«Медицинская юриспруденция. Том 3»

Суд: Во-первых, возражают, что это заявлено как совместное обязательство, и поэтому оно должно быть доказано, и мы придерживаемся мнения, что оно должно быть доказано; следовательно, вопрос заключается в том, имеются ли какие-либо доказательства совместного обязательства; мы полагаем, что таковые имеются; мистер Стейплтон отказывается действовать в одиночку, но во взаимодействии с мистером Бейкером посещает истца каждый раз, когда что-либо делается, и участвует совместно с мистером Бейкером; это следует из доказательств и является достаточным, ибо нет необходимости доказывать прямой совместный договор, обещание или обязательство; когда Бейкеру предлагают гинею, Стейплтон говорит: «Вам лучше получить все в самом конце»; они оба посещали истца вместе каждый раз, и Стейплтон сказал: «Мы посовещались и сделали все как лучше»; когда истец пожаловался на то, что они сделали, Стейплтон счел себя одним из лиц, участвующих в излечении ноги, ибо он положил руку на колено, когда Бейкер кивнул, и тогда кость хрустнула; он является первоначальным лицом, оказывающим помощь в этом деле, и для данного возражения нет оснований. Когда мы принимаем во внимание хорошую репутацию Бейкера, мы не можем толком постичь, почему он поступил так, как поступил; но многие люди, весьма искусные в своей профессии, часто действовали неординарным образом ради проведения экспериментов; несколько свидетелей доказали, что костная мозоль сформировалась и что было целесообразно перевезти истца домой; что он был свободен от боли и мог ходить на костылях; мы не можем понять, какова природа использованного инструмента; почему Бейкер надел его, когда он говорил, что истец попал в хорошие руки, и когда истец посылал за ним лишь для того, чтобы снять повязку? Похоже, мистер Бейкер захотел опробовать эксперимент с этим новым инструментом.

Во-вторых, возражают, что это ненадлежащий иск и что это должен был быть иск о причинении вреда (trespass vi & armis); в ответ на это из показаний хирургов следует, что было неуместно разъединять костную мозоль без согласия; таков обычай и закон хирургов; следовательно, совершение вопреки правилу профессии того, чего не должен был делать ни один хирург, в данном конкретном вопросе являлось невежеством и неискусством; и действительно, разумно, чтобы пациента предупреждали о том, что собираются с ним сделать, дабы он мог набраться мужества и привести себя в такое состояние, которое позволит ему перенести операцию; возражали, что этот вердикт и взыскание не могут быть противопоставлены в качестве возражения по существу иску о причинении вреда (trespass vi & armis), который должен быть предъявлен за тот же ущерб; но мы твердо убеждены, что его можно противопоставить в качестве возражения. То, что истец должен получить удовлетворение за причиненный вред, представляется общепризнанным; но затем говорится, что ответчики должны были привлекаться в качестве лиц, совершивших причинение вреда (trespassers vi & armis); суд не будет приглядываться орлиным взором к тому, точно ли доказательства относятся к делу или нет; когда они видят, что истец добился вердикта на такую сумму возмещения убытков, какой он заслуживает, они утвердят такой вердикт, если это возможно. Судя по всему, что представлено суду, это был первый эксперимент, проведенный с помощью данного нового инструмента, и если это было так, то это был опрометчивый поступок, а тот, кто действует опрометчиво, действует невежественно; и хотя ответчики в целом могут быть столь же искусны в своих соответствующих профессиях, как любые два джентльмена в Англии, суд не может не заявить, что в данном конкретном деле они поступили невежественно и неискусно, вопреки известному правилу и обычаю хирургов.

Решение в пользу истца единогласно судом (per totam curiam).

Сеар против Прентиса. Из 8 East.

Это был иск из причинения вреда, предъявленный истцом, сапожником, против ответчика, которого он нанял в качестве хирурга, за небрежное, невежественное и неискусчное вправление вывихнутого локтя и перелома руки истца, излечение которых тот взял на себя. Дело слушалось перед судьей Хитом на последних ассизах в Хартфорде; и поскольку в пользу ответчика под руководством ученого судьи был вынесен вердикт, это указание было теперь оспорено, и Гарни ходатайствовал об условном приказе об отмене вердикта и назначении нового судебного разбирательства на том основании, что суду присяжных были представлены доказательства неквалифицированного лечения истца ответчиком; однако ученый судья сообщил им, что если не доказана небрежность, они не могут исследовать вопрос об отсутствии мастерства: и доказательства, как он теперь признавал, не подтверждали обвинение в небрежности, хотя и доказывали отсутствие мастерства. И он сослался на дело Слейтера против Бейкера [178], чтобы показать, что иск против хирурга за невежество и неискусство в его профессии подлежит удовлетворению; а также на Bull, N. P. 73, где сформулировано общее правило о том, что во всех случаях, когда ущерб причиняется другому лицу вследствие небрежности, невежества или ненадлежащего поведения лица при исполнении обязанностей его ремесла или профессии, подлежит удовлетворению иск из причинения вреда; например, если коваль уморит мою лошадь дурными лекарствами, либо откажется подковать, либо поранит ее при ковке.

Суд даровал условный приказ. И теперь, после оглашения отчета судьи, дело предстало в следующем виде:

Шурин истца доказал от его имени, что 2 апреля 1805 года ответчик осматривал истца, который упал с лошади, и сообщил ответчику, что его рука сломана: ответчик сказал, что по его мнению, опухшая рука не сломана, и приложил к ней уксус, а также обвязал тесьмой. Что истец находился под наблюдением ответчика в течение десяти недель без излечения: он не мог согнуть руку или работать по своей специальности. Что тогда он обратился к мистеру Кингстону, другому хирургу, и спустя некоторое время смог работать и поднимать руку к голове. При перекрестном допросе этот же свидетель доказал, что за ответчиком впервые послали ночью, и он пришел сразу же; что он регулярно посещал истца каждый день, кроме одного, до тех пор, пока последний не обратился к мистеру Пидкоку, другому хирургу, который примерно через девять или десять дней после несчастного случая явился и помогал ответчику в сопоставлении локтя. Хирург мистер Кингстон затем доказал, что в июле 1805 года истца привели к нему калекой с рукой, одна из костей которой была сломана со смещением ниже локтя. Что рука истца была почти прямой; он не мог поворачивать запястье и не имел подвижности в локте. Что свидетель сломал костную мозоль и сопоставил ее снова, а также произвел (как сам свидетель описал) великолепное излечение, о котором говорили по всей округе. Он приписал неудачу ответчика в попытке вылечить истца небрежностью и беспечностью: ученик подмастерья (сказал он) мог бы знать лучше; что кость можно было сопоставить в течение пяти часов после несчастного случая; хотя он признал, что опухоль, если она сильная, должна быть сначала уменьшена, на что может уйти до двух недель. И он рекомендовал истцу предъявить иск. Он также упомянул о разговоре с ответчиком, который счел это вывих крайне трудным для вправления и сказал, что выплатит истцу компенсацию. Ученый судья пояснил присяжным, что сутью иска является небрежность, прямые доказательства которой могли быть представлены; либо она могла быть умозаключена присяжными, если бы ответчик действовал без всякого уважения к общим обычным правилам своей профессии, но что одно лишь отсутствие мастерства без небрежности не может служить основанием для поддержания иска. И что он затрудняется заявить присяжным, какая степень мастерства должна требоваться от сельского хирурга. Но что, независимо от того, было ли его указание точным в этом отношении, свидетель Кингстон в любом случае приписывал ответчику и Пидкоку лишь небрежность и беспечность в том, что они не обнаружили перелом кости руки при вправлении вывихнутого локтя, в отношении которого не было сомнений, что он был вправлен правильно; и что, учитывая все обстоятельства дела, он не считал ответчика виновным в столь грубой небрежности, которая делала бы его ответственным в возмещении убытков перед истцом. Отчет завершался указанием на то, что присяжные вынесли вердикт в пользу ответчика, к большому удовлетворению судьи, который намекнул, что хвастливая речь свидетеля Кингстона, должно быть, уменьшила его авторитет у присяжных.

