[47] 1 Якова I, гл. 11. Полигамия не была наказуема до статута 1 Якова. Закон довольствовался ничтожностью акта. 4 Bl. 163. 3 Inst. 88.]
[48] 25 Генриха VIII, гл. 6. Содомия бывает двоякой: 1. С человеком, 2. с животными. Содомия — это род, видами которого являются мужеложство и скотоложство. 12 Co. 37 говорит: «заметьте, что содомия — это с человеком». Но Finch's L. B. 3, гл. 24: «Содомия — это плотское совокупление против природы, а именно: мужчины или женщины с тем же полом или любого из них с животными». 12 Co. 36 говорит: «из древних авторитетов закона следует, что это было фелонией». Тем не менее 25 Генриха VIII объявляет это фелонией, как если бы предполагалось, что это не так. Бриттон, гл. 9, говорит, что содомиты должны быть сожжены. F. N. B. 269. b. Флета, кн. 1, гл. 37, говорит: «percorantes et Sodomitae in terra vivi confodiantur». Зерцало делает это государственной изменой. Скотоложство никогда не может получить распространение; поэтому оно не может быть вредным для общества в какой-либо значительной степени, что является истинной мерой преступности in foro civili, и всегда будет должным образом и сурово наказываться всеобщим осмеянием. Поэтому его можно опустить. В древности оно каралось смертью, как и в последнее время. Ll. Aelfrid. 31 и 25 Генриха VIII, гл. 6. См. Беккариа, § 31. Монтескье.]
[49] Брэктон, Флета и т. д.]
[50] 22-23 Карла II, гл. 1. Увечье было фелонией по общему праву. Бриттон, гл. 25: «Mahemium autem dici poteri, aubi aliquis in aliqua parte sui corparis laesionem acceperit, per quam affectus sit inutilis ad pugnandum: ut si manus amputetur, vel pes, oculus privetur, vel scerda de osse capitis la veter, vel si quis dentes praecisores amiserit, vel castratus fuerit, et talis pro mahemiato poterit adjudicari». Флета, кн. 1, гл. 40: «Et volons que nul maheme ne soit tenus forsque de membre tollet dount home est plus feble a combatre, sicome del oyl, ou de la mayn, ou del pie, ou de la tete debruse, ou de les dentz devant». Бриттон, гл. 25. Для дальнейших определений см. Брэктон, кн. 3, гл. 24, § 3, 4. Finch L. B. 3, гл. 12. Co. L. 126. a. b. 288. a. 3 Bl. 121. 4 Bl. 205. Stamf. P. C. кн. 1, гл. 41. Я не нахожу, чтобы какое-либо из этих определений ограничивало преступление умышленным и злонамеренным совершением. 22-23 Карла II, гл. 1, называемый актом Ковентри, содержит слова «намеренно и по заранее обдуманному злому умыслу». Также общее право не предписывает такое же наказание за обезображивание, как за увечье.]
[51] Наказанием было возмездие. «Et come ascun appele serra de tele felonie atteint et attende jugement, si soit le judgment tiel que il perde autriel membre come il avera tollet al pleintyfe. Et sy la pleynte soi faite de femme que avera tollet a home ses membres, en tiel cas perdra la femme la une meyn par jugement, come le membre dount ele axera trespasse». Бриттон, гл. 25. Флета, кн. 1, гл. 40. Ll. Aelfr. 19, 40.]
