«Джон Маршалл и Конституция»

¹ M’Culloch vs. Maryland (1819), 4 Wheaton, 316.

С другой стороны, главную речь в защиту Банка произнес Пинкни. «Мистер Пинкни, — говорит судья Стори, — поднялся в понедельник, чтобы завершить прения; он говорил весь тот день и вчера и, вероятно, закончит сегодня. За всю свою жизнь я не слышал более великой речи; ради нее стоило совершить поездку из Салема; его элоквенция была чрезмерно страстной, но его красноречие сокрушало наповал. Его язык, его стиль, его метафоры, его аргументы были блестящими и искрометными. Он говорил как великий государственный деятель и патриот и как здравый конституционный юрист. Все паутины софистики и метафизики относительно прав штатов и суверенитета штатов он смахнул мощной метлой».

Пинкни завершил выступление 3 марта, а 6 марта Маршалл огласил свое самое знаменитое решение. Он сжал трехдневную аргументацию Пинкни в брошюру, которую подготовленный неспециалист может легко прочесть за полчаса, ибо, как это неизменно бывает у Маршалла, его сокращение служило большей ясности. В этом мнении он также являет в высшей степени прочие свои выдающиеся качества судебного стилиста: его «тигриный инстинкт в отношении яремной вены»; неуклонное преследование логических последствий; дар изложения дела, в котором с ним может соперничать лишь Мэнсфилд; презрение к ограничительным «но», «если» и «хотя»; сжатость и сбалансированность фраз, напоминающие о его ранних днях с Поупом; нарастающий импульс его аргументации; и, превыше всего, дерзкое использование обитер диктум. Более позднее решение Маршалла по делу Gibbons vs. Ogden, правда, в некоторых отношениях представляет собой более выдающееся интеллектуальное достижение, но оно не превосходит это раннее мнение в тех формальных качествах, которые привлекают дилетанта и вызывают восхищение потомков.

Уже в самом начале своего выступления по делу Банка Маршалл выделил вопрос, ответ на который должен определять все толкование Конституции: была ли Конституция, как утверждали адвокаты Мэриленда, «актом суверенных и независимых штатов», политические интересы которых должны ревностно охраняться при ее толковании, или же она являлась порождением американского народа и была создана для его блага? Маршалл ответил, что Конституция, согласно ее собственному заявлению, была «принята и учреждена» от имени народа «в целях образования более совершенного Союза, установления правосудия, обеспечения внутреннего спокойствия и гарантирования благ свободы для себя и своего потомства». Он также не счел убедительным довод о том, «что народ уже передал все свои власти суверенитетам штатов и ему больше нечего отдавать», ибо «конечно же, вопрос о том, могут ли они возобновить и видоизменить власть, предоставленную правительству, не подлежит решению в этой стране. Гораздо больше сомнений в легитимности Генерального правительства могло бы возникнуть, если бы оно было создано штатами. Полномочия, делегированные суверенитетам штатов, должны были осуществляться ими самими, а не созданным ими отдельным и независимым суверенитетом». «Правительство Союза, следовательно, — продолжал Маршалл, — выразительно… является правительством народа. По форме и по существу оно проистекает из него. Его полномочия дарованы им и должны осуществляться над ним и для его блага». И какова же была природа этого Правительства? «Если какое-либо положение и могло бы заслужить всеобщего согласия человечества, то мы могли бы ожидать, что им станет следующее: правительство Союза, хотя и ограничено в своих полномочиях, является верховным в пределах сферы своего действия. Это представляется необходимым следствием его природы. Оно является правительством всех; его полномочия делегированы всеми; оно представляет всех и действует от имени всех». Впрочем, этот вопрос не был оставлен на откуп чистой логике. «Народ прямо решил его, заявив: „Настоящая Конституция и законы Соединенных Штатов, которые будут изданы во исполнение оной… будут высшим Законом Страны“».

Но правительство, являющееся верховным, должно иметь право избирать средства, делающие его верховенство эффективным; и действительно, в этот момент Конституция вновь приходит на помощь разуму, прямо заявляя, что Конгресс может принимать все законы, «необходимые и надлежащие» для осуществления любых полномочий Генерального правительства. Адвокаты Мэриленда трактовали это положение как ограничивающее признаваемое им право выбором лишь таких средств исполнения, которые являются непреложными; они рассматривали слово «необходимый» как определяющее для этого положения и добавляли к нему слово «абсолютно». «Таков характер человеческого языка, — возражает председатель Верховного суда, — что ни одно слово не передает уму во всех ситуациях одну единственную определенную идею», и слово «необходимый», «как и другие, используется в различных значениях», так что его контекст приобретает важнейшее значение для определения его смысла.

И каков же его контекст в данном случае? «Предметом является исполнение тех великих полномочий, от которых существенно зависит благосостояние нации». Это положение содержится «в Конституции, призванной простоять веки и, следовательно, быть приспособленной к различным кризисам человеческих дел». Цель этого положения заключается поэтому не в том, чтобы ущемить право Конгресса «проявлять свое наилучшее суждение при выборе мер для осуществления конституционных полномочий Правительства», а скорее в том, чтобы «устранить все сомнения относительно права осуществлять законодательную власть в отношении той огромной массы сопутствующих полномочий, которые должны подразумеваться в Конституции, если этот документ не является блестящей безделушкой… Пусть цель будет законной, пусть она лежит в пределах сферы действия Конституции, и все средства, которые уместны, которые прямо приспособлены к этой цели, которые не запрещены, но соответствуют букве и духу Конституции, являются конституционными».

Но находился ли закон Мэриленда, облагавший налогом Банк, в противоречии с актом Конгресса, учредившим его? Если да, то должен ли штат уступить Конгрессу? Подходя к этому вопросу, Маршалл вновь заложил основы для решения настолько широкого, насколько это возможно. Формулировки статута Мэриленда ясно указывали на то, что он был направлен конкретно против Банка, и его вполне можно было отменить на этом основании. Но Маршалл пошел гораздо дальше и сформулировал принцип, согласно которому инструменты Национального правительства никогда и ни в какой форме не подлежат налогообложению со стороны штатов, и на то есть две причины. Во-первых, «эти средства предоставлены не народом отдельного штата… а народом всех штатов. Они даны всеми на благо всех» и обязаны своим присутствием в штате не разрешению штата, а высшей власти. Следовательно, штат Мэриленд с самого начала никогда не обладал полномочиями облагать Банк налогом. И даже отвлекаясь от этой теории, во-вторых, существовало прямое несоответствие между актом Мэриленда и актом Конгресса не просто из-за конкретного действия первого, а скорее из-за имплицитного притязания, которое он предъявлял на власть штата. «То, что власть облагать налогом подразумевает власть уничтожать, — продолжал Маршалл; — то, что власть уничтожать может сорвать и сделать бесполезной власть создавать; то, что существует явное противоречие в наделении одного правительства властью контролировать конституционные меры другого, которое, в отношении именно этих мер, провозглашено верховным по отношению к тому, кто осуществляет контроль, — суть положения, которые нельзя отрицать». Да и суверенитет штата вовсе не ограничивается налогообложением. «Это не единственный способ, которым он может проявиться. Вопрос по сути своей является вопросом о верховенстве, и если признать право штатов облагать налогом средства, используемые Генеральным правительством, то декларация о том, что Конституция и изданные в ее исполнение законы являются высшим законом страны, представляет собой пустую и бессмысленную декларацию… Мы единогласны во мнении, — заключил председатель Верховного суда, — что закон… Мэриленда, вводящий налог на Банк Соединенных Штатов, является неконституционным и ничтожным».

