюгер» священник, который должен совершить брак леди с графом Фредериком, говорит:

"She is contracted, sir, nay married,

Unto another man, though it want forme:

And such strange passages and mutuall vowes,

I would make your short haire start, through youre blacke

Cap, should you heare it."[1113]

Многие подобные доказательства можно найти в пьесах и балладах XVI и XVII веков.

III. ЗЛО ДУХОВНОЙ ЮРИСДИКЦИИ

Разделение светских и духовных судов и упорство, с которым ранние обычаи и теории сохранялись в общем праве, делают историю брачного судопроизводства аномальной в Англии. Ведущий случай происходит в правлении Стефана. «Памятный судебный процесс Ричарда де Анести был результатом развода, объявленного в 1143 году по авторитету папского рескрипта, и такого, который по всем признакам иллюстрировал то, что должно было стать характерной доктриной канонического права: брак, торжественно отпразднованный в церкви, брак, от которого родился ребенок, был признан недействительным в пользу более раннего брака, образованного простым обменом соглашающихся слов». Ко времени Генриха II эта доктрина была полностью установлена в Англии, как показано знаменитым декретальным посланием Александра III епископу Нориджа: «Приводится сильный случай. С одной стороны стоит голое согласие per verba de praesenti, неосвященное и несовершенное, с другой — торжественный и совершенный союз. Последний должен уступить первому». Таким оставался закон Англии до принятия акта Хардвика в 1753 году.

Опасности, возникающие в канонической теории обручений, были значительно увеличены доктриной препятствий к браку, особенно теми, которые проистекают из запрещенных степеней свойства, кровного родства и духовного родства. «Безрассудная к мирским последствиям, церковь, рассматривая брак как бесформенный контракт, умножала препятствия, которые делали формирование действительного брака делом случая». Строгость закона в этом отношении кажется полностью несовместимой с теорией о том, что брак должен поощряться. Но, несомненно, кажущееся противоречие во многом объясняется теми же идеями, которые сформировали эту теорию. Отцы боялись грехов плоти, через которые сакраментальная природа брака могла быть осквернена; и они, возможно, чувствовали реакцию против свободы германского обычая, касающегося брака кровных родственников.

Развитие закона о запрещенных степенях через доктрины ранних христианских учителей и длинную серию соборных декретов здесь не может быть описано. В XIII веке различные правила были кодифицированы схоластами под пятнадцатью заголовками; «и их кодекс был принят и действовал на большей части западного христианского мира вплоть до сегодняшнего дня». Некоторое время запрет распространялся до седьмой степени кровного родства, считая, как это делали канонисты, по боковой линии от общего предка, а не через него согласно римскому методу. Однако было сделано различие. Родство в шестой или седьмой степени считалось только «impedimentum impediens, основанием для отказа в совершении брака, а не impedimentum dirimens, причиной, которая сделала бы брак недействительным»; и эта доктрина была «принята в Англии, как и везде». На Латеранском соборе 1215 года Иннокентий III принял правило, что «браки в пределах четвертой степени кровного родства запрещены и недействительны». Но доктрины церкви, касающиеся свойства и родства, не перестали поэтому смущать суды, беспокоить счастье отдельных лиц и угрожать спокойствию наций. В Англии вечный законопроект о «сестре умершей жены», упорное сопротивление которому так долго свидетельствовало об удивительной цепкости теологических предрассудков, даже до сих пор не прошел успешно через Палату лордов.

Отношение светских судов к духовным в отправлении английского брачного права было аномальным. Строго говоря, не было никакой светской юрисдикции в отношении подлинности брака. Только церковный судья мог определить, существует ли действительный брак. В таком случае присяжные не могли «объявить право». Вопрос передавался в духовный суд для решения. С другой стороны, правовой трибунал без помощи духовного судьи мог сказать, был ли de facto брак в противовес браку de jure. Присяжные могли определить в посессорном иске, была ли публичная церемония перед лицом церкви. Это было решающим доказательством; ибо сам факт совместного проживания как мужа и жены не всегда был окончательным. «Если мужчина и женщина прошли через церемонию брака у церковных дверей, мы можем сказать, что здесь у нас есть de facto брак, союз, который относится к действительному браку примерно в таком же отношении, в каком владение относится к собственности. С другой стороны, если не было церемонии, мы не можем в XIII веке сказать, что есть de facto брак; простое сожительство, особенно среди духовенства, слишком распространено, чтобы позволить нам предполагать брак везде, где есть длительное сожительство. Но религиозная церемония — это другое дело; она определенна и публична; мы можем доверить присяжным знать все об этом; мы можем сделать ее основой наших суждений всякий раз, когда действительность союза не была поставлена под вопрос таким образом, что необходимо ожидать решения церковного суда».