[52] 25 Эдуарда III, ст. 5, гл. 2; 5 Елизаветы, гл. 11; 18 Елизаветы, гл. 1; 8-9 Вильгельма III, гл. 26; 15-16 Георга II, гл. 28; 7 Анны, гл. 25. По законам Этельстана и Кнута это каралось отсечением руки. «Gif se mynetere ful wurthe slea man tha hand of, the he that ful mid worthe and sette uppon tha mynet smiththan». На английском: «если чеканщик — преступник, отсечь руку, которой он совершил преступление, и выставить на монетном дворе». Ll. Aethelst. 14. «Et si quis praeter hanc, falsam fecerit, perdat manum quacum falsam confecit». Ll. Cnuti. 8. Это каралось смертью по Ll. Aethelredi sub fine. По законам Генриха I: «si quis cum falso denario inventus fuerit—fiat justitia mea, saltem de dextro puguo et de testiculis». Anno 1108. «Operae pretium vero est audire quam severus rex fuerit in pravos. Monetarios enim fere omnes totius Angliae fecit ementulari, et manus dextras abscindi, quia monetam furtive corruperant». Wilkins ib. et anno 1125. Когда общее право установилось, оно, по-видимому, стало караться смертью. «Est aluid genus criminis quod sub nomine falsi continetur, et tangit coronam domini regis, et ultimum inducit supplicium, sicut de illis qui falsam fabricant monetam, et qui de re non reproba, faciunt reprobam; sicut sunt retonsores denariorum». Bract. кн. 3, § 2. Флета, кн. 1, гл. 22, § 4. Лорд Хейл считает, что это считалось мелкой изменой по общему праву. 1 H. P. C. 220, 224. Ввоз фальшивых денег с намерением торговать и расплачиваться ими является государственной изменой по 25 Эдуарда III. Но лучшее доказательство намерения — это акт их сбыта, и почему бы не оставить здесь место для раскаяния, как в других случаях умышленных фелоний? 1 H. P. C. 229.]
[53] Обрезание, подпиливание, округление, порча, снятие слоя, облегчение (слова в статутах) включены в «уменьшение»; золочение — в слово «покрытие»; окрашивание — в слово «промывка»; а фальсификация или изготовление — это «подделка».]
[54] 43 Елизаветы, гл. 13, ограничено четырьмя графствами. 22-23 Карла II, гл. 7; 9 Георга I, гл. 22; 9 Георга III, гл. 29.]
[55] Поджог был фелонией по общему праву — 3 Inst. 66; карался штрафом, Ll. Aethelst. 6. Но Ll. Cnuti, 61 делают его «scelus inexpiable». «Hus brec and bærnet and open thyfth æberemorth and hlaford swice æfter woruld laga is botleds». Слово в слово: «взлом дома и поджог, и открытая кража, и явное убийство, и предательство господина по закону мира сего не имеют выкупа». Брэктон говорит, что это каралось смертью. «Si quis turbida seditione incendium fecerit nequiter et in felonia, vel ob inimicitias, vel praedandi causa, capitali puniatur poena vel senteutia». Bract. кн. 3, 27. Он определяет это как совершаемое путем сжигания «aedes alienas». Ib. Бриттон, гл. 9. «Ausi soit enquis de ceux que felonisement en temps de pees cient autre blees ou autre mesons ars, et ceux que serrount de ceo atteyntz, soient ars issint que eux soient punys par mesme cele chose dount ilz pecherent». Флета, кн. 1, гл. 37 — копия Брэктона. Зерцало, гл. 1, § 8, говорит: «Ardours sont que ardent citie, ville, maison home, maison beast, ou auters chatelx, de lour felonie en temps de pace pour haine ou vengeance». Опять же, гл. 2, § 11, указывая слова обвинителя: «jeo dise que Sebright, &c., entiel meason ou biens mist de feu». Кок, 3 Inst. 67, говорит: «древние авторы распространяли эту фелонию дальше, чем на дома, а именно: на мешки с зерном, повозки или телеги с углем, дровами или другими товарами». Он определяет это как совершаемое не только в пристроенных домах, части особняка, но и в отдельно стоящих, таких как сарай, конюшня, коровник, овчарня, молочная и тому подобное, являющихся частью особняка. Но «сжигание сарая, не являющегося частью особняка, не является фелонией», если внутри нет зерна или сена. Ib. 22-23 Карла II и 9 Георга I — основные статуты против поджога. Они расширяют преступление за пределы общего права.]
[56] 1 Анны, ст. 2, гл. 9; 12 Анны, гл. 18; 4 Георга I, гл. 12; 26 Георга II, гл. 19.]
