«История брачных институтов. Том 1»

Среди очень многих народов, даже тех, которые сравнительно мало продвинулись в общей культуре, мужу разрешается разводиться со своей женой только по определенным причинам. [759] Причинами законного развода, наиболее постоянно повторяющимися, являются прелюбодеяние и бесплодие. В очень многих случаях развод абсолютно запрещен после рождения ребенка, обычно сына. Следует тщательно отметить, что многие из предполагаемых примеров развода на основании бесплодия, строго говоря, вовсе не являются разводами; а скорее иллюстрациями так называемых «пробных браков», так часто встречающихся во всех частях света. Не до тех пор, пока срок испытания не «благословлен» прибытием потомства, «брак» в таких случаях рассматривается как завершенный, хотя это не всегда может быть подразумеваемым условием. С пробными браками иногда описываются как идентичные по характеру «временные браки», встречающиеся среди многих народов; но эта форма союза, собственно говоря, обычно является настоящим браком, не зависящим для своего завершения от рождения ребенка, будучи оговоренным заранее на определенный срок. [760] Помимо двух ведущих оснований для развода, уже упомянутых, многие другие, некоторые из них тривиальные, предписаны законами различных народов. Таковы жестокое обращение, деформация, лень, дезертирство и несовместимость характеров. Иногда требуется согласие вождя или другой государственной власти. Так, среди готтентотов мужчина может развестись со своей женой только «показав такую причину, которая будет удовлетворительной для мужчин крааля, где они живут»; [761] и среди аборигенов Виктории, как уже видели, бездетная жена может быть уволена за серьезный проступок только тогда, когда получена санкция племенного вождя. [762] По китайскому закону развод должен быть предоставлен в случае любого из многочисленных препятствий [763] к браку; или когда жена виновна в прелюбодеянии. За это преступление оскорбленный муж может убить виновную жену и ее любовника, если он застанет их in flagrante delicto. Но если женщина не будет убита, она наказывается, и муж может прогнать ее или даже продать как наложницу, при условии, что он не потворствовал преступлению или не продает ее виновному мужчине. [764] Более того, брак может быть расторгнут по взаимному согласию; [765] и муж имеет право на развод, когда жена бьет его, пристрастна к пьянству или курению опиума, была осквернена до брака или когда она покидает его дом против его воли. [766] Помимо всех этих оснований, установленных законом или недавним обычаем, Конфуций позволяет мужу развод по любой из семи вин жены: бесплодие, распутство, невнимание к родителям мужа, болтливость, воровство, ревность и закоренелая болезнь, такая как проказа. [767] Но эти основания не всегда оправдывают разлуку. «Они могут быть перевешены особыми достоинствами женщины или особыми обстоятельствами. Если жена оплакивала три года родителей мужа; если семья разбогатела во время брака; или если у жены больше нет родственников, чтобы принять ее, тогда семь назначенных оснований отпадают, развод не только запрещен, но и недействителен, и муж должен удерживать свою жену». [768] Это не единственное мудрое и праведное положение китайского закона, однако деспотичной как правило может быть власть мужа. Обычно жена не может подать на развод; все же практически она пользуется правом разлуки в нескольких важных непредвиденных обстоятельствах. Под судебным одобрением, например, она может освободить себя от брачных уз в случае трехлетнего [769] дезертирства без вестей от своего мужа. Так же, когда она страдает от тяжкого оскорбления со стороны родителей мужа, она может вернуться в свою собственную семью, потребовать обратно свой приданый дар и потребовать вклад на свое содержание. [770]

В современном Японии развод регулируется в соответствии с принципами западного права; однако ранее власть мужа, как и в Китае, определялась правилами Конфуция. [772] Более того, по своему духу ацтекское право развода поразительно напоминает китайское. Только в особых случаях, которые сейчас не вполне ясны, женщина имела право на разрыв отношений; муж же мог прогнать жену только по определенным причинам, таким как бесплодие или некоторые недостатки характера, например, если она проявляла небрежность, нетерпеливость, леность или сварливость. Тем не менее развод не поощрялся; и даже при наличии законного основания он не мог быть осуществлен без судебного постановления. Постановление не объявляло о разводе; оно лишь позволяло истцу в этом деле «поступить так, как он сочтет нужным». Таким образом, разрешение на развод давалось, но судья избегал произносить слова о расторжении брака напрямую. [773]

5. Наконец, в качестве дальнейшей иллюстрации бесконечного разнообразия народных обычаев следует отметить, что у многих народов жена также имеет право на развод. Часто, как мы уже видели, она может оставить мужа по своему желанию или под самым незначительным предлогом. Достаточно одного взгляда на обычаи американских индейцев в этом отношении, чтобы понять, что участь замужней женщины среди варварских или даже диких племен не всегда так мрачна, как ее часто рисуют; [774] и существует множество подобных доказательств в других местах. [775] Среди внутренних колумбийцев, согласно Бэнкрофту, «любая из сторон может расторгнуть брак по своему усмотрению». [776] Подобное правило действует у моксо в Южной Америке, у племен Калифорнии, а также среди ирокезов и их соседей. [777] «Если жена бонак встает и уходит от мужчины, он больше не имеет на нее никаких прав»; [778] и, согласно Скулкрафту, когда женщина навахо выходит замуж, «она становится свободной и может оставить мужа при наличии достаточных оснований». [779] Жена гуанан [780] и гватемальцев [781] обладает такими же привилегиями; а женщины сиу и других дакота часто отличаются общеизвестной независимостью, даже избивая своих мужей за неверность и по этой или другой уважительной причине возвращаясь к своим сородичам. [782] Иногда жена имеет право на развод только по определенным основаниям, которые могут отличаться от тех, что разрешены мужу, или совпадать с ними. [783] Часто причины, удовлетворяющие моральное чувство общины, весьма незначительны; в других случаях они серьезны и немногочисленны. Среди шанов «если муж начинает пить или ведет себя неподобающим образом, женщина имеет право прогнать его и оставить себе все товары и деньги, составляющие их общее имущество». [784] В «Восточной Центральной Африке развод может быть осуществлен, если муж не заботится о починке одежды своей жены или если супруги не нравятся друг другу». [785] Теоретически среди афинян женщина могла потребовать развода из-за жестокого обращения, «в этом случае ей нужно было лишь объявить о своем желании архонтам»; [786] в то время как жена кафиров, «которую избивают или не обеспечивают достаточным количеством еды и одежды, имеет право вернуться к своим родителям». [787] Фактически, право женщины отвергнуть мужа за жестокое обращение, как утверждается, является общим правилом согласно обычаям негров. [788] Даже в современном мусульманском законодательстве «развод может в определенных случаях происходить по инициативе жены, и, если муж жестоко обращается с ней или пренебрегает ею, она имеет право требовать развода через органы правосудия». [789]