Сержант Шепард и Эспинасс должны были теперь возражать против удовлетворения иска: однако, хотя весь Суд казался удовлетворенным, как сейчас, так и во время ходатайства об условном приказе, в том, что иск обоснованно предъявлен за неискусство в профессии хирурга; тем не менее, пересмотрев представленные доказательства, как они были изложены в отчете, они спросили адвоката истца, какие имеются доказательства отсутствия мастерства у ответчика; хирург Кингстон вменял ему в вину лишь небрежность и беспечность, которые ученый судья назвал основанием для иска и передал присяжным на их рассмотрение; однако присяжные эти обвинения отвергли, как, собственно, доказательства и позволяли им сделать.

Гарни в обоснование приказа заявил, что из всего выступления Кингстона следует сделать вывод, будто он вменял в вину отсутствие мастерства у ответчика; и это подтверждалось использованным им выражением о том, что ученик мог бы знать лучше. Что от хирурга требуется по меньшей мере столько мастерства, чтобы он мог определить, сломана ли рука или вывихнут ли локоть. Но было достаточно уже того, что вопрос об отсутствии мастерства был полностью изъят из рассмотрения присяжными.

Лорд Элленборо, главный судья. Допрошенный хирург конкретно приписал неудачу лечения небрежности и беспечности, какие бы другие выражения он ни использовал в манере дачи своих показаний, которые прокомментировал ученый судья. Следовательно, как бы мы ни расходились во мнениях с ученым судьей — а я безусловно расхожусь в том, что обычная степень мастерства необходима хирургу, который берется за выполнение хирургических операций, что доказывается делом в сборнике Уилсона и поистине всеми аналогичным прецедентами, точно так же, как это необходимо любому другому человеку в ходе его профессиональной деятельности; как коваль, который берется вылечить любую лошадь, должен обладать по меньшей мере заурядными навыками в своем ремесле, и это подразумевается его обязательством; и хотя я готов признать, что хирург несет ответственность за грубое невежество (crassa ignorantia) и справедливо отвечает в рамках возмещения убытков за безрассудное погружение в занятие профессией без обычной квалификации мастерства, причинившее вред пациенту, тем не менее этот вопрос не возникал из доказательств по настоящему делу, ибо обвинений в отсутствии мастерства ответчику не предъявлялось; и поэтому мнение ученого судьи по этому вопросу не затрагивает существа вердикта на основе доказательств по делу.

Остальные судьи согласились; а судья Гроуз сослался на 3 том Комментариев Блэкстона (глава 9, страницы 163–164), подтверждающие эту общую доктрину.

Rule discharged.

ПРИЛОЖЕНИЕ. ЧАСТЬ II.

Михайловская сессия 1821 г., суд общих исков. Северн против Олива.

Мистер сержант Ленс явился для возражения против приказа, полученного по этому делу. Дело возникло из хорошо известного дела господ Северна, Кинга и Ко., сахарозаводчиков, против некоторых страховых компаний в связи с убытками, понесенными при разрушении их обширных помещений недалеко от Уайтчепела. Напомним, что в двух судебных процессах, последовавших за этим событием, большое количество ученых допрашивалось с обеих сторон относительно результатов экспериментов, проведенных ими в процессе кипячения сахара посредством нагретого масла. Вердикт в обоих случаях, как известно, был вынесен в пользу истцов. В счете издержек, направленном ответчикам, была заявлена плата за присутствие ученых химиков, дававших показания в пользу истцов, а также за потерю ими времени и хлопоты при проведении этих экспериментов. Другие расходы касались стоимости самих экспериментов. Протонотариус, производивший таксацию издержек, утвердил оба вида расходов в принципе, хотя и не в том объеме, который был указан в счете. Именно вследствие утверждения этих сумм был вынесен приказ о предоставлении объяснений, почему он не пересмотрит произведенную им таксацию издержек.

Мистер сержант Ленс, возражая против приказа, утверждал, что компенсация за потерю времени доктору Томсону была вполне естественной и справедливой. Доктор Томсон являлся профессором химии в Университете Глазго и был вынужден трижды приезжать в Лондон при значительных неудобствах и расходах для дачи показаний по этому делу. Он проявил большую заботу при проведении и курировании экспериментов, и протонотариус при расчете издержек утвердил разумную сумму за все это. То же самое касалось и других присутствовавших ученых джентльменов.

Протонотариус заметил здесь, что он считает возмещение расходов и компенсацию за потерю времени доктору Томсону и другим джентльменам вполне справедливыми. В таких случаях принято выплачивать компенсацию за потерю времени.

Главный судья сказал, что в определенных случаях выплачивается компенсация за потерю времени, и вопрос здесь заключается в том, насколько настоящий случай подпадает под правила таких выплат. В качестве общего принципа возмещение свидетелям за потерю времени не может быть поддержано. Несомненно, это огромное неудобство, когда лица, чья деятельность требует всего их времени, вынуждены уделять часть этого времени заботам других без вознаграждения; но это неудобство, которому в равной степени подвержены все по очереди; и поскольку это делается для служения целям общественного правосудия, это следует переносить. Что касается компенсации за потерю времени, он считал этот вопрос решенным делом «Уиллис против Пеккана» (4-й том Мур). В том деле был предъявлен иск о взыскании 3 фунтов стерлингов за потерю времени при даче показаний по делу. Ответчики утверждали, что такой иск не может быть поддержан никем, кроме медицинских работников и поверенных. Суд придерживался того же мнения, однако присяжные тем не менее вынесли вердикт в пользу истца. В следующем семестре было подано ходатайство об отмене вердикта и вынесении определения об отказе в иске. Суд, выслушав аргументы обеих сторон, постановил, что должно быть вынесено определение об отказе в иске, а также постановил, что только медицинские работники и поверенные могут предъявлять счета за потерю времени в качестве свидетелей. Этот вопрос ранее уже разрешался в Суде Кингс-Бенч по делу «Мур против Адама». Поэтому суд пришел к выводу, что в отношении компенсации за потерю времени таксация издержек должна быть пересмотрена.

