«Дела военных преступников перед Нюрнбергскими военными трибуналами. Том III»

Таким образом, мы сталкиваемся с правовой проблемой обязательной силы приказа фюрера. Предстоит исследовать, являлся ли этот приказ фюрера буквальным приказом в значении Закона Контрольного совета, эффект которого рассматривается не как освобождающий от вины, а в лучшем случае как смягчающий, или же мы имеем здесь дело с законодательным актом, на который данное положение Закона Контрольного совета не распространяется.

Нам придется иметь дело со всем законодательным аппаратом в том виде, в каком он сложился в то время. Будет показано, что заседания кабинета министров происходили даже после формирования кабинета Гитлера, однако они носили уже по существу иной характер, чем раньше. Вопросы больше не ставились на голосование. И в отдельных вопросах законодательства Гитлер отстаивал свое право как рейхсканцлера определять директивы политики в соответствии со статьей 56 конституции. По мере укрепления позиций Гитлера, особенно после того как в августе 1934 года в его лице были совмещены посты рейхсканцлера и президента рейха, заседания кабинета министров фактически служили лишь цели издания указаний Гитлера. В соответствии с инструкциями члены кабинета министров должны были представлять законопроекты, касающиеся их ведомств. Согласно требованию Гитлера, эти законопроекты до заседаний кабинета министров направлялись другим участвующим членам ведомств с целью получения их мнения, и на этой стадии принимались во внимание только возражения в отношении ведомственной компетенции других министерств. Законопроект, ставший таким образом «готовым для кабинета» [kabinettreif], затем принимался на заседании кабинета министров без прений. Поскольку тем самым бесполезность заседаний кабинета министров стала очевидной, в 1937 году они были полностью прекращены. Законы после этого издавались посредством так называемой процедуры циркуляров [Umlaufsverfahren], при которой отдельным министрам предоставлялась возможность высказать свои возражения. Однако эти возражения могли касаться исключительно чисто ведомственных аспектов, в то время как возражения против основной политической идеи, основанной на одном из указаний Гитлера, не могли быть заявлены или оставались неэффективными. Как мы покажем, это одновременно имело следствием разжалование определенных министерств и привело к их подчинению другим министерствам. Это началось уже в 1935 году. Согласно секретному Закону об обороне рейха, ОКВ [Верховное командование вооруженных сил], министр экономики как генеральный уполномоченный по экономике и министр внутренних дел как генеральный уполномоченный по управлению рейхом были выдвинуты на передний план в качестве законодательных органов и объединены в Комитет трех [Dreierkollegium]. Остальные министерства были подчинены им и зависели от них в отношении инструкций. Министерство юстиции подчинялось генеральному уполномоченному по управлению рейхом и имело право представлять законопроекты только через него. Подпись Министерства юстиции под законом имела поэтому лишь номинальное значение; она указывала на то, что судебные ведомства занимались содержанием закона. Мы покажем, что после начала войны к Комитету трех в качестве законодательного органа добавился Совет министров по обороне рейха. И здесь Министерство юстиции подчинялось генеральному уполномоченному по управлению рейхом, который являлся членом Совета министров по обороне рейха. Законопроекты разрабатывались в соответствии с его указаниями. Если инициатива разработки законопроекта исходила от самого Министерства юстиции, генеральный уполномоченный по управлению рейхом должен был выразить свое согласие по данному вопросу.

Для суждения о положении отдельного подсудимого в Министерстве необходимо подробное изложение организации судебной администрации. Мы должны рассмотреть проблему подчиненности различных ведомств в их взаимоотношениях друг с другом. В частности, защита попытается дать Трибуналу картину реальной работы Министерства юстиции. В рамках бюрократической организации будут определены сферы деятельности министра, статс-секретаря, начальников отделов, начальников подотделов, референтов и сотрудников [Mitarbeiter], а также приняты во внимание определенные организационные изменения, происходившие с течением времени. Объем полномочий, относящихся к отношениям подчиненности вышестоящему органу, также имеет значение. Не менее важны пределы права подписи, установленные для каждого отдельного должностного лица Министерства юстиции, а также степень ответственности, которую он принимал на себя всякий раз, когда ставил свою подпись. Подпись не всегда подразумевает принятие на себя ответственности и не всегда означает, что кто-то конкретно был назначен за ведение или выполнение конкретной задачи. Документ довольно часто представлялся должностному лицу Министерства юстиции исключительно с целью официального ознакомления с его содержанием, то есть единственной целью было доведение до сведения соответствующего должностного лица той или иной меры. Этот способ передачи информации, разумеется, мог служить и многим другим целям, которые еще предстоит обсудить. Однако простая просьба принять к официальному сведению в сочетании с прилагаемым подтверждением получения, подписанным должностным лицом, никогда не означала, что должностное лицо путем проставления своей подписи приняло на себя ответственность за рассматриваемый вопрос. Наконец, остается проблема прояснения взаимоотношений между отдельными отделами Министерства юстиции, а также определения значения и цели соподписи. Акт соподписания свидетельствовал прежде всего о том, что предмет спора и его рассмотрение в свете собственной сферы деятельности соподписанта, то есть исключительно с точки зрения эксперта, не вызывают возражений.