II. ФОРМА РАЗВОДА

Форма развода, подобно правилам, касающимся права на него и его условий, сильно варьируется среди различных рас человечества. Очень часто, обычно у наиболее примитивных народов, он происходит без каких-либо церемоний. [790] Иногда, однако, процедура устанавливается законом или обычаем. Порой достаточно символического действия, как у восточноафриканских вазарамо, где муж в знак развода вручает жене кусок тростника холькус, получив который, она должна немедленно покинуть дом или быть изгнанной. [791] Муж уньоро соблюдает похожий обряд. [792] Это также является частной сделкой в Марокко, где мужчина отвергает женщину посредством разводного письма. Та же процедура может применяться в Китае; а троекратное провозглашение перед свидетелями является достаточным среди сомалийцев. [793] В Даване (западный Тимор) это происходит на совете, состоящем из родственников мужа и жены, где причина взвешивается и определяется; но в этом собрании ни вожди, ни старейшины не имеют права голоса. [794] Подобные советы обычны среди африканских племен. [795] Во многих случаях, однако, действует прямо противоположное правило: для законного развода требуется решение «старейшин», «вождей» или какой-либо другой магистратской, жреческой или судебной власти. [796]

III. ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ РАЗВОДА

Не менее разнообразны обычаи, регулирующие последствия развода; и здесь, как и в случае с его меняющимися формами и условиями, человек почти так же часто удивляется разумности и устойчивости ранних институтов, как и шокирован их суровостью или несправедливостью, если рассматривать их с точки зрения цивилизованного человека. При распределении детей определяющим фактором очень часто является существующая система родства. У очень многих народов в случае развода дети остаются с отцом или матерью в зависимости от того, преобладает ли материнское право или отцовская власть; [797] а там, где встречается смешанная система, или, скорее, совпадение материнского права и отцовской власти, [798] или же родство является когнатическим, они делятся между родителями или их родственниками. [799] Раздел определяется множеством правил у разных народов. Часто они делятся поровну, независимо от пола. [800] Иногда, как в Болгарии, [801] Бирме [802] и среди индейцев натчез, [803] дочери остаются с матерью, а сыновья — с отцом. В других случаях, как в некоторых южнославянских округах, отец забирает взрослых детей, в то время как дети нежного возраста остаются в руках матери. Таково правило в Заре и Боснии. [804] В Лике, согласно Крауссу, когда все дети мужского пола, мать получает несовершеннолетних, если отец дает согласие; но когда они обоих полов, сыновья следуют за отцом, а дочери — за матерью. В этом последнем случае, однако, мужчина обязан выплатить разведенной женщине все необходимое для обеспечения приданого дочерям, когда они достигнут брачного возраста. Когда во время развода все дети являются взрослыми дочерьми, им предоставляется свободный выбор между родителями. Если никто не остается с отцом, мать и дочери имеют право на все имущество, нажитое во время брака. [805] Часто в случае развода дети принадлежат невиновной стороне; [806] если только дети не рассматриваются как обуза, тогда действует противоположное правило; [807] или если система родства не определяет распоряжение потомством, когда в противном случае производится справедливое урегулирование. Так, среди африканских фанти на Золотом Берегу — где по закону дети принадлежат семье матери — в случае развода по вине женщины мужчина имеет право на сумму, равную 22 шиллингам 6 пенсам за каждого ребенка; и когда по условию сыновья остаются с отцом, ему тем не менее не разрешается продавать их или отдавать в залог. Если разведенная жена не может вернуть мужу уплаченную за нее цену, дети остаются у него в качестве залога долга, пока своим трудом они не выплатят его с 50-процентными процентами. Таким образом, как нам говорят, дети часто становятся рабами на всю жизнь для собственного отца и в качестве таковых даже передаются его наследникам. [808]

Очень похожи по разнообразию и характеру правила, регулирующие распоряжение имуществом при расторжении брака. Они в основном зависят в каждом конкретном случае от общих принципов семейного права, касающихся имущественных прав. [809] Иногда, как среди южных славян, [810] каждый получает обратно то имущество, которое имел во время заключения брака, в то время как общие доходы делятся, хотя и не всегда поровну. [811] Но, как самое общее правило, ответственность за развод имеет жизненно важное значение при определении дальнейшего порядка действий. Мужчина или женщина, которые произвольно расторгают брак или чье виновное поведение является причиной развода, обычно несут значительный ущерб. Так, женщина должна вернуть приданое или подарки, полученные от мужа; а выкуп за невесту должен быть возвращен ею самой или ее родственниками. С другой стороны, мужчина, который прогоняет жену без уважительной причины, часто должен лишиться всякого права на возврат выкупа за невесту, возможно, потерять своих детей и даже понести другие наказания, такие как выплата алиментов. [812]

Особенно интересны среди нецивилизованных или отсталых народов последствия развода в отношении второго брака или повторного брака сторон друг с другом. По-видимому, везде мужчине, который прогнал свою жену или был разведен ею, разрешается заключить второй брак немедленно или, по крайней мере, через очень короткий промежуток времени. [813] Это следует почти как само собой разумеющееся там, где существует похищение или покупка жены, или где преобладает полигиния. [814] Но что касается второго брака разведенной женщины, обычаи сильно различаются. Среди ряда народов она вольна выйти замуж снова, если хочет, даже если она несет ответственность за разрыв. [815] Однако, как правило, ее свобода в этом отношении ограничена; и это особенно часто случается там, где существует покупка жены; ибо тогда законные права мужа на женщину отнюдь не прекращаются с расторжением брака. Ее статус как жены должен, таким образом, отличаться от ее положения как собственности или объекта договора. Соответственно, по этой или какой-либо другой причине женщине, которая прогнала своего мужа, иногда абсолютно запрещено вступать во второй брак. Таков случай среди народов, столь мало продвинутых, как ашанти и готтентоты; в то время как жена банджун, которая разводится с мужем, не может выйти замуж снова в той же деревне, где она нашла своего первого супруга. [816] Еще более строгое правило действует на Самоа, где разведенной женщине запрещено вступать в повторный брак даже после смерти мужа. [817] Между крайностями полной свободы и полного запрета повторный брак женщины затруднен рядом условий, одних простых, других суровых. Женщина кафиров может быть выдана замуж снова своим отцом, когда она развелась с мужем с согласия племенного вождя. Иногда второй брак зависит от возврата свадебного подарка или выкупа; или женщина должна подождать определенный период, например, три месяца или год, прежде чем заключать его. [818] В нескольких случаях, несомненно, как результат покупки, после возвращения в дом отца она остается в распоряжении мужа, пока он формально не освободит ее; в то время как в других случаях она может быть востребована им обратно в течение определенного времени. Так, у древних аравитян купленная жена рассматривалась как собственность мужа, и поэтому развод не освобождал ее от его притязаний. [819] В исламе, как уже объяснялось, где до сих пор сохраняется древнее арабское правило троекратного объявления о разводе, мужчина, который развелся со своей женой посредством одного или даже второго произнесения формулы, «может взять ее обратно в течение трех месяцев, не спрашивая ее согласия». [820] Среди бедуинов, в том же духе, когда развод происходит по инициативе женщины, мужчина может отказаться повторить формулу развода, без которой она не может заключить второй брак. [821] Очень часто второй брак, будь то вдовы или разведенной женщины, не рассматривается как столь же важный, как первый. Свадебная церемония и празднества менее заметны; обычное время уединения после свадьбы короче; выкуп за невесту намного меньше; или жена имеет менее выгодное положение в отношении имущества. [822] С другой стороны, вдова или разведенная женщина, которая хочет выйти замуж снова, иногда имеет важную компенсацию за потерю социального престижа, поскольку она может свободно отдать свою руку, выбирая второго супруга. [823]

