Существует лишь одна альтернатива тому, чтобы суды решали вопрос о действительности законодательных актов, и она заключается в том, чтобы требовать от судов рассматривать мнение легислатуры о действительности ее статутов, подтверждаемое их принятием, как окончательное. Но следствием этого было бы то, что легислатура вообще не была бы ограничена ничем, кроме собственной воли. Все положения, призванные поддерживать правительство, управляемое должностными лицами с ограниченными полномочиями, все различия между тем, что дозволено национальному правительству, и тем, что дозволено правительствами штатов, все гарантии жизни, свободы и собственности гражданина против произвольной власти перестали бы связывать Конгресс, и по той же теории они перестали бы связывать и легислатуры штатов. Вместо того чтобы конституция стояла выше законов, законы стояли бы выше конституции, и основные принципы нашего правительства исчезли бы. Более ста лет назад главный судья Маршалл в великом деле «Марбери против Мэдисона» изложил точку зрения, которой наше правительство руководствуется с тех пор. Он сказал:
"The powers of the legislature are defined and limited; and that those limits may not be mistaken or forgotten, the constitution is written. To what purpose are powers limited, and to what purpose is that limit committed to writing, if these limits may, at any time, be passed by those intended to be restrained? The distinction between a government with limited and unlimited powers is abolished, if those limits do not confine the persons on whom they are imposed, and if acts prohibited and acts allowed are of equal obligation. It is a proposition too plain to be contested, that the constitution controls any legislative act repugnant to it; or that the legislature may alter the constitution by an ordinary act.
"Between these alternatives, there is no middle ground. The constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act, contrary to the constitution, is not law: if the latter part be true, then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power, in its own nature, inimitable.
"Certainly, all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently, the theory of every such government must be, that an act of the legislature, repugnant to the constitution, is void. This theory is essentially attached to a written constitution, and is, consequently, to be considered by this court as one of the fundamental principles of our society."
Того же мнения придерживался и Монтескьё, который подкрепил высоким авторитетом «Духа законов» декларацию о том, что
"There is no liberty if the power of judging be not separate from the legislative and executive powers; were it joined with the legislative the life and liberty of the subject would be exposed to arbitrary control."
Следует отметить, что человеческий разум еще не придумал лучшего способа прийти к справедливому выводу о том, противоречит или не противоречит статут конституционному ограничению законодательной власти, чем передача этого вопроса на рассмотрение независимого и беспристрастного суда. Суды не являются сторонами в сделках, по которым они выносят решения. Условия их должности ограждают их от участия в коммерческих и политических делах, из которых возникают судебные разбирательства. Их деятельность свободна от главных опасностей, угрожающих чрезмерным расширением власти, поскольку, как указывает Гамильтон в «Федералисте», они являются слабейшей ветвью власти: у них нет ни кошелька, как у легислатуры, ни меча, как у исполнительной власти. За всю нашу историю они заслужили и удерживали уважение и доверие народа. Всеобщее принятие их выводов было главным средством предотвращения здесь раздора и распрей, которые терзают столько стран, а также сохранения мира, порядка и уважения к закону.
Действительно, в стремлении выхолостить представительное правление, о котором я уже упоминал, жители экспериментирующих штатов значительно усилили свою надежду на суды. Каждая новая конституция с детальными предписаниями легислатуре является убедительным подтверждением того, что народ не станет доверять легислатурам определять пределы их собственных полномочий, но будет доверять судам.
Два новых предложения в области государственного управления, которые активно обсуждались, напрямую связаны с этой системой конституционных ограничений, реализуемых посредством судебных решений. Одно из них — предложение об отзыве судей, а другое — о народном пересмотре решений, о котором иногда говорят как об отзыве решений.