Изучение ведомственных ограничений позволит получить представление о природе судебной власти в ее взаимоотношениях и зависимости от других имперских министерств и партийных ведомств. Понимание взаимной связи между Министерством юстиции и Имперским министерством внутренних дел, а также ограничений, наложенных на то и другое, даст проливающую свет информацию по многим вопросам. Мы также обнаружим эти необходимые связи с другими министерствами, существовавшие до 1933 года, и тем самым опровергнем предположение обвинения о том, что эти межведомственные связи, которые можно обнаружить в любой системе государственного управления, представляют собой творение нацистов и были приняты ими на вооружение в целях достижения собственных целей. В этой связи необходимо будет обсудить не только строго юридические аспекты, но и показать, каковы были реальные условия в отношении власти и авторитета. Нам придется реконструировать события так, как они происходили в то время в государстве при диктатуре, и показать, какие юридические последствия повлечет за собой необходимая проверка, проведенная с точки зрения конституционного права. Будет поставлен вопрос о том, каковы были бы последствия невыполнения приказа и исключает ли в таком случае повиновение вину с юридической точки зрения. Фактором огромной важности при рассмотрении этой проблемы является определение взаимоотношений между судебной властью и полицией. Необходимо также принять во внимание реальную роль, которую играл Гиммлер в качестве главы всей полиции. Полное изложение фактов покажет, как полиция вмешивалась в дела судебной власти и как это вмешательство привело с течением лет к заметному ослаблению позиций, занимаемых судебной властью. Мы увидим, какие средства применялись и должны были применяться для борьбы в этой битве. Станет очевидным контраст между положением судебной администрации, которая была слаба по своей природе, и полиции, вооруженной всеми инструментами власти, которые она безжалостно использовала через ведомства Гиммлера и Гитлера. Снова и снова можно будет видеть, как судебная власть сталкивалась свершившимися фактами, как она стремилась отстоять или вернуть утраченные позиции, как вся ее деятельность, по сути, омрачалась постоянным давлением и экспансионистскими устремлениями, пущенными в ход полицией. Будет показано, как каждый в Министерстве стремился сохранить в качестве последнего бастиона концепцию правового государства для практического применения. Будет выявлено, как полиция, начав с приказа о защитном аресте и закончив созданием собственной вотчины в концентрационных лагерях и последующим учреждением собственной юрисдикции СС над своими членами, в конце концов добилась их освобождения из-под юрисдикции судов. И все же, несмотря на постоянное соперничество между судебной властью и полицией, мы не должны упускать из виду тот факт, что определенные контакты между обоими ведомствами должны были поддерживаться в силу самой природы немецкого уголовного процесса. Поскольку судебная власть не имела собственных следственных органов, она зависела в этом отношении от сотрудничества с полицией. Наконец, я также покажу, как Гиммлер пытался вырвать все прокуратуры из ведения судебной администрации для их планомерного поглощения своей полицейской машиной, хотя ему это и не удалось. Когда в ходе изложения будет прояснено уникальное положение, занимаемое судебной властью во всей административной системе, станет понятна вся трудность ситуации, в которой оказалась судебная власть в этой борьбе. Нам нужно лишь иметь четкое представление о различии в значении терминов «диктатура» и «правосудие», чтобы оценить всю трудность этой ситуации. Диктатура черпала стимулы и образец из Партии во всех ее многочисленных проявлениях. Мы покажем преобладание и влияние партийных ведомств, некоторые из которых были созданы на законных основаниях, и продемонстрируем, как обе стороны расширялись во всех направлениях и с помощью любых и всех средств через фигуру фюрера Партии, а именно диктатора.

Защита своевременно покажет, как Партия стремилась безжалостно продвигать свои интересы в противовес судебной власти. Деятельность Партии представляла собой постоянное препятствие для прогрессивного отправления правосудия. Будет показано, как гауляйтеры, напрямую или через Бормана, намеренно подливали масла в огонь неприязни Гитлера к судебной власти и тем самым загоняли Имперское министерство юстиции в положение загнанного в угол одинокого животного.

Различные только что обрисованные аспекты также послужат нам широким фундаментом для тех законов, против которых были выдвинуты возражения в обвинительном заключении и содержание которых мы подвергнем исчерпывающему исследованию.

Рассматривая проблему нарушения принципа nullum crimen sine lege, мы покажем, что все те законы, к которым имеет отношение обвинительное заключение и которые были приданы обратную силу, не служат основанием для наказания. Само наказуемое деяние, на которое они ссылались, уже было признано наказуемым законами, действовавшими во время совершения деяния.

Нормы уголовных законов не только уже составляли неотъемлемую часть общего свода законов, но и были зафиксированы задолго до этого на основе позитивного права в момент вступления в силу соответствующих дополнительных законов. В каждом случае пересмотру подвергалась лишь оценка преступления в отношении размера наказания. Поскольку предписанные нормы Уголовного кодекса Германии, говоря вообще, не оставляли судье большого простора для назначения наказания, возникла необходимость предусмотреть изменения в отношении назначения наказаний.

Мы покажем, что условия общественной нужды в Германии каждый раз были ответственны за эти изменения, и кроме того, что эти законодательные меры вдохновлялись прежде всего криминологическими положениями, которые играли важную роль в научных дискуссиях задолго до 1933 года. Мы также покажем, что на разработку таких законодательных мер сильное влияние оказали знания и опыт других стран.

Мы должны исходить из предположения, что мера с обратной силой, характеризующаяся лишь усилением наказания, не представляет собой нарушения принципа nullum crimen sine lege согласно общепринятым немецким континентальным правовым концепциям.

Если бы обвинение истолковало содержание различных законов как преступления против человечности, нам пришлось бы вдаться в расследование реальных условий жизни, которые породили необходимость издания строгих мер. Одним из главных определяющих факторов любой системы уголовного права является принцип устрашающего влияния наказания. Варьирование форм и применения сдерживающих факторов во все времена диктуется обстоятельствами. Таким образом, когда условия жизни везде находятся под высоким напряжением, сдерживающие факторы, если они вообще должны быть эффективными, должны сопровождаться соответствующим усилением строгости законодательных мер.

Некоторые юридические термины, встречающиеся в решениях немецких судов, которые должны быть изучены Судом, потребуют объяснения. Такие термины, как «опасный привычный преступник», «лица, совершившие насильственные преступления», «несовершеннолетние особо опасные преступники», «враги общества», «асоциальные элементы» и «преступный тип» [Tätertyp]. При определении этих терминов станет очевидным, что они использовались в качестве необходимых вспомогательных средств в поиске законов и отнюдь не представляли собой односторонней попытки ужесточения мер в отправлении правосудия. Эти термины были установлены с целью проведения четких, поддающихся определению границ, охватывающих определенную группу особо опасных преступников. Такой шаг прокладывал путь для вынесения ограниченных приговоров, то есть менее суровых в отношении тех, кто не подпадал под эту группу.

Отвечая на вопрос о стерилизации, мы обрисуем ее историческое развитие в Германии и других странах как в теории, так и на практике. Мы обнаружим, что стерилизация как программа пропагандировалась задолго до 1933 года в Германии и даже находила сторонников в социалистических и церковных кругах. Более пристальное изучение рассматриваемого закона покажет ту большую заботу и осмотрительность, с которой были ограничены его конкретные положения. Если же сам закон окажется за пределами какой-либо возможной широкой интерпретации, мы тогда представим доказательства того, что он никогда не применялся не по назначению в политических или расово-политических целях.

Тема эвтаназии будет рассмотрена подробно и оценена с беспристрастностью и справедливостью. Мы покажем, что эти меры исходили от самого Гитлера и из Канцелярии фюрера. Мы также покажем — и это симптоматично для положения, занимаемого судебной властью в управлении, — что судебная власть узнала о существовании этих мер не напрямую, а окольными путями от внешних источников. Мы покажем, как Министерство юстиции пыталось сорвать осуществление этих мер, а затем раскроем, как эти самые попытки привели к преждевременному прекращению программы. Чтобы решить вопрос о том, несет ли судебная власть ответственность за эти меры, которые она ни не инициировала для введения в действие, ни не осуществляла, мы вновь должны рассмотреть реально существующие факты.