Пять лет спустя в деле Gibbons vs. Ogden, ¹ известном современникам как «дело о пароходе», Маршалл получил возможность применить свои принципы конституционного толкования к полномочию Конгресса регулировать «торговлю между штатами». В течение четверти века Роберт Р. Ливингстон, Роберт Фултон и их преемники пользовались дарованным легислатурой Нью-Йорка эксклюзивным правом на эксплуатацию пароходов на водных путях штата, и в данном случае один из обладателей их лицензии, Огден, пытался помешать Гиббонсу, имевшему пароходы для каботажной торговли на основании акта Конгресса, осуществлять их эксплуатацию на Гудзоне в торговле между пунктами в Нью-Йорке и Нью-Джерси. Обстоятельством, делавшим дело еще более критическим, было то, что Нью-Джерси и Коннектикут приняли ответные статуты, исключающие из своих вод любые суда, лицензированные в рамках монополии Фултона-Ливингстона. Возникшая таким образом угроза межгосударственных торговых войн была весьма похожа на ту, которая изначально сыграла столь мощную роль в создании Конституции.

¹ 9 Wheaton, 1.

Дело Gibbons vs. Ogden слушалось в первые дни февраля 1824 года; против патента выступали генеральный прокурор Вирт и Даниэль Вебстер, в то время как два знаменитых нью-йоркских адвоката того времени, Томас Аддис Эммет, брат ирландского патриота, и Томас Дж. Окли, выступали в качестве адвокатов Огдена. Прения имеют ту значимость, которая неизбежно прилагается к тщательному рассмотрению нового правового вопроса первостепенной важности учеными и проницательными умами, однако некоторые из претензий, высказывавшихся в отношении этих прений и особенно в отношении усилий Вебстера, едва ли выдерживают проверку. Вебстер, никогда ни в каком деле не склонный относиться к собственному выступлению излишне критически, по-видимому, в более поздние годы был убежден, что мнение председателя Верховного суда «следовало в точности по следам» его аргументации в этом случае; и верно, что Маршалл выразил симпатию к утверждению Вебстера о том, что Конгресс может регулировать столь же истинно бездействием, сколь и действием, поскольку бездействие может указывать на его пожелание оставить вопрос нерегулируемым; но председатель Верховного суда явно не воспринял эту идею, и большая часть его решения представляла собой последовательное опровержение аргументации Эммета, которая, в свою очередь, была лишь развитием мнения канцлера Кента по тому же вопросу в судах Нью-Йорка. ¹ Иными словами, это было одно из тех дел, в которых долг Маршалла перед адвокатами был куда меньшим в отношении идей, нежели в отношении того стимула, который его собственные способности неизменно получали от дискуссии; и результатом стало его глубочайшее, наиболее государственное мнение, от доктрин которого Суд временами отступал, но лишь для того, чтобы вернуться к ним, пока сегодня оно как никогда прежде не является устоявшимся законом по многим пунктам, охватываемым его диктумами.

¹ See Livingston vs. Van Ingen, 9 Johnson, 807 (1812); also Kent’s Commentaries, I, 432-38.

Маршалл признал монополию Фултона и Ливингстона недействительной в той мере, в какой она касалась судов, зарегистрированных в соответствии с актом Конгресса для участия в каботажной торговле; однако, придя к этому весьма простому результату, его заключение охватывает максимально возможный круг вопросов. С самого начала Маршалл прямо опровергает утверждение Кента о том, что полномочия общего правительства, представляющие собой дарование со стороны суверенных государств, должны толковаться строго. Конституция, говорит он, «содержит перечень полномочий, прямо дарованных народом своему правительству», и в ней нет ни единого слова, которое давало бы основания полагать, будто эти полномочия должны толковаться строго. Поскольку те, кто разработал и принял Конституцию, были людьми, чьи намерения не требовали сокрытия, «должно подразумеваться, что они использовали слова в их естественном значении и намеревались выразить именно то, что сказали»; если же из-за присущего языку несовершенства в какой-либо момент могли возникнуть сомнения «относительно объема тех или иных полномочий», то известная цель документа должна определять толкование его формулировок. «Данное полномочие не передает власть, которая могла бы быть полезной для дарителя, если бы осталась у него самого…, но представляет собой наделение властью для общего блага в руках агентов, избранных для этой цели, причем эта власть никогда не может осуществляться самим народом, а должна быть передана в руки агентов либо оставаться в спящем состоянии». Ни в одном другом своем решении Маршалл столь отчетливо не проводил логическую связь между принципом широкого толкования Конституции и доктриной о том, что она является установлением американского народа.

Обращаясь затем к Конституции, Маршалл задается вопросом: «Что такое торговля?» «Адвокаты ответчика, — отмечает он, — свели бы ее к товарообороту, к купле-продаже», на что он отвечает, что «это сузило бы общий термин… до одного из его значений. Торговля, — продолжает он, — несомненно, является товарооборотом, но она представляет собой нечто большее — она является сношениями», а следовательно, включает в себя судоходство. И каково же полномочие Конгресса в отношении торговли? «Это полномочие регулировать, то есть полномочие предписывать правило, по которому должна управляться торговля». Это полномочие, «полное само по себе», осуществимое «в максимальной степени» и не имеющее иных ограничений, «кроме тех, которые предписаны Конституцией.… Если, как всегда понималось, суверенитет Конгресса, хотя и ограничен определенными предметами, является полноправным в отношении этих предметов, то полномочие регулировать торговлю с иностранными государствами и между отдельными штатами принадлежит Конгрессу столь же абсолютно, сколь оно принадлежало бы единому правительству, имеющему в своей конституции те же ограничения на осуществление власти, какие содержатся в Конституции Соединенных Штатов». Следовательно, это полномочие не должно ограничиваться границами штатов, но распространяется на свой предмет везде, где бы он ни находился. «Оно может, как следствие, пересечь юрисдикционную границу Нью-Йорка и распространить свое действие на те самые воды, к которым применяется рассматриваемый запрет». Это полномочие должно осуществляться внутри штатов, а не просто на их рубежах.