Пожалуй, как общее правило, разведенные мужчина и женщина так же свободны вступить в повторный брак друг с другом, как и заключить второй брак с другими лицами; [824] но иногда воссоединение зависит от соблюдения особых юридических формальностей или может произойти только по прошествии установленного интервала. [825] В редких случаях, как среди древних ацтеков, повторный брак разведенной пары абсолютно запрещен. [826]

IV. ЧАСТОТА РАЗВОДОВ

Законы о разводе среди отсталых народов, как видно, полны интереса для исследователя социальных институтов. Человек выходит из этого исследования с более ясным пониманием того факта, что такие институты — лишь внешнее выражение человеческой жизни, медленного опыта и экспериментирования; и он обретает более глубокое уважение к конкретным результатам примитивной культуры. Особенно важно отношение развода к стабильности общества. Консерватизм, преобладающий даже среди грубых народов в отношении свободы развода, примечателен. Это может быть отчасти связано с тем фактом, что в первую очередь брак основывается не столько на половом инстинкте, сколько на семейных потребностях. [827] В некоторых случаях, когда расторжение брака свободно для любой из сторон или когда это исключительное право мужчины, развод встречается крайне редко. [828] Индейские племена Америки примечательны в этом отношении. [829] Иногда существует сильное социальное предубеждение против него. Таков случай в Китае. Ранее среди японцев, подобно древним ацтекам, разводы были нечастыми; [830] и среди многих менее развитых народов, таких как афганцы, ведды или даже зулусы, чувство любви, несомненно, является более сильным сдерживающим фактором нестабильности семьи, чем принято считать. [831]

Правила, регулирующие раздел имущества, важны в этой связи; ибо, как предполагает Вестермарк, корыстные интересы мужа «препятствуют ему безрассудно отвергать свою жену. Во многих случаях развод означает для мужчины потерю состояния». [832] В редких случаях он обязан обеспечивать содержание жены даже после развода. [833] Часто, как уже было замечено, женщина получает обратно свое приданое и все, что она принесла с собой при вступлении в брак; в то время как часто муж обязан уступить часть или все общее имущество. Так, «среди каренов, если мужчина оставляет свою жену, правило гласит, что дом и все имущество принадлежат ей, и ничто не является его собственностью, кроме того, что он забирает с собой. Среди манипури, согласно полковнику Далтону, жена, которую прогнали без ее вины, забирает всю личную собственность мужа, за исключением одной чаши для питья и ткани вокруг его чресл»; и «подобные правила действуют среди галела и на Марианских островах». [834]

Консервативное влияние собственности еще более заметно в связи с покупкой жены — мощным сдерживающим фактором поспешного развода. В случае брака-продажи, даже в ослабленной форме приданого женщине, виновная или ответственная сторона обычно несет значительный ущерб от развода. Мужчина, который отвергает свою жену без уважительной причины, как уже было показано, может не только лишиться права требовать обратно выкуп за невесту и понести другие потери при разделе имущества; но часто, особенно там, где преобладает материнская система родства, он может быть вынужден уступить и своих детей; а женщина, которая несправедливо оставляет своего мужа, может потерять все, что принесла с собой в дом, или принудить своих родственников вернуть выкупную цену. [835]

Здесь также необходимо учитывать результаты генеалогической организации. Кровная месть, как ни парадоксально это может показаться, часто действует как консервативная сила среди первобытных людей. Родственники жены могут защитить ее от мести жестокого мужа, которого она покинула; или они могут отправить ее обратно, когда она поступила неблагоразумно или когда они боятся гнева клана мужа. Организация общества на основе родства имеет еще одно важное значение для последствий развода. По-видимому, практически универсальным правилом среди нецивилизованных рас является то, что отвергнутая жена или женщина, которая законно прогнала своего мужа, должна вернуться в свою семью или клан, чьей обязанностью является принять ее. Соответственно, участь даже дикой женщины имеет смягчающие условия, не всегда предоставляемые законами цивилизованного общества. «У дикарей, — отмечает Мейсон, — где каждый мужчина, женщина и ребенок где-то приписаны, нет такого понятия, как выставить мужчину или женщину в никуда... Если мужчина желает отвергнуть свою жену, она не может быть отправлена в джунгли или лес; она должна быть возвращена кому-то». [836]

ЧАСТЬ II МАТРИМОНИАЛЬНЫЕ ИНСТИТУТЫ В АНГЛИИ

ГЛАВА VI СТАРОАНГЛИЙСКАЯ ПОКУПКА ЖЕНЫ УСТУПАЕТ МЕСТО СВОБОДНОМУ БРАКУ

[Библиографическая заметка VI. — Ведущими источниками для этой главы являются, конечно, древние народные законы, составленные после странствий и поселения тевтонских народов. Из них наиболее полными и наиболее примитивными являются староанглийские «кодексы» в издании Шмида Die Gesetze der Angelsachsen (Лейпциг, 1858), до недавнего времени лучшее доступное издание; или в издании Торпа Ancient Laws and Institutes of England (8vo, 2 тома; folio, 1 том; Комиссия по записям, Лондон, 1840), которое, хотя и не так хорошо отредактировано, имеет преимущество в виде английской версии англосаксонских текстов. Но Либерман в Die Gesetze der Angelsachsen (Галле, 1898-) предоставляет ученым более полное и тщательно критическое издание, которое должно заменить издание Шмида. Для Германии Leges barbarorum содержатся в Corpus juris germanici antiqui Вальтера (3 тома; Берлин, 1824); и в более поздних и лучших изданиях Monumenta germaniae historica, в частности Leges burgundionum, под редакцией Л. Р. Де Салиса (4to; Ганновер, 1892); Leges alamannorum, под редакцией Карла Лемана (4to; Ганновер, 1888); и общая коллекция Leges, под редакцией Г. Н. Перца, Г. Бруннера, Р. Зомма и Карла Цоймера (5 томов, folio; Ганновер, 1835-89). Эти законы удобно сгруппированы по предметам Давуд-Оглу, Histoire de la législation des anciens Germains (Берлин, 1845). Беренд, Lex salica (Берлин, 1874), имеет хорошее издание законов салических франков. Существуют некоторые отрывки фундаментального интереса, особенно знаменитая гл. 18 в «Германии» Тацита; и интересное доказательство сохранившихся символов покупки жены можно найти у Фредегария, Gregorii Turon. historia francorum epitomata (Том IV версии Грегори, выполненной Гюде и Таранном, 171-73, Париж, 1838; или в Томе II перевода Гизебрехта, 273-75, Лейпциг, б. г.). Староанглийский ритуал обручения (beweddung) исключительного интереса сохранен в коллекциях Либермана, Шмида и Торпа, упомянутых выше; а более позднее развитие немецкой церемонии обручения проиллюстрировано любопытным швабским ритуалом XII века, впервые опубликованным Массманом в Rheinisches Museum für Jurisprudenz, III (281 сл.), а также в его Fluchformularen (179); и позже в «Zur Geschichte der Eheschliessung» Фридберга, ZKR., I, 369, 370; в работе того же автора Eheschliessung (26, 27); и в Eheschliessung Зомма (319, 320).]