[57] 11-12 Вильгельма III, гл. 7.]
[58] Грабеж был фелонией по общему праву. 3 Inst. 68. «Scelus inexpiable» по Ll. Cnuti. 61. [См. выше в разделе «Поджог».] Он карался смертью. Бриттон, гл. 15: «de robbours et de larouns et de semblables mesfesours, soit ausi ententivement enquis—et tauntost soient ceux robbours juges a la mort». Флета говорит: «si quis convictus fuerit de bonis viri robbatis vel asportatis ad sectam regis judicium capitale subibit». Кн. 1, гл. 39. См. также Bract. кн. 3, гл. 32, § 1.]
[59] Кража со взломом была фелонией по общему праву. 3 Inst. 63. Она не отличалась у древних авторов, за исключением Зерцала, от простого взлома дома, ib. 65. Кража со взломом и взлом дома назывались «Hamsockne diximus etiam de pacis violatione et de immunitatibus domus, si quis hoc in posterum fecerit ut perdat omne quod habet, et sit in regis arbitrio utrum vitam habeat». Eac we quædon be mundbryce and be ham socnum, sethe hit ofer this do thæt he dolie ealles thæs the age, and sy on Cyninges dome hwæther he life age; и мы сказали о нарушении мира и о поиске дома, тот, кто это сделает после этого, пусть лишится всего, что имеет, и будет на усмотрение короля, останется ли он жив. Ll. Eadmundi, гл. 6, и см. Ll. Cnuti. 61, «hus brec» в примечаниях о поджоге выше. Взломщик также назывался Burgessor. «Et soit enquis de Burgessours et sunt tenus Burgessours trestous ceux que felonisement en temps de pees debrusout esglises ou auter mesons, ou murs ou portes de nos cytes, ou de nos Burghes». Бриттон, гл. 10. «Burglaria est nocturna diruptio habitaculi alicujus, vel ecclesiae, etiam murorum, partarumve civitatis aut burgi, ad feloniam aliquam perpetrandam. Noctanter dico, recentiores secutus; veteres enim hoc non adjungunt». Spelm. gloss. verb. Burglaria. Это каралось смертью. Ib. цит. из должности коронера. Это может быть совершено как в отдельно стоящих домах, так и в пристроенных. 3 Inst. 65, хотя и не под одной крышей или не примыкающих, при условии, что они находятся в пределах двора или усадьбы. 4 Bl. 225. Поскольку по общему праву все фелонии были подсудны духовному суду, статуты 23 Генриха VIII, гл. 1, 5 Эдуарда VI, гл. 9 и 18 Елизаветы, гл. 7 впервые разделили их, лишив главных виновников привилегии духовенства на безнаказанность, а 3-4 Вильгельма и Марии, гл. 9 — соучастников до совершения преступления. Ни один статут не определяет, что такое кража со взломом. 12 Анны, гл. 7 решает сомнение, является ли кражей со взломом случай, когда взлом происходит после проникновения. «Элементы» Бэкона утверждали это, а 1 H. P. C. 554 отрицал. Наш законопроект должен различать их по разным степеням наказания.]
[60] По общему праву преступление взлома дома не отличалось от кражи со взломом, а оба они — от любого другого воровства. Статуты поначалу лишили кражу со взломом привилегии духовенства, что провело основное различие между этими двумя преступлениями. Однако более поздние статуты лишили привилегии духовенства такое множество случаев взлома дома, что эти преступления почти вновь сравнялись. Это статуты 23 H. 8. c. 1, 1 E. 6. c. 12, 5 и 6 E. 6. c. 9, 3 и 4 W. M. c. 9, 39 El. c. 15, 10 и 11 W. 3 c. 23, 12 Ann. c. 7. См. Barr. 428, 4 Bl. 240. Обстоятельства, которые в этих статутах характеризуют преступление, по-видимому, были случайными и бессистемными. Поскольку дома, в отношении которых может быть совершена кража со взломом, и обстоятельства, составляющие это преступление, установлены, будет лучше определить взлом дома через те же объекты и обстоятельства, а преступления различать только по времени их совершения и степени наказания.