Судебный процесс, касающийся приговоров, вынесенных различными судами, требует изучения организации этих судов, а также порядка их функционирования. Мы рассмотрим структуру Специальных судов и Народного суда, а также судов, действовавших до них. Мы рассмотрим, являются ли Специальные суды чрезвычайными судами в смысле обвинительного заключения, которые были запрещены конституцией. Мы также дадим определение термину «чрезвычайный суд» и увидим, что суд, созданный не с целью предания суду определенных лиц, а с целью вынесения приговора за определенные наказуемые деяния, не может считаться чрезвычайным судом. Правовые нормы, предписанные для разбирательства в Специальных судах и отклоняющиеся от норм, предписанных для обычного разбирательства, будут подвергнуты тщательной проверке на предмет их объема и цели. Мы рассмотрим структуру Народного суда аналогичным образом.

Для обсуждения этих вопросов также необходимо будет дать Трибуналу четкую, наглядную картину немецкого уголовного процесса. Мы надеемся достичь этого путем допроса эксперта по характерным особенностям немецкого уголовного процесса. Таким образом, мы сможем показать принципиальные различия между немецким и англо-американским уголовным процессом. Мы познакомимся как с предварительным производством, так и с самим главным судебным разбирательством. Предварительное производство находится в руках прокурора. Необходимые расследования для установления обстоятельств дела должны проводиться с помощью полиции и посредством собственных или судебных допросов. Прокурор связан законом с объективным рассмотрением дела. Прокурор при этом, конечно, представляет инстанцию, которая впоследствии передает обвинительное заключение в суд; однако он обязан составлять обвинительное заключение не как агент заинтересованной стороны, которую он позже будет представлять в главном судебном разбирательстве, а как чисто объективный агент, занятый выяснением обстоятельств дела. Он также обязан собирать и представлять факты, которые служат целям защиты. После того как обстоятельства дела установлены таким образом и протоколы допросов подсудимого, свидетелей и экспертов, а также протоколы любых осмотров, изъятий или обысков переданы суду, прокурор составляет письменное обвинительное заключение и представляет суду документы, содержащие весь собранный им материал, с просьбой назначить дату судебного заседания. Рассматривая вопрос о том, следует ли возбуждать дело или предварительно прекратить производство, он должен принять во внимание, являются ли полученные данные достаточными для обоснования подозрения в том, что было совершено наказуемое деяние. Этот вопрос затем проверяется судом, который должен принять решение о дате открытия судебного заседания. Если, по мнению суда, данные, изложенные в документах, недостаточны для обоснования вынесения обвинительного приговора обвиняемому, суд может принять решение против возбуждения судебного разбирательства или может запросить прокурора собрать дополнительный материал, который будет носить и оправдывающий характер. После того как судебное разбирательство назначено, производство полностью находится в руках судьи, а в случае судов, заседающих в составе нескольких судей [Kollegialgerichten], — в руках председательствующего судьи. Изучая документы, суд узнает, как велось предварительное производство, а также о полученных результатах. Однако, за исключением нескольких случаев, суд может использовать материалы предварительного производства только в информационных целях, так сказать, только в качестве отправной точки для главного судебного разбирательства, которое одно является решающим для вынесения окончательного решения. В этом главном судебном разбирательстве применяется исключительно принцип устности. Только то, что представлено на этом разбирательстве самим подсудимым, свидетелями, экспертами и документами, может быть принято во внимание судом при вынесении приговора, но не протоколы допросов полиции или прокурора. Председательствующий судья руководит ходом разбирательства. Он допрашивает подсудимого, который может делать заявления, относящиеся к рассматриваемому делу, но который не может выступать в качестве свидетеля, как это принято в американском процессе, и также не может быть приведен к присяге. Если прокурор или защитник желают задать вопросы подсудимому, они могут сделать это только через председательствующего судью. За допросом подсудимого следует заслушивание свидетелей и экспертов. Это также осуществляется судьей. Прокурор и адвокат имеют право задавать свидетелям и экспертам относящиеся к делу вопросы, которые судья должен разрешить в соответствии с правилами в рамках уголовно-процессуального кодекса.

Роль, которую играет защитник, должна быть описана подробно. По сравнению с его ролью в англо-американском процессе, он здесь не столь важен. В то время как в англо-американском процессе как обвинение, так и защита, так сказать, в качестве двух сторон представляют свое дело на суд решения суда, в немецком процессе расследование обстоятельств дела в судебном заседании, правила относительно объема подлежащих сбору доказательств, вызов свидетелей обвинения и защиты без подачи каких-либо ходатайств со стороны обвинения или защиты находятся в руках суда. Исходя из этого, прокурор и адвокат на самом деле лишь оказывают содействие суду в расследовании обстоятельств дела, что является обязанностью самого суда. Из этой роли, которую играет защитник, следует, что в немецком уголовном процессе подсудимый представлен адвокатом лишь в сравнительно небольшом проценте случаев, а во всех остальных случаях подсудимый просто не прибегает к услугам защитника.

Вопрос об обжаловании приговора, вынесенного судом первой инстанции, требует тщательного прояснения. В этой связи мы продемонстрируем значение и цель кассации ввиду нарушения закона [Nullitätsplea] и чрезвычайного обжалования. Мы докажем, что к их введению подтолкнуло вовсе не национал-социалистическое мышление в категориях насилия [Gewaltdenken], а соображения относительно процессуальной техники. С расширением компетенции таких судов, которые должны были выносить решения только в одной инстанции, возникла необходимость в том, чтобы более высокая инстанция имела возможность осуществлять пересмотр решений. Конечно, значительно более мягкие правила относительно пересмотра приговора, вынесенного специальными судами, были введены уже при самом создании этих судов. Однако эти правила оказались недостаточными на практике, поскольку предусматривали возобновление производства [Wiederaufnahme des Verfahrens], особенно после того как стало очевидно, что экономические преступления требуют единообразных законов на всей территории Германии. В практике различных судов обнаружились значительные расхождения в части юридического толкования новых законов и в отношении назначения наказаний из-за постоянного надзора, ставшего особенно необходимым ввиду меняющихся экономических условий. Для достижения единообразия в этом отношении были созданы новые возможности для дополнительных средств правовой защиты. Мы покажем, что кассация ввиду нарушения закона является процессуальным методом, заимствованным из прежнего австрийского права. В этой связи будет рассмотрено разнообразие правовых концепций относительно принципа ne bis in idem [запрета двойного привлечения к ответственности] в отношении средств правовой защиты.