Но было ли для Маршалла достаточным просто определить полномочия Конгресса? Разве не следует рассмотреть также полномочия штата? По крайней мере, утверждали адвокаты Огдена, само существование у Конгресса полномочия регулировать торговлю между штатами не мешало Нью-Йорку осуществлять те же полномочия посредством законодательства, действующего в отношении предметов внутри его собственных границ. Несомненно, соглашается он, штаты имеют право принимать законы самых разных видов, которые косвенно затрагивают торговлю между штатами, такие, например, как карантинные и санитарные законы, законы, регулирующие работу мостов и паромных переправ, и тому подобное; но они делают это в силу своего полномочия «внутренней полиции», а не в силу «конкурирующего» полномочия в отношении торговли, как внешней, так и межштатной. И действительно, Нью-Йорк вполне мог предоставить Фултону и Ливингстону их монополию в осуществление этого полномочия, и в таком случае его действительность зависела бы от того, не вступает ли оно в противоречие с актом Конгресса, регулирующим торговлю. Ибо в случае возникновения такого противоречия закон штата, хотя бы он и был принят «в осуществление своего признанного суверенитета», должен уступить место в силу верховенства, дарованного Конституцией всем актам Конгресса, принятым во исполнение оной, над любыми законами штатов вообще.

Затем судебное решение переходит к рассмотрению акта Конгресса, на который ссылался Гиббонс. Адвокаты Огдена утверждали, что он лишь придает американский статус судам, которые уже обладали правом заниматься каботажной торговлей; Маршалл, напротив, постановил, что он наделяет самим этим правом вместе со вспомогательным правом судоходства по водам Соединенных Штатов; откуда следовало, что Нью-Йорк был не в силах исключить суда Гиббонса из Гудзона. Между делом Маршалл выразил свое мнение о том, что полномочие Конгресса распространяется на перевозку пассажиров так же, как и товаров, и на суда с паровым двигателем так же, как и на те, что приводятся в движение ветром. «Один элемент, — говорил он, — может использоваться столь же правомерно, как и другой, для любых коммерческих целей, санкционированных законами Союзного государства».

Два года спустя, в деле «Браун против Мэриленда» ¹, Маршалл сформулировал свою знаменитую доктрину о том, что до тех пор, пока товары, ввезенные в штат в ходе внешней торговли, остаются в руках импортера и в оригинальной упаковке, они не подлежат налогообложению со стороны штата. Эта доктрина представляет интерес по двум причинам. Во-первых, она подразумевает дальнейший принцип: попытка штата обложить налогом межштатную или внешнюю торговлю равносильна попытке регулировать такую торговлю и, следовательно, является недействительной. Иными словами, принцип исключительности полномочия Конгресса регулировать торговлю между штатами и с иностранными государствами, выдвинутый в порядке обитер диктум в деле «Гиббонс против Огдена», в деле «Браун против Мэриленда» становится основанием для судебного решения. Это принцип, который доказал свою высочайшую важность для ограждения сферы национальной власти от обременительного законодательства штатов до того дня, когда Конгресс решит вмешаться и взять на себя эффективный контроль. Не может быть также больших сомнений в том, что этот результат задумывался создателями Конституции.

¹ 12 Уитона, 419.

Во-вторых, однако, с другой точки зрения эта «доктрина оригинальной упаковки» представляет собой лишь расширение иммунитета от налогообложения штатов, установленного в деле «Маккалох против Мэриленда» для инструментов Национального правительства. Она тем самым отражает принцип, подразумеваемый тем решением: если власть существует в какой-либо степени или для какой-либо цели, она существует в любой степени и для любой цели; или, цитируя собственные слова Маршалла в деле «Браун против Мэриленда», «вопросы власти не зависят от степени, в которой она может осуществляться; если она может осуществляться вообще, она может осуществляться по воле тех, в чьих руках она находится». Подход Суда в настоящее время, когда ему приходится иметь дело с законодательством штатов, разительно отличается. Он исходит из того, что злоупотребление властью в отношении частных прав или торговли является превышением полномочий и поэтому требует демонстрации существенного эффекта законодательства, а не его простого формального обоснования ¹. Короче говоря, его расследование направлено на установление фактов. С другой стороны, имея дело с законодательством Конгресса, Суд до сих пор всегда следовал более смелому методу Маршалла. Так, Конгресс может использовать свое налоговое полномочие для искоренения вредных видов бизнеса, возможно, даже для регулирования труда внутри штатов, и он может закрывать каналы межштатной и внешней торговли для товаров, которые он считает пагубными для общественного здоровья или морали ². К настоящему времени это расхождение между методами, используемыми Судом при оценке действительности законодательства в двух сферах — власти штатов и национальной власти, — обеспечило последней решающее преимущество.

¹ См. высказывание судьи Брэдли в 122 U. S., 326; а также более недавнее дело «Уэстерн Юнион Телеграф Компани против Канзаса», 216 U. S., 1. ² См. 195 U. S., 27; 188 U. S., 321; 227 U. S., 308. Ср. 247 U. S., 251.

Великие принципы, которые Маршалл развил в своем толковании Конституции со стороны национальной власти и которые после различных взлетов и падений могут считаться частью действующего права страны сегодня, заключались в следующем:

1. Конституция является установлением народа Соединенных Штатов, а не договором штатов.

2. Следовательно, она должна толковаться с целью обеспечения благотворного использования полномочий, которые она создает, а не с целью защиты прерогатив суверенитета штатов.

3. Конституция также была задумана, насколько это возможно, «на вечные времена», и поэтому должна была «адаптироваться к различным кризисам человеческих дел», оставаясь удобным средством для национальной жизни, а не превращаясь в проcрустово ложе для нации.

4. Хотя правительство, созданное Конституцией, представляет собой правительство с перечисленными полномочиями, в отношении этих полномочий оно является суверенным правительством как в своем выборе средств для осуществления своих полномочий, так и в своем верховенстве над всеми сталкивающимися или противоборствующими полномочиями.

5. Полномочие Конгресса регулировать торговлю является исключительным полномочием, так что штаты не могут вторгаться в эту сферу, даже если Конгресс не принял никаких мер.