Современная литература о раннегерманском и староанглийском браке уже очень обширна. Среди более важных работ XVIII и начала XIX веков — Гундлинг, De emptione uxorum, dote et morgengaba (Лейпциг, 1731); Айрер, Dissertatio de jure connubiorum apud veteres germanos (Геттинген, 1738); Гофман, Handbuch des deutschen Eherechts (Йена, 1789); Бёмер, Ueber die Ehegesetze im Zeitalter Karl des Grossen und seiner nächsten Regierungsnachfolger (Геттинген, 1826-27); Либетрут, Die Ehe nach ihrer geschichtlichen Entwickelung (Берлин, 1834); Боссе, Das Familienwesen, oder Forschungen über seine Natur, Geschichte und Rechtsverhältnisse (1835); Ришекур, Essai sur l'histoire et la législation des formes requises pour la validité du mariage (Париж, 1856); Смит, «De la famille chez les Burgondes», в Mémoires lus à la Sorbonne (1864); и Экхардт, «Das Witthum oder Dotalitium und Vidualitium in ihrer historischen Entwickelung», в Zeitschrift für deutsches Recht, X (437 сл.). Но в литературе последних лет первостепенное значение имеет Das Recht der Eheschliessung Зомма (Веймар, 1875), возможно, самая острая и способная монография, когда-либо написанная по этому предмету; дополненная его же Trauung und Verlobung (Веймар, 1876). Лучший обширный трактат по истории формы или договора брака — Das Recht der Eheschliessung Фридберга (Лейпциг, 1865). Этому предшествовала его работа «Zur Geschichte der Eheschliessung» в ZKR., I, 362-91; III, 147-86 (Берлин и Тюбинген, 1861-63); и последовала, в его полемике с Зоммом о характере обручения, его Verlobung und Trauung (Лейпциг, 1876). Теории Зомма и других рассматриваются Хабихтом, Altdeutsche Verlobung (Йена, 1879); и, с точки зрения северного обычая, Леманом, Verlobung und Hochzeit (Мюнхен, 1882); и Боше, Mariage dans le droit islandais du moyen age (Париж, 1887). В этой связи можно прочитать Шрёдера, Geschichte des ehelichen Güterrechts in Deutschland (Штеттин, 1863-74); его Rechtsgeschichte (2-е изд., Лейпциг, 1894); а также очень способную Rechtsgeschichte Бруннера (Лейпциг, 1887); Фикера, Untersuchungen zur Rechtsgeschichte (Инсбрук, 1891-99); Хойслера, Institutionen des deutschen Privatrechts (Лейпциг, 1885-86); Цёпфля, Deutsche Rechtsgeschichte (Брауншвейг, 1871-72); Зигеля, Rechtsgeschichte (3-е изд., Лейпциг, 1895); Лампрехта, Deutsche Geschichte (Том I, Берлин, 1891); Кляйна, Das Eheverlöbniss (Страсбург, 1881); и Гали, La famille à l'époque mérovingienne (Париж, 1901). Для многих иллюстративных подробностей следует обратиться к Rechtsalterthümer Гримма (Геттинген, 1854); великой работе Вайнхольда, Die deutschen Frauen (Вена, 1882); которую можно прочитать в связи с его Altnordisches Leben (Берлин, 1856). Чтобы дополнить работы Вайнхольда для более общей истории культуры женщины в немецкой семье, можно проконсультироваться с Даном, «Das Weib in altgerm. Recht und Leben», в его Bausteine, VI (Берлин, 1884); Руллкеттером, Legal Position of Women among the Ancient Germans (Чикаго, 1900); Страком, Aus dem deutschen Frauenleben (Лейпциг, 1873-74); Шерром, Geschichte der deutschen Frauenwelt (3-е изд., Лейпциг, 1873); живой работой Бернхёфта Frauenleben in der Vorzeit (Висмар, 1893); Бакером, Le droit de la femme dans l'antiquité: son devoir au moyen âge (Париж, 1880); причудливым трактатом Групена, De uxore theotisca (Геттинген, 1748); статьей Шмитта, Die Schlüsselgewalt der Ehefrau nach deutschem Recht (Мюнхен, 1893); и статьей Рейнша, Stellung und Leben der deutschen Frau im Mittelalter (Берлин, 1882).

Дальнейшие иллюстрации домашней и общественной жизни дает литература о «левосторонних» браках. Так, короткая диссертация Кляйна под названием Beiträge zur Lehre von der morganatischen Ehe (Эрланген, 1897) прослеживает практику вплоть до древнего франкского права. См. также Кулманн, Morganatische Ehe und Ursprung des Feudalismus (Страсбург, 1880); Зетцкиуса, De matrimonio ad morganaticam contracto, vulgo: von Vermählung zur linken Hand (Региомонти, 1692); анонимную Geschichte morganatischer und legitimirter Fürsten- und Grafen-Ehen in Deutschland (Галле, 1874), которая дает хронологический отчет, век за веком, о конкретных «левосторонних» браках; и диссертации Линкенса, Риччиуса и Хёльтцля фон Штернштейна.

