После повторного слушания дела «Грин против Биддла», длившегося целую неделю, Верховный суд остался на своих позициях и снова признал земельные законы Кентукки неконституционными. И все же кризис был настолько серьезным, что решение не выносилось целый год. На этот раз мнение суда было оглашено 27 февраля 1823 года Бушродом Вашингтоном, который постановил, что пункт о контрактах Национальной Конституции был нарушен, но ясно дал понять, что «принципы права и разума» были в этом деле важнее, чем конституционное положение. Мнение Вашингтона демонстрирует тревогу Верховного суда из-за нападок на него: «Мы считаем себя ответственными перед Богом, нашей совестью и нашей страной за то, чтобы решить этот вопрос в соответствии с диктатом нашего лучшего суждения, каковы бы ни были последствия этого решения».
Кентукки немедленно ответил. В своем послании легислатуре губернатор Джон Адэр заявил, что решения Верховного суда по делам Кентукки наносят удар по «праву народа на самоуправление». Национальная власть, несомненно, может применить силу, чтобы «подавить восстание», но «тот... день, когда правительство будет вынуждено прибегнуть к штыку, чтобы заставить штат подчиниться своим законам, наступит незадолго до события, которое следует опасаться больше всего».
Один из многочисленных родственников Маршалла в Кентукки, который был активным членом легислатуры, решительно протестовал против любых нападок на Верховный суд; тем не менее, он предложил резолюцию, излагающую жалобы штата и предлагающую обращение «к Верховному суду Соединенных Штатов, в полном составе», против решения и с мольбой о «его полном и окончательном пересмотре». Что! — воскликнул Джон Роуэн, другой член легислатуры, — Кентукки снова будет просить «как деградировавшая провинция Рима»? Он предложил контррезолюции о том, чтобы легислатура «самым торжественным образом ПРОТЕСТОВАЛА... против ошибочных, вредных и унизительных доктрин мнения... по делу... Грин и Биддл». После внесения поправок резолюции Роуэна, одна из которых намекала на силовое сопротивление мандату Верховного суда, были приняты значительным большинством голосов. Позже резолюции открыто угрожали «призвать физическую силу штата для сопротивления исполнению решений суда», которые «считались ошибочными и неконституционными».
В том же году, когда Верховный суд решил земельное дело Кентукки, судья Джонсон взбудоражил Южную Каролину решением, вынесенным в Окружном суде Соединенных Штатов этого штата. Некий Генри Элкисон, чернокожий моряк и британский подданный, был взят шерифом округа Чарльстон с британского корабля «Гомер» и заключен в тюрьму по закону Южной Каролины, который предписывал арест и содержание под стражей любого свободного чернокожего на борту любого судна, входящего в порты этого штата, с освобождением чернокожего только при отплытии судна. Джонсон гневно заявил, что «неконституционность закона... не выдерживает аргументации» — никто не отрицал, что он не может быть исполнен «без столкновения с общими полномочиями Соединенных Штатов по регулированию торговли». После этого один из адвокатов штата сказал, что статут должен и будет исполняться; и «что если альтернативой должен быть роспуск Союза, он готов встретить его» — утверждение, которое разозлило Джонсона, вынесшего мнение, почти столь же сильное в своем национализме, как и мнения Маршалла.
По всей Южной Каролине и другим рабовладельческим штатам действия судьи Джонсона разжигали страсти белого населения. «Существует состояние высокого возбуждения», — записывает Найлс. Маршалл, конечно, услышал о протестах против своего коллеги и немедленно написал Стори: «Наш брат Джонсон, я вижу, повесился на демократической коряге в изгороди, состоящей целиком из колючих прав штатов в Южной Каролине... Вы... вряд ли могли предположить, что это [мнение Джонсона] вызовет такое раздражение, какое, по-видимому, произвело. Этот предмет вызывает много чувств на Юге... Решение было сочтено еще одним актом судебной узурпации; но было высказано мнение, что если это конституция, то лучше нарушить этот документ, чем подчиниться принципу... Топливо постоянно подбрасывается в огонь, на котором экзальтированные собираются зажарить судебное ведомство».
Губернатор и легислатура Южной Каролины яростно отстаивали закон штата — для них это был вопрос «самосохранения». Найлс был крайне встревожен. Он думал, что столкновение Южной Каролины с Национальной судебной властью угрожает нарушить гармонию Республики так же сильно, как это сделал миссурийский вопрос.