Затем мистер сержант Ленс перешел к другим частям приказа и утверждал, что распределение расходов между страховыми обществами «Феникс» и «Империал» является наиболее справедливым способом, который только можно применить, поскольку у каждого из них было по два иска, хотя они и не все слушались в суде, а доказательства по каждому из них были одинаковыми.

Главный судья спросил, какова общая сумма расходов на проведенные эксперименты.

Протонотариус ответил, что все статьи расходов настолько переплетены, что в данный момент невозможно это выяснить.

Главный судья. — Важно, чтобы расходы на эксперименты были известны. Мнение людей науки принимается в качестве доказательства, поскольку оно исходит из уже существовавшей науки; но, конечно, как и в настоящем деле, они не должны приобретать свои знания за счет сторон, против которых должны быть направлены их показания.

Мистер сержант Воган, выступая с сержантом Ленсом на той же стороне, высказал мнение, что никогда не предполагалось лишать людей некоторого вознаграждения за потерю времени. Если бы такой принцип был принят, это во многих случаях было бы не только несправедливостью, но и жестокостью. По сути, от этого принципа постоянно отступают в тех случаях, когда время частных лиц оказывается в значительной степени задействованным. В деле «Лопес против Де Тастета» были заслушаны показания испанского капитана корабля, что заставило его задержаться в городе на значительное время, и при таксации издержек протонотариус совершенно обоснованно утвердил круглую сумму, которая, вне сомнений, предназначалась не только для покрытия его расходов в городе, но и для компенсации ему потери времени.

Главный судья. — Не так давно у нас проходило совещание по хорошо известному делу в другом месте относительно того, следует ли выплачивать компенсацию за доходы от рейса, а также касательно того, следует ли рассматривать определенную сумму, выданную капитану корабля, как компенсацию за потерю времени или же в качестве взятки.

Мистер сержант Воган сказал, что ему известно дело, на которое ссылается его лордство. Он продолжил, говоря, что протонотариус не делал никаких конкретных выплат именно за потерю времени как такового, но упомянул общую сумму за хлопоты, расходы и потерю времени. Что касается стоимости проведенных экспериментов, он полагал, что в деле, где предмет спора совершенно нов, и поскольку они проводились не легкомысленно и не с целью возложить на сторону ненужные расходы, затраты на них должны быть возмещены. Они проводились добросовестно (bona fide) для данного дела; материалы и аппаратура также подбирались исключительно применительно к данному делу. При таких обстоятельствах он полагал, что они подлежат возмещению; и он должен добавить, что в их аффидевитах указано, что эксперименты проводились в связи с тем, что стало известно о проведении аналогичных экспериментов противоположной стороной.

Мистер сержант Тадди выступил следом на той же стороне и отметил, что, признавая общий принцип недопустимости расходов за потерю времени, за исключением врачей и поверенных, он не видит причин, почему ученых мужей, таких как химики, нельзя было бы подвести под то же правило, что и врачей.

Главный судья. — По той причине, что для врача потеря времени считается потерей прибыли. Врач не может навестить пациента через представителя, поскольку пациент может не испытывать к этому человеку такого же доверия, как к этому врачу, и я считаю это причиной, по которой потеря времени подлежит компенсации. По принципиально схожим причинам компенсируется потеря и для поверенного.

Судья Парк. — Представьте себе священника, живущего в Камберленде, которого вызвали для дачи показаний по делу в Лондон, и поскольку он задерживается здесь на две или три недели, он вынужден нанять викария для отправления службы в его отсутствие — есть ли у вас прецедент, когда такие расходы подлежали бы возмещению?

Протонотариус. — Неизменно расходы подлежали бы возмещению, милорд.

Судья Парк. — Я рад это узнать, ибо не знал, как обстоит дело.

Затем мистер сержант Тадди продолжил утверждать, что в отношении стоимости экспериментов, поскольку они проводились не для целей общей науки, а имели отношение исключительно к этому делу, они должны быть возмещены. Более того, они проводились в результате своего рода договоренности с противоположной стороной. Они (ответчики) сами казались заинтересованными в проведении таких экспериментов. Они заявляли, что проведут их, и пригласили истцов также провести их.

Главный судья. — Какова была сумма застрахованного имущества?

Мистер сержант Ленс ответил, что она превышает 70 000 фунтов стерлингов.

Главный судья. — Я считаю (независимо от того, возмещаются ли расходы на эксперименты), что в деле такой важности их проведение было правильным; но я хотел бы, чтобы мне показали, была ли между сторонами какая-либо договоренность об их проведении.

Мистер сержант Халлок, выступавший от имени ответчиков, заметил здесь, что ему ничего не известно о какой-либо договоренности такого рода.

Мистер сержант Тадди. — Я не утверждаю, милорды, что существовало официальное соглашение; но я помню, что когда ходатайство о новом судебном разбирательстве аргументировалось перед вашими светлостями, одним из доводов в поддержку ходатайства со стороны адвокатов ответчиков было то, что к тому моменту было проведено недостаточное количество экспериментов. Следовательно, безусловно, нельзя утверждать, что у истцов не было стимула провести те дополнительные эксперименты, возмещения которых они теперь требуют.

Судья Барроу. — Никакого контракта не было.

Мистер сержант Тадди. — Никакого, милорд; но они вызвали нас на проведение экспериментов. Мы сделали это; и я заявляю вашим светлостям, что поскольку вердикт вынесен в нашу пользу, мы должны взыскать с них полную сумму судебных издержек.

Мистер сержант Халлок в поддержку приказа утверждал, что дело «Лопес против де Тастета», на которое ссылался его ученый коллега (Воган), не является релевантным и не имеет того толкования, которое ему придали. Что касается врачей, у него были некоторые сомнения относительно того, должны ли даже они в строгом юридическом смысле получать компенсацию за потерю времени как такового, ибо как можно установить правило расчета расходов? Один врач с обширной практикой может брать по пятьдесят гиней в день, в то время как другой может довольствоваться походом в Гилдхолл за пять; так что здесь не может быть фиксированного правила. Он также полагал, хотя ни в коем случае не имел в виду ничего обидного, что истцам не обязательно было посылать за свидетелями на такое огромное расстояние, какое они проделали, в то время как они могли найти других с равным мастерством ближе к дому. Если бы этот принцип был допущен, можно было бы отправить за свидетелями в научных целях в Калькутту и взыскать расходы на путешествие туда и обратно. В то же время он не имел намерений возражать против доктора Томсона, в чьих чрезвычайно высоких способностях он нисколько не сомневался. Затем ученый сержант прошел по различным статьям в счете, несколько из которых, по его утверждению, его клиенты не должны были быть обязаны оплачивать. Имелась одна статья на сумму 205 фунтов стерлингов за модель помещения. Послушайте, если бы, как предполагалось, они построили модель точно такого же размера, как оригинал, они могли бы точно так же предъявить к оплате стоимость в 250 фунтов за модель. Илась другая статья на сумму 213 фунтов за потерю времени, хлопоты и расходы по проведению экспериментов С. Паркесу, эсквайру. Из этой суммы протонотариус вычел 99 фунтов, однако при этом не было указано, какая сумма приходится на потерю времени, какая на хлопоты и какая на расходы. То же самое касалось и счетов, выставленных нескольким другим джентльменам. Теперь он возражал против возмещения чего-либо за потерю времени, и в таком случае он был убежден, что дело должно быть пересмотрено. Что касается стоимости экспериментов, он полагал, что лучший ответ был дан самим судом. Ни в одном известном ему до этого деле они не подлежали взысканию.