Помимо полемической литературы, касающейся так называемого droit de seigneur в феодальные времена, уже процитированной в Библиографической заметке II, была собрана масса обычаев и фольклора, касающихся предполагаемых следов покупки и похищения жены и подобных вопросов, многое из которых выведет читателя за пределы периода настоящей главы, но которые могут послужить дополнению картины средневековой частной жизни. В этой связи можно отметить Вакернагеля, «Familienrecht und Familienleben der alten Germanen», в Süd-deutsches Taschenbuch, 1846 (257 сл.); Шинке, «Hochzeitsgebräuche der Germanen», в Encyklopädie Эрша и Грубера, II. Sect., T. 9 (166 сл.); Лебера, «Des coutumes et usages anciens relatifs aux mariages», в его Collection des meilleurs dissertations, II (Париж, 1838); Фрейбе, Altdeutsches Frauenlob (Лейпциг, 1873); Шютца, Lobschrift auf die Weiber der alten Deutschen (Гамбург, 1776); Шуленбурга, Die Spuren des Brautraubes, Brautkaufes und ähnlicher Verhältnisse in den französischen Epen des Mittelalters (Росток, 1894); Спиргатиса, «Verlobung und Vermählung im altfranzösischen volkstümlichen Epos», в Wissenschaftliche Beiträge zum Jahresberichte des Leibniz-Gymnasiums zu Berlin, Ostern, 1894 (Берлин, 1894); Краббеса, Die Frau im altfranzösischen Karlsepos (Марбург, 1884); Бюхера, Die Frauenfrage im Mittelalter (Тюбинген, 1882); Хомейера, Ueber die Heimath nach altdeutschem Recht, insbesondere über das Hantgemal (Берлин, 1852); Мериля, «Des formes du mariage et des usages populaires qui s'y rattachaient surtout en France pendant le moyen age», в Étude sur quelques points d'archéologie (Париж и Лейпциг, 1862); Беренже-Ферро, «Mariage et progéniture», в его Superstitions et survivances, II (Париж, 1896); и особенно способную монографию Боше Étude historique sur les formes de la célébration du mariage dans l'ancien droit français (Париж, 1883); Генглера, De morgengaba secundum leges antiquissimas germanorum (Бамберг, 1843); Шпангенберга, Exercitatio antiqua doni germanorum matutini, quod vulgo morgengabam appellant (Геттинген, 1767); Напиерского, Die Morgengabe des rigischen Rechts (Дорпат, 1842); Гольца, De morgengaba germanorum (Галле, ок. 1860); Фишеля, De conjugum jure germanico debitis (Берлин, б. г.). Подобные наблюдения были сделаны и для других частей Европы. См., например, Поджи, Usi nuziali nel centio della Sardegna (Сассари, 1894); Мурра, Usi e costumi nuziali de Sardegna: для Nozze de Cian-Sappa-Flandinet (Бергамо, 1894); Сальмоне-Марино, Come se prepari la sposa; uso nuziale dei contadini di Sicilia (Палермо, 1890); Питре, Usi nuziali del popolo Siciliano (Палермо, 1878); idem, Usi natalizi, nuziali e funebri del popolo Siciliano (Палермо, 1879); Фрати, Costumanze e pompe nuziali bolognesi nel medio evo: для Nozze Cian-Sappa-Flandinet (Бергамо, 1894); Рейнсберг-Дюрингсфельд, «Lieben und Freien in Piemont», в Illustrirte Frauenzeitung, 7 июня 1875 (Берлин, 1875); Сакеллариоса, Die Sitten und Gebräuche der Hochzeit bei den Neugriechen verglichen mit denen der alten Griechen (Галле, 1880); Губернатиса, Storia comparata degli usi nuziali in Italia e presso gli altri popoli Indo-Europei (2-е изд., Милан, 1878); и Дженнари, Degli usi de Padovani de' tempi di mezzo ne' loro matrimonj (Венеция, 1800).

О полемике относительно значения mund и его места в договоре купли-продажи, в связи с взглядами Зомма, Дана, Бруннера, Лемана, Шрёдера и других, см. Вайца, «Ueber die Bedeutung des Mundium im deutschen Recht», в Sitzungsberichte der preuss. Akad., 1886; и Колера, «Die Ehe mit und ohne Mundium», в ZVR., VI. Этот вопрос, как и другие дела, также рассматривается Даргуном, Mutterrecht und Raubehe (Бреслау, 1883); Краутом, Vormundschaft (Геттинген, 1835-59); и Риве в его превосходной работе Vormundschaft im Rechte der Germanen (Брауншвейг, 1862). Das gemeine deutsche Eherecht Шойрля (Эрланген, 1882), хотя и относящийся в основном к более позднему периоду, полезен для этой главы; как и Кёнигсвартер, Histoire de l'organisation de la famille en France (Париж, 1851); и очень редкая книга Лабуле, Condition civile et politique des femmes (1843); интересная монография Гофмана, Ueber den Verlobungs- und Trauring (Вена, 1870); Юниуса, De annulo romanorum sponsalitio (Лейпциг); и Мюллера, De annulo pronubo, vulgo vom Jaworts- oder Trauring, de modo computationis graduum, de osculo sancto (Йена, 1734).

Сильная тенденция римского законодательства низшей (христианской) империи к восстановлению семейной власти и подчинению жены умело обсуждается Меньялем, «Le mariage après les invasions», в Nouv. rev. hist. de droit, XX, 514-31, 737-62; XXI, 117-48 (Париж, 1896-97); с этим можно прочитать Цёпфля, De tutela mulierum germanic. (Гейдельберг, 1828); и Штоббе, «Die Aufhebung der väterlichen Gewalt nach dem Recht des Mittelalters», в его Beiträge (Брауншвейг, 1865). Кёне исследовал «Die geschlechtsverbindung der Unfreien im französischen Recht» в Untersuchungen Гирке, XXII (Бреслау, 1888); а матримониальные отношения сервильных классов также рассматриваются Ястровом, Zur strafrechtlichen Stellung der Sklaven bei Deutschen und Angelsachsen, ibid., II (Бреслау, 1878); Люшером, Manuel des institutions françaises, 203, 295, 301-3 (Париж, 1892); Рамбо, Histoire de la civilisation française, I, 102, 154, 125, passim (Париж, 1898); Моне, Бадером и Дамбакером, «Eherecht der Hörigen im 13.-16. Jahrhunderte», Zeitschrift für Geschichte des Oberrheins, VII, 2 (1856); и в статье «Von Loslassung der unterthänigen Weibspersonen in der Oberlausitz zum Verheurathen» в Arbeiten einer Gesellschaft in der Oberlausitz, II, 118 сл. (1750).

[Для англосаксонского брака лучшей монографией является «Anglo-Saxon Family Law» Янга в Essays (Бостон, 1876). Очень хорошими статьями также являются Erbenfolge und Verwandtschafts-Gliederung nach den altniederdeutschen Rechten Амиры (Мюнхен, 1874); и Das Witthum (Dower) im englischen Recht Эшворта (Франкфурт, 1898). Опет, «Die erbrechtliche Stellung der Weiber in der Zeit der Volksrechte», в Untersuchungen Гирке, XXV (Бреслау, 1888), решительно борется с общепринятой теорией о том, что англосаксонская женщина была обделена в праве наследования; в этом соглашаясь с Тёрнером, History of the Manners, Landed Property, &c., of the Anglo-Saxons (1805); и критикуя Глассона, Droit de succession (Париж, 1886), который можно прочитать вместе с его La famille et la propriété chez les Germains (Орлеан, 1885). Генри Адамс в Historical Essays (Нью-Йорк, 1891) также придерживается очень благоприятного взгляда на правовое положение ранней германской замужней женщины. Рёдер, Die Familie bei den Angelsachsen (Галле, 1899), хорошо использовал литературные источники. Поллок и Мейтленд, History of English Law (Кембридж, 1895), дают ясный и краткий очерк староанглийского матримониального обычая; и есть отличная статья Флоренс Бакстафф в Annals of the American Academy, IV, о «Married Woman's Property in Anglo-Saxon and Anglo-Norman Law» (Филадельфия, 1894). Полезны также Райт, History of Domestic Manners and Sentiments in England during the Middle Ages (Лондон, 1862); Трапп, The Anglo-Saxon Home (Лондон, 1862); издание Эсмена Gide, Étude sur la condition privée de la femme (Париж, 1885); Лингард, History and Antiquities of the Anglo-Saxon Church (Лондон, 1845; 2-е изд., Лондон, б. г.); Филлипс, Geschichte des angelsächsischen Rechts (Геттинген, 1825); idem, Reichs- und Rechtsgeschichte seit der Ankunft der Normannen (Берлин, 1827-28); Ходжеттс, Older England (Лондон, 1884); Джефферсон, Brides and Bridals (Лондон, 1872); и Глассон, «La famille», в его Histoire du droit et des institutions de l'Angleterre, I. Для дальнейшей иллюстрации матримониального права и обычая прочитайте Дезера, Les unions irrégulières en Navarre (Кан, 1892); и Ханауэра, «Coutumes matrimoniales au moyen age», в Mémoires de l'académie de Stanislas (Нанси, 1892).]