Практическое применение этой доктрины проявляется в двух случаях: развода и наследования. Здесь светские суды пытались косвенно обуздать тайные браки, исправить зло, проистекающее из схоластической догмы о том, что простое согласие, тайно выраженное словами настоящего времени, составляет действительный брак, делая приобретение определенных имущественных прав зависимым от публичности обручения. Вдова не могла получить свое вдовье обеспечение, если оно не было публично назначено при бракосочетании перед церковными дверями. «Результат любопытен, ибо на первый взгляд светский трибунал, кажется, жестко требует религиозной церемонии, которая в глазах церкви несущественна... Мы вскоре видим, однако, что то, чего требуют наши судьи, — это не религиозный обряд и не "присутствие рукоположенного священника", а публичность... Браки, заключенные в другом месте, могут быть достаточно действительными, но только у церковных дверей невеста может быть наделена обеспечением. Для этого требования есть особая причина. Контрастом общего права к браку у церковных дверей является брак на смертном одре. По настоянию священника и со страхом смерти перед ним грешник "делает честную женщину" из своей любовницы. Это может быть хорошо для церкви и, можно надеяться, принесет пользу его душе в другом мире, но это не должно давать никаких прав на английской земле». Так же и в отношении наследования, в определенных случаях, светский суд делал права детей зависимыми от публичного совершения бракосочетания, таким образом принимая каноническую теорию «предполагаемых браков». Хотя действительного брака может не быть из-за существования определенных препятствий, таких как слишком близкое родство, дети тем не менее являются законнорожденными, если бракосочетание было публично отпраздновано у церковных дверей, и если по крайней мере один из родителей, во время зачатия детей, был «невежественен относительно факта, который составлял препятствие». Они имеют право на наследство, хотя родители на самом деле не являются мужем и женой. По этому пункту в XIII веке церковь и государство были едины; но позднее менее либеральная доктрина была принята светскими трибуналами. «Окончательная теория английских юристов не обращала внимания на добрую или злую веру и делала законность детей зависимой от факта, что их родители при жизни никогда не были разведены».

Отказ церкви предписать надлежащее возрастное условие для вступающих в брак привел, как и следовало ожидать, к детским бракам; и в этом случае правила английского общего права только способствовали увеличению зла. Канонистами возраст согласия на брак был установлен в семь лет. После этого брак, заключенный без согласия родителя или опекуна, и даже вопреки ему, считался законным; но он был «оспоримым до тех пор, пока любая из сторон в нем была ниже возраста, в котором он мог быть совершен. Презумпция установила этот возраст в четырнадцать лет для мальчиков и двенадцать лет для девочек. В случае, если только одна из сторон была ниже этого возраста, брак мог быть оспорен этой стороной, но был обязывающим для другой. Насколько мы можем видеть, эта доктрина была принята нашими светскими судами». По учению юристов общего права, вдова девяти лет от роду при смерти мужа могла требовать вдовье обеспечение, хотя брак был бы оспорим ею в возрасте половой зрелости. Английские светские суды, по-видимому, игнорировали каноническое правило, что брак является абсолютно недействительным, когда он заключен ниже семи лет. «Коук говорит нам, что девятилетняя вдова будет иметь свое обеспечение "независимо от того, какого возраста ее муж, хотя бы ему было всего четыре года", и несомненно то, что обручение младенцев не рассматривалось последовательно как ничтожность. Во времена Генриха III брак между мальчиком четырех или пяти лет и девочкой, которая была не старше, кажется способным к ратификации, и, как факт, родители и опекуны часто обручали или пытались обручить детей, которым было меньше семи лет. Даже церковь не могла сказать ничего больше, чем то, что младенцев в колыбели не следует выдавать замуж, кроме как под давлением какой-либо неотложной нужды». Для таких детских браков, однако, было два практических мотива в Средние века. В Англии, точно так же, как в Индии и часто среди низших рас, обручение или помолвка очень маленьких детей была средством мирного договора или союза; и «строгость» феодального права также таким образом избегалась. «Поскольку смерти были ранними в те дни, и опека частой, отец стремился ранним браком своего сына или дочери распорядиться их руками при своей жизни, вместо того чтобы оставить их на растерзание голодным придворным, которые только стремились получить как можно большую прибыль от брака подопечных, которых они купили для этой цели»; и право лорда на брак могло таким же образом быть побеждено присвоением рыцарского звания сыну в нежном возрасте. Даже в эпоху Тюдоров «много безнравственности проистекало из детских браков, которые были обычны в модной жизни».