Главный судья спросил, каково правило в патентных делах.

Протонотариус ответил, что во всех подобных делах утверждается разумная сумма.

Мистер сержант Халлок продолжил. Было еще одно основание, по которому, как он считал, расходы на эксперименты не должны включаться в счет. Либо до принятия нового метода было проведено несколько экспериментов, либо нет. Если они проводились, никаких дополнительных экспериментов на недавних процессах не требовалось. Если нет, истцы опрометчиво пошли на риск и теперь не должны рассчитывать на возмещение.

Главный судья. — Вы забываете, брат Халлок, что это был патент.

Мистер сержант Халлок. — Это, моя милорд, усиливает мой аргумент, ибо в таком случае это было бы столь хорошо известно, что не потребовало бы никаких дополнительных экспериментов. Ученый сержант продолжал утверждать, что разделение судебных издержек поровну между двумя страховыми компаниями не является наиболее правильным; однако суд посчитал, что подобное соглашение наилучшим образом отвечает интересам правосудия в данном деле. В данном деле участвовали две страховые компании, в каждой из которых было заключено по два полиса и начато по два иска; и хотя разбирательство прошло не по всем искам, но поскольку одни и / или те же доказательства относились ко всем ним, было вполне справедливо, чтобы каждая контора несла половину издержек.

По завершении прений с обеих сторон главный судья поинтересовался, полагается ли врачам компенсация за потерю времени в качестве свидетелей?

Протонотариус ответил, что она полагается всегда.

Тогда суд пожелал узнать, существует ли определенная шкала компенсаций, поскольку не следует предполагать, что такому выдающемуся врачу, как доктор Бейли, выплата будет производиться соразмерно масштабу его практики.

Протонотариус ответил, что, конечно же, нет. Существует средний размер компенсации, и в соответствии с ним самый выдающийся врач получает ровно ту же сумму, что и врач, получивший свой диплом буквально накануне.

Главный судья. — Какую сумму вы бы назначили?

Протонотариус. — Милорд, с тех пор как размер компенсации был увеличен для барристеров, мы приравняли к ним и врачей, и им выплачивается та же сумма — две гинеи в день.

Главный судья. — Но берут ли барристеры эту компенсацию?

Протонотариус. — В некоторых случаях, милорд, она выплачивается.

Главный судья (после непродолжительной консультации с другими судьями) заявил: мы не будем говорить об этом ничего более, кроме того, что дело должно быть возвращено мастеру для пересмотра судебных издержек, а проведение экспериментов возмещению не подлежит; равно как не должна производиться компенсация за потерю времени как таковую; однако следует иметь в виду, что врачам выплаты производятся в обычном порядке.

Протонотариус попросил уточнить, каким образом ему следует исчислять врачей — по наличию диплома?

Суд ответил: по медицинской практике. Нельзя же предполагать, что врач станет носить свой диплом с собой в кармане.

Протонотариус вновь осмелился побеспокоить их светлости. Существовала еще одна категория лиц, которым зачастую выплачивалось гораздо больше, чем любым профессиональным работникам, — он имел в виду сюрвейеров. Иногда за их услуги выставлялись весьма крупные счета. Например, покойный мистер Ренни, вызванный в качестве свидетеля по настоящему делу: его время имело высочайшую ценность, равно как и время других авторитетных представителей этой отрасли науки. Он хотел бы знать, как следует оплачивать их участие.

Главный судья. — Мы не можем делать здесь никаких различий. Время таких господ, как покойный мистер Ренни, несомненно, должно быть чрезвычайно ценным для них самих, однако время бедняка имеет для него не меньшую, а возможно, и большую ценность; ибо хотя сумма может быть не столь великой, от этого может зависеть пропитание его семьи.

Ходатайство удовлетворено окончательно; кроме того, было постановлено, что половина оговоренных судебных издержек должна быть выплачена каждым из упомянутых страховых ведомств.

Имелось еще одно дело «Север против Слейда», касающееся ровно того же вопроса, которое не обсуждалось, поскольку к нему автоматически применяется то же самое решение.

Две заметки о законном сроке рождения человека. (Из «Юриспруденциальных упражнений» Харгрейва)

[Лорд Кок в своем «Комментарии к Литтлтону» (стр. 8, а.) рассматривает вопрос о том, кто может наследовать земли или тенерменты; и ближе к концу своих рассуждений на этот счет приводит дело женщины, разрешившейся от бремени ребенком, что породило вопрос о том, является ли этот ребенок отпрыском ее умершего первого мужа или же второго. Его слова таковы: «Если у мужчины есть жена, и он умирает; и спустя совсем короткое время жена выходит замуж снова, и в течение девяти месяцев рожает ребенка, так что он может быть ребенком как одного, так и другого, некоторые утверждали, что в этом случае ребенок может сам выбрать себе отца, quia in hoc casu filiatio non potest probari; и именно так следует понимать эту книгу; во избежание какового вопроса и прочих неудобств таковым был закон до Завоевания: sit omnis vidua sine marito duodecim mensibus, et si maritaverit perdat dotem». На полях той же книги он также ссылается на авторитетные источники: «21 E. 3. 39. Pancirollus Nova Rep. 485, &c. Opus eximium, 48. b. Lambard de priscis Anglorum Legibus, 120. 72, &c.»; а что касается упомянутого ежегодника Эдуарда III, то он показывает, что доктрина, позволявшая младенцу выбирать, какой из двух мужей должен быть его отцом в поставленном таким образом вопросе, приписывалась сиру Уильяму де Берефорду, назначенному главным судьей общегражданских исков в начале 2 года правления Эдуарда II.

До сих пор лорд Кок приводит лишь особый случай, едва ли затрагивающий рассмотрение законного срока вынашивания женщиной ребенка.