I. ПРИМИТИВНЫЙ РЕАЛЬНЫЙ ДОГОВОР КУПЛИ-ПРОДАЖИ И ЕГО МОДИФИКАЦИИ

Не исключено, как уже объяснялось, что похищение жены могло существовать среди наших предков, [837] хотя некоторые доказательства его выживания, собранные из народных законов Даргуном и другими, возможно, более рационально рассматривать просто как доказательство жестокости и беззакония, присущих переходному периоду «варварского нашествия». [838] Свидетельства юридических книг, однако, более ясно указывают на прежнее существование покупки жены. У староанглов, как и среди других тевтонских народов, на заре истории брак был частной сделкой, принимавшей форму продажи невесты отцом или другим законным опекуном жениху. Процедура состояла из двух частей. Первой была beweddung, или обручение; и второй — gifta, или фактическая передача невесты на свадьбе. [839] Beweddung был «реальным договором купли-продажи», [840] существенным для которого было одностороннее исполнение; то есть уплата женихом weotuma или Witthum, цены невесты. [841] В древние времена личность женщины, несомненно, была объектом покупки; и в исторический период женщина среди большинства тевтонских народов оставалась под постоянной опекой. [842] Когда опека отца или другого родственника мужского пола, как представителя клановой группы или Sippe, заканчивалась, начиналась опека мужа. Но, какой бы тяжелой ни была участь замужней женщины, очевидно, что ее состояние сильно отличалось от состояния движимого имущества. Этот факт не полностью противоречит покупке жены; ибо, как уже было замечено, определенная свобода, даже выбора, может быть доступна женщине, когда она юридически является объектом продажи. Это породило теорию обручения, которую, как считается, подтверждают записи. Weotuma, утверждается, должен рассматриваться как цена mund, или покровительства над женщиной, которая передается от отца или законного опекуна мужу. Это взгляд, который сейчас, пожалуй, наиболее общепринят, но он отнюдь не остался неоспоренным. [843] Этически и исторически, как предполагалось в предыдущей главе, возникновение юридического различия между покупкой собственности на жену и приобретением власти над ней является весьма важным. Но практически, когда власть мужа столь велика, как она была среди наших предков, в народном представлении может быть мало различий между обладанием mund и владением женщиной. [844] На самом деле, староанглийские законы прямо говорят о «покупке девы»; [845] и в Германии «купить жену» было привычной фразой для обозначения брака на протяжении всего Средневековья. [846]

Каков бы ни был его существенный характер, существует множество доказательств широкого распространения брака-продажи среди тевтонских народов. Тацит, который был поражен обычаем, столь сильно отличавшимся от римской практики его времени, дал в восемнадцатой главе «Германии» самое раннее описание beweddung. «Жена, — говорит он, — не предлагает dos мужу, но муж предлагает его жене. Родители и родственники присутствуют; они одобряют подарки, не ища тех безделушек, которые нравятся женщинам, ни тех, которыми украшается новобрачная невеста; но быков, взнузданного коня и щит с мечом и копьем. За эти подарки жена получена, и она, в свою очередь, приносит что-то из оружия своему мужу. Это они считают высшей связью, самыми таинственными sacra, богами брака». [847] В этом отрывке существенный характер weotuma, то есть подарков, ясно признается; и хотя историк представляет это как выплату невесте, вероятно, что в этой детали он ошибается, и что, в соответствии с ранней практикой, это действительно выплачивалось опекуну, [848] ибо весьма маловероятно, что стадия приданого была уже достигнута.

В самых ранних английских кодексах договор встречается в своей самой грубой форме. Помимо weotuma, появляются различные другие термины для обозначения выкупа за невесту. Таковы gyft, feoh, pretium и pecunia pro puella data. [849] Согласно положению Этельберта, уже упоминавшемуся, «Если человек купит девицу за скот (ceapi), пусть сделка останется в силе, если она без обмана; но если есть обман, пусть он приведет ее домой снова, и пусть его собственность будет возвращена ему». [850] Другой закон того же короля гласит: «Если человек унесет девицу силой, пусть он заплатит пятьдесят шиллингов владельцу, а впоследствии купит у владельца согласие последнего [на брак]. Если она обручена с другим человеком за деньги (sceat), пусть он сделает bot [этому жениху] двадцатью шиллингами». [851]

Тем не менее, не будет мудро принимать слишком буквально очевидные утверждения ранних кодексов относительно брачных отношений, ибо они часто кратки и неясны, лишены уточняющих терминов и должны толковаться в свете других фактов. Так, исследования Опета, по-видимому, ясно показывают, что в исторический период женщины не были так обделены в древнем праве наследования, как обычно предполагалось. [852]

Подобные доказательства брака-продажи предоставляются южногерманскими народными законами. [853] Среди салических франков выкуп за невесту появляется в форме arrha, которая будет описана в настоящее время, посредством выплаты опекуну женихом «золотого шиллинга и серебряного пенни». В этой форме arrha была выплачена представителями Хлодвига, франкского короля, при его обручении с Хлотильдой, сестрой и подопечной Гундобада, короля бургундов. [854] Слабые следы покупки жены сохранились в баварских [855] и алеманнских кодексах; [856] в то время как в lex saxonum брак просто описывается как uxorem emere, или «покупка жены». [857] Договор купли-продажи сохраняет многое из своего примитивного характера, несмотря на церковные влияния, в вестготском, бургундском и ломбардском кодексах. Среди вестготов обручение было почти столь же обязательным, как брак. Отец или другой законный покровитель мог заключить договор о своей дочери или подопечной против ее воли. Если она игнорирует такой договор и выходит замуж за другого человека, и невеста, и жених «передаются во власть» того, с кем она была обручена отцом или опекуном, «и любые родственники, пособничающие браку, должны заплатить штраф золотом». [858] Положения двух других упомянутых кодексов задуманы в подобном духе. [859] Более того, даже в обычаях скандинавского Севера сохранились формы и фразы, которые, по-видимому, безошибочно указывают на прежнее существование покупки жены. [860]

В период действия юридических книг, как в Англии, так и на континенте, сумма выкупа за невесту обычно устанавливалась обычаем или законом. Установленная цена, по-видимому, обычно равнялась стоимости mund или стоимости wergeld, которая зависела от ранга женщины. [861] Хотя закон таким образом фиксировал сумму выкупа за невесту, несомненно, чтобы облегчить легкое урегулирование тех случаев, в которых браки незаконно заключались без уплаты weotuma, из этого отнюдь не следует, как иногда предполагается, что ее стоимость обычно не определялась частным соглашением, как в ранний период.

