«Популярное законотворчество: Изучение происхождения, истории и современных тенденций статутного права»

ПОПУЛЯРНОЕ ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО ИССЛЕДОВАНИЕ ПРОИСХОЖДЕНИЯ,

ИСТОРИИ И СОВРЕМЕННЫХ ТЕНДЕНЦИЙ ЗАКОНОТВОРЧЕСТВА ПОСРЕДСТВОМ СТАТУТОВ АВТОР: ФРЕДЕРИК ДЖЕСУП СТИМСОН ПРОФЕССОР СРАВНИТЕЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ГАРВАРДСКОГО УНИВЕРСИТЕТА «НЕТ, МИЛОРД, ПОИСТИНЕ Я СЧИТАЮ, ЧТО ПРАКТИКА И ОБЫЧАЙ ЯВЛЯЮТСЯ ВЕЛИКИМ СВИДЕТЕЛЬСТВОМ ЗАКОНА», — ГЛАВНЫЙ СУДЬЯ ХОЛТ В «ВЕЛИКОМ ДЕЛЕ О МОНОПОЛИЯХ». — 7 STATE TRIALS, 497

1911

TABLE OF CONTENTS

I. АНГЛИЙСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ЗАКОНА

Надлежащая сфера законодательства; Значение слова «закон»; Современная важность статутного права; Представительное правительство и право на закон; Принудительное исполнение общего права; Происхождение представительныx законодательных органов; Обычное или естественное право; Отсутствие необходимости в санкции; Неписаное право и объявление вне закона; Ранний парламент как исключительно судебный орган; Сравнение общего права с римским правом; Теория о том, что закон создает король; Парламент сохраняет право на налогообложение; Парламент восстанавливает законодательные полномочия.

II. РАННЕЕ АНГЛИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ВЕЛИКАЯ ХАРТИЯ ВОЛЬНОСТЕЙ Конструктивное законодательство как новая идея; Увеличение числа статутов в последние годы; Рассмотрение исключительно социологического законодательства; Раннее законодательство как политическое; Английское право не кодифицировано; Ранние англосаксонские законы; Свобода, завоеванная в гильдиях; Трехчастное разделение власти; Никакая конституция не контролирует парламент; Восстановление английского права после Завоевания; Налогообложение по общему согласию; Раннейший социальный статут; Признание личного имущества; Право землевладения; Хартия вольностей; Ранние методы судебного процесса; Различие между грехом и преступлением; Церковное право регулирует грехи; Важные статьи Великой хартии вольностей; Свобода торговли; Налогообложение для общей пользы; Великая статья о «свободе»; «Административное» право не является английским; Ни одно правительство не стоит выше закона.

III. ВОССТАНОВЛЕНИЕ АНГЛОСАКСОНСКОГО ЗАКОНА. Общее право против гражданского права; «Мы не желаем менять законы Англии»; Ростовщичество и евреи; Города, представленные в парламенте; Фиксация цен; Законы о роскоши; Привилегия духовенства (benefit of clergy); Частичная кодификация; Первый Вестминстерский статут; Распространение закона на всех людей; Труд делает людей свободными; Свобода выборов; «Жестокое и необычное наказание»; Сексуальные правонарушения как светские преступления; Раннейшие пошлины на импорт; Ранние пошлины на шерсть; Закон о затонувших судах.

IV. РАННЕЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ТРУДЕ И ЗАКОНЫ ПРОТИВ ОГРАНИЧЕНИЯ ТОРГОВЛИ И «ТРЕСТОВ» Вымогательство и дискриминация; Лесонакопление (скупка товаров по дороге на рынок), регратинг (перепродажа на том же рынке с наценкой), энроссинг (скупка оптом для создания монополии); Статут о пекарях; Происхождение закона о сговоре; Закон об объединениях; Современное определение; Объединения против отдельных лиц; Намерение создает вину; Сговор более отвратителен, чем совершенное деяние; Объединения, наносящие ущерб торговле; Индивидуальный ущерб бизнесу; Определение лесонакопления (скупки товаров по дороге на рынок); «Айовская идея»; Статуты о труде; Первый статут о рабочих; Фиксированная заработная плата; Ранний закон о забастовках; Ранний закон о профсоюзах; Условия труда в ранние времена; Объединения для фиксации цен; Незаконные подзаконные акты профсоюзов; Ограничение торговли; Право на труд; Раннейший бойкот; Происхождение судебного запрета (индюнкции) в трудовых спорах; Оправдание общего права; Принудительный труд в Англии; Свобода торговли для купцов; Недоверие к власти канцлера; Гильдии и корпорации; Канцлерство и Звездная палата; Подзаконные акты, ведущие к монополии; Законы о часах работы; Бездельники и бродяги; Тресты и трудовые объединения; Беспорядки и собрания; Статут Елизаветы; Ранние правила регулирования труда; Первый закон о бедных; Первая жалоба на монополии; Рост монополий; Статут о монополиях; Импичмент монополистов.

V. ДРУГОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО СРЕДНЕВЕКОВОЙ АНГЛИИ Статут о мертвой руке; Торговое право; Происхождение хабеас корпус; Раннее полицейское регулирование; Противодействие таможенным пошлинам; Толкование Великой хартии; Статут против юрисдикции канцлера; Ранние тарифы на шерсть; Английский язык заменяет французский; Свобода торговли на море; Законы о стейплах; Ранние законы о пищевых продуктах, запрещающие тресты и т.д.; Статуты о доггерах; Универмаги и двойная торговля; Восстановление свободы торговли; Недоверие к римскому праву; Законы против шотландцев, валлийцев и ирландцев; Судебные запреты (индюнкции), вынесенные против соблазнения; Первый закон об исковой давности; Личное правление при Генрихе VIII; Законы против посредников; Окончательные определения лесонакопления (скупки товаров по дороге на рынок), регратинга (перепродажи на том же рынке с наценкой), энроссинга (скупки оптом для создания монополии); Первый закон о бедных и лесное законодательство; Первая торговая корпорация; Законы о ереси; Законы Якова I против грехов; Законодательство Кромвеля; Первая коммерческая корпорация; Корпорации, созданные ради монополии; Рост торговых гильдий; Законодательство о льготах для ветеранов.

VI. АМЕРИКАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО В ЦЕЛОМ. Ранний рост штатного законодательства; Конституции штатов; Когда статуты должны быть неконституционными; Влияние инициативы и референдума; Истинная ценность прецедента.

VII. АМЕРИКАНСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВАХ Правильная классификация статутов; Анархизм, индивидуализм, социализм; Определение коммунизма; Определение национализма; Имущество как конституционное право; Не естественное право; Социализм неконституционен; Право принудительного отчуждения (эминентный домен); Что такое общественное использование; Ирригация, осушение и т.д.; Внутренние улучшения; Премии; Освобождение от налогообложения; Пределы налоговых ставок; Подоходные налоги; Налоги на наследство; Лицензионные налоги; Налоги на улучшение недвижимости; Двойное налогообложение; Полицейская власть; Управление посредством комиссий; Вредные производства, вывески и т.д.; Современное расширение полицейской власти; Законы о чистоте пищевых продуктов и лекарств; Законы о сухом законе; Законы об олеомаргарине; Экзамены для профессий; Христианская наука и остеопатия; Торговые марки и универмаги; Законы о ростовщичестве; Законы о переводных векселях; Накладные и складские свидетельства; Продажи оптом; Наследование по закону; Законы о защите должников; Законы о залоге на движимое имущество и механическом залоге; Обращение взыскания на заложенное имущество; Нарушения общественного порядка; Покупка фьючерсов; Чаевые и комиссионные; Весы и меры; Законы против посредников.