IV. ПУБЛИЧНОСТЬ, ДОСТИГАЕМАЯ ЧЕРЕЗ ОГЛАШЕНИЕ И РЕГИСТРАЦИЮ

Безусловно, заблуждения и путаница, порождаемые церковной теорией и определением брака, были многообразны и очевидны для каждого наблюдателя. На Тридентском соборе было заявлено, что все светские власти требуют принятия мер для пресечения тайных браков; и провинциальные церковные соборы при содействии государственного законодательства сделали все, что могли, вводя наказания для исправления этого злоупотребления. Тем не менее, как бы странно это ни казалось тому, кто не знаком с извилистой логикой схоластической теологии, многие члены Тридентского собора по догматическим соображениям упорно противились единственной реформе, которая, как показал опыт, могла быть эффективной. Они утверждали, что будет достаточно более строгой дисциплины. Они оправдывали тайные браки предлогом, что они иногда полезны, даже необходимы; или же отрицали, что объявление их недействительными станет эффективным средством правовой защиты.

Следовательно, мы можем лучше оценить истинное значение победы, одержанной здравым смыслом большинства для католического мира. Это была победа в пользу той публичности, которой требовало государство. Действительно, церковь уже сделала кое-что, вопреки догме, чтобы превратить брак из частной сделки в публичную. Ее столкновение с государством, ее аномальное положение в отношении общественного порядка были непроизвольными. Она была, так сказать, поймана в сети собственной философии. И все же в интересах морали она стремилась обеспечить публичность. Священник при бракосочетании, как заявляет Зом, «выступает прежде всего как публичное лицо». В частности, церковь пыталась добиться публичности брака посредством института оглашения. Обычай оглашения, по-видимому, впервые появился во Франции, вероятно, еще в V веке. Он закреплен капитулярием 802 года, который приобретает свое истинное значение именно благодаря этому факту, а не упоминанию о священническом благословении. Из Франции он постепенно проник в другие страны Европы. Так, в 1200 году, как уже отмечалось, оглашение было введено архиепископом Уолтером; и впервые оно стало общим требованием благодаря Иннокентию III на Четвертом Латеранском соборе в 1215 году. Позже английские архиепископы время от времени считали необходимым вводить более строгие наказания за пренебрежение надлежащим оглашением; и они соблюдались, не делая оглашение обязательным условием действительности брака, согласно постановлению Тридентского собора. Начиная с XII века брачные ритуалы содержат указания о запросе и публикации оглашений; в то же время наказание лиц, виновных в нарушении канонов в этом отношении, давало много работы духовным судам в Средние века.

Институт оглашения представляет особый исторический интерес, являясь в некотором смысле средневековым заменителем современной регистрации и официального разрешения на вступление в брак. Практика заключалась в объявлении о браке, обычно в течение трех последовательных воскресений, предшествующих бракосочетанию, чтобы можно было выдвинуть любые возражения на основании родства или иного препятствия. Но церковные декреты соблюдались не тщательно. Диспенсация от обязанности публиковать оглашения была правом епископа, но его разрешение обычно предоставлялось только в пользу дворянства и высших классов; и это право составляло важный источник дохода.

1538 год знаменует собой важную эпоху в отправлении английского брачного права. Именно тогда, согласно исследованиям Берна, были впервые введены приходские книги записей рождений, смертей и браков; хотя до этого времени в некоторых местах было принято вписывать такие записи в церковные миссалы и псалтири. Первая статья предписаний, изданных Томасом Кромвелем, вице-регентом при Генрихе VIII, гласила: «Пункт: чтобы вы и каждый пастор, викарий или кюре в пределах этой епархии вели для каждой церкви одну книгу или реестр, в который он должен записывать день и год каждого венчания, крещения и погребения, совершенных в вашем приходе в ваше время, и так же каждый человек, сменяющий вас, а также вписывать туда имя каждого лица, которое будет таким образом обвенчано, крещено и погребено. И для надежного хранения этой книги приход обязан за свой общий счет предоставить один надежный сундук с двумя замками и ключами, один из которых должен оставаться у вас, а другой — у старост каждого прихода, где будет храниться указанная книга, которую вы должны каждое воскресенье доставать и в присутствии указанных старост или одного из них записывать в нее все венчания, крещения и погребения, совершенные за всю неделю до этого, и, сделав это, убирать книгу в указанный сундук, как было сказано выше; и за каждый случай пропуска этого сторона, которая будет виновна в этом, должна уплатить указанной церкви 3 шиллинга 4 пенса, которые должны быть использованы на ремонт указанной церкви».

Таким образом, в этом, самом древнем английском акте о регистрации, пастор или настоятель выступает в качестве первоначального регистратора; и то, что важность ведения такой записи была глубоко осознана, видно по тревожной, почти болезненной тщательности, с которой определены его обязанности. Приказ Генриха VIII соблюдался или дополнялся при Эдуарде VI, Елизавете, Вильгельме III и других монархах; но, за исключением периода Содружества, существенных изменений в способе регистрации не происходило до 1836 года, когда была введена нынешняя система.