Обвинительное заключение также заставляет нас решить, в какой степени государство может и считает себя правомочным распространять свою карательную власть (Strafgewalt) на деяния, совершенные за рубежом. Совместимо ли с международным правом преследование иностранцев за наказуемые деяния, совершенные за рубежом? Степень, в которой государство может брать на себя принятие мер за деяния, совершенные за рубежом, зависит от того, склоняется ли такое государство к принципу личности (Personalitaetsprinzip), принципу территориальности (Territorialitaetsprinzip), принципу защиты (Schutzrechtsgrundsatz) или принципу универсальности (Weltrechtsgrundsatz). Как видно из исследования сравнительного права и из истории права, в разных странах по этому поводу существуют разнообразные и изменчивые мнения, и наука международного права после Первой мировой войны демонстрирует это особенно ярко. Мы укажем на основные принципы, содержащиеся в статьях 3 и 4 Уголовного кодекса 1870 года, и мы вновь обнаружим в Дополнительном законе (Novelle) от 6 мая 1940 года, который расширяет сферу действия уголовного закона и который ныне оспаривается обвинением, идеи, разработанные для реформы уголовного права задолго до 1933 года. Статья 153а Уголовно-процессуального кодекса в известной степени призвана служить предохранительным клапаном против слишком преувеличенного применения и фактически значительно сократила число судебных преследований, и она будет рассмотрена в данном контексте.

Обсуждение вопроса о введении немецкого права и учреждении немецких судов в Протекторате будет охватывать три декрета Министерства юстиции, которые также были изданы в результате декрета, опубликованного Гитлером в форме закона, и постановления, дополняющего этот декрет, причем оба они не были контрассигнованы Имперским министерством юстиции. В связи с этим необходимо прояснить международные отношения, существовавшие между так называемым Протекторатом и Германским рейхом. Имеем ли мы дело с двусторонним международным договором, заключенным между Гахой и Гитлером, интервенцией, аннексией или оккупацией? С субъективной точки зрения то, что фактически знали о тогдашних условиях германская общественность и подсудимые, будет иметь решающее значение в каждом отдельном случае. Нам предстоит обсудить здесь и в других случаях — и это не зависит от вышесказанного — не является ли в рамках обвинения в преступлении против человечности фактически выбранная форма законодательства и отправления правосудия оправданной по своему объему при иных международных условиях. Можно ли, например, считать бесчеловечным, если к членам Протектората применялись положения Уголовного кодекса Германии о государственной измена и изене родине, если положения закона, регулирующего оккупированные территории, также оправдали бы аналогичные наказания за пособничество и подстрекательство вражеской армии?

В отношении введения немецкого права на Восточных территориях мы должны прежде всего учитывать, что они в основном делялись на следующие три группы, а именно:

1. Территории, которые после сентября 1939 года входили в состав Союза Советских Республик;

2. Так называемая Конгрессовая Польша (Kongresspolen), основная часть Польской Республики, которая управлялась под наименованием Генерал-губернаторства, и, наконец;

3. Западные части Польши, которые до 1918 года состояли главным образом из германских провинций Познань, Верхняя Силезия и других небольших частей провинций. Немецкая юрисдикция была введена только в районах, упомянутых в пункте 3, и они были обозначены как «присоединенные восточные территории». Бывшие русские территории, упомянутые в пункте 1, подчинялись военным и гражданским губернаторам, а Генерал-губернаторство, упомянутое в пункте 2, — генерал-губернатору д-ру Франку. Обе эти группы полностью находились вне административной компетенции или даже сферы влияния Имперского министерства юстиции.

Если, следовательно, нам приходится заниматься вопросом введения немецкого судопроизводства только в так называемых присоединенных восточных территориях, то мы обратим внимание на точку зрения, получившую широкое распространение в науке и на практике, согласно которой объявление войны делает договоры (staatsrechtliche Vertraege) между воюющими сторонами бессмысленными. Эта точка зрения не только особо отстаивалась в подробном обосновании Имперским судом (Reichsgericht) в качестве Верховного суда Германии уже после 1918 года, но и отстаивалась во французских трудах по международному праву, как, например, в «Международном публичном праве» (Droit International Public) Фуане. Будет показано, что другие государства фактически также приняли эту точку зрения. Признание того, что эта точка зрения в отношении международных отношений действительно соблюдалась на практике, будет продемонстрировано соглашением, заключенным между Германией и Советским Союзом и касающимся судебной процедуры по гражданским делам на польских территориях, присоединенных к Советскому Союзу в 1940 году.

Ответ на вопрос, который уже многократно поднимался в ходе допроса свидетелей судом, а именно вопрос о том, было ли допустимо применять уголовное постановление о поляках (Polenstrafrechtsverordnung) также к тем полякам, которые прибыли в Германию не по своей воле, будет зависеть от того, сочтем ли мы допустимым введение немецкой юрисдикции в вышеуказанном объеме. Я не считаю, что доказательства, представленные обвинением, охватывают случай, доказывающий, что был осужден поляк, который прибыл в Германию не добровольно. Однако в целом мы должны принять во внимание тот факт, что прибывший в Германию поляк подчинялся тому закону, который в то время действовал в его прежнем месте жительства.

Для того чтобы можно было судить о юрисдикции по делам так называемой акции «Мгла и туман» (Nacht und Nebelsachen — NN), мы представим в качестве доказательства то, что в основном компетентны были исключительно военные суды. Статья 3, пункт 2 Декрета о военной юрисдикции во время войны (Kriegsstrafverfahrensordnung) составляла юридическую основу для передачи этих дел в общие суды. Этот декрет о военной юрисдикции во время войны и специальных операций был издан 17 августа 1938 года и опубликован в «Сборнике законов Рейха» (Reichsgesetzblatt), 1939 г., часть I, стр. 1457. Он был подписан только фюрером и рейхсканцлером, а также начальником Верховного командования вооруженных сил (Chef des Oberkommandos der Wehrmacht).

Этот декрет определяет сферу действия военной юрисдикции и подчиняет всех иностранцев и немцев этой военной юрисдикции за все уголовные преступления, совершенные ими в районе боевых действий. Однако, согласно статье 3, пункту 2 этого декрета, военные суды должны преследовать такие преступления только в том случае, если это признается необходимым по военным соображениям. В их компетенции находится решение о передаче уголовных дел в общие суды.