VIII. РЕГУЛИРОВАНИЕ СТАВОК И ЦЕН Законы, устанавливающие ставки заработной платы; Заработная плата на общественных работах; Логика регулирования ставок; Дела «Грейнджеров»; Теория регулирования ставок; Регулирование на уровне штатов; Конституционные трудности регулирования ставок; Закон о железнодорожных ставках 1910 года; Положение о дальних и ближних перевозках.

IX. ТРЕСТЫ И МОНОПОЛИИ Тресты в общем праве; Закон Шермана; Законы штатов против трестов; Федеральная инкорпорация; Другие средства защиты штатов; Классовое законодательство и организованный труд; Недавние решения и законы против трестов; Конституционные положения против трестов; Рост и упадок антитрестовского законодательства; Лучшее средство против трестов; Возможны только три пути; Централизация и федеральный контроль.

X. КОРПОРАЦИИ История торговых корпораций; Две теории корпоративного права; Доклад комиссаров Массачусетса; Полная оплата акций; Закона Массачусетса; Закон о «коммерческой корпорации»; Законы о корпорациях всех штатов; Гласность и другие средства правовой защиты; Законы, регулирующие холдинговые компании и владение акциями корпорациями; Корпорации других штатов; Штаты могут исключать; Резюме по вопросу трестов; Компании общественного обслуживания.

XI. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ТРУДЕ Английское право не принуждает к исполнению трудового договора; Свобода торговли и труда; Источники реформаторского законодательства; Конституционные трудности; Законы о минимальной заработной плате; Размер заработной платы на общественных работах; Равная заработная плата для женщин; Конституционная поправка штата Нью-Йорк; Законы о часах работы для мужчин; Законы о часах работы для женщин; Противопоказанные виды труда для женщин; Часы работы детей; Законы всех штатов на сегодняшний день; Часы работы на фабриках и т.д.; Детский труд запрещен; Часы работы в шахтах; Возрастной предел для детского труда, опасные и безнравственные промыслы, защита молодых девушек, труд в шахтах, часы работы в специфических отраслях, конституционная трудность, сельское хозяйство и домашний труд, континентальное законодательство, санитарные ограничения женского труда, законы о надомном труде, фабричные акты, ответственность работодателей, законодательство против натуральной оплаты труда (truck acts), фабричные магазины и жилье, фонды пособий и обязательное страхование, режим договора, принудительный труд и пеонаж, законы против запугивания, черные списки, пикетирование, вооруженная охрана, политические и милицейские обязанности, прочие вопросы, участие в прибыли и т.д., дискриминация в отношении профсоюзного труда, двадцать лет трудового законодательства, зарубежное трудовое законодательство, ответственность работодателей, пенсии по старости, законы о минимальной заработной плате, кооперация и участие в прибыли, законы об арбитраже, трудовое законодательство в Европе.

XII. ОБЪЕДИНЕНИЯ В ТРУДОВОЙ СФЕРЕ Закон об объединениях и сговоре, намерение как критерий, Английский закон о сговоре, современные реформы, требуемые организованным трудом, бойкоты и черные списки, устрашение, вмешательство в политические права, Трудовой кодекс Оклахомы, европейское законодательство об объединениях.

XIII. ВОЕННОЕ И ОХНОКРАТИЧЕСКОЕ ПРАВО, А ТАКЖЕ ПРАВО НА НОШЕНИЕ ОРУЖИЯ Право на гражданское право, военное положение, военное право, право на ношение оружия, воинская обязанность, борьба против военного правления в Англии, постоянные армии, толпы, беспорядки, линчевание, использование армии в трудовых конфликтах,

XIV. О ПОЛИТИЧЕСКИХ ПРАВАХ Право на собрания и свободные выборы; Избирательное право, 28; Законы о принуждении (Force Bills); Вмешательство в голосование; Взяточничество и коррупционная практика; Законы о лоббировании; Форма избирательного бюллетеня; Прямые праймериз и выдвижение кандидатов; Недоверие к представительному правлению; Законы о коррупции на выборах; Прямые выборы сенаторов США; Избирательное право женщин; Муниципальные выборы, инициатива, референдум и отзыв; Судебная система.

XV. ДРУГОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО, ЗАТРАГИВАЮЩЕЕ ИНДИВИДУАЛЬНЫЕ ПРАВА Свобода слова и печати; Список «неблагонадежных»; Запрет анархистской пропаганды; Право на неприкосновенность частной жизни; Ордера на обыск и самообвинение; Религиозные права.

XVI. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ЛИЧНЫХ И РАСОВЫХ ПРАВАХ Расовый вопрос; Расы, способные обладать гражданскими правами; Военные поправки и их влияние; Социальные и имущественные права негров; Привилегированные классы.

XVII. ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ПО ПОЛОВЫМ ВОПРОСАМ, БРАК И РАЗВОД Женщина — гражданин; Ее право на труд и имущество; Брак, развод и дети; Женщины в политике и образовании; Реформа процедуры развода; Единообразие законодательства о разводе; Светское право в сексуальных вопросах; Брак как договор; «Единый стандарт» и свободный развод; Контроль государства над браком; Недавнее законодательство; Радикальные статуты в сексуальных вопросах; Юридическое раздельное проживание; Привилегии замужней женщины; «Возраст согласия»; Женское избирательное право для собственников имущества; Похищение людей, комендантский час, изнасилование; Статистика разводов; Промышленная свобода женщин; Женский труд в Англии и США.

XVIII. УГОЛОВНОЕ ПРАВО И ПОЛИЦИЯ Преобладание общего права; Новые преступления и наказания; Действия, направленные на самого себя; Реформа наказания; Судебная процедура; Линчевание и охнократия; Межштатная торговля алкоголем и т.д.; Профессиональная тайна врача; Законы о сухом законе; Городские постановления; Суды и законы по делам несовершеннолетних; Текущие потребности.

XIX. О ГОСУДАРСТВЕННОЙ ФУНКЦИИ, ВНУТРЕННИХ УЛУЧШЕНИЯХ И ОБЩЕСТВЕННОМ ДОМЕНЕ Управление посредством комиссий; Налоги, долг и концессии; Муниципальный социализм; Внутренние улучшения; Государственные фермы и леса; Образование; Налогообложение и государственная помощь; Текущие вопросы.

XX. ЗАКЛЮЧЕНИЕ Форма наших статутов; Необходимость авторизованных пересмотров; Рекомендуемые реформы; Индексация и расположение материала; Необходимость парламентского составителя законопроектов; Рекомендации библиотекарей штатов; Цель этой книги.