В очень раннее время стало обычаем — вместо weotuma платить опекуну небольшую сумму при обручении, называемую в общем arrha [862] — Hand-geld немецких писателей — сопровождаемую обещаниями и поручительствами об уплате цены невесты при gifta, или свадьбе. Строго говоря, arrha не была ни частичной оплатой, ни даже символической оплатой weotuma; это был акт, посредством которого порождалось реальное обязательство, подразумеваемое договором купли-продажи. [863] Практика уплаты arrha вместо выкупа за невесту при обручении привела к изменению характера брачного договора. «Во времена народных законов — с шестого по девятый век — мы видим, как у всех германских племен происходит изменение: witthum, то есть покупная цена, больше не выплачивается опекуну, то есть продавцу, но самой невесте; так что право опекуна было практически ограничено получением handgeld, то есть лишь формальным исполнением». [864] Таким образом, поскольку имущество жены подлежало контролю мужа в течение его жизни, weotuma действительно превращался в обеспечение для вдовы, выплачиваемое только после смерти из имущества мужа. [865] Beweddung оставался «реальным договором», но не «договором купли-продажи». [866]

Считается, что на этом втором этапе находилась форма обручения у древних англичан во времена Ине и Альфреда, однако доказательства не являются полностью убедительными. Действительно, положение Ине, на которое ссылается Шрёдер, чтобы доказать, что цена не была уплачена при обручении, по прочтению Либермана, по-видимому, свидетельствует об обратном. «Если человек покупает женщину (в качестве жены) и gifta или передача не имеют места, пусть он (опекун женщины) вернет деньги (жениху), выплатит столько же в качестве штрафа и возместит поручителям по обручению (byrgean) столько, сколько стоит нарушение их обязательства». Даже при таком прочтении вполне возможно, что возвращенные деньги были arrha, а поручители по обручению требовались главным образом для обеспечения возмещения ущерба в случае, если невеста не была фактически передана. Закон Альфреда также показывает практику принятия поручительства, но и в этом случае остается неясным, были ли даны залоги за уплату выкупа за невесту, за ущерб в случае невыдачи невесты в качестве девицы или одновременно за выкуп за невесту и ущерб, хотя последняя гипотеза кажется наиболее вероятной. «Если обрученная женщина совершит прелюбодеяние, если она из сословия керлов, пусть штраф в шестьдесят шиллингов будет выплачен поручителям по обручению, и пусть это будет в домашнем скоте, ценных вещах; и пусть в нем не будет дан (несвободный) человек». Если женщина стоит шестьсот или двенадцатьсот шиллингов вергельда, штраф устанавливается в сто или сто двадцать шиллингов соответственно. Но другой закон Альфреда, по-видимому, более ясно раскрывает вторую или переходную фазу в истории брачного договора, поскольку выкуп за невесту выплачивается самой женщине. Он предусматривает, что в случае, если человек продает свою дочь в рабство, а покупатель «позволяет своему сыну сожительствовать с ней, пусть он (сын) женится на ней: и пусть он позаботится о том, чтобы у нее была одежда, и то, что составляет стоимость ее девичества, то есть weotuma; пусть он даст ей это».

Переход от этой последней формы договора к третьей, еще более либеральной, был легким и естественным. Уже в X веке beweddung стал просто «формальным договором», wed, wette, Treugelöbniss, wadium или fides facta ранних законов. В этом случае не было даже одностороннего исполнения путем выплаты arrha, которая в форме «винных денег» лишь обещалась опекуну; вместо этого соглашение или конвенция сопровождались поручительством выплатить weotuma невесте, а также торжественным актом, который создавал обязательство и поэтому был существенным для договора. Первоначально этот торжественный акт состоял в передаче и принятии соломинки (festuca) со стороны невесты и жениха. Вместо соломинки иногда использовались другие предметы, такие как кусок ткани, стрела, несколько перчаток и тому подобное. Клятва или обет также заменяли торжественный акт; и, особенно в позднем Средневековье, самым популярным символом, которым скреплялся договор, была «ослабленная» форма клятвы — Handschlag, или рукобитие, столь известное в связи с историей английских «тайных» или «нерегулярных» браков. Следует отметить, что после того, как обручение принимает форму wed, weotuma перестает иметь реальное значение и становится подарком невесте небольшой ценности; тогда как теперь предметом реальной заботы в конвенции является morgengifu, или «утренний дар». Первоначально это был небольшой добровольный подарок невесте на утро после свадьбы; но по мере того, как weotuma уменьшался, утренний дар возрастал в значении. Вошло в обычай предоставлять их оба в одном и том же документе при обручении; так, в конце концов, они слились и стали регулярным правовым обеспечением для вдовы. Таковы были ломбардская quarta и франкская tertia; нормандский douaire и dos ad ostium ecclesiae Глэнвилла — предшественники современного английского вдовьего обеспечения (dower).

Эту третью фазу beweddung можно ясно различить в английских законах донормандского периода, и она, по-видимому, была преобладающей формой после начала X века. Следующий формуляр, датируемый, возможно, правлением Эдмунда или Этельстана, помимо своего особого интереса как самый ранний из сохранившихся английских ритуалов обручения, является отличным примером формального договора, хотя некоторые из его положений неясны:

«1. Если человек желает обручиться с девицей или вдовой, и это угодно ей и ее друзьям, то правильно, чтобы жених, согласно закону Божьему и согласно обычаям мира, сначала пообещал и дал «wed» тем, кто является ее «foresprecas», что он желает ее таким образом, что будет хранить ее, согласно закону Божьему, как муж должен хранить свою жену: и пусть его друзья гарантируют это.

«2. После этого должно быть известно, кому принадлежит «foster-laen»: пусть жених снова даст «wed» за это: и пусть его друзья гарантируют это.

«3. Затем, после этого, пусть жених объявит, что он дарует ей, в случае если она выберет его волю, и что он дарует ей, если она проживет дольше, чем он.

«4. Если так условлено, то правильно, чтобы она имела право на половину имущества, и на все, если у них есть общие дети, если только она снова не выберет мужа.

«5. Пусть он подтвердит все, что обещал, с помощью «wed»; и пусть его друзья гарантируют это.

«6. Если они затем согласны во всем, то пусть сородичи возьмут это в свои руки и обручат свою сородичницу в жены, и к праведной жизни, тому, кто желал ее, и пусть он вступит во владение «bohr», кто имеет контроль над «wed».