На основании этого юридического фундамента и в соответствии с соглашением между начальником правового отдела вооруженных сил д-ром Леманом, который выступал здесь перед Трибуналом в качестве свидетеля, и бывшим статс-секретарем д-ром Фрайслером, заключенные по делам акции «Мгла и туман» передавались немецкому суду в смысле параграфа 30 Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны.

Тот факт, что производство по делу (по делу акции «Мгла и туман») на всех его этапах держалось в секрете, было оправдано по военным соображениям. Согласно параграфу 6 вводного постановления Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны, военные интересы стоят на первом месте, а затем идет защита гражданского населения. Органы отправления правосудия не могли принимать решения об объеме военных интересов. Задачей гражданских судебных органов никогда не могло быть суждение о том, правильно ли военные командиры истолковали совокупность военной необходимости в смысле подпункта 8 введения к вводному постановлению Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны.

В рамках этих военных необходимостей мы также проясним мотив устрашения, который вытекает из этого. Устрашающий эффект, по мнению заинтересованных сторон, мог быть достигнут только посредством сужайшего наказания, с вынесением приговора в стране врага. Правовая основа для этого была дана без лишних слов в соответствии с теми существующими положениями военного права, которые соответствуют международному праву. Речь шла о делах, которые повсеместно могут наказываться смертной казнью в соответствии с общим военным правом, таких как шпионаж, саботаж, пособничество и содействие врагу, а также незаконное хранение оружия. Является ли нарушением закона человечности то, что принципу устрашения отдавалось должное иным образом и в судопроизводство в судах Германии были введены стандарты, которые, если рассматривать их абсолютно, подвергаются нападкам со стороны обвинения, но которые были внедрены здесь во избежание такого отправления правосудия, при котором смертные приговоры выносились бы чрезмерно? Мы докажем, что в ходе судебных процессов в судах по делам акции «Мгла и туман» в подавляющем большинстве выносились приговоры к лишению свободы и что доля смертных приговоров была весьма мала. Будет отчетливо показано, что отклонения от обычного судопроизводства, которые демонстрировали процессы по делам акции «Мгла и туман», были обусловлены исключительно принципом секретности. Полное рассмотрение немецкого уголовного процесса покажет, что многие ограничения руководящих принципов немецкого уголовного процесса означают либо отсутствие каких-либо неудобств вообще, либо, во всяком случае, гораздо меньшую степень неудобств, чем это может показаться лицу, привыкшему мыслить исключительно в рамках американских принципов судопроизводства.

Статья 3, пункт 2 Правил военного уголовного судопроизводства также докажет, что заключенные по делам акции «Мгла и туман» передавались гражданским властям исключительно с целью осуществления уголовного судопроизводства и что, кроме того, право распоряжения этими заключенными оставалось за ведомствами вермахта.

Когда мы видим, что процессы по делам акции «Мгла и туман» были приняты судебной администрацией на основании приказа фюрера и на основании делегирования полномочий компетентными на то военными властями, на рассмотрение также будет вынесен вопрос об отношении международного права к государственному праву Германии. Немецкая наука государственного и международного права всегда единодушно отстаивала точку зрения о том, что государственное право имеет приоритет над международным правом. Это имело бы значение в каждом конкретном случае для вопроса о сознании противоправности со стороны подсудимых.

Обвинение также касалось темы «суда Линча» (Lynchjustiz). Защита представит документы, доказывающие, что судебные власти в уголовном порядке преследовали — вопреки яростному сопротивлению соответствующего гауляйтера — немцев, которые издевались или расстреляли вынужденных покинуть свои самолеты союзных летчиков, и что они защищали немцев, которые обращались с такими союзными летчиками гуманно. Такое позитивное отношение судебных ведомств послужит иллюстрацией соотношения сил (Machtverhaeltnisse) в то время. Партия и полиция в своем отношении противостояли друг другу. Руководитель канцелярии партии приказал всем государственным и партийным учреждениям не вмешиваться в осуществление «суда Линча» над союзными летчиками. Министр юстиции не мог проигнорировать этот приказ. Он применил его таким образом, который можно было истолковать как прекращение производства по делу. Такое ослабление спровоцированного партией приказа и упомянутые случаи из практики также показывают здесь основную тенденцию при рассмотрении реального соотношения сил.

Также будут приведены аргументы с точки зрения репрессалий, которые дополняют вопрос о «суде Линча».

Немецкое право помилования также нуждается в представлении и детальном рассмотрении, поскольку оно в конечном счете представляет собой основу для надлежащей оценки многочисленных документов, представленных обвинением, включая списки докладов Имперского министерства юстиции по делам о смертных приговорах. Оно полностью кодифицировано, и мы будем ссылаться на многочисленные правовые положения. Вся система помилования подтвердит утверждение о том, что она была выстроена с максимальной тщательностью, со всеми мерами предосторожности и должна выдержать любую критику как система. Право помилования принадлежало главе государства. Гитлер передал свою исполнительную власть рейхсминистру Тираку даже в отношении смертных приговоров, тогда как предшественник последнего в должности, рейхсминистр Гертнер, а после его смерти статс-секретарь Шлегельбергер были ограничены в осуществлении права помилования тем, что они могли рекомендовать Гитлеру помиловать приговоренного к смертной казни лица, но сами помиловать человека не могли. Результатом неизбежно стала ориентация на максимум того, что можно было получить от Гитлера. То, каким образом они действовали и как вся тенденция со стороны участвующих ведомств заключалась в полном исчерпании предоставленных возможностей для помилования, будет показано в доказательствах.

Из индивидуальных положений мы увидим, что по делам о смертных приговорах, например, старший прокурор (Oberstaatsanwalt), независимо от того, подал ли осужденный лично прошение о помиловании, должен был составить подробный доклад по вопросу о помиловании после того, как он предварительно выяснил позицию суда, председательствующего судьи, тюремной администрации, полиции и других ведомств, предписанных в особых случаях. Этот доклад направляется генеральному прокурору (Generalstaatsanwalt), который со своей стороны должен затем подробно изложить свою позицию в отношении доклада о помиловании. В Имперском министерстве юстиции были назначены специальные референты для рассмотрения вопросов о помиловании. Этим референтам помогали многочисленные сотрудники. Сотрудник должен был представить заключение с точным изложением фактов, заключение по юридическому вопросу конкретного дела, критику приговора с точки зрения фактических и правовых аспектов, а также подробное заявление по вопросу о помиловании. Сам референт, а также начальник отдела должны были добавить свою позицию к этому заключению. Только в том случае, если все докладывающие инстанции — сотрудник, референт и начальник отдела — единогласно рекомендовали привести приговор в исполнение, дело обозначалось как так называемое гладкое дело (glatte Sache). В этом случае ведающий смертными приговорами референт лично докладывал министру, особо обращая внимание на все заслуживающие внимания обстоятельства дела. С другой стороны, даже если хотя бы один из всех этих участников рекомендовал заменить смертную казнь тюремным заключением, сотрудник был обязан лично представить свое подробное заключение министру; а референт, начальник отдела и статс-секретарь излагали свою позицию по просьбе министра.