Но в последующей части своего комментария лорд Кок выдвигает на первый план судебный прецедент 18-го года правления Эдуарда I, который существенным образом затрагивал вопрос об определении предельного срока родов у женщины, и в подтверждение ссылается на Trin. 18 E. 1. Rot. 61. Bedford coram rege; и таким образом лорд Кок приходит к изложению собственного мнения относительно предельного законного срока pariendi для женщин. Упомянутые здесь фрагменты содержатся в Co. Litt. 123. b. и изложены следующими словами: «Вердиктом было установлено, что Генрих, сын Беатрисы, которая была женой покойного Роберта Радвелла, родился per undecim dies post ultimum tempus legitimum mulieribus constitutum. И потому было вынесено решение, quòd dictus Henricus dici non debet filius prædicti Roberti secundùm legem et consuetudinem Angliæ constitutus. При этом legitimum tempus, установленный законом в данном случае в качестве крайнего, составляет девять месяцев или сорок недель; однако она может разрешиться от бремени и до истечения этого срока. Каковое суждение я счел полезным упомянуть. И это согласуется с тем, что сказано в книге Ездры: Vade et interroga prægnantem si quando impleverit novem menses suos, adhuc poterit matrix ejus retinere partum in semetipsâ? et dixi non potest, Domine». На полях последнего пассажа из этой выдержки из Co. Litt. 123. b. имеется ссылка на 4 Ездры 4. 41 и Panciroll. Nova Reporta, pag. 485 и след.

Эти две выдержки из Co. Litt. 8. a. и 123. b. приводятся здесь в качестве введения к следующей статье, которая состоит из двух заметок автора в первой части 13-го издания «Кока на Литтлтона», представляющих авторскую часть этого издания и являющихся первой попыткой снабдить комментариями это всегда ценимое сочинение. — Обе заметки касаются второй из двух предшествующих выдержек из «Кока на Литтлтона». — Первая из двух заметок главным образом относится к частному случаю, когда вдова выходит замуж во второй раз и разрешается от бремени ребенком настолько вскоре после смерти первого мужа, что возникает сомнение в том, кого именно из двух мужей следует считать отцом; и в такой степени эта заметка применима как к случаю, изложенному в Co. Litt. 8. a. из ежегодника 21 E. 3. 39, так и к казусу 18 E. 1., приведенному в Co. Litt. 123. b. из судебного реестра скамьи короля за тот же год. — Вторая из двух заметок касается общего вопроса об окончательном законном сроке родоразрешения женщины.

Далее, что касается нижеследующей статьи, читателя надлежит уведомить о том, что, за исключением материала, ныне добавленного в качестве подстрочного примечания, она была впервые опубликована около 30 лет назад.]

ДВЕ ЗАМЕТКИ И Т. Д.

I. Заметка относительно процитированного лордом Коком дела Радвелла о законности происхождения от 18 E. 1.

Лорд Хейл в рукописной заметке о законности происхождения в Co. Litt. fol. 8. a. приводит из судебного реестра более полную выдержку из этого дела 18 E. 1., нежели приводится здесь. Его слова таковы.

«Trin. 18 E. 1. Coram rege, rot. 13. Bedford, et M. 22, 23 E. 1. rot. 2. В иске об ассизе, поданном Джоном Радвеллом против Генриха, сына Беатрисы, бывшей женой Роберта Радвелла, quia compertum est, quòd dictus Henricus fuit natus per 11 dies post 40 septimanas, quod tempus est usitatum mulieribus pariendi, ex quo prædictus Robertus non habuit accessum ad prædictam Beatricem per unum mensem ante mortem suam, præsumitur dictum Henricum esse bastardum, следовательно, вынесено решение в пользу истца».

Если изложение этого дела верно, то изложение лорда Кока ошибочно в нескольких существенных подробностях. — 1. Он допускает сокращение, не упоминая о том, что в судебном реестре указано сорок недель, оставляя тем самым простор для мнения, будто это его собственное умозаключение, в качестве кокового оно соответствующим образом и рассматривалось. — 2. Он выходит за рамки судебного реестра, представляя дело так, будто этот срок назван в нем крайним для вынашивания женщиной ребенка, тогда как в реестре он именуется лишь обычным периодом. — 3. Он полностью упускает из виду тот факт, что у мужа не было никаких сношений с женой в течение одного месяца перед его смертью; факт весьма существенный, поскольку допустить одиннадцать дней сверх обычного срока довольно легко, тогда как распространение такой снисходительности почти на шесть недель требует веских оснований. — 4. Слово præsumitur, которое лорд Кок обходит молчанием, имеет важное значение; ибо оно указывает на то, что, несмотря на столь значительное превышение срока, это расценивалось лишь как создание презумпции незаконнорожденности, а следовательно, если бы имели место весьма убедительные обстоятельства, объясняющие задержку родов и свидетельствующие в пользу целомудрия жены, решение могло бы быть вынесено в пользу законности происхождения.

До сих пор мы продвигались вперед, пока при обращении к «Абриджу» Ролла (стр. 536) не обнаружили то же самое древнее дело Радвелла в более подробном изложении, чем у лорда Кока или лорда Хейла.

Однако Ролл сходится с лордом Коком как в отношении того, что в судебном реестре не упоминается сорок недель, так и в отношении того, что в нем роды зафиксированы как происшедшие через одиннадцать дней после крайнего законного срока вынашивания женщиной ребенка; и поскольку благодаря своей детальности Ролл, судя по всему, наиболее тщательно изучил судебный реестр, его авторитет, пока не обнаружен весь реестр целиком, представляется наиболее убедительным.

Тем не менее два последних обстоятельства, в которых лорд Кок расходится с лордом Хейлом, остаются в силе, к чему Ролл добавляет следующие дополнительные детали: а именно, что муж долгое время перед смертью томился в лихорадке; — что при последующем проведении следствия в суде лорда, у которого тот держал земли на праве рыцарского держания, жена поклялась, что не беременна, и в доказательство обнажилась перед открытым судом; — и что вследствие всего этого лорд признал наследником бокового родственника. Слова, описывающие обнажение женщиной своего тела, примечательны, ибо в судебном реестре указано, что она, будучи допрошена, juramento asserebat, se non esse prægnantem; et, ut hoc omnibus manifestè liqueret, vestes suas ad tunicam exuebat, et in plená curiá sic se videri permisit. (1 Ro. Abr. 356. pl. 3 и 18 E. 1. rot. 13 в B. R., там же цитируемые). Это бросает великую тень на суд лорда, допустивший столь вопиющую непристойность, и еще в большей степени на королевских судей, позволивших занести это в протокол в качестве одного из оснований для вынесения вердикта перед ними. До чего же похвально противоположным является порядок судопроизводства по предписанию de ventre inspiciendo! Это средство защиты наследника против притязаний на мнимую беременность, как известно, существовавшее еще до царствования Эдуарда I, будучи сформировано во времена Брактона, Бриттона и Флеты, деликатно требует, чтобы вдова осматривалась жюри своего собственного пола; и хотя в последующие времена шерифу предписывалось созывать присяжных, состоявших как из мужчин, так и из женщин, тем не менее сам осмотр должен был производиться исключительно последними. (Bract. 69. a. Brit. 165. b. Flet. lib. 1. c. 15. Reg. Br. Orig. 227. a.) До каких же суровых представлений о той эпохе нас могло бы довести то обстоятельство, если бы раннее появление предписания de ventre inspiciendo не доказывало, что непристойный судебный реестр, который мы рассматриваем, являлся исключением из правил, и если бы столь многочисленные свидетельства более высокого уровня утонченности в судебных разбирательствах не сходились в том, чтобы избавить эпоху нашего английского Юстиниана от подозрения в повсеместной практике подобного варварства!