ПРЕДМЕТНЫЙ УКАЗАТЕЛЬ ПОПУЛЯРНОЕ ЗАКОНОТВОРЧЕСТВО

I

АНГЛИЙСКАЯ КОНЦЕПЦИЯ ЗАКОНА Целью моих лекций, легших в основу этого труда, было дать некоторое представление о проблемах современности (в этой стране, разумеется, в особенности), с которыми сталкиваются в первую очередь законодатели, во вторую очередь — политические партии, но в конечном счете — все благонамеренные граждане. Изложение было максимально свободным от специальной терминологии. Сами лекции читались для людей, намеревающихся заняться бизнесом, для журналистов или студентов-политологов и представляли собой общий обзор — элементарный, широкий общий обзор — проблем, стоящих перед современным законодательством. Соответственно, эта книга предназначена не только для юристов; она стремится охватить как то, что было достигнуто законотворчеством в прошлом, так и то, что принимается или даже предлагается в настоящее время; историю статутов и законодательства народа, в отличие от «права, созданного судьями»; то, в какой мере законодательные органы могут исправить пороки, стоящие перед государством или отдельным человеком, и каково, судя по всему, будущее американского законодательства. Конституционные трудности я лишь упомянул, поскольку существовал другой курс лекций по американским конституционным принципам, который дополнял этот.[1] В тех лекциях я пытался показать, чего мы не можем сделать посредством законодательства; в этих я лишь обсуждал то, что было сделано, и пытался показать то, что мы делаем сейчас. То, чего мы не можем делать, может показаться, пожалуй, узкой сферой; однако развитие конституционного права в этой стране столь обширно — во-первых, оно включает всю Конституцию Англии, и более того, столь многие принципы человеческой свободы, которые были приняты в нашу Конституцию либо во время ее принятия, либо просочились в нее через Четырнадцатую поправку, со всеми нововведениями конституций штатов в придачу, — что обсуждение того, что не может быть сделано посредством статута, охватывает практически весь спектр конституционного права и даже затрагивает обсуждение того, что не может быть сделано в свободной стране или в рамках обычных принципов человеческой свободы.

[Сноска 1: «Закон федеральной конституции и конституций штатов Соединенных Штатов», Бостон Бук Компани, 1908. «Американская конституция», Скрибнерс, Нью-Йорк, 1907.]

Многие ли из нас когда-либо формулировали для себя в мыслях то, что означает закон? Я склоняюсь к мысли, что большинство назвало бы значение, которое никогда не было значением слова закон, по крайней мере до совсем недавнего времени, а именно — значение, которое является единственным предметом данной книги, а именно статутное право. Понятие закона как статута, вещи, принятой законодательным органом, вещи введенной в действие, созданной заново представительным собранием, является совершенно современным, и тем не менее оно настолько прочно завладело нашими умами, и в особенности американским умом (благодаря сорока восьми законодательным органам, работающим у нас ежегодно помимо Национального Конгресса, и тому факту, что они стараются изо всех сил заработать свое жалованье путем принятия законов), что статуты заняли в наших мыслях основную часть концепции закона, в том виде, в каком мы ее себе формулируем. Я полагаю, что обычный читатель газет, когда он рассуждает о «законах» или читает о «законе», думает именно о статутах; но это абсолютно современная концепция; и само это явление, даже в том виде, в каком мы понимаем его сейчас, совершенно современно. Несколько веков назад в пределах актуального понимания этого слова не существовало никаких статутов. Но статуты — это как раз предмет данной книги; законодательство, тенденция создания статутов, дух статутов, которые мы создали, которые мы создаем и которые мы, вероятнее всего, создадим, или которые предлагаются в настоящее время; таким образом, в определенном смысле она имеет дело с самыми последними, самыми свежими и наиболее готовыми из всех правовых или политических вопросов. Предмет статутотворчества не считается сложным; предполагается, что он вполне доступен для обсуждения любым из законодателей наших штатов, с юридическим образованием или без него; и порой с плачевными последствиями. Ибо этот предмет имеет колоссальнейшую важность теперь, когда основная масса всего нашего права представляет собой — или предполагается, что представляет собой — статуты.

Поэтому для того, чтобы понять, что такое статут и почему стало важным рассматривать статутотворчество, необходимо иметь некоторое представление о значении слова закон, а также о происхождении как представительного правительства, так и законодательных органов, прежде чем мы перейдем к статутам в нашем понимании; ибо парламенты существовали за несколько веков до того, как они стали создавать статуты в том значении, в котором мы используем это слово сейчас. Статуты для нас — явление недавнее; законодательные органы, создающие статуты, повсеместно носят недавний характер; сами законодательные органы сравнительно новы, то есть они восходят лишь к концу Темных веков, по крайней мере в англосаксонских странах. Само представительное правительство, по мнению большинства ученых, является тем единственным изобретением, которое присуще исключительно англосаксонскому народу.

И существует другое изобретение — если мы можем так его назвать, — на мой взгляд, гораздо более важное, которое, как я стал бы утверждать, также присуще исключительно англосаксонскому народу; а именно изобретение или идея личной свободы, которая понимается и всегда понималась англосаксами в таком смысле, в каком она никогда не существовала прежде, насколько мне известно, ни у одного народа в истории мира. Именно это понятие личной свободы стало причиной появления представительного правительства, а не представительное правительство стало причиной личной свободы. Иными словами, народ не создал парламент ради того, чтобы этот парламент издавал законы, обеспечивающие личную свободу. Это было результатом состояния личной свободы, царившего среди них и в их законах, которое привело к представительному правительству и к учреждению законодательного органа, создающего, как мы бы сейчас выразились, законы; хотя тысячу лет назад никогда не говорили, что законодательный орган создает законы, говорили лишь, что он рассказывает, каковы эти законы. Это еще одно весьма важное различие. «Закон» свободного англосаксонского народа рассматривался как нечто существующее само по себе, подобно солнечному свету, или по крайней мере как нечто существующее наподобие повсеместно принятого обычая, соблюдаемого каждым. Прошло пятьсот лет, прежде чем в умы даже членов британских парламентов закралась мысль о том, что они могут создать новый закон. То, что они, по их мнению, делали, и то, что, как понимал народ, они делали, заключалось лишь в том, чтобы провозгласить закон таким, каков он был в то время и каков он был испокон веков; причем всегда существовало представление — и чем дальше в прошлое вы уходите и чем проще народ, тем сильнее у него это представление, — что их свободные законы и обычаи были чем-то, что возникло от начала мира, чем они владели всегда, что было неизменным, не подлежащим изменению в большей степени, чем силы природы; и что никакой парламент при свободном англосаксонском правлении или позже при норманнских королях, пытавшихся лишить их свободы, никакой король никогда не мог создать закон, а мог лишь провозгласить, каков закон. Латинская фраза для этого различия — jus dare и jus dicere. В ранней Англии, в англосаксонские времена, Парламент никогда не занимался ничем, кроме как рассказывал, каков закон; и, как я уже сказал, не только каков он был тогда, но и каков он был, по их мнению, на протяжении тысяч лет до этого. Понятие законодательного органа для создания новых законов — это совершенно современная концепция Парламента. Как она возникла? Английский Парламент,[1] как вам, несомненно, известно, является преемником или вырос из старого Утенагемота, старого саксонского Великого совета, и этот Великий совет изначально — и я сейчас говорю о веках до Завоевания — Утенагемот, по теории, включал всех свободных жителей королевства, точно так же, как современное собрание жителей города (town meeting). Заметьте, тогда они были племенами, жившими «сотнями» (Hundreds). Они не были нациями, даже государствами и графствами, и в ранние времена, вероятно, было возможно иметь народное собрание, которое включало бы по меньшей мере всех воинов, всех боеспособных мужей и, следовательно, всех людей, чьи голоса имели вес. Ни один человек, который не мог воевать, не мог участвовать в управлении — исторический факт, который наши суфражистки склонны игнорировать, когда они рассуждают о «правах». Утенагемот, несомненно, изначально был всеобщим собранием соответствующего племени. Но по мере того как племена объединялись, ассоциировались друг с другом или по крайней мере оседали на местах вместо того, чтобы кочевать, и в особенности когда они осели в Англии — где прежде они были лишь бродячим народом из-за их борьбы с бриттами, — необходимость в большей организации, вероятно, сразу стала для них очевидной, и Утенагемот легко приобрел несколько более формальную форму; и это привело к представительству. Ибо мы говорим о ранней Англии, то есть о восточной половине того, что сейчас является Англией, саксонской ее части; очевидно, вы не могли поместить всех членов даже Восточной Англии в один зал или на одно поле для обсуждения законов, поэтому они изобрели представительство. Все авторитетные источники сходятся на том, что у греков, римлян или каких-либо более древних цивилизаций, о которых мы имеем представление, нет прототипа для того, что кажется нам столь простым явлением, как представительство, представительное правительство. Очень удивительно, что это так, и я всегда жду, что кто-нибудь обнаружит, будь то в Ахейском союзе или где-то еще, что это не так, что прототип существует; однако никакой регулярной системы представительного правительства, судя по всему, не появляется вплоть до англосаксонских народов. Так что это был второй этап Утенагемота, и тогда он начинает должным образом именоваться Великим собранием или Советом народа. Это представительное собрание было тогда не только законодательным, оно было также в некоторой степени исполнительным и полностью судебным; ибо мы находимся за тысячу лет до того, как до кого-либо дошло понятие о трехчастном разделении власти. Ранний саксонский Утенагемот, точно так же как позже норманнские короли пытались это делать, объединял все три функции в себе. Их главная функция была судебной по той причине, что в то время было очень мало представлений о законодательстве у народа или племени, чьи простые обычаи и простое имущество требовали очень немногих законов, где первым средством защиты для любого человека от любого посягательства на его семью или имущество было средство его собственной доброй правой руки. Когда вы вступаете в судебный процесс, по крайней мере в том, что касается имущества, исключительно в результате убийства кого-либо, пусть даже при защите собственного движимого имущества, очевидно, что в особом законодательстве нет необходимости; законы были слишком хорошо известны, неписаное право — слишком хорошо исполняемо. Ранний англичанин, вероятно, был бы удивлен, если бы ему сказали, что он или кто-либо еще не знает закона — и тем более, что когда-либо существовала необходимость в каком-либо парламенте или собрании, чтобы сказать ему, каков он. Они все знали закон, и они все знали, что они знают закон, и закон был тем, что они знали так же естественно, как они знали рыболовство и охоту. Они выросли в нем. Он никогда не казался им чем-то внешним.