Такая же процедура в принципе применялась и в случаях так называемого немедленного исполнения (Blitzvollstreckung). Это касалось дел последних лет войны, в которых обстоятельства дела и подлежащий решению юридический вопрос были ясными и простыми; кроме того, речь шла о делах, в которых в силу того факта, что деяние вызвало значительный резонанс в обществе, требовалось добиться особого устрашающего эффекта путем приведения приговора в исполнение как можно скорее после совершения и осуждения деяния. Единственная разница при рассмотрении этих дел о немедленном исполнении по сравнению с обычной процедурой заключалась в том, что все доклады и заключения давались по телефону, телеграфу, телетайпу или устно, и в силу ясности дела никакие материалы дела не представлялись.

Обвинительное заключение также содержит обвинение в том, что законы об амнистии применялись в соответствии с политическими взглядами. Соответствующие положения будут подробно обсуждены при представлении доказательств.

Конституционное право Гитлера на прекращение находящихся в производстве уголовных дел (Abolitionsrecht) будет показано в его практическом значении.

Что касается приведения приговоров в исполнение, мы рассмотрим правовые положения и правила, применимые в пенитенциарных учреждениях. Защита докажет, что в пенитенциарных учреждениях юстиции ее должностными лицами не совершалось никаких преступлений против человечности, за исключением случайных нарушений, которые неизбежны даже при самом лучшем руководстве. Правила строгих правовых предписаний немецкого уголовного права против плохого обращения с заключенными подчеркнут этот момент. Упомянутые дела, относящиеся к последним дням перед крахом, представляют собой, как уникальный признак того момента, не основание для общего суждения о немецком исполнении наказаний и будут упоминаться по мере рассмотрения каждого отдельного дела.

Действия судей (Spruchrichter), рассматриваемые в обвинительном заключении, и выдвинутые в связи с этим обвинения вынесут на обсуждение правовое положение немецкого судьи. Мы увидим судью как независимого должностного лица, несвязанного директивами, а подчиняющегося только закону. Мы обсудим позитивизм немецкой интерпретации права. Мы займемся обвинениями обвинения, вытекающими из направляющих предписаний. Мы покажем, что они представляют собой лишь отсылку к мотиву и целям соответствующего закона и что они в определенной степени дают четкое представление о политике законодателя в отношении преступлений. Они являются ключом к тому, как законодатель представляет себе назначение наказания судьей. Они ни в коем случае не являются общей директивой или директивой, относящейся к отдельному делу.

Рассматривая положение прокуроров, мы сошлемся на закрепленный законом принцип законности, в соответствии с которым прокурор был обязан предъявить обвинение, как только появлялось достаточное подозрение в наличии состава преступления, изложенного в правовом предписании.

В заключение защита также остановится на правовых вопросах, проистекающих из самого Закона Контрольного совета № 10. Мы знаем, что Трибунал был созван с целью вынесения приговора на основе этого закона.

Основываясь на этом реальном факте и выполняя его требования, мы по практическим соображениям воздержимся от повторения соответствующих возражений, уже выдвинутых в ходе разбирательства перед МВТ и в ходе других разбирательств перед аналогичными заседающими Трибуналами. В силу этих соображений мы ограничимся реальными юридическими вопросами о том, допустимо ли обвинение с точки зрения заговора в военных преступлениях и преступлениях против человечности по Закону Контрольного совета № 10. В связи с этим мой коллега, д-р Гензель, в надлежащее время выступит здесь с подробными заявлениями.

В начале представления доказательств со стороны защиты и в связи со вступительными заявлениями от имени отдельных подсудимых защита намерена вызвать двух экспертов по юридическим вопросам, представляющим общий интерес, а именно д-ра Яррейса, профессора государственного и международного права Кёльнского университета, и д-ра Ниетхаммера из Тюбингенского университета, бывшего адвоката, ныне почетного профессора уголовного права и уголовного процесса.

Что касается представления документов по обсуждаемым общим вопросам —

Мы не сможем предоставить д-ра Яррейса в настоящее время. Профессор Яррейс не может освободиться; он будет доступен только позже, в июле, и тогда, возможно, наступит подходящий момент, когда его можно будет допросить, когда мы разберем дела должностных лиц Министерства юстиции. [72]

Что касается документов, представляемых по обсуждаемым общим вопросам, они будут переданы в ходе защиты отдельных подсудимых. Для наглядности в заключение мы передадим документы, относящиеся к определенной теме и скомпилированные в специальную книгу документов.

Защита распределила темы, возникшие в результате моего обзора, между отдельными адвокатами защиты. Соответствующие адвокаты остановятся на этих делах в ходе судебного разбирательства и, в частности, во время заключительной речи.

Темы классифицируются следующим образом:

1. Общие вопросы государственного и международного уголовного права — д-р Шильф.

2. Законодательство — механизм и техника — я сам (д-р Кубушок).

3. Взаимоотношения между судебными органами и полицией — я сам.

4. Взаимоотношения между судебными органами, Министерством пропаганды и информационной службой в нацистском государстве — д-р Шильф.

5. Система и структура имперского отправления правосудия — д-р Шильф.

6. Введение немецкого права и немецкой юрисдикции в Протекторате и на оккупированных восточных территориях — я сам.

7. Суверенитет правосудия на присоединенных и оккупированных территориях — я сам.

8. Организация немецких судов, Специальные суды и Народный суд — д-р Бригер и д-р Грубе.

9. Немецкий уголовный процесс — д-р Детцер.

10. Чрезвычайное возражение — д-р Грубе.

11. Кассация ввиду нарушения закона — д-р Шильф.

12. Обратная сила уголовных законов и правовая аналогия — д-р Ашенауэр и д-р Шильф.

13. Типы преступников — д-р Шуберт.

14. Военное уголовное право — д-р Кёсслер.

15. Независимость судей и директивные меры — д-р Ашенауэр и д-р Шильф.

16. Право помилования — я сам.

17. Исполнение приговора — д-р Маркс.

18. Суд Линча — д-р Орт.