Такова, следовательно, была ситуация, когда дело банка Огайо дошло до Верховного суда. Семь штатов официально находились в состоянии восстания против Национальной судебной власти, а другие были враждебны. Более того, протекционистский тариф 1824 года обсуждался в Конгрессе; его принятие было неизбежным, в то время как на Юге проявлялась все возрастающая горечь по отношению к этому грабительскому устройству национализма, как окрестил его Джон Тейлор. В Палате представителей южные члены предупреждали, что закон может быть встречен силовым сопротивлением. Раздались первые намеки на нуллификацию. Снова и снова националистическое толкование Конституции Маршаллом осуждалось. Применению его теории правительства приписывались большинство злоупотреблений, на которые жаловался Юг; большинство опасностей, которые предвидел Юг.
Таким образом, снова выделяется союз различных сил локализма — рабство, банковское дело штатов, законы о помощи должникам, оппозиция протекционистским тарифам, — которые противостояли Верховному суду угрозами физического сопротивления его декретам и способностью осуществить эти угрозы.
По делу «Осборн против Банка Соединенных Штатов» было проведено два слушания: первое — Чарльзом Хаммондом и Генри Клэем от имени Банка; второе — Джоном К. Райтом, губернатором Итаном Алленом Брауном и Робертом Гудло Харпером от имени Огайо, и Клэем, Уэбстером и Джоном Сержантом от имени Банка. Аргументы обеих сторон были примечательны, но мало что было представлено нового. Адвокаты Огайо настаивали на том, что суд не обладает юрисдикцией, поскольку штат был реальной стороной, против которой велись разбирательства в Суде Соединенных Штатов в Огайо. Клэй выдвинул аргумент, что налог Огайо, в отличие от налога Мэриленда, «был конфискацией, а не налогом... Возможно ли, — спросил он, — чтобы... закон целого был побежден... единственной частью?»
19 марта 1824 года Маршалл огласил мнение суда. Все хорошо организованные правительства, начинает он, «должны обладать внутри себя средствами толкования, а также обеспечения исполнения своих собственных законов». Создатели Конституции постоянно держали в поле зрения этот великий политический принцип. Судебная статья «позволяет судебному ведомству получить юрисдикцию в полном объеме конституции, законов и договоров Соединенных Штатов... Эта власть способна действовать только тогда, когда предмет представлен ей стороной, которая отстаивает свои права в порядке, предписанном законом. Тогда это становится делом», по которому Конституция дает юрисдикцию национальным судам. «Иск Банка Соединенных Штатов против Осборна и др. является делом, и вопрос в том, возникает ли оно в соответствии с законом Соединенных Штатов».
Тот факт, что вовлечены другие вопросы, не «выводит дело» из юрисдикции национальных судов; в противном случае «почти каждое дело, хотя и включающее толкование [национального] закона, было бы выведено; и положение в конституции, относящееся к предмету жизненной важности для правительства и выраженное в самых всеобъемлющих терминах, было бы истолковано как означающее почти ничего».
Правда, Конституция определяет дела, в которых Верховный суд должен иметь первоначальную юрисдикцию, но нигде в Конституции нет никакого «запрета» Конгрессу давать низшим национальным судам первоначальную юрисдикцию; такое ограничение не «подразумевается». Следовательно, Конгресс может дать национальным окружным судам «первоначальную юрисдикцию по любому делу, на которое распространяется апелляционная юрисдикция [Верховного суда]».
В этот конкретный период нашей истории это было, действительно, колоссальное расширение власти Конгресса и Национальной судебной власти. Маршалл прямо заявляет, что Конгресс может наделить низшие национальные суды любой юрисдикцией, которую Конституция не запрещает. Это знаменует собой еще один этап в развитии его конституционного принципа о том, что Национальное правительство обладает не только всеми прямо предоставленными полномочиями, но и всеми полномочиями, которые прямо не запрещены. Ибо именно к этому сводятся рассуждения Маршалла в эти решающие годы.
Неважно, продолжает Председатель Верховного суда, сколько вопросов, помимо тех, что затрагивают Конституцию или законы, вовлечено в дело; если какой-либо национальный вопрос «составляет ингредиент первоначального иска», Конгресс может «дать окружным судам юрисдикцию по этому иску». Дело банка Огайо «именно такого описания». Все полномочия, функции и обязанности Банка предоставлены или возложены его уставом, и «этот устав является законом Соединенных Штатов... Может ли существо, таким образом созданное, иметь дело, которое не возникает буквально, а также по существу, в соответствии с законом?»