6. Национальное правительство и его инструменты присутствуют внутри штатов не по снисхождению штатов, а в силу высшей власти народа Соединенных Штатов ¹.

¹ О применении канонов конституционного толкования Маршалла в сфере заключения договоров см. книгу автора «Национальное верховенство» (Н.-Й., 1913), гл. III и IV.

Из всех этих принципов первый, очевидно, является наиболее важным и в значительной степени служит источником остальных. Это тот принцип, хранителем которого в особом смысле чувствовал себя Маршалл перед лицом нарастающей волны прав штатов. Именно этот принцип он имел в виду в своем благородном призыве в конце дела «Гиббонс против Огдена» в пользу такого толкования Конституции, которое способно поддержать ее жизнеспособность и полезность:

Мощные и изощренные умы [гласят его слова], принимая в качестве постулатов то, что полномочия, прямо дарованные правительству Союзного государства, должны быть сужены путем толкования до предельно узких рамок и что первоначальные полномочия штатов должны быть сохранены при любой возможности такого толкования, могут посредством цепи утонченных и метафизических рассуждений… свести на нет Конституцию нашей страны и оставить ее великолепным по своему виду строением, но абсолютно непригодным для использования. Они могут до такой степени запутать и омрачить понимание, что это затмит принципы, казавшиеся прежде совершенно ясными, и породит сомнения там, где при самостоятельном ходе мысли не возникло бы никаких. В таком случае особенно необходимо обратиться к надежным и фундаментальным принципам.

ГЛАВА VI

Святость контрактов

Работа Маршалла носила охранительный характер, поскольку касалась толкования Конституции в соответствии с намерением ее создателей учредить эффективное Национальное правительство. Но его ждала задача восстановления в той великой области конституционного права, которая определяет полномочия штатов по отношению к частным правам.

Обеспечение надлежащих гарантий для собственности и контрактов от законодательной власти штатов было одной из важнейших целей создателей, если не самой важной. Рассмотрим, например, беседу, состоявшуюся в начале Конвенции между Мэдисоном и Шерманом из Коннектикута. Последний перечислил «цели Союза» следующим образом: «Первое, защита от внешней опасности; второе, от внутренних споров и обращения к силе; третье, договоры с иностранными государствами; четвертое, регулирование внешней торговли и извлечение из нее доходов». Мэдисон возразил на это заявление. Упомянутые цели были важны, признал он, но он «соединил с ними необходимость более эффективного обеспечения частных прав и неуклонного отправления правосудия. Посягательства на них были злом, которое, пожалуй, больше всего остального и привело к созыву этой Конвенции».

Симпатии Маршалла к этой точке зрения мы уже отмечали ¹. И Мэдисон ссылался не только на тогдашнюю недавнюю деятельность законодательных собраний штатов в интересах крайне стесненного, но политически доминирующего класса мелких фермеров. Он имел в виду также ту иную и более древнюю практику законодательных собраний, состоявшую в принятии так называемого «специального законодательства», то есть законодательства, изменяющего в обход действующего закона права названных лиц, нередко к их серьезному ущербу. Обычно такое законодательство принималось в форме вмешательства законодательного органа в частные споры, находящиеся на рассмотрении обычных судов или уже разрешенные ими, в результате чего судебные решения отменялись, исполнение решений аннулировалось, назначались новые слушания, вводились новые правила доказывания, недействительные завещания признавались действительными, действительные контракты аннулировались, выносились постановления о конфискации — и все это по воле законодательного органа. С тех пор суды выработали толкование принципа разделения властей и сформулировали теорию «надлежащей правовой процедуры», которая делает подобного рода законодательные злоупотребления совершенно невозможными; но в 1787 году, хотя принцип разделения властей и получил словесное признание в нескольких конституциях штатов, еще никто точно не знал, что именно означает термин «законодательная власть», а в то время судебного контроля не существовало ². Следовательно, те, кто желал обуздать эту напасть специального законодательства, вполне естественно полагали, что спасение должно прийти из какого-то источника, внешнего по отношению к местным правительствам, и они приветствовали движение за новую национальную Конституцию как предоставившее им такую возможность.

¹ См. выше, с. 34 и след. ² О специальном законодательстве см. книгу автора «Доктрина судебного контроля» (Принстон, 1914), с. 36–37, 69–71.

Конституция в статье I, разделе X запрещает штатам «выпускать кредитные билеты, объявлять законным платежным средством для уплаты долгов что-либо, кроме золота и серебра, издавать какой-либо билль оглашения вне закона [bill of attainder], закон с обратной силой [ex post facto law] или закон, умаляющий обязательство контрактов». До 1798 года положение, которое generalmente рассматривалось как наиболее перспективное оружие против специального законодательства, — это оговорка обex post facto. Однако в том году в своем решении по делу «Колдор против Булла» Суд постановил, что эта оговорка «была введена не для того, чтобы обеспечить гражданина в его частных правах либо собственности, либо контрактов», а лишь против определенных видов уголовного законодательства. Это решение вызвало резкую критику, и сами судьи, казалось, раскаялись в нем уже при его оглашении. Судья Чейз даже зашел так далеко, что предложил — в качестве своего рода затычки для бреши, которую они таким образом пробивали в Конституции, — идею о том, что даже при отсутствии письменных конституционных ограничений общественный договор, а также «принципы наших свободных республиканских правительств» предоставляют судебной защите ограничения законодательной власти в пользу частных прав. Затем в последующие годы несколько судов штатов, опираясь на этот обитер диктум, определенно заявили о своем намерении рассматривать как недействительное все законодательство, которое, по их мнению, неправомерно нарушает приобретенные права, особенно если его действие ограничивалось конкретными лицами ¹.

¹ В связи с этим абзацем см. статью автора под названием «Основная доктрина американского конституционного права» в журнале «Мичиган Лоу Ревью», февраль 1914 г. Маршалл однажды писал Стори по поводу своего отношения к разделу X в 1787 году следующее: «Вопросы, которые постоянно возникали в законодательных собраниях штатов и которые ежегодно ставили под сомнение принципы, казавшиеся мне наиболее священными, доказывая, что все находится в зыбком состоянии и что у нас нет безопасной якорной стоянки, придавали в моих глазах высокую ценность той статье Конституции, которая налагает ограничения на штаты». Речь.