Согласно первому из этих предложений, если определенная доля избирателей недовольна решением судьи, они наделяются правом требовать, чтобы на следующих выборах или на специальных выборах, созванных для этой цели, перед избирателями был поставлен вопрос о том, следует ли разрешить судье продолжить пребывание в должности или же заменить его другим указанным лицом. Это испытание коренным образом отличается от народного суждения, с которым судья сталкивается в конце своего срока полномочий, какими бы короткими они ни были, поскольку по истечении его срока его судят по его общему поведению во время пребывания в должности, и он выигрывает или проигрывает на этом основании в целом. В условиях отзыва судья может быть привлечен к суду общественного мнения сразу же после вынесения конкретного решения, вызывающего общественный интерес, и он подвергнется наказанию, если это решение окажется непопулярным. Судьи, естественно, будут бояться выносить непопулярные решения. Они будут слушать и решать дела с более сильным стимулом избежать осуждения самим, чем свершить правосудие в отношении истца или обвиняемого. Вместо независимых и мужественных судей мы получим робких и угодливых судей. Тот высший долг судебной власти — распространять защиту закона на слабых, лишенных друзей, непопулярных — в значительной степени окажется невыполненным. Косвенным результатом этого станет предотвращение применения существенных ограничений должностной власти, поскольку судьи будут бояться объявить о нарушении, когда нарушение совершается ради достижения какой-то популярной цели.
Отзыв решений прямо нацелен на тот же результат. При таком устройстве, если суды сочтут тот или иной закон нарушением одного из фундаментальных правил ограничения, прописанных в конституции, и общественные настроения того времени будут в пользу пренебрежения этим ограничением в данном конкретном случае, назначаются выборы, и если народ на выборах голосует за то, чтобы закон остался в силе, он остается в силе, даже если он является нарушением конституции; иными словами, если в какой-то момент большинство избирателей штата (и в конечном счете то же самое было бы справедливо в отношении народа Соединенных Штатов) решит не быть связанным в каком-то конкретном случае правилом правильного поведения, которое они установили для самих себя, они могут не быть связаны им. Иногда это называют народной отменой судебных решений. Я считаю это неверным взглядом. Власть, которая осуществлялась бы народом при таком устройстве, была бы не судебной, а законодательной. Это действие было бы не решением о том, что суд был неправ, признав закон неконституционным, а приданием силы закону, который до этого был недействительным, поскольку был неконституционным. На таких выборах большинство избирателей создало бы закон там, где раньше никакого закона не существовало; и они создали бы этот закон в нарушение правил поведения, соблюдение которых сам народ торжественно провозгласил своим долгом. Осуществление такой власти, если ей суждено существовать, не может быть ограничено конкретными случаями, которые вы, или я, или любой ныне живущий человек можете иметь в виду. Оно должно быть всеобщим. Если ее вообще можно осуществлять, она может и будет осуществляться большинством всякий раз, когда оно пожелает ее осуществить. Если ее можно использовать для принятия закона о компенсациях рабочим на таких условиях, которые нарушают конституцию, ее можно использовать для запрета богослужений непопулярной религиозной секты, или для отъема собственности у непопулярного богача без компенсации, или для запрета свободы слова и печати вразрез с господствующим мнением, или для лишения обвиняемого в преступлении права на справедливый суд, когда он уже осужден газетами. В каждом случае вопрос о том, будет ли большинство связано теми общими принципами действия, которые народ предписал для себя, будет определяться в этом случае волей большинства, и поэтому ни в одном случае большинство не будет связано ничем, кроме своей собственной воли в данный момент.
Осуществление такой власти нанесло бы удар по самым основам нашей системы правления. Это был бы возврат к системе древних республик, где государство было всем, а индивид — ничем, кроме как частью государства, и где свобода погибла. Это было бы отказом от фундаментального принципа англосаксонской свободы, которую мы наследуем и поддерживаем, ибо самой душой наших политических институтов является то, что они защищают индивида от большинства. «Все люди, — гласит Декларация, — наделены их Творцом неотчуждаемыми правами. Правительства учреждаются для обеспечения этих прав». Права не проистекают ни из какого большинства. Они не подлежат распоряжению со стороны какого-либо большинства. Они стоят выше любых большинств. Самое слабое меньшинство, самая презираемая секта существуют по собственному праву. Самое одинокое человеческое существо, лишенное друзей, на американской земле владеет своим правом на жизнь, свободу и стремление к счастью, а также всем тем, что составляет их сущность, по неоспоримому правооснованию против всего мира, и слава американского самоуправления заключается в том, что благодаря ограничениям конституции мы защитили это право даже от самих себя. Эту защиту невозможно продолжать и это право невозможно поддерживать иначе, как ревностно сохраняя во все времена и при любых обстоятельствах верховенство принципа, который вечен, над волей большинства, которое изменчиво и преходяще.