[61] Преступление кражи лошадей представляется должным образом отличимым от других видов воровства здесь, где эти животные обычно пасутся на воле, поскольку искушение столь велико и часто, а легкость совершения столь примечательна. См. 1 E. 6. c. 12, 23 E. 6. c. 33, 31 El. c. 12.
[62] Различие между кражей в крупном и мелком размере очень древнее. Поначалу суммой, составлявшей кражу в крупном размере, были 8 пенсов. Законы Этельстана, гл. 1: «Да не будет пощады ни одному вору, который пойман с поличным, старше 12 лет и [украл] свыше 8 пенсов». Впоследствии, в правление того же короля, сумма была поднята до 12 пенсов: «да не будет пощады ни одному вору [украдшему] свыше 12 пенсов и старше 12 лет — да убьем его и заберем все, чем он владеет, и прежде всего возьмем с наследника цену украденной вещи, а остальное разделим на две части: одну часть жене, если она чиста и не знала о преступлении; а остаток пополам: половину пусть возьмет король, половину — община». Законы Этельстана, Уилкинс, стр. 65.
[63] Законы Ине, гл. 7: «Если кто украдет так, что жена его и дитя его не знают, пусть заплатит 60 шиллингов в качестве наказания. Если же украдет при свидетелях всех своих наследников, пусть все они пойдут в рабство». Ине был королем западных саксов и начал править в 688 г. н. э. После объединения Гептархии, т. е. во времена Этельстана между 924 и 940 гг., мы находим, что это каралось смертью, как указано выше. Так было и между 1017 и 1035 гг., т. е. во времена Кнута. Законы Кнута, 61, цитируются в примечаниях к поджогу. Во времена Вильгельма Завоевателя, по-видимому, это стало караться только штрафом. Законы Вильгельма Завоевателя у Уилкинса, стр. 218, 220. Эта замена, однако, была отменена законами Генриха I в 1108 г.: «Если кто будет пойман при краже или разбое, да будет повешен; отменяется закон о вергельдах, то есть о денежном выкупе». Воровство — это преступное присвоение и унос личного имущества другого лица. 1. Что касается присвоения, то 3 и 4 W. M. c. 9 § 5 не дополняет общее право, а разъясняет его; ибо там, где передается только присмотр или пользование вещами, а не владение ими, их присвоение было воровством по общему праву. Статуты 33 H. 6. c. 1 и 21 H. 8. c. 7, действительно, дополнили общее право, сделав воровством присвоение слугой вещей своего хозяина. Но вопрос: следует ли им подражать более чем в отношении других нарушений доверия в целом? 2. Что касается предмета воровства, то 4 G. 2. c. 32, 6 G. 3. c. 36, 48, 43 El. c. 7, 15 Car. 2. c. 2, 23 G. 2. c. 26, 31 G. 2. c. 35, 9 G. 3. c. 41, 25 G. 2. c. 10 распространили воровство на вещи различных видов, либо недвижимые, либо прикрепленные к недвижимости. Но перечисление бессистемно, и в этой стране, где плоды земли столь спонтанны, что вещи такого рода в глазах народа едва ли считались нарушением вежливости или хороших манер, вопрос: не расширило бы это слишком сильно поле уголовного права? То же можно спросить о 9 G. 1. c. 22, 13 Car. 2. c. 10, 10 G. 2. c. 32, 5 G. 3. c. 14, 22 и 23 Car. 2. c. 25, 37 E. 3. c. 19, делающих фелонией кражу животных feræ naturæ (дикой природы).
[64] 2 G. 2. c. 25 § 3, 7 G. 3. c. 50.
[65] 3 и 4 W. M. c. 9 § 4, 5 Ann. c. 31 § 5, 4 G. 1. c. 11 § 1.
[66] 1 E. 2.