Таковой оставалась ситуация, когда дело «Флетчер против Пека» ¹ в 1810 году поставило перед Верховным судом вопрос о том, имело ли законодательное собрание Джорджии право аннулировать земельный грант, сделанный предыдущим законодательным собранием. На любом из трех оснований Маршалл мог легко избавиться от этого дела до перехода к главному вопросу. Во-первых, это было явно надуманное (спорное) дело; иными словами, в отмене акта об аннулировании были заинтересованы противоборствующие стороны. Суд сегодня не стал бы принимать к своему рассмотрению такое дело, однако Маршалл даже не намекает на такое разрешение вопроса, хотя судья Джонсон делает это в своем совпадающем мнении. Во-вторых, собственные претензии Джорджии на эти земли были весьма сомнительными, а следовательно, столь же сомнительным было и ее право жаловать их другим; но и это тоже вопрос, которого Маршалл избегает. Наконец, грант был получен коррупционным путем, однако Маршалл постановил, что это не тот предмет, в который Суд может вдаваться; и для обычного ряда дел, в которых утверждается, что принятие закона было вызвано ненадлежащим влиянием, это решение явно обоснованно. Но это было далеко не обычное дело. Мошенничество, вмененное в вину гранту, было всемирно известным фактом; поистине, это был самый громкий скандал того поколения; и суды, безусловно, могут предполагать, что им известно то, что известно всем, и действовать на основе этих знаний.

¹ 6 Кранч, 87.

Кроме того, если обратиться к той части мнения Маршалла, которая касается конституционной проблемы, можно обнаружить немало свидетельств личных пристрастий самого Председателя суда. Он начинает с того, что объявляет аннулирующий акт недействительным как нарушение приобретенных прав, основополагающих принципов общества и государства и доктрины разделения властей. Затем он, по-видимому, осознает, что решение, основанное на таких принципах, окажется гораздо менее надежным и гораздо менее универсальным для применения, чем решение, опирающееся на слова Конституции; после чего он выдвигает на первый план оговорку об обязательстве контрактов. Однако тут же он сталкивается с трудностью: обязательство контракта — это обязательство по контракту, который еще предстоит исполнить, а грант — это исполненный контракт, с которым покончено — functus officio. Эту трудность он преодолевает, заявляя, что каждый грант сопровождается подразумеваемым контрактом со стороны дарителя не возобновлять свои претензии на пожалованную вещь. Это, конечно, явная фикция со стороны Маршалла, хотя, безусловно, и не лишенная разумности. Ибо несомненно, что когда грант делается без оговорки об обратном, обе стороны исходят из того, что он будет носить постоянный характер.

Большая трудность проистекала из того факта, что, независимо от того, было ли соглашение подразумеваемым или явным, рассматриваемый Судом контракт являлся публичным. В случае частных контрактов довольно легко отличить контракт как соглашение между сторонами от обязательства по контракту, которое проистекает из закона и связывает стороны их обязательствами. Но какой закон мог заставить Джорджию придерживаться ее предполагаемого соглашения не аннулировать сделанный ею грант? Не Конституция Соединенных Штатов сама по себе, без какого-либо иного закона, поскольку она защищает обязательство лишь после того, как оно возникло. И не Конституция Джорджии в толковании ее собственных судов, поскольку они поддержали аннулирующий акт. Оставалась лишь одна posibilidad: источником обязательства должна быть Конституция штата — да; но Конституция штата в том виде, в каком она истолкована Верховным судом Соединенных Штатов именно в этом деле в свете «общих принципов наших политических институтов». Короче говоря, обязательство является моральным; и это моральное обязательство рассматривается Маршальтом как превращенное Конституцией Соединенных Штатов в юридическое.

Однако Маршалл, по-видимому, не находит полного удовлетворения в этом аргументе, поскольку далее он обращается к запрету на билли оглашения вне закона и законы с обратной силой, задаваясь вопросом, который демонстрирует неодобрение решения по делу «Колдор против Булла». Тем не менее он воздерживается от отмены решения по делу «Колдор против Булла», и действительно, даже в самом конце своего мнения он все еще отказывается четко указать основание своего решения. Штат Джорджия, говорит он, «был удержан» от принятия аннулирующего акта «либо общими принципами, которые общи для наших свободных институтов, либо конкретными положениями Конституции Соединенных Штатов». Лишь девять лет спустя после дела «Флетчер против Пека» эта двусмысленность была устранена в деле Дартмутского колледжа в 1819 году.

Дело «Попечители Дартмутского колледжа против Вудворда» ¹ было порождением Новой Англии и дышало атмосферой той почвы, из которой оно выросло. В 1754 году преподобный Элеазар Уилок из Коннектикута учредил за свой счет благотворительную школу для обучения индейцев христианской вере; и его успех был столь велик, что он почувствовал воодушевление расширить это предприятие и собирать пожертвования в Англии. Успех вновь увенчал его усилия; и в 1769 году губернатор Вентворт из Нью-Гэмпшира, представитель Георга III, выдал новому учебному заведению, располагавшемуся теперь в Гановере, штат Нью-Гэмпшир, хартию, учреждающую корпорацию в составе двенадцати названных лиц под названием «Попечители Дартмутского колледжа» с правом управлять учреждением, назначать его должностных лиц и заполнять все вакансии в своем собственном составе «навечно».

¹ Следующее изложение этого дела основано на труде Дж. М. Шерли «Дела Дартмутского колледжа» (Сент-Луис, 1879) и на официальном отчете: 4 Уитона, 518.

В течение многих лет после Революции попечители Дартмутского колледжа, несколько из которых были священниками, отражали дух конгрегационализма. Хотя эта форма богослужения занимала почти положение государственной религии в Нью-Гэмпшире, в начале этого периода в недрах гановерской церкви возникли трудности. Некий Сэмюэл Хейс, или Хейз, сказал женщине по имени Рэйчел Мёрч, что ее репутация «черна как ад», и по жалобе Рэйчел церковному совету он был отлучен от церкви за «нарушение Девятой заповеди, а также за нарушение условий своего завета». Этот инцидент вызвал раскол, который постепенно перерос в нечто весьма похожее на схизму в местной общине, и это внутреннее разногласие в конечном счете привело к разрыву между сыном Элеазара, доктором Джоном Уилоком, который к тому времени стал президентом Дартмутского колледжа, и попечителями учебного заведения. В результате в августе 1815 года попечители сместили Уилока.

До сих пор в ссоре участвовали лишь кальвинисты и федералисты, но в 1816 году в дело был привнесен новый элемент вследствие вмешательства губернатора Нью-Гэмпшира Уильяма Плумера, бывшего федералиста, а ныне — с 1812 года — лидера джефферсоновской партии в штате. В послании законодательному собранию от 6 июня 1816 года Плумер обратил внимание этого органа на Дартмутский колледж. «Все литературные учреждения, — говорил он, — как и все человеческое, если за ними должным образом не ухаживать, подвержены упадку.… Поскольку она [хартия Колледжа] исходила от монарха, она содержала, что было вполне естественно, принципы, свойственные монархии», и он особо упомянул полномочие Совета попечителей к самовоспроизводству. «Этот последний принцип, — продолжал он, — враждебен духу и духу свободы свободного правительства. Здоровая политика поэтому требует, чтобы способ выборов был изменен и чтобы попечители в будущем избирались каким-либо другим органом людей.… Колледж был создан во имя общественного блага, а не для выгоды или обогащения его попечителей; и право изменять и улучшать акты инкорпорации подобного рода осуществлялось всеми правительствами, как монархическими, так и республиканскими».