19. Стерилизация и эвтаназия — д-р Орт и я сам.

20. Заговор и Закон Контрольного совета № 10 — д-р Гензель, д-р Детцер и д-р Вандришнайдер.

Могу ли я теперь начать свое выступление в защиту подсудимого Шлегельбергера?

Председательствующий судья Бранд: Есть ли у вас это в переведенном виде для нас? У нас есть, спасибо.

C. Вступительное заявление в защиту подсудимого Шлегельбергера [73]

Д-р Кубушок: Если в своем заявлении относительно защиты в целом [74] я только что указал, что отправление правосудия в национал-социалистическом государстве нельзя судить изолированно, но необходимо оценивать в свете всего управления Рейхом и его главы — диктатуры, то при защите подсудимого Шлегельбергера я буду вынужден вновь и вновь ссылаться на его личность, помимо рассмотрения объективных фактов, выдвинутых обвинением, с тем чтобы судить о действиях и интерпретировать их в надлежащем свете.

Франц Шлегельбергер после многолетней службы как в сфере отправления правосудия, так и в юриспруденции уже был статс-секретарем, когда Гитлер пришел к власти. Он сохранял эту должность до августа 1942 года, когда Гитлер, судя по его заявлениям, пожелал выстроить национал-социалистическое отправление правосудия. Шлегельбергер всегда занимался гражданским правом. Мы в общих чертах обрисуем эту его деятельность. Когда в январе 1941 года после смерти министра юстиции Гертнера он принял руководство Министерством юстиции как тогдашний старейший по званию статс-секретарь, так сказать; лишь тогда ему пришлось на этой должности и в объеме этой должности заниматься уголовными делами.

Если обвинение в связи с этим его положением предъявило ему обвинение по этим отдельным пунктам и включило его в общую правовую конструкцию заговора, защита прежде всего покажет, что Закон Контрольного совета № 10 не предоставляет правовой основы для обвинения в заговоре с целью совершения военных преступлений и преступлений против человечности. Мой коллега, д-р Гензель, ответственный за всю защиту, взял на себя эту тему и сделает необходимые заявления и подаст ходатайства. Кроме того, я сам представлю достаточно доказательств, чтобы доказать, что для человека калибра Шлегельбергера заговор и насильственное мышление несовместимы. Я представлю доказательства относительно его основополагающей позиции на протяжении всего срока его пребывания в должности, свидетельствующие о том, что он никогда не мог ни одобрять, ни продвигать принципы насильственного мышления, что, напротив, вся его деятельность была направлена на предотвращение или по крайней мере смягчение курса, заданного диктатурой Гитлера. Мы увидим, как он боролся с противоборствующими силами партии, и насколько неравномерно были распределены силы, и как его оборонительная позиция была насильственно прорвана. Мы узнаем, как сильно Гитлер всегда не любил отправление правосудия и его экспертов-администраторов, и притом в то время, когда не только все управление в Германии, но и вся общественная жизнь, даже до определенной степени частная жизнь, уже были «унифицированы» и сформированы в соответствии с национал-социалистическими идеями. 20 августа 1942 года ему пришлось осознать тот факт, что он должен выстроить «национал-социалистическое отправление правосудия». Разве это не составляет истинное суждение о Шлегельбергере, когда его судит человек, который в конце концов был наиболее квалифицирован для вынесения суждения? Разве не очевидно, что отправление правосудия при Гертнере и Шлегельбергере сделало все возможное, чтобы противостоять лавине? Разве Гитлер не является лучшим свидетелем против обвинений, выдвинутых обвинением, а именно того, что Шлегельбергер содействовал осуществлению национал-социалистических идей насилия, олицетворяемых Гитлером?

С этой точки зрения мы должны судить о подсудимом Шлегельбергере: человеке, известном нам только по его труду, выполненному честно, и чью деятельность, с национал-социалистических позиций, Гитлер критиковал вышеупомянутым образом как в своей речи в рейхстаге 26 апреля 1942 года, так и в своем декрете от 20 августа 1942 года. Такой человек имеет право указать: «Обвинения, выдвинутые обвинением, которые при поверхностном рассмотрении кажутся направленными против меня, и обвинения, которые обвинение выдвинуло против меня с целью инкриминировать мне мои 10 лет службы в качестве статс-секретаря, не могут оцениваться как изолированные факты и без учета мотивов, но должны оцениваться в целом». Таким образом, мы лучше всего сможем перевести дыхание после речи обвинения, что необходимо для достижения беспристрастного суждения и что завершается выводом о том, что Шлегельбергер «действительно сыграл видную роль в разрушении немецкого права», — упрек, который он справедливо отвергает; с чем также несовместимо заявление Британской радиовещательной корпорации по случаю его ухода с поста в августе 1942 года о том, что со Шлегельбергером исчез последний судья в Германии.

Шлегельбергер, статс-секретарь по гражданскому праву, безусловно умел в течение полутора лет осуществлять административное руководство осиротевшим Министерством юстиции. Тот, кто сменил его, чье появление уже угрожающе предвещалось и сдерживанию курса которого Шлегельбергер посвятил всего себя, избежал суда. Аспект представительства (Gesichtspunkt der Repraesentanz), который явно существенно повлиял на обвинение, должен быть оставлен без внимания.

Мы также должны принять во внимание тот факт, что положение Шлегельбергера в качестве временного руководителя Имперского министерства юстиции отнюдь не равнялось положению министра. Если, несмотря на эти сумасшедшие времена, когда все заражалось национал-социалистическим вирусом, ему удалось сохранить пост, принятый от Гертнера, то одно только его решение оставаться в должности до пределов того, чего обычно можно ожидать от любого человека — решение, безусловно, нелегкое — полностью оправдывает этот шаг. Судя по его личности и подробно изучая реальную и истинную ситуацию тех лет, мы объясним, что на самом деле стояло за упомянутой обвинением ростокской речью. Будут представлены доказательства относительно истинных отношений Шлегельбергера с партией и того, как это проявлялось в проводимой им кадровой политике.

Его отношение к Гитлеру станет предметом тщательного изучения. Мы не сможем справиться с этой задачей, если также не ознакомимся с теми, кто слепо следовал за Гитлером и делал задачу Шлегельбергера, а до этого Гертнера, столь трудной. Фрайслер — его антипод, которого Гитлер, доверив ему все вопросы уголовного права, сделал хранителем национал-социалистических идей в Министерстве юстиции, и все прочие партийные чиновники, ненавидевшие последний оплот конституционной мысли.