[Сноска 1: Гнайст, «Английский парламент», и Скоттоу, «История парламента», пожалуй, лучше всего резюмируют этот взгляд.]

Таким образом, было обнаружено, что если взять детей, современных детей, по крайней мере мальчиков из семей образованных родителей, и поместить их большими группами самих по себе, они, по-видимому, без всякого чтения быстро изобретут понятие закона; то есть они изобретут определенный набор обычаев, которые являются для них тем же самым, что и закон, и которые действительно являются законом. В Университете Джонса Хопкинса проводили эксперименты среди детей, оставляя их совершенно одних, без всякого обучения, и поистине поразительно, как быстро зарождаются обычаи; кроме того, весьма поразительно и всегда удивляет социалиста и коммуниста то, что едва ли не самой первой концепцией, к которой они приходят, является понятие частной собственности! У них быстро возникает представление о том, что один ребенок владеет палкой, или игрушкой, или сиденьем, и остальные должны уважать эту собственность. Я использую это лишь как иллюстрацию, чтобы показать, насколько простым было понятие закона среди наших предков в Англии пятнадцать веков назад и как оно росло вместе с ними, разумеется, на протяжении многих веков, но точно так же, как понятие обычая или закона зарождается среди детей. Англичане приобрели естественным образом, но с традицией веков, представление о законе как о существующем; и это подводит нас к следующему пункту.

Здесь мы опять-таки настолько запутаны нашими современными понятиями о законе, что очень важно не поддаться их влиянию в самом начале. Я абсолютно уверен, что все американцы, когда они думают о законе в том смысле, о котором я сейчас говорю, даже когда они не думают обязательно о статутном праве, тем не менее имеют в виду закон, который принудительно исполняется кем-то, обладающим властью, кем-то с большой дубинкой. Они имеют в виду закон, ордонанс, приказ или веление, адресованные им сувереном или по крайней мере властью какого-то рода; и они имеют в виду ордонанс, нарушив который они собираются пострадать либо личностью, либо имуществом. Иными словами, у них есть представление о законе как о письменном приказе, адресованном сувереном подданному или по крайней мере одним из ведомств власти — гражданину. Теперь я должен предостеречь вас: во-первых, это довольно современное понятие о законе, совсем современное в Англии; оно на самом деле римское и не было законом в том виде, в каком его понимали наши англосаксонские предки. Он не думал о законе как о чем-тописаном, адресованном ему королем. Он также не обязательно думал о нем как о вещи, к которой прикреплено какое-то определенное наказание или какой-то кодекс, какая-то «санкция», как мы ее называем, или вещь, которая обеспечивает исполнение закона; штраф, или пеня, или тюремное заключение. Существуют столь же хорошие «санкции» для закона вне тех санкций, о которых обычно думают наши люди, как и внутри них; и зачастую они гораздо лучше. Например, санкция сильного обычая. Возьмите любой пример, какой пожелаете; есть немало штатов, где браки между черными и белыми не объявлены вне закона, но где на практике они колоссально криминализируются силой общественного мнения. Возьмите случай так называемых долгов чести, игорных долгов; их выплачивают гораздо более универсально, чем обычные коммерческие долги, причем даже одни и те же люди; но нет никакого закона, принуждающего к их уплате — нет никакой санкции для взыскания игорных долгов. И возьмите любой обычай, который зарождается. Мы знаем, насколько сильны наши обычаи в колледже. Возьмите простой обычай клубного стола; никто не смеет и не отваживается вытеснить членов за этим столом. Такой вид санкции является точно таким же хорошим законом, как закон, созданный статутом и налагающий штраф в пять или десять долларов либо неделю тюремного заключения. И судьи, или присяжные, признают эти вещи законами точно так же, как и статутные законы; когда все прочие законы отсутствуют, наши суды будут спрашивать, каков «обычай торговли». Это и есть законы; и зачастую они исполняются лучше, чем статутное право; правила Нью-Йоркской фондовой бржи исполняются лучше, чем законы легислатуры штата. Так вот, всё наше раннее англосаксонское право было законом именно такого рода. И оно не было записано на протяжении многих веков, и даже после того, как его впервые записали, было не принято устанавливать какое-либо наказание; это были простые обычаи, но железобетонного характера — обычаи, которым следовали гораздо более преданно, чем массы наших людей следуют сегодня какому-либо из наших письменных законов. И их «санкция» была двоякой: во-первых, упомянутая мной санкция, всеобщий обычай, социальный острацизм за его нарушение. Вторая и совершенно очевидная санкция заключалась в том, что если вы делаете то, что мне не нравится и что, по моему мнению, идет вразрез с законом, я собираюсь вас избить или убить, если смогу! Это была санкция, и вполне действенная; и вопрос, который возникал в связи с этим, заключался вовсе не в наказании для нарушителя закона; вопрос состоял в том, должно ли быть наказание за убийство нарушителя закона. Именно по этой причине им не нужно было иметь никакого наказания! В те дни, если существовал обычай, согласно которому за определенным племенем закреплено определенное пастбище, и человек из другого племени пас свой скот на этом пастбище, первый человек шел к нему, и они устраивали драку, и если он убивал его, то его, как мы говорим, арестовывали; затем дело расследовалось родичами убитого или соседями, и если убийца мог доказать, что убитый совершил нарушение закона, он выходил сухим из воды — точно так же, как он поступил бы и сегодня, если бы это было оправданным убийством. Иными словами, это был вопрос о том, было ли это убийство оправданным; и это втягивало в рассмотрение вопрос о том, каков был закон, и обычно это происходило только таким образом. Ибо закон был лишь всеобщим обычаем, и этот обычай не имел санкции; но за нарушение обычая любой человек мог совершить личное нападение или объединиться со своими друзьями для нападения на лицо, совершившее нарушение, а затем, когда дело рассматривалось членами обоих племен и наконец Утенагемотом как судебным судом, вопрос заключался в том, каков был закон; и если доказывалось, например, что законом было то, что на это пастбище действительно существовала частная собственность, принадлежавшая человеку, совершившему убийство, он выходил сухим из воды. Таков был механизм действия старого англосаксонского права, и прошло немало веков, прежде чем понятие закона в их сознании изменилось по сравнению с этим. И это «неписаное право» сохраняется в сознании многих людей по сей день.