Плумер направил копию своего послания Джефферсону и получил в ответ характерный отзыв: «Оно изобилует, — говорил республиканский мудрец, — здравыми принципами.… Сама идея о том, что учреждения, созданные для нужд нации, не могут быть ни тронуты, ни изменены даже ради того, чтобы они служили своей цели… является крайне абсурдной.… И тем не менее наши юристы и священники обычно внушают эту доктрину и полагают, что предыдущие поколения владели землей более свободно, чем мы; имели право навязывать нам законы, не подлежащие изменению нами самими; … словом, что земля принадлежит мертвым, а не живым». И точно так же, судя по всему, полагало и большинство членов законодательного собрания; ибо в принятой им поспешно в ответ на послание Плумера мере Колледж был преобразован в Дартмутский университет, число его попечителей было увеличено до двадцати одного, причем назначение дополнительных членов возлагалось на губернатора, а для надзора за всеми важными актами попечителей был создан совет надзирателей, также в значительной степени назначаемых губернатором.

Друзья Колледжа незамедлительно объявили эту меру недействительной как по конституции штата, так и по федеральной Конституции и вскоре подготовили показательное судебное дело. Чтобы завладеть печатью, хартией и архивами колледжа, в начале 1817 года местный суд выдал предписание об аресте имущества, принадлежащего Уильяму Х. Вудворду, секретарю и казначею «Университета», на сумму 50 000 долларов. Это было исполнено путем ареста стула «стоимостью в один доллар». Рассказывают также, что руководство Колледжа, опасаясь довода о том, что учреждение уже утратило свою хартию в связи с прекращением работы с индейцами, отправило гонцов в Канаду за несколькими аборигенами, и что троих из них привезли вниз по реке для зачисления в студенты, однако, испугавшись по мере приближения к городу, те бросились в воду, доплыли до берега и скрылись в лесу. К сожалению, этот занимательный рассказ подвергается серьезному сомнению.

Адвокатами Колледжа в Верховном суде были Джереми Мейсон, один из лучших юристов того времени, Джереми Смит, бывший главный судья Нью-Гэмпшира, и Даниэль Вебстер. Эти три способных юриста утверждали, что закон о внесении поправок выходил за рамки «правомерных целей законодательной власти», нарушал принцип разделения властей и лишал попечителей их «привилегий и иммунитетов» вопреки оговорке о «законе страны» в конституции штата, а также умалял обязательство контрактов. Последний довод вызвал насмешки со стороны адвокатов Вудворда — Бартлетта и Салливана. «По тому же рассуждению, — говорил последний, — каждый закон должен рассматриваться по своему характеру как контракт, пока законодательное собрание не окажется в таком лабиринте контрактов, возвышаясь с Конституцией Соединенных Штатов над своими головами, что в его юрисдикции не останется ни единого предмета»; этот аргумент был отчаянной мерой, «последней соломинкой», сказал он. Главный довод, выдвинутый в пользу акта, состоял в том, что Колледж был «общественной корпорацией», чьи «различные полномочия, возможности и привилегии… все должны осуществляться на благо общественности» и, следовательно, подлежат публичному контролю. И Суд, поддержав акт, обосновал свое решение тем же соображением. Главный судья Ричардсон признал доктрину дела «Флетчер против Пека» о том, что оговорка об обязательстве контрактов «охватывала все контракты, касающиеся частного имущества, как исполненные, так и подлежащие исполнению, и как между физическими лицами, так и между штатами, или между штатами и физическими лицами», но, настаивал он, «необходимо проводить различие между конкретными пожалованиями законодательным органом имущества или привилегий частным лицам в их собственных интересах и пожалованиями власти и полномочий, осуществляемых в публичных целях». Короче говоря, его публичный характер оставлял Колледж и его имущество в распоряжении законодательного собрания.

О последующих разбирательствах, включавших апелляцию в Вашингтон и слушания перед Маршалом в начале марта 1818 года, предание сделало Вебстера центральной и непреодолимой фигурой, и именно словам, которые оно приписывает ему при завершении его выступления перед Судом, в значительной степени приписывают последовавший вскоре великий юридический триумф. Эта история по меньшей мере настолько удачна, что летописец дела «Дартмутский колледж против Вудворда», который рискнул бы опустить ее, поистине должен быть смелым человеком.

Слушания завершились [гласит предание], г-н Вебстер несколько мгновений стоял молча перед Судом, в то время как каждый взгляд был прикован к нему. Наконец, обращаясь к Председателю суда, он продолжил следующим образом: «Это, сэр, мое дело. Это дело… каждого колледжа в нашей стране.… Сэр, вы можете уничтожить это маленькое учреждение.… Вы можете стереть его с лица земли. Но если вы сделаете это, вы должны довести свою работу до конца! Вы должны погасить один за другим все те великие светила науки, которые на протяжении более чем столетия источали свое сияние над нашей землей. Это, сэр, как я уже сказал, маленький колледж. И все же есть те, кто любит его—»

Здесь чувства, которые ему до сих пор удавалось сдерживать, вырвались наружу, губы его задрожали, его твердые щеки трепетали от волнения, глаза наполнились слезами… Зал судебных заседаний в течение этих двух-трех минут представлял собой необымие зрелище. Главный судья Маршалл с его высокой и сутулой фигурой наклонился вперед, словно пытаясь уловить малейший шепот, глубокие морщины на его щеках расширились от волнения, а глаза заплыли слезами; судья Вашингтон рядом с ним с мелким и иссохшим телом и лицом, более похожим на мрамор, чем я когда-либо видел у любого другого человеческого существа… Не было никого среди сильных духом людей этого собрания, кто мог бы счесть недостойным мужчины плакать, видя стоящего перед ним человека, произнесшего такую речь и растаявшего до нежности ребенка.

Г-н Вебстер к тому времени восстановил хладнокровие и, устремив пронзительный взгляд на Председателя суда Маршалла, произнес тем глубоким тоном, которым он порой потрясал сердца аудитории: «Сэр, я не знаю, что чувствуют другие… но что касается меня самого, когда я вижу свою alma mater окруженной, подобно Цезарю в здании сената, теми, кто наносит удар за ударом, я бы ни за что на свете не хотел, чтобы она повернулась ко мне и сказала: Et tu quoque mi fili! И ты тоже, сын мой!»