[67] Побег из тюрьмы по общему праву был преступлением, караемым смертью, независимо от преступления, за которое лицо было заключено. «Когда те, кто был принят в тюрьму за качество преступления, сговорились (разорвав оковы или сломав тюрьму) и бежали, они должны быть наказаны строже (чем того требует причина, по которой они были приняты), а именно высшей мерой наказания, даже если они окажутся невиновными в том преступлении, из-за которого были помещены в тюрьму и заключены». Брэктон, кн. 3, гл. 9, § 4. Бриттон, гл. 11. Флета, кн. 1, гл. 26, § 4. Однако в Ежегодниках (Y. B. Hill. 1. H. 7. 2) Хасси говорит, что, по мнению Биллинга, Чоука и всех судей, это было фелонией только для посторонних, но не для самого заключенного. Тот же случай, Fitz. Abr. Coron. 48. Они являются главными преступниками, а не соучастниками, там же. Является ли это фелонией для заключенного по общему праву — сомнительно. Stam. P. C. 30. b. «Зерцало» (The Mirror), гл. 5, § 1, говорит: «злоупотребление — считать побег заключенного или взлом тюрьмы смертным грехом, ибо этот обычай не гарантирован никаким законом и нигде не используется, кроме как в этом королевстве и во Франции, но гарантирован законом природы». 2 Inst. 589. Статут 1 E. 2 de frangentibus prisonam ограничил смертную казнь и членовредительство за побег из тюрьмы случаями, когда преступление заключенного требовало такого приговора.
Законодателю не только тщетно, но и порочно создавать законы, противоречащие законам природы, и вооружать их ужасами смерти. Это поистине создание преступлений ради того, чтобы их наказывать. Закон природы побуждает каждого бежать из заключения; поэтому он не должен подвергаться наказанию. Пусть законодатель удерживает своего преступника стенами, а не пергаментом. Что касается посторонних, ломающих тюрьму, чтобы освободить преступника, их следует и можно справедливо считать соучастниками после совершения преступления. Этот законопроект ничего не говорит о заключенном, освобождающем себя путем взлома тюрьмы; он получит преимущество от первого раздела законопроекта, который отменяет приговор к жизни и смерти по общему праву.
[68] Если ведьмы или колдуны, клятвопреступники или убийцы, или грязные, оскверненные, явные блудницы будут найдены где-либо в стране, то пусть их изгонят из страны и очистят народ, или пусть их уничтожат в стране, если только они не покаются и не принесут глубокое покаяние. Законы Эдуарда и Гутрума, гл. 11. «Прорицательницы, варварские женщины, совершающие жертвоприношения, или вредоносные люди, если они причинят кому-либо смерть и не смогут этого отрицать, да будут наказаны смертной казнью». Законы Этельстана, гл. 6, у Ламбарда. Законы Альфреда, 30. Законы Кнута, гл. 4. «Тот же приговор (быть сожженными) пусть имеют колдуны и колдуньи и т. д., как выше». Флета, там же. 3 Inst. 44. Суд над ведьмами перед Хейлом в 1664 г. Статуты 33 H. 8. c. 8, 5 El. c. 16 и 1 Jac. 1. c. 12, по-видимому, являются лишь подтверждением общего права. 9 G. 2. c. 25 наказывает их позорным столбом и годом тюремного заключения. 3 E. 6. c. 15, 5 El. c. 15 наказывают глупые, фантастические и ложные пророчества штрафом и тюремным заключением.
[69] 1 Ann. c. 9 § 2.
[70] Как всякая измена включает в себя укрывательство измены, так и всякая фелония включает в себя укрывательство или проступок. 1 Hale P. C. 652, 708. «Хотя это была фелония, все же в ней содержится укрывательство». 2 R. 3 10. Таким образом, как главные преступники, так и соучастники могут быть привлечены к ответственности в любом случае, либо за фелонию, либо за укрывательство по общему праву. Поскольку дела о преступлениях, караемых смертью, здесь не упоминаются, соучастники в них, конечно, будут подлежать суду за укрывательство, если преступник скрылся.