Так получалось, что Утенагемот — этот Великий совет королевства — был прежде всего судебным, в первую очередь всегда судебным; то есть он никогда не создавал новых законов. Он собирался, чтобы судить людей за нарушение закона; и это попутно поднимало вопрос о действительности старого закона, после чего решалось, является ли старый закон действительным или нет. В некотором смысле, таким образом, вы видите, они рассказывали, каков был закон, они оглашали его; но они никогда не предполагали, что создают новые законы. Это было последним из того, что они намеревались сделать, и последним, с чем смирился бы народ, если бы они попытались это сделать.

Столько что было сказано о развитии права, о происхождении англосаксонского права в нашем понимании, о представительном правительстве и о происхождении Парламента. Я сомневаюсь, что до норманнского Завоевания английским Парламентом, именовавшимся тогда Утенагемотом, издавались какие-либо новые законы, хоть что-то из того, что мы назвали бы законодательством. Мне никогда не удавалось обнаружить таковые. Вы находите время от времени объявления о том, что жители Кента «будут иметь свои вольности, как бывало прежде», и возможно, будет приведено краткое изложение того, в чем заключались эти вольности; но всегда совершенно очевидно имеется в виду, что они излагают закон как уже существующий. Каким же образом они тогда изобрели законодательный орган?

Римское право, вся римская система, как вам известно, была абсолютно иной, причем иной в двух великих принципах, которые дожили в действительности до современных времен и по сей день разделяют континентальные страны и англосаксонские страны. То, что я называю первым великим принципом, — это универсальное право, принцип согласно которому никакой правительственный чиновник, никакой высокопоставленный должностной лицо, никакой генерал, никакой магистрат, вообще никто не может сделать что-либо вопреки закону, не неся ровно такой же ответственности в случае посягательства на свободу подданного, как и самый скромный гражданин. Это понятие, которое еще не существует на Континенте или в какой-либо части мира, за исключением Англии и Соединенных Штатов, а также стран или колоний, копирующих их. В Германии, например, доктор Гирке говорит мне, что оно существует лишь частично и в силу современной конституции. Это первое великое отличие; а второе — это понятие о том, что законы создаются исключительно народом, с представительным правительством или без него. Понятие закона как обычая является тевтонским; однако на Континенте германцы отказались от него. Римское право всегда было в большей степени законом в нашем современном понимании; оно представляло собой приказ, адресованный сувереном или по крайней мере политическим высшим лицом подданному или политическому подчиненному; адресованный в форме определенного документа, то есть статута, и подкрепленный санкцией, то есть наказанием, угрозой относительно того, что суверен предпримет, если подданный не подчинится. Таково всеобщее понятие римского права, и оно настолько сильно повлияло на некоторых английских авторов по юриспруденции, что я чувствую: против них почти следует предостеречь. Не то чтобы их позиция не поддавалась обсуждению, но вес английской истории свидетельствует об обратном. Остин, например, был настолько впечатлен понятием закона как приказа суверена подчиненному, что практически, даже при рассмотрении английской Конституции, принимает это понятие закона и поэтому приходит к некоторым выводам, которые представляются мне необоснованными, и безусловно упускает из виду многое из того, что было бы отмечено, если бы он четко держал в памяти англосаксонскую теорию права.

Теперь обратите внимание: норманны обладали сугубо римским правом. Находясь в Нормандии, поскольку она входила во Францию, они впитали или усвоили римские понятия о праве, возможно потому, что тогда они впервые стали цивилизованными. Они утратили свои старые саксонские представления, если таковые у них имелись, поскольку в конце концов они принадлежали к той же расе, что и саксы. Тем не менее, когда они завоевали Англию, они принесли в Англию ровно столько же представлений о римском праве, как если бы они были легионами Цезаря. И этот факт всегда следует иметь в виду; именно он привел к векам конфликтов в становлении английского конституционного права. Первое, что, разумеется, пытались сделать норманнские короли — это использовать закон на римский лад; то есть создавать закон самим, исходя от короля. Ибо это было еще одним следствием римского права, заключающимся в том, что закон являлся не только приказом суверенной власти, но и в том, что эта суверенная власть в теории являлась не законодательным органом, как у нас сегодня, а сувереном; во Франции и континентальных странах законы создавались в теории и на практике королем. Таким образом, норманны явились с римским представлением, во-первых, о том, что такое закон — что это письменный, заново созданный приказ суверена, а не нечто выросшее и являющееся частью жизни и обычаев народа, но нечто состряпанное наскоро королем; и, во-вторых, что он создается королем, а не каким-либо законодательным органом. И первые два или три столетия истории английского парламента были в основном заняты в английском Парламенте — поскольку это касается темы нашего курса здесь — борьбой между Парламентом и королем относительно того, кто должен создавать закон и каков есть закон. Парламенту после норманнского Завоевания потребовалось больше века, чтобы вообще возродиться в качестве Парламента; затем, когда он наконец собрался, потребовалось еще два-три столетия, прежде чем он утвердил принцип своей причастности к созданию законов. Норманнские короли рассматривали Парламент как простой способ получения денег от народа, едва ли даже как Совет, когда они искали народной поддержки; и тем не менее именно благодаря тому, что они так рассматривали Парламент, Парламент в конечном счете получил возможность обрести правотворческую или законодательную власть, которая существует во всех наших легислатурах сегодня. Король в те дни получал свои доходы главным образом со своей собственной земли. Правительству не было необходимости иметь какие-либо доходы, за исключением того, что мы назвали бы личным кошельком короля. То, что требовалось для государственных расходов, шло на две-три общепризнанные цели, и все они были целями обороны. Старая английская система налогообложения в некотором смысле была вовсе не системой. Никакого налогообложения как такового не существовало. Существовала так называемая «тройная необходимость». Королю было необходимо иметь деньги, лошадей, зерно, припасы и т.д. для защиты королевства, строительства фортов и поддержания мостов или оборонительных сооружений; и это было единственной целью налогообложения в те времена. Таковы были единственные объекты налогообложения. Это были единственные «помощи» — они именовались «помощами» — это были единственные признанные помощи. Первое слово, обозначающее налог, — это «помощь», предоставляемая добровольно, по крайней мере в теории, баронами королю и только для этих трех целей. Личный кошелек короля с легкостью пополнялся за счет огромных земель, которыми он владел лично. Даже сегодня корона, вероятно, является крупнейшим землевладением в королевстве, но во времена Завоевания и много лет спустя король безусловно владел в сто раз большими землями, и это обеспечивало ему достаточный доход для его кошелька; разумеется, в те дни деньги на такие вещи, как образование, шоссе, полиция и т.д., были совершенно вне пределов их мышления. Они еще не находились на той стадии цивилизации. Таким образом, король вполне справлялся со своими личными доходами за счет земель, которыми владел лично как собственник. Но вскоре после норманнского Завоевания норманнские короли начали нуждаться в бо́льших деньгах. Номинально, конечно, они всегда заявляли, что нуждаются в них для защиты королевства. Затем они очень скоро потребовали денег для крестовых походов; наконец, для своих собственных фаворитов. Они тратили колоссальное количество денег на крестовые походы и во Франции; позже они стали содержать — всегда за рубежом — то, что мы назвали бы постоянными армиями, и им требовались деньги для всех этих целей. И деньги все еще могли быть получены только от баронов, знати или по крайней мере земельной знати, поскольку народ, сельскохозяйственные работники или крепостные (вилланы), не владели землей. Рыцари и бароны платили часть налога путем предоставления вооруженных людей, однако по мере роста цивилизации со стороны норманнских королей рос спрос на деньги. Теперь эти деньги можно было получить только от баронов, и в соответствии с Конституцией — и здесь мы впервые вынуждены использовать эту фразу — их можно было получить от баронов только с их согласия. То есть великие бароны королевства всегда предоставляли эти помощи, в теории, добровольно. Король созывал их, говорил им, в чем он нуждается, и они давали согласие; но все же это должно было исходить от них, и в стремлении получить деньги норманнские короли впервые созвали Великий Совет, впервые проконсультировались с парламентом, который впоследствии стал их господином. Они создали законодательный орган, созвав их вместе, пусть даже только для этой цели, чтобы дать себе возможность получать больше денег; но когда Великий Совет собирался и короли начинали проявлять все большую алчность в своих требованиях денег, бароны закономерно желали чего-то со своей стороны и говорили им: «Ну что ж — вы получите эту помощь — мы проголосуем за этот налог для вас — но у людей Англии должны быть такие-то и такие-то законы, какие у них были в англосаксонские времена». И они довольно быстро стали использовать слово «народ»; у «народ» должны быть «те вольности, которые были у него при Эдуарде Исповеднике»; и раз за разом они вырывали у норманнского короля хартию или уступку либо всему королевству, либо определенной его части на все вольности, законы и обычаи, которыми они обладали при старом саксонском владычестве, — и это в конечном счете привело к возвращению всего свободного английского права. Таким образом, раннее право было обычаем; англосаксонское право было свободным обычаем; англичане утратили его в результате Завоевания; и они вернули его потому, что первые норманнские короли были вынуждены созывать совет, который перерос в Парламент, который затем при голосовании за свои помощи или налоги требовал свои «старые вольности»; и наконец, после получения Великой хартии вольностей, после возвращения всех своих старых саксонских вольностей, путем легкого перехода они стали говорить: «Мы издадим определенные регламенты, ордонансы, законы собственного сочинения»; хотя мы еще не дошли до времени, когда существовало понятие создания нового закона в том виде, в каком статут понимается сейчас.