Демократический абсолютизм столь же отвратителен, и история показала, что он столь же фатален для прав отдельного человека, сколь и монархический абсолютизм.
Но нет необходимости нарушать правила действия, установленные нами для себя в конституции, чтобы законодательным путем справляться с новыми условиями времени, ибо эти правила действия сами подлежат народному контролю. Если правила сформулированы так, что, как считается, они препятствуют совершению чего-либо, что не противоречит принципам свободы, а требуется ими, истинное средство следует искать в пересмотре того, какими должны быть эти правила, и при необходимости в их переформулировании так, чтобы они полнее воплощали принципы, для защиты которых они предназначены. Если, как я полагаю, в моем собственном штате, например, должен существовать закон о компенсациях рабочим, заменяющий нынешнюю неудовлетворительную систему судебных разбирательств по несчастным случаям, и если конституция запрещает такой закон — в чем я очень сомневаюсь, — истинное средство заключается не в том, чтобы пустить по ветру все систематическое самоограничение и инициировать новую систему совершения всего, что нам угодно и когда нам угодно, без ограничений со стороны провозглашенных правил поведения, а в том, чтобы следовать упорядоченному и обычному методу изменения конституции, с тем чтобы правило, защищающее право собственности, не было сформулировано столь широко, чтобы препятствовать законодательству, которого требует лежащий в основе правила принцип.
Разница между предлагаемой практикой преодоления конституции путем голосования и внесения поправок в конституцию является принципиальной. Это разница между нарушением правила и созданием правила; между действованием без всяких правил в конкретном случае и определением того, каким должно быть правило действия, применимое ко всем случаям.
Наши легислатуры часто пытаются обойти конституционные положения, и народные большинства, стремящиеся к конкретным целям, несомненно, голосовали бы точно так же, но заставьте тех же самых людей задуматься о том, каким должен быть основополагающий закон, и поставьте перед ними вопрос о том, откажутся ли они в целом от принципов и практических правил поведения на основе принципов, на которых покоится наше правительство, — и они мгновенно откажутся. Пока их умы осознанно и явно обращены к этой теме, они будут твердо стоять за общие правила, которые защитят их и их детей от угнетения и узурпации, и они изменят эти правила только в случае необходимости, чтобы заставить их более совершенным образом проводить в жизнь лежащие в их основе принципы.
Сообщества, как и отдельные люди, будут выступать за то, что они считают справедливым и правильным; но сообщества, как и отдельные люди, могут шаг за шагом уводиться от своих принципов под воздействием искушений конкретных желаний и предполагаемой целесообразности до тех пор, пока принципы не станут мертвой буквой, а верность им — простой фикцией.
И именно так народные правительства теряют свою жизнеспособность и погибают.
Римские консулы черпали свою власть из народа и были подотчетны народу; но Рим продолжал делать вид, что императоры и их служащие были консулами, задолго после того, как преторианцы стали единственным источником власти и единственной осуществляемой властью был безответственный деспотизм.
Целый ряд стран скопировали нашу конституцию в сочетании с положением о том, что конституционные гарантии могут быть приостановлены в случае необходимости. Всем нам знаком этот результат. Гарантии свободы, справедливости и порядка оказались забыты: правительство представляет собой диктатуру, а народная воля выражается только через революцию.
И что касается нашей национальной системы, то пока не появилось никаких оснований полагать, что подходящие законы для удовлетворения новых условий не могут быть приняты без отмены или изменения конституции. Свобода договора и право частной собственности, защищаемые конституционными ограничениями, осуществляются подчиненно полицейской власти правительства издавать и проводить в жизнь законы для защиты общественного здоровья, общественной нравственности и общественной безопасности. Масштаб и характер регулирования, необходимого для достижения этих целей, меняются по мере изменения условий жизни в стране. Многие вмешательства в свободу договора и в собственность, которые столетие назад были бы неоправданными, требуются нынешними условиями и допустимы без нарушения каких-либо конституционных ограничений. Что будет способствовать достижению этих целей, законодательная власть решает по своему усмотрению, обладая широкой дискрецией, и суды не имеют полномочий пересматривать осуществление этого усмотрения. Только тогда, когда законы принимаются под видом полицейской власти и не имеют реального или существенного отношения к целям, ради которых существует эта власть, суды могут отказаться придавать им силу. Множеством судебных решений в последние годы наши суды поддерживали осуществление этой обширной и прогрессивной власти при столкновении с новыми условиями жизни при самых различных обстоятельствах. Главная трудность в поддержании осуществления этой власти обычно была связана с тем, что небрежно или по невежеству составленные статуты либо не смогли показать истинную связь между предлагаемым регулированием и преследуемой целью, либо зашли дальше, чем оправдывало достижение легитимной цели. Очень хороший пример этого можно найти в Федеральном законе об ответственности работодателей, который был небрежно составлен и принят Конгрессом в 1906 году и признан неконституционным Верховным судом, но который был тщательно составлен и принят Конгрессом в 1908 году и признан конституционным тем же судом.