Если Банк подает иски по контракту, самым первым, «фундаментальным» вопросом является: «имеет ли это юридическое лицо право подавать иск?... Это зависит от закона Соединенных Штатов» — факт, от которого никогда нельзя отказаться. «Независимо от того, опираются ли на него фактически в защите или нет, он все равно является частью дела и может быть использован». Предположим, как утверждают адвокаты Огайо, что «дело возникает из контракта»; все же «действительность контракта зависит от закона Соединенных Штатов... Дело возникает решительно в соответствии с законом. Акт Конгресса является его фундаментом... Сам акт является первым ингредиентом в деле; является его происхождением; является тем, из чего возникает каждая другая часть».
Маршалл признает, что штат прямо заинтересован в иске и что, если бы Банк мог это сделать, он должен был бы сделать штат стороной. «Но это было не во власти банка», потому что Одиннадцатая поправка освобождает штат от ответственности быть ответчиком в таком деле. Поэтому возникает «очень трудный вопрос», «может ли суд в таком деле действовать в отношении агентов, нанятых штатом, и в отношении имущества, находящегося в их руках».
Каков будет результат, если национальные суды не будут обладать этой властью? «Отказ в юрисдикции запрещает любое расследование природы дела», даже «дел, совершенно ясных самих по себе;... где правительство осуществляет свои наиболее установленные и наиболее существенные полномочия». Если национальные суды не имеют юрисдикции над агентами штата, то эти агенты, под «авторитетом закона [штата], недействительного самого по себе, потому что он противоречит конституции, могут остановить исполнение любого закона в Соединенных Штатах» — это они могут сделать без кого-либо, кто мог бы сказать им «нет».
Таким образом Маршалл подводит к серьезной национальной проблеме того времени — склонности некоторых штатов, проявленной в угрозах и иногда приводимой в исполнение, вмешиваться в действия должностных лиц Национального правительства при исполнении законов Нации. Согласно идее Огайо-Виргинии-Кентукки, эти должностные лица «не могут получить никакой защиты от судебного ведомства правительства. Перевозчик почты, сборщик доходов, маршал округа, вербовщик — все они могут быть ограничены под угрозой разорительных штрафов от исполнения своих соответствующих обязанностей»; и ни один из них не может «воспользоваться превентивным правосудием нации, чтобы защитить его при исполнении своих обязанностей».
Обращаясь еще более прямо к тем, кто попирал авторитет Нации и проповедовал сопротивление ей, Маршалл использует суровый язык. Каков истинный смысл антинационального крестового похода; каков его верный исход? «Каждый член Союза способен по своей воле атаковать нацию, останавливать ее прогресс на каждом шагу, действовать энергично и эффективно в осуществлении своих замыслов, в то время как нация стоит обнаженной, лишенной своей защитной брони и неспособной защитить своего агента или исполнить свои законы иначе, как посредством разбирательств, которые должны иметь место после того, как вред уже причинен, и которые часто должны быть неэффективными из-за неспособности агентов выплатить компенсацию».
Еще раз Маршалл цитирует случай «штрафа штата на налогового инспектора за выполнение им своего долга» и таким образом предупреждает тех, кто требует силового препятствования национальному закону или авторитету, что они наносят удар по Нации и что трибуналы Нации защитят агентов и должностных лиц Нации: «Если суды Соединенных Штатов не могут по праву защитить агентов, которые исполняют каждый закон, разрешенный конституцией, от прямого действия агентов штата при взимании штрафов, они не могут по праву защитить тех, кто исполняет любой закон».
Здесь, на языке правосудия, был тот упрек духу нуллификации, который Эндрю Джексон вскоре повторит словами, прозвучавшими по всей стране и которые до сих пор волнуют пульс американцев. Какой великий вопрос стоит перед судом в деле «Осборн против Банка Соединенных Штатов»; какой, действительно, великий вопрос стоит перед страной в споре между непокорными штатами и Нацией, находящейся под угрозой? Это, говорит Маршалл, «предоставила ли конституция Соединенных Штатов трибунал, который может мирно и по праву защитить тех, кто занят исполнением законов Союза, от попыток конкретного штата сопротивляться исполнению этих законов».
Огайо утверждает, что «никакие превентивные разбирательства вообще», никакие действия даже для того, чтобы остановить руку агента штата от захвата имущества, никакой иск о взыскании его с этого агента не могут быть поддержаны, потому что он подан «по существу против самого штата, в нарушение 11-й поправки к конституции». Правда ли это? «Является ли иск, поданный против физического лица по какой-либо причине вообще, иском против штата в смысле конституции?» Есть много дел, в которых штат может быть жизненно заинтересован, как, например, те, что связаны с земельными грантами разными штатами.