Происходила ли на самом деле эта необычайная сцена, впервые описанная тридцать четыре года спустя ее предполагаемым свидетелем, сегодня сказать невозможно ¹. Но по меньшей мере было бы ошибкой приписывать ей большое значение. Из того же источника нам известно, что и в Эксетере Вебстер заставил судей плакать, однако они вышли и вынесли решение против него. Судьи не всегда принимают решения так, как плачут!

¹ Профессор Гудрич из Йейля, который несет ответственность за эту историю, сообщил ее Руфусу Чоуту в 1853 году. В следующий раз она появляется со ссылкой на Гудрича в «Жизнеописании Вебстера» Кертиса, т. II, с. 169–71.

От строго юридической части своего выступления сам Вебстер оставил нам краткое изложение. По меньшей мере три четверти его касались вопросов, которые обсуждались Мейсоном перед Верховным судом штата в рамках Конституции Нью-Гэмпшира, и были в значительной степени нерелевантны для того великого спорного пункта в Вашингтоне. Джозеф Хопкинсон, который теперь выступал вместе с Вебстером, внес гораздо больший вклад в содержание мнения Маршалла; однако и он оставил один важный вопрос целиком на изобретательность Председателя суда, о чем будет сказано вкратце. К счастью для Колледжа, его противники были плохо подготовлены к тому, чтобы воспользоваться уязвимыми местами его защиты. По какой-то неизвестной причине Бартлетт и Салливан, одержавшие победу в Эксетере, теперь уступили место Уильяму Вирту и Джону Холмсу. Первый из них только что стал генеральным прокурором Соединенных Штатов и не имел времени уделять внимание делу — действительно, он признался, что «едва думал о нем до тех пор, пока оно не было назначено к слушанию». Что же касается Холмса, то он был «калейдоскопичным политиком» и острословом из питейных заведений, больше всего известным современникам как «шумный панегирист и предполагаемый протеже Джефферсона». Замечательная стратегия — выставить такого человека перед Джоном Маршаллом отстаивать право законодательных собраний штатов определять судьбы либеральных институтов!

Слушания завершились в четверг, 12 марта. На следующее утро Председатель суда объявил, что Суд совещался, что существуют различные мнения, что некоторые судьи еще не пришли к какому-либо выводу и что, следовательно, дело должно быть отложено. Вебстер, однако, который имел обыкновение быть хорошо осведомленным о подобных вещах, рискнул распределить разных судей следующим образом: «Председатель и Вашингтон, — писал он своему бывшему коллеге Смиту, — вне всякого сомнения, с нами. Дювалл и Тодд, пожалуй, против нас; остальные трое выжидают — я не сомневаюсь, что Стори в конце концов будет с нами, и я думаю, что у нас есть куда больше, чем равные шансы на присоединение кого-то еще».

Друзья Колледжа незамедлительно принялись за работу, чтобы переманить колеблющихся судей. К своему ужасу, они узнали, что канцлер Джеймс Кент из Нью-Йорка, чье мнение, как было известно, имело огромный вес для судей Джонсона и Ливингстона, выразил убежденность в том — на основе мнения главного судьи Ричардсона, — что Дартмутский колледж является общественной корпорацией. К счастью, однако, небольшое рыние по архивам выявило мнение, которое Кент и Ливингстон подписали еще в 1803 году, когда они были членами Совета по пересмотру законов Нью-Йорка, и которое исходило из того, что находившийся тогда на рассмотрении в законодательном собрании Нью-Йорка законопроект об изменении хартии города Нью-Йорка нарушал «надлежащую правовую процедуру». В то же время Чарльз Марш, друг как Кента, так и Вебстера, обратил внимание последнего на выступление Вебстера перед Маршаллом в Вашингтоне в марте 1818 года. Затем последовала серия совещаний в Олбани, в которых участвовали канцлер Кент, судья Джонсон, президент Дартмутского колледжа Браун, губернатор Клинтон и другие. В результате канцлер признал себя обращенным в веру о том, что Колледж является частным учреждением.

Новая сессия суда открылась в понедельник, 1 февраля 1819 года. Уильям Пинкни, который во время каникул принял гонорар от сторонников Вудворда, то есть штата, занял свое место на второй день около Председателя суда в ожидании ходатайства о повторном слушании. Маршалл, «обратив свой слепой глаз» на выдающегося уроженца Мэриленда, объявил, что Суд пришел к решению, извлек из своего рукава рукописное решение на восемнадцати листах фолио и начал его читать. Он постановил, что Колледж является «частным благотворительным учреждением»; что его хартия представляет собой результат контракта между первоначальными спонсорами и Короной, что попечители представляют интересы спонсоров и что формулировки Конституции достаточно широки, чтобы охватить и защитить этот представительский интерес. Последнее было единственным пунктом, в отношении которого он признал наличие реальной трудности. Первоочередная цель конституционной оговорки, признал он, заключалась в защите «контрактов, стороны в которых имеют приобретенный имущественный интерес» в них, тогда как попечители не имели на кону такого интереса. Но, сказал он, данное дело подпадает под слова нормы и «должно подпадать под ее действие также, если только в буквальном толковании нет чего-то» очевидно противоречащего духу Конституции, что было далеко от истины. Ибо, продолжал он, «не требуется столь критического исследования человеческого разума, чтобы позволить нам определить: одним из великих стимулов к этим дарам является убеждение, испытываемое дарителем в том, что сделанное им распоряжение носит неизменный характер. Все такие дары делаются в приятной, быть может, иллюзорной надежде, что благотворительность будет вечно течь по тому руслу, которое дарители наметили для нее. Если каждый человек находит в своей собственной груди веские доказательства универсальности этого чувства, то есть мало оснований полагать, что создатели нашей Конституции были чужды ему и что, осознавая необходимость и целесообразность придания постоянства и безопасности контрактам» вообще, они тем не менее посчитали желательным оставить этот вид контракта подверженным законодательному вмешательству. Таков ответ Маршалла на всплеск эмоций Джефферсона против «мертвой руки».