II

РАННЕЕ АНГЛИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ВЕЛИКАЯ ХАРТИЯ ВОЛЬНОСТЕЙ Парламент открыто начал создавать новые законы в тринадцатом веке; но количество таких законов, касающихся частных отношений — частного гражданского права — оставалось в течение веков небольшим. Вы могли бы свести их все в дайджест в книгу объемом в тридцать или сорок страниц. И даже при Карле Первом все статуты королевства занимают всего пять томов. Законодательство при Кромвеле было полностью отменено; но его объем, как при нем, так и после, был гораздо большими. Ибо законодательство, по-видимому, считается демократической идеей; «право, созданное судьями», как полагают, носит аристократический характер. Так обстоит дело и в нашей республике; тем более что во время Революции вся полнота власти была сосредоточена в наших законодательных органах, и мы попытались охватить еще более широкую сферу с помощью демократических легислатур, в которых доминировали радикалы. Таким образом, сначала американский народ усвоил идею законотворчества; создания нового закона законодательными органами, избираемыми регулярно; и в тот самый радикальный период из всех, примерно с 1830 по 1860 год, во время «измов» и реформ — изобиловавший людьми, которые хотели заниматься законодательством и делать мир лучше с помощью закона, имея возможность действовать в тридцать различных штатах, — в результате объем законодательства в этой стране в первой половине прошлого века стал, вероятно, в тысячу раз больше всего законотворчества Англии за предшествующие пять веков. И мы отнюдь еще не покончили с этим; вероятно, выпуск законодательных актов в нашей стране сегодня так же велик, как и всегда. Если какой-либо гражданин считает, что что-то не так, он или она (что даже более вероятно) бросается в какую-нибудь легислатуру, чтобы принять новый закон. Эта идея абсолютно отличается от старой английской концепции закона как чего-то уже существующего. Они забыли ее полностью и руководствуются современной американской концепцией закона как готовой вещи, вещи, создаваемой сегодня для ответа на вызовы завтрашнего дня. Они избавились от представления о том, что любой парламент, легислатура или суверен должны лишь подписывать закон — и я говорю «подписывать» осознанно, поскольку он не вводит его в действие, не создает его, а подписывает письменное изложение уже существующего закона; всякая идея о том, что он должен быть оправдан обычаем или экспериментом, забыта. И в этом заключается необходимость и ценность нашего исследования; ибо изменения, вносимые новым законодательством в этой стране, сегодня, вероятно, важнее всего остального, что делается исполнительной или судебной властью — двумя другими ветвями правительства.

Но прежде чем перейти к нашей огромной массе законодательства здесь, будет разумно рассмотреть раннее английское законодательство, особенно ту его часть, которая жива по сей день или могла бы быть живой сегодня. Мгновение назад я упомянул тридцать страниц как объем, способный вместить его основную часть. Я однажды попытался сделать реферат такого законодательства ранней Англии, которое значимо для нас в этой стране сегодня;[1] не просто политического законодательства, ибо наше исследование носит социологический характер. Мы имеем дело с теми статутами, которые затрагивают частных граждан, индивидуальные права, мужчин и женщин в их жизни и бизнесе; а не вопросами государства, короля и общин или устройства государственного управления. За исключением частных случаев, мы не будем вдаваться в исполнительные или политические вопросы, но в социологические — жаль, что для этого нет какого-нибудь более простого слова, — скажем так, в человеческое законодательство; законодательство, которое касается не правительства, короля или государства, а каждого человека в его отношениях с каждым другим; которое имеет дело с имуществом, браком, разводом, частными правами, трудом, корпорациями, объединениями, трестами, налогообложением, ставками, полицейской властью и другими великими вопросами современности и, по сути, всех времен.

[Сноска 1: См. «Конституции федерации и штатов», кн. II, гл. 2.]