Настаивание на поспешных и насильственных методах, а не на упорядоченных и продуманных методах, на самом деле является результатом нетерпения по отношению к медленным методам истинного прогресса в народном правлении. Мы, вероятно, добились бы небольшого прогресса, если бы в каждом поколении не было людей, которые, осознавая пороки, жаждут реформ, нетерпимы к затягиванию, возмущены оппозицией и не выносят долгих, медленных процессов, посредством которых широкие массы народа могут рассмотреть новые предложения во всех их взаимосвязях, взвесить их преимущества и недостатки, обсудить их достоинства и прийти к их принятию или отклонению. Тем не менее это и есть тот метод прогресса, при котором ни один шаг, сделанный однажды, не нуждается в пересмотре; и это единственный способ, с помощью которого демократия может избежать разрушения своих институтов путем импульсивной замены новых и привлекательных, но неисполнимых средств.
Мудрейший из всех отцов Республики высказался не только для своего дня, но и для всех грядущих поколений в торжественных увещеваниях Прощального послания. Именно к нам обращался Вашингтон, когда говорил:
"The basis of our political systems is the right of the people to make and to alter their constitutions of government; but the Constitution which at any time exists, till changed by an explicit and authentic act of the whole people, is sacredly obligatory upon all.... Towards the preservation of your government, and the permanency of your present happy state, it is requisite, not only that you steadily discountenance irregular oppositions to its acknowledged authority, but also that you resist with care the spirit of innovation upon its principles, however specious the pretexts. One method of assault may be to effect, in the forms of the Constitution, alterations which will impair the energy of the system, and thus to undermine what cannot be directly overthrown. In all the changes to which you may be invited, remember that time and habit are at least as necessary to fix the true character of governments as of other human institutions; that experience is the surest standard by which to test the real tendency of the existing constitution of a country; that facility in changes, upon the credit of mere hypothesis and opinion, exposes to perpetual changes, from the endless variety of hypothesis and opinion."
Хотя в силу природы вещей каждое поколение должно брать на себя задачу адаптации работы своего правительства к возникающим новым условиям жизни, для любого поколения было бы глупостью невежественного самомнения предполагать, что оно может легко и просто улучшить работу основателей в тех вопросах, которые по своей природе имеют универсальное применение к постоянным отношениям людей в гражданском обществе.
Религия, философия морали, уроки истории, опыт каждой человеческой жизни указывают на один и тот же вывод: в практическом ведении жизни самой сложной и самой необходимой добродетелью является самоограничение. Это первый урок детства; это качество, за которое великие монархи превозносятся выше всего; человека, у которого его нет, боятся и сторонятся; оно больше всего необходимо там, где наибольшая власть; оно больше необходимо людям, действующим в массе, чем индивидам, потому что люди в массе более безответственны и труднее поддаются контролю, чем индивиды. Создатели нашей конституции, мудрые и ревностные исследователи истории и жизни, осознали великую истину о том, что самоограничение — это высшая необходимость и высшая добродетель демократии. Народ Соединенных Штатов проявил эту добродетель путем установления правил правильного действия в том, что мы называем ограничениями конституции, и по сей день он неукоснительно соблюдает эти правила. Общее мнение исследователей государственного управления заключается в том, что успех и долговечность американской системы правления обусловлены установлением и соблюдением таких общих правил поведения. Давайте менять и приспосабливать наши законы по мере того, как этого требуют меняющиеся условия времени, но давайте никогда не отказываться от этой фундаментальной и существенной характеристики нашей упорядоченной свободы и не ослаблять ее.