Характерно, что Маршалл нигде не цитирует дело «Флетчер против Пека» в своем мнении, однако он опирается на сделанное там толкование оговорки об «обязательстве контрактов» столь же отчетливо, сколь и его коллеги Стори и Вашингтон, которые цитируют его снова и снова в своем совпадающем мнении. Так, он признает, что британский парламент в силу своей неограниченной власти мог в любой момент до Революции аннулировать хартию Колледжа и тем самым обмануть надежды спонсоров; но, добавляет он, «вероломство этой сделки было бы всеобще признано». Позднее он далее признает, что во время Революции народ Нью-Гэмпшира унаследовал «трансцендентную власть парламента», а также власть короля, в результате чего отмена хартии до 1789 года могла быть оспорена лишь на основании Конституции штата. «Но Конституция Соединенных Штатов, — продолжает он, — наложила это дополнительное ограничение, заключающееся в том, что законодательный орган штата не должен издавать никаких актов, “умаляющих обязательство контрактов”». Короче говоря, как и в деле «Флетчер против Пека», то, что изначально было моральным обязательством, рассматривается как вознесенное Конституцией до полного статуса юридического, и на этот раз без какой-либо помощи со стороны «общих принципов наших свободных институтов».

Как следует оценивать решение Верховного суда по делу «Дартмутский колледж против Вудворда» сегодня? Логически его основание было отвергнуто самим Судом в течение десятилетия, хотя сформулированное им правило осталось неизменным. Исторически оно также лишено оснований, ибо намерением оговорки об обязательстве контрактов, как с очевидностью свидетельствуют материалы, была защита частных контрактов, подлежащих исполнению, и особенно долговых контрактов ¹. С другой стороны, на практике это решение принесло одну значительную пользу: по выражению современного критика, оно вывело частные учебные и благотворительные заведения из-под досягаемости «законодательного деспотизма и партийного насилия».

¹ Большая часть этих материалов легко прослеживается по указателю к «Записям Федеральной конвенции» Макса Фарранда.

Но критик, несомненно, станет утверждать, что по той же причине это решение также поставило жаждущие прибыли корпорации вне досягаемости здравого законодательного контроля. Но так ли это? Прежде всего, такая критика явно направлена не по адресу. Как мы только что видели, Верховный суд Нью-Гэмпшира сам счел бы, что дело «Флетчер против Пека» не оставляло ему иного выбора, кроме как объявить поправочный акт недействительным, будь Дартмутский колледж, скажем, газовой компанией; и таково было, по всей вероятности, всеобщее мнение судейского корпуса и адвокатуры в 1819 году. Следовательно, любую вину следует возлагать на более раннее решение. Но, во-вторых, в конечном счете не оказывается столь уж большой доли вины, которую следовало бы вменить. Мнение по делу «Дартмутский колледж против Вудворда» совершенно отчетливо показывает, что законодательные органы могут оставлять за собой право изменять или отменять по своему усмотрению даруемые ими хартии. Если же изменения и отмены происходили не столь часто, ско того требовала общественная политика, то чья в этом вина?

Возможно, однако, будут утверждать, что истинное зло этого решения заключалось в его влиянии на сами законодательные собрания штатов, причем идея заключается в том, что крупные деловые круги, получая возможность приобретать неотменяемые хартии, нередко находили для себя выгодным атаковать хрупкую законодательную добродетель непреодолимым искушением. Ответом на это обвинение является «признание с избеганием ответственности»; утверждаемые факты достаточно правдивы, но вряд ли относятся к делу. Но даже если бы это было так, что сказать о другом нередком явлении законодательной истории — законодательном «страйке», когда корпорации, не защищенные неотменяемыми хартиями, мягко сталкиваются с альтернативной перспективой: либо их привилегии будут искалечены, либо им придется солидно заплатить за свой иммунитет? Таким образом, проблема, судя по всему, сводится к вопросу вкуса в отношении двух видов законодательной «честности». Предпочитает ли кто-то тот вид, который, по словам покойного спикера Рида, проявляется в «удержании в купленном состоянии», или тот вид, который расцветает в форме законодательного шантажа? Истина же заключается в том, что решение Маршалла было осуждено некомпетентными или злонамеренными критиками за те золы, которые гораздо проще и гораздо адекватнее объясняются всеобщей человеческой алчностью и властью, присущей капиталу. Это золы, которые испытали в полной мере и другие страны, никогда не слышавшие об оговорке об «обязательстве контрактов».

Решения, принятые по делам «Флетчер против Пека» и «Дартмутский колледж против Вудворда», являются важными эпизодами в значимом этапе американской конституционной истории. Отчасти из-за отсутствия различия между законодательной и судебной властью, а отчасти из-за влияния концепции парламентского суверенитета законодательные органы на исходе XVIII века выступали источниками массового анонимного и корпоративного деспотизма. Даже в Англии, равно как и в нашей стране, ценность и поистине сама возможность представительных институтов открыто подвергались сомнению во имя свободы. Для Соединенных Штатов проблема приведения законодательной власти в пригодное для жизни и сносное состояние — проблема, ставшая еще более острой из-за множественности законодательных органов — была отчасти решена путем учреждения судебного контроля. Но это был лишь первый шаг: законодательную власть еще предстояло определить и ограничить. Дерзость Маршалла, обратившегося к общепризнанным моральным принципам против законодательного суверенитета при толковании им оговорки об «обязательстве контрактов», указала американским судам путь к исполнению их задачи по определению законодательной власти. Конечный результат можно наблюдать сегодня в концепции Верховного суда в отношении полицейской власти штата как власти не произвольного, а разумного законодательства.

Осуществляя эту услугу на благо представительного правительства, Маршалл одновременно способствовал делу национализма, приучая определенные виды собственности рассматривать Национальное правительство как своего естественного защитника от власти штатов. В этой связи следует также вспомнить, что дела «Гиббонс против Огдена» и «Браун против Мэриленда» выдвинули принцип исключительности полномочия Конгресса в отношении внешней и межштатной торговли. Под сенью этого толкования в железнодорожном и транспортном бизнесе страны до Гражданской войны развился имущественный интерес, почти столь же обширный, сколь и тот, что поддерживал доктрину прав штатов. И нельзя особо сомневаться в том, что Маршалл задумывал нечто подобное или что он стремился подсказать размышления, озвученные Кингом из Массачусетса с трибуны Федеральной конвенции: «Он был преисполнен изумления от того, что, если мы были убеждены в защищенности каждого человека в Америке во всех его правах, мы были готовы пожертвовать этим существенным благом ради фантома суверенитета штатов».

Наконец, эти решения придавали Союзу определенную теоретическую опору. Сам Маршалл не рассматривал Конституцию как договор между штатами; если это и был договор вообще, то договор между индивидами, общественный договор. Однако все большее число его соотечественников придерживалось иного мнения. Насколько же небезопасно было бы с точки зрения человека, радеющего за целостность Союза, проводить различие между публичными и частными контрактами на том основании, что первые, с точки зрения Конституции, имеют меньшую силу!