Предположим же, что судебный реестр выглядит так же, как у Ролла; что является более вероятным по той причине, что современный ему судья, сообщающий о его представлении в процессе о законности происхождения, описывает его практически так же. (Cro. Jam. 541.) И все же это не дает оснований лорду Коку делать из него вывод о том, что сорок недель составляют предельный срок, разрешенный законом для вынашивания женщиной ребенка. Напротив, поскольку никакой конкретный период не упоминается, то, какой именно срок имелся в виду, должно быть выяснено с помощью какого-то иного средства; и так как в судебном реестре помимо избытка времени указаны и другие неблагоприятные обстоятельства, а присяжные вынесли презумпцию против того, что ребенок является отпрыском умершего мужа, представляется справедливым полагать, что закон понимался не столь строго в отношении упомянутого срока, каков бы ни был этот срок, чтобы без разбору клеймить как незаконнорожденных всех детей, родившихся за его пределами, но скорее рассматривать каждое превышение, если только оно не является совершенно чрезвычайным, лишь как порождающее презумпцию против них. Такое толкование явно наиболее согласуется с формулировками рассматриваемого судебного реестра. В следующей заметке мы постараемся убедить читателя в том, что вытекающее отсюда правило наиболее соответствует другим прецедентам и авторитетным источникам, а также здравому смыслу.

После дела Радвелла из Судебного реестра Эдуарда I лорд Хейл приводит следующие четыре дела.

«Rot. Parl. 9 E. 2. M. 4. Жильбер де Клэр, граф Глостер, скончался 30 июня 7 E. 2. В парламенте, созванном на пятнадцатый день после праздника Богоявления 9 E. 2., сестры и сонаследницы просят о введении во владение. Матильда, quæ fuit uxor comitis, притворяется беременной от графа, что было соответствующим образом установлено per inquisitionem. Сонаследницы возражают, что si comitissa prægnans esset, tantum tempus elapsum est, ut secundum cursum pariendi non potest dici imprægnari a comite. Тем не менее они не могли добиться введения во владение вплоть до Пасхи 10 E. 2., но вопрос оставался предметом обсуждения.

«Примечание 18 R. 2. Где женщина в подобном случае сразу после смерти первого мужа вышла замуж во второй раз и имела ребенка, родившегося через сорок недель и одиннадцать дней после смерти первого мужа, и это было признано потомством второго мужа».

«M. 17. Jac. B. R. Олсоп и Стейси. Эндрюс умирает от чумы. Его жена, которая была распутной женщиной, разрешается от бремени ребенком через сорок недель и десять дней после смерти мужа. Тем не менее ребенок был признан законнорожденным и наследником Эндрюса; ибо partus potest protrahi десять дней ex accidente».

«M. 4. Car. в Суде опеки, а впоследствии P. 5. Car. B. R. Текар женится на распутной женщине; однако она не сожительствует с ним и подозревается в нецеломудрии с Данкомбом: Текар умирает; Данкомб в течение трех недель после смерти Текара женится на ней: через двести восемьдесят один день и шестнадцать часов после его смерти она разрешается от бремени сыном. Здесь было согласовано: 1. Если бы она не вышла замуж за Данкомба, вне всякого сомнения, рожденный ребенок не был бы бастардом, но должен был бы признаваться сыном Текара. 2. Никакие утверждения о том, что Текар не сожительствовал с женой, приниматься во внимание не должны. 3. Хотя и возможно, что сын был зачат после смерти мужа, однако, поскольку это являлось вопросом факта, он рассматривался присяжными, и сын был признан отпрыском Текара».

Дело времен Эдуарда II, приводимое лордом Хейлом, представляется весьма необычным, поскольку срок с 30 июня 7-го года правления Эдуарда II, когда умер граф Глостер, до пятнадцатого дня праздника Богоявления, или 29 января 9-го года правления Эдуарда II, когда передача имущества его сестре была отложена в парламенте еще на некоторое время, составляет ровно один день до одного года и семи месяцев; что является гораздо более поздней датой родов живого ребенка, чем ту, которую до сих пор назначали даже самые либеральные в своих расчетах авторы. Тем не менее, читая печатный экземпляр подлинного судебного реестра в недавно опубликованных свитках парламента, мы находим заметку лорда Хейла вполне точной. (См. Rot. Parl. v. 1. p. 353). — Что же касается дела времен Ричарда II, то оно подтверждает сомнение, высказанное нами в другом месте, относительно мнения о том, что если вдова выходит замуж снова и рожает ребенка в течение девяти месяцев после смерти первого мужа, то ребенок может сам выбрать себе отца; и служит авторитетным подтверждением для принятия решений на основании доказательств состояния женщины в момент смерти ее первого мужа. (Предыдущие ссылки: fol. 8. a. note 7. Terms of the Law, first edit. tit. Bastard и Cowel Inst. lib. 1. t. 9). — Два других дела лорда Хейла освещены в нескольких книгах: дело Олсопа и Стейси приводится в Cro. Jam. 541, Godb. 281, Palm. 9, 1 Ro. Abr. 356, а дело Текара — в Cro. Jam. 685, Winch. 71, Litt. Rep. 177. [179]

II. Заметка о доктрине лорда Кока относительно предельного срока вынашивания женщиной ребенка.

Если бы наш закон был действительно столь строг в отношении сроков, каким его здесь представляет лорд Кок, он недостаточно соответствовал бы ходу природы. Врачи, правда, обычно называют девять месяцев, каждый из которых состоит из тридцати дней, обычным периодом вынашивания женщиной ребенка. Но при этом они признают, что, поскольку роды могут ускоряться по различным случайным и иным причинам, они точно так же часто затягиваются не только на десять дней сверх девяти месяцев, но вплоть до конца десятого месяца, а иногда и на значительно более долгий срок. (См.: Zach. Quæst. Medico-legal, lib. 1. tit. 2). Следовательно, справедливость требует, чтобы в случае с посмертными детьми превышение обычного срока не имело никаких иных последствий, кроме порождения соразмерной презумпции против их законнорожденности.