Ссылаясь на отдельные пункты обвинительного заключения, я укажу, что как «подрыв военной мощи» (Wehrkraftzersetzung) так называемый пассивный пораженчество стал наказуемым деянием только в 1943 году, и именно для этой цели была учреждена компетенция Народного суда по декрету от 29 января 1943 года. Практика подрыва военной мощи, на которую ссылается обвинение, поэтому не имела места до отставки Шлегельбергера. Во время пребывания Шлегельбергера в должности эти случаи пораженчества судились по Закону о коварных замыслах (Heimtueckegesetz) и наказывались не смертной казнью, а максимальным наказанием в виде 5 лет лишения свободы. Расширение немецкой уголовной юрисдикции на преступления, совершенные за рубежом, практиковалось еще до того, как Шлегельбергер принял руководство.

Я подробно остановлюсь на правовом вопросе распространения немецкого права на оккупированные территории и пролью свет на происхождение и применение постановления о преступлениях поляков и евреев. Я покажу на основании документов, уже представленных обвинением, какие требования выдвигались партией в отношении обращения с поляками и евреями и как эти требования встречали противодействие в законе и на практике. Общее отношение Шлегельбергера к еврейскому вопросу станет предметом обсуждения.

Даже если обвинение связывает подсудимого Шлегельбергера с выдачей полиции так называемых асоциальных лиц, а также поляков и евреев, защита докажет, что эти приказы давались лишь в соответствии с соглашением, заключенным между Гиммлером и Тираком в сентябре 1942 года. Предыдущие специальные случаи касались лишь прямых приказов Гитлера, отданных полиции и которые не могли быть предотвращены администрацией юстиции. Мы увидим, что полиция начала еще во времена Гертнера изымать заключенных из тюрьмы по приказу Гитлера, если Гитлер считал приговор, вынесенный в ходе уголовного процесса, слишком мягким. Только для того, чтобы предотвратить это, если возможно, или по крайней мере ограничить, Гертнер настаивал на том, чтобы его информировали об этом приказе одновременно с полицией. Именно из-за этой просьбы отправление правосудия вообще занималось этими делами. Будет доказано, что было сделано все возможное, чтобы предотвратить выдачу полиции.

Я также буду говорить о практике предоставления помилований и найду здесь также подтверждение общего отношения Шлегельбергера.

Обвинение также касается так называемой эвтаназии. Мы увидим, что Шлегельбергер выступил против осуществления программы эвтаназии вскоре после принятия руководства. Ему это явно удалось, поскольку мы установим, что меры были прекращены в августе 1941 года и возобновились только во времена Тирака, как видно из совещания, описанного свидетелем Сухомелем.

Что касается стерилизации, мы представим обильные доказательства, доказывающие, что практика судов по защите наследственного здоровья немецкого народа была безупречной, что эти суды добросовестно проверяли, были ли представлены доказательства фактов, требуемых законом, и в особенности стерилизация по политическим или расовым причинам никогда не предписывалась. Я вызову свидетеля, который покажет, что эта процедура проводилась безупречным образом, даже когда дело касалось евреев.

Что касается вопроса о делах акции «Мгла и туман», будет объяснено, по каким причинам и с какими результатами дела акции «Мгла и туман» были переданы в общие суды. Также будет изложено, какие правила действовали до дня ухода Шлегельбергера с должности. Будут объяснены масштабы и последствия ограничения судопроизводства, вызванного соблюдением секретности.

Представляя документы, я изложу доказательства политического развития национал-социалистического государства и структуры его управления. Я представлю документы, относящиеся к правовым положениям и их объяснениям касательно вопросов, поднятых обвинением. Наконец, я представлю несколько письменных показаний под присягой, которые затрагивают определенные вопросы и помогают сформировать суждение о всей личности Шлегельбергера. Я вызову свидетеля по политическим и административным условиям в национал-социалистическом государстве. Другой свидетель, как уже упоминалось, даст показания о практике судов по защите наследственного здоровья немецкого народа и по общим вопросам стерилизации. Наконец, я назову в качестве свидетеля личного референта подсудимого, который много лет занимал эту должность вплоть до ухода Шлегельбергера в отставку и который в силу своих знаний, приобретенных благодаря профессиональному и личному опыту, сможет дать показания по многочисленным вопросам, подлежащим обсуждению.

D. Вступительное заявление в защиту подсудимого Клемма [75]

Д-р Шильф: Да будет позволено Трибуналу. В качестве вступления я хотел бы обратить внимание на тот факт, что в обвинительном заключении также совершенно очевидно подразумевается в отношении моего клиента Герберта Клемма, что, будучи проникнут национал-социалистическими убеждениями, его единственным стремлением было реализовывать судебными методами и во всей судебной сфере цели национал-социалистического деспотизма. В обвинительном заключении также действительно подразумевается, что он с самого начала детально был знаком с огромными масштабами этих целей. Обвинение пыталось в связи с каждым действием и каждым событием, всплывшим где-либо в делах, возвести все, к чему имел отношение мой клиент, к этой фундаментальной концепции. Однако, по моему мнению, обвинение не предпринимает никаких усилий для того, чтобы приступить к доказательству того, что подсудимые пришли к взаимному соглашению в своих умах, которое должно составлять предпосылку для заговора в правосудии ради содействия гитлеровскому режиму, как утверждается в обвинительном заключении. Вместо этого обвинение довольствуется тем, что усматривает в каждом заявлении и каждом действии просто признак злого умысла и недобросовестности, не останавливаясь на размышлениях о том, как такие действия должны оцениваться в свете исторического развития и в рамках явления в целом и практических возможностей. Подобно тому как обвинение желает видеть в законодательной власти (Rechtsschoepfung), предоставленной судье путем изменения параграфа 2 Уголовного кодекса Германии, пример судебного намерения судить дела неограниченно и произвольно, без внимания к правовым гарантиям, точно так же моему клиенту Клемму приписываются совершенно ложные мотивы в деталях. Подобно тому как защитой будет доказано, что такая законодательная власть для судьи планировалась задолго до 1933 года в проектах реформ с целью создания необходимого синтеза между исключительно кодифицированным правом и фактическим развитием права через вынесение юридических приговоров, так же я покажу в своей защите подсудимого Клемма в целом, что он также был озабочен в своих мерах сохранением подлинного правосудия. В связи с этим неизбежно будут сделаны отсылки к историческому фону, стоявшему за мерами, в которых его обвиняют, к связанным с ними пунктам в немецкой правовой системе и к фактическому распределению сил, существовавшему при гитлеровском режиме. В этой связи многое будет зависеть от того взгляда, который берется на его положение, его потенциальное влияние и пределы его полномочий.