Если бы не Завоевание, в принятии законодательства первых двух или трех столетий вообще едва ли была бы необходимость. Его цель была преимущественно политической, то есть заключалась в том, чтобы заставить норманнских королей соблюдать саксонские законы. Никаких изменений не вносилось, ничего нового не добавлялось. Тем не менее до Завоевания существовало небольшое количество ранних саксонских законов. Лучший их сборник содержится в «Избранных хартиях» Стаббса. Он говорит, что самые ранние английские письменные законы содержали поправки к более старым неписаным обычаям или уточнения этих обычаев, когда они постепенно стирались из народной памяти. Такие документы обычно туманны. Для их уяснения требуется знание обычаев, которые они были призваны скорректировать. Все обстоит так, как я вам и говорил: предполагалось, что закон знают все, и ранние письменные статуты представляли собой либо простые компиляции уже существовавшего права, либо его незначительные модификации, либо же носили характер наложения различных наказаний — и все это исходит из того, что закон вам уже известен. Когда они попытались провести кодификацию, что они делали примерно дважды до Завоевания (особенно при Эдуарде Исповеднике, за что его называют Отцом английского права, английским Юстинианом, поскольку он обладал достаточными познаниями в юриспруденции, чтобы понимать, что такое кодекс), король Эдуард предпринял попытку изложить на письме определенный объем права; но даже этот свод показался бы вам крайне непонятным, если бы вы попытались его прочитать, поскольку он исходил из того, что все это уже известно каждому, и к тому же он главным образом сводится к наложению наказаний, а не к изложению права в его действительном виде. Тем не менее это называют первым английским кодексом. Все саксонские законы, которые смог обнаружить доктор Стаббс, занимают всего двадцать две страницы его небольшой книги; и он отмечает, что английское право с самого первого и до последнего своего этапа никогда не обладало авторитетным, созидательным, систематическим или приблизительно исчерпывающим изложением, какое пытались создать великие основоположники цивильного или континентального права — Юстиниан или Наполеон Бонапарт. И поныне это справедливо в отношении нашего английского и американского права. То есть подавляющая часть права, отправляемого в наших судах, не является «писаной», ее нет ни в каком кодексе. Существуют, конечно, учебники по этому предмету, но они не имеют обязательной юридической силы. Оно кроется в учености судей. Это так называемое судейское право — «jus dicere», а не «jus dare». От наших судей по-прежнему ожидают разъяснения того, каков закон, и иногда, поскольку общее право представляет собой весьма эластичную материю, им приходится создавать новое право. То есть, если конкретный случай не охватывается ни одним предыдущим решением, ни каким-либо статутом, судья или суд высказывают соображения о том, каким должно быть общее право применительно к данному фактическому составу. Таким образом, наше право непрерывно развивается и по большей части создается по-прежнему по старому саксонскому пути — обычаями и судьями, и все еще в рамках теории о том, что общее право есть нечто существующее; что закон существует, а судья лишь толкует его. Мы никогда не упускали из виду эту теорию.

Эти ранние англосаксонские законы в основном касаются лишь вопросов судебной процедуры или шкалы наказаний. Поскольку они предполагают знание существующего права, их зачастую трудно понять. Вот некоторые из законов Уэссекса:

690 г. н. э. УЭССЕКСКИЙ КОРОЛЬ ИНИ. ГЛ. 11. «Если кто-либо продаст за море своего соотечественника, раба или свободного, даже если тот виновен, пусть уплатит за него согласно его „веру“».

Что касается «вера». В те времена в Англии были рабы; во время Завоевания в Книге Страшного суда их насчитывалось двадцать пять тысяч. Именно рабы, я имею в виду; не несвободные сельскохозяйственные работники, которые относились к более высокому классу, а самые настоящие кабальные рабы, являвшиеся потомками либо ранних британских жителей, либо самих саксов, наказанных по суду и приговоренных к рабству, либо людей, добровольно продавших себя в рабство. Ибо по раннему саксонскому праву человек мог продать своего ребенка в рабство, если ребенку было меньше семи лет, а с четырнадцати лет ребенок мог продать себя сам. Это, конечно, относится именно к данному явлению; фактически это своего рода предшественник нашей Четырнадцатой поправки; то есть это запрещает рабство; это запрещает создание новых рабов. Слово «вер» — это то самое слово, которое мы видим в слове «вервольф», означающее кровь; например, «вергельд» — это выкуп за кровь человека. Каждый человек имел цену — от короля до низов; если кто-то убивал короля, он должен был уплатить, скажем, пятьдесят тысяч фунтов; если тэна — одну или две тысячи; если обычного свободного человека — сто фунтов и так далее.

ГЛ. 36. «Тот, кто схватит вора или кому передадут пойманного, а он затем отпустит его или скроет кражу, пусть уплатит за вора согласно его „веру“. Если он олдермен, пусть лишится своего ширства, если только король не пожелает проявить к нему милость».

Что касается самого раннего прямого законодательного регулирования личной собственности в статуте, оно относится лишь к 1100 году; однако этот ранний саксонский закон представлял собой признание личной собственности, поскольку украсть что-либо можно только тогда, когда существует собственность. Данная статья, следовательно, подразумевает наличие собственности на движимое имущество; ибо человек не может украсть землю; но им никогда не приходило в голову принимать закон, провозглашающий, что частная собственность должна существовать, поскольку это было неписаное право, которое, как предполагалось, все и так знали.

890 г. н. э. УЭССЕКС. АЛЬФРЕД. ГЛ. 27. «Если человек, не имеющий родственников по отцовской линии, затеет драку и убьет человека, и если у него есть родственники по материнской линии, пусть они заплатят треть „вера“; его собратья по гильдии — треть; а за треть пусть он бежит. Если у него нет родственников по материнской линии, пусть его собратья по гильдии заплатят половину, а за половину пусть он бежит».

ГЛ. 28. «Если человек убьет человека, оказавшегося в таком положении, при отсутствии у него родственников, половина выплачивается королю, а половина — его собратьям по гильдии».

Нам очень трудно понять, что это значит. Можно было бы заключить, что вергельд выплачивался только человеком, имеющим родственников по отцовской линии. В тексте об этом не говорится прямо, но таков вывод. В дальнейшем мы еще многое скажем о гильдиях — исторических предшественниках современных профессиональных союзов. Здесь мы обнаруживаем слово „гильдия“, признанное и упоминаемое в праве уже в 890 году.

920 г. н. э. УЭССЕКС. ЭДУАРД. «2. И если керл преуспевал настолько, что имел в полной собственности пять гайд собственной земли, церковь и кухню, колокольню и место у ворот усадьбы (бурха), а также особую службу в королевской палате, то с тех пор он признавался достойным прав тэна».

«6. И если купец преуспевал настолько, что трижды пересекал широкое море за свой собственный счет, то с тех пор он признавался достойным прав тэна».

Таким образом, жизненный успех всегда был основой английского дворянства.

Затем следует немало рассуждений о том, сколько нужно заплатить за керла, сколько за эрла и так далее, исключая разве что рабов; ведь все свободное население Англии в саксонские времена делилось на эрлов и керлов — то есть дворян и сельскохозяйственных работников или йоменов; таковы были два сословия, помимо церкви, которая всегда составляла отдельный класс. Позже появились тэны, которые представляли собой просто крупных землевладельцев; законом было установлено, что человек, владевший пятью гайдами земли, пятьюстами или шестьюстами акрами с фермой, в силу самого факта владения этой землей становился тэном, эрлом. Этот способ возведения в дворянское достоинство посредством земли стал путем — в то время единственным — с помощью которого керл или виллан мог стать дворяном или даже получить освобождение. Совсем как сейчас с нашими американскими индейцами: когда индейцу выделяют сто шестьдесят акров в индивидуальное владение, он согласно Закону Доуза становится гражданином Соединенных Штатов. Позже возникло освобождение от зависимости через гильдии. Слово „гильдия“ означало членов определенного ремесла, но это было скорее вторичным значением; изначально оно означало свободных жителей города. Однако свободные жители городов состояли из свободных членов гильдий. Никто не мог стать членом гильдии без прохождения определенных церемоний, во многом подобных тем, что совершаются сейчас при вступлении в профсоюз; и никто не мог стать свободным жителем города, если не был свободным членом гильдии. Тем не менее закон развился до того, что если человеку удавалось пробыть в городе год и один день без изгнания, занимаясь своим ремеслом, он в силу одного этого факта становился свободным горожанином; ибо горожане отстояли свою свободу, как личную, так и политическую, гораздо раньше, чем жители сельской местности.