Если сам факт того, что штат «заинтересован» в иске или затронут им, делает штат стороной, «какое правило дала конституция, по которому этот интерес должен измеряться?» Никакого правила, конечно! Должен ли тогда суд решать степень «интереса», необходимую для того, чтобы сделать штат стороной? Абсурд! поскольку суду пришлось бы изучать «все показания по делу, расследуя и решая степень интереса штата, не имея права осуществлять какую-либо юрисдикцию по делу».
Наконец, он утверждает, что это может быть «установлено как правило, которое не допускает исключений, что во всех случаях, когда юрисдикция зависит от стороны, это сторона, названная в протоколе». Следовательно, Одиннадцатая поправка «по необходимости ограничена теми исками, в которых штат является стороной в протоколе». В деле банка Огайо из этого следует, что, «поскольку штат не является стороной в протоколе, а суд обладает юрисдикцией над теми, кто является сторонами в протоколе, истинный вопрос не в юрисдикции, а в том», являются ли должностные лица и агенты Огайо «только номинальными сторонами» или «суд должен вынести декрет» против них. Ответ на этот вопрос зависит от конституционности налогового закона Огайо. Хотя этот точный момент был решен в деле «Маккалох против Мэриленда», «был запрошен пересмотр этого мнения; и многие соображения объединяются, чтобы побудить к его пересмотру».
Мэриленд и Огайо претендуют на право облагать налогом Национальный банк как «индивидуальное предприятие... имеющее частную торговлю и частную прибыль своей великой целью и главным объектом». Но это неправда; Банк — это «публичная корпорация, созданная для публичных и национальных целей»; тот факт, что он совершает «частные, а также публичные сделки», не разрушает его характер как «великого инструмента, посредством которого осуществляются фискальные операции правительства». Очевидно, Банк не может жить, если он не может вести общую деятельность, как это разрешено его уставом. Поскольку это так, право совершать такую деятельность «необходимо для законных операций правительства и было конституционно и по праву привито к институту». Действительно, способность Банка заниматься общим банковским делом — это «жизненно важная часть корпорации; это ее душа». С таким же успехом можно сказать, что, хотя человеческое тело нельзя трогать, «оживляющий принцип», который «одушевляет» его, может быть уничтожен, как сказать, что Банк не должен быть уничтожен, но что способность, благодаря которой он существует, может быть погашена.
Для штата, следовательно, облагать налогом «способности Банка, его торговлю и занятие — значит облагать налогом сам Банк. Уничтожить или сохранить одно — значит уничтожить или сохранить другое». Сам факт того, что Национальное правительство создало эту корпорацию, не освобождает ее от «авторитета штата»; но «операции» Банка «придают ценность валюте, в которой проводятся все сделки правительства». Короче говоря, деятельность Банка «неразрывно связана» со «сделками» Правительства. «Его корпоративный характер — лишь инцидент, который позволяет ему совершать эту деятельность более выгодно».
Судебная власть «не имеет воли ни в каком деле» — нет иного выбора, кроме как исполнять закон в том виде, в каком он существует. «Судебная власть, в отличие от власти законов, не существует. Суды — это лишь инструменты закона и не могут ничего желать». Они не могут осуществлять никакого «усмотрения», кроме «распознавания курса, предписанного законом; и, когда он распознан, долг суда — следовать ему. Судебная власть никогда не осуществляется с целью приведения в исполнение воли судьи; всегда с целью приведения в исполнение воли законодательного органа». Этот пассаж, столь совершенно ненужный для решения дела или рассуждения мнения, был вставлен как ответ на обвинения в судебной «высокомерности» и «узурпации».
В заключение Маршалл постановляет, что закон Огайо, облагающий налогом филиалы Национального банка, является неконституционным и недействительным; что штат не является «стороной в протоколе»; что Осборн, Харпер, Карри и Салливан «бесспорно несут ответственность за полную сумму денег, изъятых из Банка»; что эти деньги могут быть преследованы, поскольку они «оставались отдельным депозитом» — фактически, «хранились нетронутыми, в сундуке, отдельно... чтобы ожидать исхода ожидающего решения дела относительно них». Решение нижестоящего суда о том, что деньги должны быть возвращены Банку, было правильным; но решение было ошибочным в начислении процентов против должностных лиц штата, поскольку они «были ограничены авторитетом Окружного суда от использования» денег, взятых и удерживаемых ими.