[71] E. 1. c. 12.
[72] Существовал ли приговор к покаянию по общему праву? См. 2 Inst. 178, 2 H. P. C. 321, 4 Bl. 322. Он выносился при отказе отвечать; но при оспаривании большего, чем законное число [присяжных], сомнительно, следует ли выносить этот приговор или смертный приговор. 2 H. P. C. 316. Вопрос: не лучше ли считать сверхчисленный отвод просто недействительным и продолжать судебное разбирательство? Вопрос также в случае молчания?
[73] «Когда клирик, будучи осужден за преступление, лишается сана, за одно или несколько преступлений, совершенных до лишения сана, иного наказания не следует. Ибо для него вполне достаточно наказания в виде лишения сана, что является великим умалением правоспособности, если только он не был осужден за отступничество, ибо за это он сначала лишается сана, а затем светской рукой сжигается, согласно тому, что произошло на Оксфордском соборе, созванном архиепископом Кентерберийским блаженной памяти, в отношении некоего диакона, который отрекся от веры ради некой иудейки; когда он был лишен сана епископом, он был немедленно предан огню светской рукой». Брэктон, кн. 3, гл. 9, § 2. «И тот же приговор (т. е. чтобы они были сожжены) пусть имеют колдуны и колдуньи, и содомиты, и неверные, явно уличенные». Бриттон, гл. 9. «Христианские же отступники, колдуны и тому подобные должны быть волочимы и сожжены». Флета, кн. 1, гл. 37, § 2. См. 3 Inst. 39, 12 Rep. 92, 1 H. P. C. 393. Объем привилегии духовенства по общему праву: 1. Что касается преступлений, представляется очень неясным и неопределенным. Она не распространялась ни на один случай, где приговор не был связан со смертью или членовредительством. Примечание в 2 H. P. C. 326. Это, следовательно, исключало ее при правонарушениях, мелкой краже или убийстве при самообороне. При государственной измене против особы короля она, по-видимому, не допускалась. Примечание 1 H. P. C. 185. Таким образом, измены, направленные не непосредственно против особы короля, мелкие измены и фелонии, по-видимому, были теми случаями, когда она допускалась; и даже из них — не за insidiatio viarum (засады на дорогах), depopulatio agrorum (опустошение полей) или combustio domorum (поджог домов). Статут о духовенстве 25 E. 3, ст. 3, гл. 4, урегулировал закон по этому вопросу. 2. Что касается лиц, она распространялась на всех клириков, всегда и всякий раз. 2 H. P. C. 374. Также и на монахинь. Fitz. Abr. Corone. 461, 22 E. 3. Духовное облачение и тонзура считались доказательством принадлежности лица к духовенству. 26 Assiz. 19, 20 E. 2, Fitz. Corone. 233. Согласно 9 E. 4. 28 b, 34 H. 6. 49 a, b, доказательством стало простое чтение. Это распространило безнаказанность на большое число мирян, и всякий раз. Статут 4 H. 7. c. 13 предписывал, чтобы настоящие клирики при втором привлечении к суду предъявляли свои рукоположения, а все остальные при первом допущении к привилегии духовенства клеймились на руке буквой M или T и не допускались к ней во второй раз. Еретик, иудей или турок (как неспособные к рукоположению) не могли иметь привилегии духовенства. 11 Co. Rep. 29 b. Но грек или другой иностранец, читающий книгу на своем родном языке, мог. Bro. Clergie. 20. Так же и слепой, если мог говорить по-латыни. Там же, 21, вопрос. 11 Rep. 29 b. Рукоположения, дающие право лицу, были: епископы, священники, диаконы и иподиаконы, причем низшие считались Clerici in minoribus (клириками в низших чинах). 2 H. P. C. 373. Вопрос, однако, не основано ли это различие на статутах 23 H. 8. c. 1, 25 H. 8. c. 32. Просто отменив все статуты, следовало бы, что никто, кроме клириков, не имел бы права на эту привилегию, и что они имели бы ее всякий раз.