959–975 — ЭДГАР. ГЛ. 1. «Светский ордонанс. Вот тот светский ордонанс, соблюдения которого я желаю. Прежде всего я желаю вот чего: чтобы каждый человек пользовался народным правом (folk-right), как бедный, так и богатый; и чтобы ему вершились праведные приговоры; и пусть в отношении „бота“ будет сделано такое смягчение, какое подобает перед Богом и с которым можно смириться перед лицом мира».

1016 г. КНУТ. ГЛ. 71. «И если кто-либо отойдет в мир иной без завещания, будь то по его небрежности, будь то в результате внезапной смерти, пусть тогда лорд не берет из его имущества ничего сверх своего законного герьота. И в соответствии с его волеизъявлением пусть имущество будет распределено предельно справедливо между женой, детьми и родственниками — каждому в соотнесении с причитающейся ему степенью родства».

ГЛ. 81. «И я желаю, чтобы каждый человек имел право на охоту в лесу и в поле на своем собственном владении. И пусть каждый воздерживается от охоты на моих землях: обратите внимание на то, где я пожелаю запретить охоту под угрозой полного взыскания „виты“».

Но даже великий кодекс Эдуарда Исповедника по большей части касается лишь политических делений — что должно быть широм, что приходом и т. д., а также определенных технических вопросов, которые ныне устарели. Таким образом, мы можем сделать по существу верный вывод о том, что при саксах практически не было нового законодательства, не было созидательного законодательства; все их социальное право было неписаным.

И Парламент начал свое существование вовсе не как правотворческий орган. Его законодательные функции не отличались особой активностью, поскольку сводились к объявлению того, каков есть закон; гораздо более важными были его исполнительные и судебные функции. В современном английском государственном устройстве, и в особенности в нашем собственном, одним из базовых принципов является разделение на три ветви власти: исполнительную, законодательную и судебную; норманнская же или римская теория скорее сосредоточивала всю власть в одних руках, то есть в руках суверена, коим, разумеется, обычно являлся король, тогда как остальные теоретически выступали в роли его советников или слуг. В сегодняшней Англии истинным сувереном является Парламент; исполнительной власти — королю — оставлена лишь малейшая тень суверенитета, а судебной ветви не досталось вовсе никакой. В нашей стране мы сохраняем разделение трех ветвей обособленными, хотя ни одна из них, и даже все три вместе, не являются сувереном; таковым является народ. И каждая ветвь обладает равным достоинством; хотя в определенный период имело место некоторое общественное недовольство тем, что Конгресс узурпирует больше власти, чем ему принадлежит, а в последнее время власть узурпируется президентом, едва ли звучали жалобы (за исключением заявлений мистера Гомперса и мистера Херста) на то, что власть узурпируется судебной ветвью, сколь бы непопулярными ни были ее решения. Но в Англии нет и притязаний на то, чтобы поддерживать три ветви власти равными ни по значимости, ни по силе. Начав с Великого совета, который изначально обладал лишь определенным объемом исполнительной власти и огромной долей судебной власти, они сохранили первую и приумножили ее, фактически отказавшись от второй; более того, они разделились на две палаты — Палату лордов и Палату общин — с разделением суверенитета между ними, причем львиная доля, разумеется, досталась Общинам. Единственная судебная власть, по существу остающаяся ныне у английского Парламента, — это власть импичмента, которая в Англии применяется редко, а также апелляционная юрисдикция Палаты лордов, а именно «юридических» лордов, то есть тех пэров, которые занимали судебные должности. С другой стороны, законодательная функция Парламента, зародившаяся просто как констатация того, каков есть закон, колоссально развилась, а исполнительная — развилась еще сильнее. Таким образом, законодательная ветвь из трех подразделений в английском государстве выросла несоразмерно по сравнению с обеими другими, сосредоточив у себя всю законодательную власть и большую часть исполнительной. И в законодательном отношении она всемогуща; ее не ограничивает никакая конституция; даже король не может удержать свое согласие. Парламент может принять любой закон, даже противоречащий тому, что составляло Конституцию; Конституция может быть изменена простым статутом. Так что их законодательная функция бесконечна; а исполнительная функция по существу стала очень обширной, поскольку британское управление осуществляется кабинетом министров, который фактически представляет собой комитет Палаты общин. От же судебной функции, бывшей главной функцией Великого совета во время Завоевания, не осталось почти и следа. История всех стран показывает, что люди не испытывают ревности к судебной власти, тогда как стремление захватить законодательную и исполнительную чрезвычайно велико. У нас же, однако, предполагается, что все три функции являются координированными и находятся в состоянии полноценной активной работы. Но в обеих странах финансовые законопроекты, законопроекты о введении налогов, относятся к компетенции нижней палаты. Этот принцип исторически вырос из положения о том, что все налогообложение должно утверждаться народом — напрямую или косвенно; должно осуществляться с общего согласия и на общую пользу. Этот принцип был утвержден Палатой общин, и вследствие этого она присвоила себе эту часть законодательной власти. Мы сохранили этот принцип в нашей Федеральной Конституции и в большинстве конституций наших штатов; все они имеют двухпалатную структуру.

Первые функции Парламента ограничивались вотированием налогов. Король созывал баронов вместе исключительно для получения «помощств», а они не давали их до тех пор, пока он не признавал то, что они предпочитали называть старым законом Англии, неизменно существовавшим до того правом. Прошло еще много времени, прежде чем появилось созидательное законодательство. Подобно тому как до Завоевания, в VII веке, мы находим в отношении закона Виттреда следующие слова: «Затем великие господа с общего согласия приняли решение по этим ордонансам и добавили их к обычным законам людей Кента»; и во времена короля Альфреда: «Я тогда, король Альфред, собрал эти [законы] воедино и приказал записать многие из тех, которых придерживались наши предки, те, что показались мне хорошими; а многие из тех, что показались мне нехорошими, я отверг по совету моего „витана“, и они тогда сказали, что всем им кажется правильным блюсти их»[1]; так и после Завоевания каждого норманнского короля при его коронационной присяге заставляли обещать соблюдать этот закон Эдуарда Исповедника вплоть до Великой хартии вольностей; после этого они обещали уважать вместо него Великую хартию вольностей, которая таким образом переиздавалась или подтверждалась тридцать два раза за восемьдесят два года, прошедших между Раннимимедом и окончательным Подтверждением хартий при Эдуарде I. Так, сам Вильгельм Завоеватель в своей хартии городу Лондону говорит по-англосаксонски: «И я довожу до вашего сведения, что желаю, чтобы вы оба были достойны всех тех законов, которых были достойны во времена короля Эдуарда». Так и Книга Страшного суда фиксирует «обычаи», то есть законы различных городов и графств; эти своды обычаев неизменно содержали лишь перечень наказаний за нарушение установленного закона; в то время как более поздние хартии обычно даруют жителям города все обычаи и свободные привилегии, которыми пользуются граждане Лондона.

[Сноска 1: Стаббс, «Хартии», стр. 62.]

Но после Завоевания законы могли приниматься только с согласия короля; и формула звучала и до сих пор формально звучит так, что «король желает того» — Le Roy le veult. Тем не менее законы обычно исходили от Парламента. Ранние норманнские короли вовсе не заботились о законодательстве; их единственным стремлением было заполучить деньги с народа. Поэтому в течение двух столетий Парламент был занят лишь законами, признававшими старые, ранее существовавшие англосаксонские законы, либо законами, устранявшими злоупотребления королевской властью; а стремление короля облагать народ налогами использовалось как рычаг для того, чтобы заставить его дать согласие на эти законы.