Римское право было весьма либерально в этом отношении; ибо децемвиры допускали, что ребенок может родиться на десятом месяце; и хотя одно из положений Дигест исключает одиннадцатый, император Адриан, посоветовавшись с философами и врачами, издал эдикт, допускающий и это, если мать отличалась добрым и целомудренным нравом. (См.: Dig. 1. 4. 12; Paul. Sentent. lib. 4. t. 9. s. 5; Nov. 39, c. 2. t. 17 с учеными примечаниями Готофреда к этим двум текстам римского права; Cod. lib. 6. t. 29. leg. 2; Aul. Gell. lib. 3. cap. 16; Huber. Prælect. in Dig. lib. 1. tit. 6).

Подобное снисходительное усмотрение, вероятно, преобладает в большинстве стран Европы; в качестве примера мы ссылаемся на весьма авторитетного зарубежного юриста, который сообщает о решении большинства судей в верховном суде Фрисландии, в соответствии с которым ребенок был допущен к наследованию, хотя родился лишь по прошествии трехсот тридцати трех дней со дня смерти мужа, [180] каковой период уступает всего три дня двенадцати лунным месяцам. (Sand. Decis. Fris. lib. 4. tit. 8. Definit. 10).

Не окажется несовершенным в этом интересном вопросе и наше собственное законодательство, несмотря на утверждения лорда Кока, если должным образом собрать и рассмотреть имеющиеся авторитетные источники. Действительно, в труде Бриттона имеется пассаж, подтверждающий ограничение сорока неделями, установленное лордом Коком; ибо этот автор исключает из числа наследников посмертных детей, родившихся не в пределах сорока недель со дня смерти мужа. (Britt. 166. a.) Однако даже этот автор, судя по всему, в некоторой степени расширяет этот срок за пределы сорока недель; если только он не имел в виду приурочить зачатие жены ровно ко дню смерти мужа, что, безусловно, не является особо разумным толкованием. Но не останавливаясь на столь тонких материях, достаточно того, что основные положения редких иных источников в наших книгах направлены против столь жесткого правила. Брактон крайне осторожен, признавая незаконнорожденным лишь то потомство, которое родилось спустя столь долгое время после смерти мужа, что это создает маловероятность того, что он является его отцом, не называя при этом никакого фиксированного периода. (Bract. lib. 5. fo. 417. b.)

Что касается судебных прецедентов в наших судах, то единственные авторитетные источники подобного рода, с которыми мы сталкиваемся, перечислены в предыдущем комментарии; и если их тщательно взвесить, то они, как можно полагать, не дают оснований для вывода лорда Кока. — В деле Радвелла решение против потомства, как отмечено, основывалось исключительно на презумпции; к тому же, если истолковать судебный реестр правильно, презумпция возникла из доказательств отсутствия у мужа сношений с женой за месяц до его смерти. — Дело 9-го года правления Эдуарда II представляет собой пример предоставления столь долгого срока сверх сорока недель, что оно кажется слишком весомым, чтобы не придавать ему большого значения; но в той мере, в какой оно может претендовать на авторитетность, оно свидетельствует против лорда Кока. — Дело 18-го года правления Ричарда II на первый взгляд кажется полностью подтверждающим правило лорда Кока, поскольку ребенок, родившийся всего на одиннадцать дней позже сорока недель, был объявлен не являющимся отпрыском умершего мужа. Но если вникнуть глубже, то не обнаружится ничего, что доказывало бы позитивное общее правило; ибо дело было весьма специфическим: вдова вышла замуж за второго мужа на следующий день после смерти первого, так что вопрос состоял не в законности происхождения, а лишь в том, к какому именно мужу принадлежало потомство. — Одно из двух оставшихся дел значительно продлевает срок за пределы сорока недель; ибо в деле Олсопа и Стейси, первом из них, потомство было признано законнорожденным несмотря на истечение сорока недель и десяти дней, а также распутный характер жены; и даже в деле Текара, которое является вторым из них, поскольку ребенок родился по прошествии двухсот восьмидесяти двух дней, имело место превышение сорока недель, пусть и незначительное.

Прецеденты, следовательно, не только не подкрепляют ограничение лорда Кока в отношении ultimum tempus pariendi, но в целом скорее склоняются к тому, чтобы показать, что в наших судах сложилась практика рассматривать сорок недель исключительно как более привычный срок и, следовательно, не отказываться от проявления усмотрения в пользу разрешения более длительного промежутка времени, когда того требовали заключения врачей или обстоятельства дела.

В ходе наших изысканий по теме этой заметки нам было любопытно узнать общие взгляды выдающегося анатома доктора Хантера на три интересных вопроса. А именно: каков обычный период вынашивания женщиной ребенка, каков самый ранний срок рождения ребенка живым и каков самый поздний. Ответ, который он любезно передал через друга, мы имеем разрешение опубликовать; он был выражен следующими словами: — 1. Обычный период составляет девять календарных месяцев; но весьма часто наблюдается разница в одну, две или три недели. — 2. Ребенок может родиться живым в любой момент начиная с трех месяцев; однако мы не видим детей, рожденных со способностью достичь зрелого возраста или быть выхоженными до достижения семи календарных месяцев или около того. В шесть месяцев это невозможно. — 3. Мне доводилось знать женщину, родившую живого ребенка естественным путем на четырнадцать дней позже девяти календарных месяцев, и я полагаю, что две женщины разрешились живыми детьми естественным путем спустя более чем десять календарных месяцев от часа зачатия.

[Ниже следует выдержка из трудов Санде Decisiones Frisicæ, представляющая собой его изложение дела, на которое в предыдущем разделе дается ссылка как на решение верховного суда Фрисландии 1634 года о признании законнорожденным ребенка, родившегося на двенадцатый месяц после смерти мужа. Она взята из четвертой книги, титул 8, дефиниция 10].

«Ребенок, рожденный женщиной, не обвинявшейся в распутной жизни, на двенадцатый месяц после смерти мужа, признан законнорожденным и допущен к наследованию за мужем».

«Муж, некоторое время хворавший и прикованный к постели в течение четырнадцати дней перед смертью, отошел в иной мир десятого дня августа 1631 года, оставив жену, которая разрешилась от бремени дочерью девятого дня июля следующего года, так что со дня смерти мужа прошло триста тридцать три естественных дня, что составляет полных одиннадцать солнечных месяцев с тремя днями, или почти двенадцать лунных, либо целый лунный год с того момента, как муж испустил дух. Возник вопрос: является ли эта дочь законнорожденной и подлежит ли допущению к наследованию после этого мужа.

«Среди медиков и физиков общепризнанно, что, хотя сроки рождения человека различны, они все же укладываются в определенные пределы. Ибо Аристотель в книге 7 De historia animalium говорит, что только человеку дано многообразное время родов: ибо он может родиться и на седьмом месяце, и на восьмом, и на девятом, и чаще всего на десятом; некоторые же женщины достигают даже одиннадцатого месяца. С этим согласуется то, что Плиний в книге 7 Naturalis historiæ, глава 5, пишет о том, что некоторые женщины достигают даже одиннадцатого месяца.