«7. Но если человек желает увезти ее из страны, в землю другого тэна, то будет целесообразно для нее, чтобы ее друзья имели соглашение, что ей не будет причинено никакого зла; и если она совершит проступок, чтобы они могли быть ближайшими в «bot», если у нее нет того, чем она может совершить «bot».

Описанная здесь форма обручения — это wed. Foster-laen, или «винные деньги», заменитель arrha, не выплачиваются сразу, а лишь обещаются опекуну; в то время как утренний дар — «в случае если она выберет его волю» — и weotuma — «если она проживет дольше, чем он» — являются важными элементами, и они принадлежат невесте.

Такова была форма beweddung, в целом преобладавшая среди германских народов примерно ко времени нормандского завоевания. К ней пришли, как мы видели, только через несколько последовательных фаз развития, не четко определенных, а перекрывающих друг друга. На первом этапе, приходящемся главным образом или полностью на доисторическую эпоху, обручение является реальным договором, согласно которому происходит двустороннее исполнение. Уплата цены и передача невесты идут рука об руку. На втором этапе, существующем, во всяком случае, со времен Тацита, сделка все еще по форме является реальным договором купли-продажи, но исполнение является только односторонним. Покупная цена выплачивается опекуну, но передача невесты откладывается. Затем торжественный акт через уплату номинальной суммы, или arrha, считается достаточным, а уплата фактической цены, или weotuma, откладывается до свадьбы, когда она часто выплачивается не опекуну, а невесте, раскрывая нам генезис вдовьего обеспечения. Beweddung все еще является реальным договором, но не договором купли-продажи. Наконец, даже одностороннее исполнение больше не требуется. При обручении ничего не платится и ничего не передается, оно теперь состоит из обещаний и поручительств, сопровождаемых торжественным актом, который порождал обязательство. Реальный договор купли-продажи был преобразован в чисто формальный договор, который предусматривает будущее исполнение со стороны как опекуна, так и жениха.

Перейдем теперь ко второму акту в браке, gifta, или фактической «передаче» невесты мужу. Здесь нет недостатка в церемониях и торжественных фразах. Юридически gifta является отдельной сделкой, следующей за обручением в порядке времени. Очень часто в германских землях поздняя осень или начало зимы были излюбленным временем для празднования свадеб. Также во время растущей луны предпочтение отдавалось вторнику или четвергу как дню свадьбы. Как и у греков, римлян и индусов, свадебная церемония, по-видимому, состояла из трех частей: торжественной передачи, радостного привода невесты в дом и праздничного посвящения в супружескую жизнь в доме жениха. Из них gifta, или передача, является наиболее важной, и она происходит в доме невесты. Отец или кровный опекун берет на себя руководство процессом и, таким образом, является прототипом современного священника или магистрата. Первый акт — это торжественная передача невесты вместе с символами власти и защиты мужа: мечом, шляпой и плащом или другими предметами аналогичного значения. Затем, при принятии невесты, жених выплачивает weotuma или вручает грамоту, предусматривающую утренний дар или другое пособие для вдовы; и в то же время делает символическое утверждение власти, которую он таким образом приобретает над женой: например, наступая ей на ногу — обычай, который, по словам Зомма, в более позднее время находит более утонченное выражение в передаче туфли или тапочки. Отсюда возникло поверье, существующее до сих пор в некоторых частях Германии, что невеста будет управлять семьей, если перед алтарем, после того как священник произнесет благословение, она наступит своей ногой на ногу жениха. «Кто носит туфлю, тот правит».

Момент, требующий особого внимания, — это относительное юридическое значение beweddung и gifta. «Начинается ли брак с обручения, или с передачи невесты жениху, или с их физического союза — это один из многих сомнительных вопросов». Согласно взгляду Зомма, который защищается с его обычной остротой, обручение ранних законов — это не, как принято считать, pactum de contrahendo, договор о будущем вступлении в брак, а существенная часть самого брака. Это единственное волеизъявление, единственное основание законного брака, который не создается, а лишь завершается при gifta. Те, кто связан договором, по отношению к третьим лицам практически являются мужем и женой. Основанием права мужа является обручение, а не свадьба. Любая из сторон может подать иск в суд за нарушение договора. Жених не может принудить к передаче невесты, но он может подать иск о взыскании weotuma и дополнительного штрафа. С другой стороны, нарушение договора женихом наказывается конфискацией weotuma и, возможно, также штрафом. Обручение создавало негативные последствия брака — обязательство супружеской верности. Жених мог отстаивать свое право как мужа против всех третьих лиц. Gifta передавала позитивные права, такие как власть мужа над личностью и имуществом жены. Это завершение того, что приобрело свое юридическое значение благодаря обручению.

Теория Зомма вызвала много споров. Ясно, что древнее обручение имело большее юридическое значение, чем современное; но «с другой стороны», цитируя суждение Поллока и Мейтленда, «кажется слишком сильным утверждение, что обручение было браком»; ибо исполнение договора не могло быть принудительным. Более того, они справедливо настаивают, мы не можем быть уверены, что обручение «отцом женщины или другим защитником было существенным для действительного брака; мы должны считаться с возможностью — и это нечто большее, чем возможность — брака путем похищения. Если женщина давала согласие на похищение, то, согласно теории, которую постепенно формулировала христианская церковь, присутствовали бы все существенные элементы действительного брака: согласие быть мужем и женой и половой союз».

II. ВОЗНИКНОВЕНИЕ СВОБОДНОГО БРАКА: САМООБРУЧЕНИЕ И САМОПЕРЕДАЧА

Уже в XI веке формы брака вступали в другую стадию. Возможно, в исторический период, как уже было показано, что действительный брак мог возникнуть при похищении, посредством последующей уплаты штрафа; и не исключено, что наряду с покупкой жены существовал обычай свободного брака по простому соглашению сторон, как мы находили его существующим у других народов. Но эта практика не могла быть широко распространенной, и она может подразумевать лишь снисходительность или молчаливое согласие законного защитника. До сих пор, насколько это касается позитивных положений юридических книг, обручение естественным опекуном или его представителем было существенным для действительного договора. Первоначально отец мог обручить свою дочь даже против ее воли. Но, точно так же, как опека мужа в отношении имущества жены постепенно превращается в чисто формальную опеку или судебный контроль, так и власть отца сначала ослабляется предоставлением дочери права вето на выбор жениха; то есть, путем признания ее согласия необходимым для обязательного договора; а затем, вскоре, отношения опекуна и подопечного полностью меняются: самообручение дочери составляет действительный договор, в то время как отцу позволено только право вето. Естественно, именно вдова, в случае второго брака, первой преуспела в эмансипации от опекунского контроля. Среди германцев во времена Тацита вступление вдовы в повторный брак противоречило народному обычаю, если не было незаконным. Но в народных законах она предстает практически на тех же основаниях, что и девушка в этом отношении; и, будучи поставленной «между двумя семьями», с «возможностью прибегнуть к своим собственным сородичам» в случае, если родственники ее первого мужа, как обладатели mund над ней, отказывали в своем согласии на второй брак, она вскоре преуспела в полном освобождении себя от таких ограничений.