«Таким образом, согласно обычному порядку природы, полный десятый месяц является крайним пределом родов. Откуда Автор Книги Премудрости в главе 7, стих 2 говорит: В чреве матери я был сформирован за краткое время десяти месяцев. И Плавт в «Cistellaria» сообщает, что совращенная девица родила дочь по истечении десятого месяца. Но заслуживающие доверия авторы приводят примеры женщин, родивших на одиннадцатом, двенадцатом, тринадцатом и более поздних месяцах, как-то: А. Геллий (8 Noctes Atticæ, 16), Плиний (кн. 7 Naturalis historiæ, гл. 5), Авиценна (кн. 9 De animalibus). И Альберурико Джентили в Disputatio 1 De nascendi tempore приводит следующие слова знаменитого врача Виктора Тринкавелли из письма 5: Авторы, говорит он, и притом мужи вне всякого исключения, как древние, так и новые, свидетельствуют в пользу этого мнения, а именно, что находились женщины несомненной честности и целомудрия, которые носили плод во чреве до одиннадцатого месяца и дольше. Различные причины столь долгого вынашивания приводят некоторые медики, как это можно видеть в первом консилиуме монбельярских врачей, который имеется у Жерара Майнарда (кн. 3 Decis. Tholos. 4). Однако другие враки не верят этим примерам и предпочитают объяснять их фантазией и воображением женщин, которые воображают из-за различных случайностей, что носят плод сверх обычного срока, хотя дело обстоит иначе, как явствует из второго консилиума врачей, на который ссылается Майнард в указанном месте. Относительно этого вопроса среди самих врачей нет никакого согласия. Достоверно лишь то, что случаи тех женщин, которые, как утверждается, родили после десятого месяца, если они правдивы, тем не менее редки и чрезвычайны, а потому не принимаются в расчет законодателями, которые пренебрегают тем, что случается однажды, дважды или крайне редко, и подгоняют право под то, что происходит часто и легко (l. Nam ad ea 5 и след. ff. de legib., l. Ea quæ raro 64 ff. de reg. jur.), и потому устанавливают законным и крайним пределом родов полный десятый месяц. Каковое право было впервые установлено законом Двенадцати таблиц, где децемвиры высказываются следующим образом: Если какая-либо женщина после смерти мужа разрешится от бремени в течение ближайших десяти месяцев, то кто бы или что бы ни родилось от нее, тот является законным наследником в семье мужа. И завещатели имели обыкновение говорить: Если сын или дочь родятся в пределах десяти месяцев после моей смерти, да будут наследниками (l. ult. C. de postum. hered. instit., l. ult. ff. de fideicommiss. libert., l. Gallus 29 в начале ff. de liber. et postum.). И Ульпиан, как о бесспорном праве, ответил в l. 3 § penult. ff. de suis et legit. hered. следующими словами: родившийся по прошествии десяти месяцев после смерти не допускается к законному наследованию. Августин в книге 1 Quæstiones Evangelicæ говорит следующее: То, что называется десятью месяцами беременности, означает девять полных месяцев, но начало десятого принимается за весь месяц. Что эти десять месяцев по обычаю греков, от которых децемвиры приняли свои законы, были не солнечными, а лунными, доказывает Фр. Хотоман в кн. 9 Obs. 9. И Юстиниан не противоречит Ульпиану в Новелле 39, когда отрицает, что родившийся в конце одиннадцатого месяца или по завершении одиннадцатого является законнорожденным: ибо отсюда по контрасту к исправлению ответа Ульпиана было бы ошибочно выводить, что родившийся в начале одиннадцатого месяца является законнорожденным, как замечает и Альберико Джентили в указ. диспуте 1. Поистине, в Виттенбергском трибунале в 1567 году роды были признаны законными, когда женщина, которая жила честно, родила после смерти мужа в начале одиннадцатого месяца, о чем сообщают Иоахим а Бойст в трактате о браке (гл. 36 в конце и ad l. 3 ff. de jurejur. num. 36) и Андреас Раухбарт (часть 1, вопр. 24, num. 53). Откуда Конрад Риддерсхузий в комментарии к конституциям Новелл (часть 4, гл. 13) полагает, что юстиниановому праву нанесен ущерб обычаями. Чего допускать нельзя. Примечательно то, что приводит Хотоман из указ. наблюдения 9 со ссылкой на врача Теодора Цвингера, а именно, что женщины, исчисляя половинный месяц за целый, часто воображают, что вынашивают плод одиннадцать месяцев, хотя на самом деле завершили лишь семь сорокодневок, то есть 280 дней. По нашему же праву роды считаются законными, если они произошли в пределах, а не после десяти месяцев со дня смерти мужа. См. Иакова Куяция к указ. Новелле 39 в трактате о давности (гл. 19), а такжекнигу 4 Receptæ sententiæ Юлия Павла (гл. 9, § 5), Андреа Тракеля (в репетиции l. si unquam 8 со словами Suscepit liberos C. de revocand. donat.), Иакова Менохия (кн. 2 De arbitr. judic., казус 89, num. 47, 48 и 52), Иоахима Минзингера (cent. 6, obs. 4), Франциска Хотомана (кн. 9, obs. 9), Жерара Майнарда (кн. 4, decis. Tholos. 3, 4), Иакова Конченнация (кн. 2, quæst. jur., гл. 9). Хотоман в указ. наблюдении 9 в конце говорит, что эти редкие и чрезвычайные случаи должны сводиться к вопросу факта, то есть к усмотрению судьи, подобно девятому мужу. И он утверждает, что разница между обычными и чрезвычайными родами заключается в том, что первые считаются правильными, пока не доказано обратное, а последние почитаются неправильными, пока их правильность не будет доказана».

«В данном деле мнения судей разделились. Одни полагали, что здесь следует настаивать на юридическом определении, поскольку ребенок родился почти на исходе двенадцатого месяца, если считать эти месяцы лунными, а муж за четырнадцать дней до смерти тяжело болел, и потому было невероятно, чтобы он помышлял об отправлении супружеских обязанностей. Другие же (которых было большинство) судили, что роды законны, так как женщина отличалась безунрочным поведением и целомудрием, не вызывающим никаких подозрений, а также потому, что она вполне могла забеременеть от мужа, пусть даже и хворого, причем причиной более поздних родов, по мнению Гиппократа, могло послужить то, что семя больного мужа было более жидким, водянистым и содержащим больше выделений, а потому менее переваренным. Тем не менее сенат счел целесообразным предложить сторонам прийти к мировому соглашению. Поскольку же мировое соглашение не состоялось, роды большинством голосов были объявлены законными, а ребенок — наследником отца. [181]»

Ученый автор этих заметок, Фрэнсис Харгрейв, один из королевских адвокатов, скончался в то время, когда наш труд находился в печати: профессиональное сообщество потеряло глубочайшего и эрудированнейшего юриста; ученые мужи — изысканного эрудита; а его друзья — человека, чье обаяние манер и доброта сердца превосходили обычные границы человеческого милосердия.