«Энциклопедия Британника, 11-е издание, Суставы — Юстиниан I»

Но, пожалуй, наиболее решающее влияние на развитие этнологического изучения права оказали открытия американца Льюиса Г. Моргана. В своих эпохальных трудах «Системы кровного родства» (1869) и «Древнее общество» (1877) он обратил внимание на тот примечательный факт, что у ряда племен — краснокожих индейцев Америки, черных племен Австралии, некоторых полярных народностей и нескольких азиатских племен, преимущественно туранской расы — степени родства исчисляются и различаются по именам не как связи между отдельными людьми, а как связи между целыми группами, классами или поколениями. Вместо матери и отца человек говорит об отцах и матерях; все индивиды определенной группы считаются мужьями или женами соответствующих индивидов другой группы; сестер и братьев следует искать в целых поколениях, а не среди потомков определенного и общего родителя, и так далее. В этих формах организации существуют вариации и типы, и между союзами кровнородственных людей — братьев и сестер по одной крови — с одной стороны, и преобладающим ныне моногамным браком — с другой, можно проследить промежуточные звенья; однако центральным и наиболее поразительным фактом представляется то, что в ранних цивилизациях, в условиях, которые мы отнесли бы к дикой и варварской жизни, брак предстает как связь не между отдельными парами, а между классами, причем все мужчины одного класса рассматриваются как потенциальные или фактические мужья женщин соответствующего класса. Факты подобного рода порождают весьма своеобразные и сложные системы родства, которые были обильно проиллюстрированы Морганом в его таблицах. В своем «Древнем обществе» он попытался свести все известные формы и факты брачных и родственных отношений к всеобъемлющему взгляду на эволюцию, ведущую к арийской, семитской и уральской семье как демонстрирующим наиболее современный тип родства.

Эти наблюдения в сочетании с учением Бахофена и Макленнана о материнском праве привели к полной смене перспективы в сравнительном изучении человека и общества. Права этнологов иметь свое слово в отношении правового, политического и социального развития получили убедительное подтверждение с обеих сторон, так сказать. С одной стороны, сама классическая античность оказалась довольно тонким пластом человеческой цивилизации, едва ли достаточным для того, чтобы скрыть долгие периоды варварства и примитивной эволюции, которые участвовали в ее создании. С другой стороны, в каждом уголке обитаемого мира были обнаружены неожиданные комбинации в отношении семьи, собственности, социального порядка, и наши избитые понятия о характере законов и институтов были сведены до ранга вариаций на темы, которые повторяются снова и снова, но могут быть и были истолкованы самыми разными способами.

Нет необходимости говорить об использовании этнологического материала в более широких рамках антропологических и социологических исследований — труды Тайлора, Лаббока, Липперта, Спенсера у всех на слуху, — но необходимо привлечь внимание к дальнейшему влиянию этнологической точки зрения в сравнительной юриспруденции. Интересный пример перехода от одного направления исследований к другому, от исторического к антропологическому, если можно использовать это выражение ради краткости, представляют труды одного из основателей «Zeitschrift für vgl. Rechtswissenschaft» — Франца Бернхёфта. В своих ранних книгах он предстает как представитель сравнительного изучения греческих и римских древностей, более или менее в стиле Лейста. Подобно последнему, он постепенно склонился к тому, чтобы вовлечь Индию в круг своих наблюдений, но в отличие от Лейста он закончил полным признанием важности этнологических свидетельств, и хотя сам он не проводил масштабных самостоятельных исследований в этом направлении, влияние Бахофена и этнологов дало о себе знать в трактовке Бернхёфтом самой классической древности: в своем труде «Государство и право в Риме во времена царей» он исходит из того мнения, что патриции и плебеи представляют собой два этнологических слоя общества — патриархальный арийский и матриархальный доарийский.

Но, конечно, максимальное использование этнологических данных было осуществлено писателями, которые полностью освободились от специального изучения классических или европейских древностей. Энтузиазм исследователей новых территорий закономерно привел их к игнорированию особых претензий европейского развития в истории высшей цивилизации. Им требовался материал для изучения рода человеческого (genus homo) во всех его разновидностях, и у них не было времени заниматься мелкими вопросами филологических и антикварных изысканий, которые столь долго составляли насущный хлеб исследователей истории законов. Самым характерным представителем новых методов экстенсивного сравнения был, несомненно, А. Х. Пост (1839–1895) — автор множества трудов, в которых он охватывает всю область человечества: хова, зулусы, маори, тунгусы калейдоскопически чередуются с индусами, тевтонами, евреями, египтянами. Порядок его сочинений носит систематический, а не хронологический или даже этнографический характер в смысле группировки родственных рас. Он берет различные подразделения права и прослеживает их сквозь все разнообразные племена, которые представляют какие-либо данные на этот счет. Его метод не просто не связан с историей — он ей противоположен. Он пишет:

«Метод сравнительной этнологии отличен от исторического метода постольку, поскольку он собирает данный материал с совершенно особой точки зрения. Историческое исследование пытается добраться до причин фактов рациональной [видимо, социальной] жизни путем наблюдения за развитием этих фактов из тех, что предшествовали им в пределах отдельных родов, племен и народов. Исследование сравнительной этнологии выискивает причины фактов в национальной жизни путем сбора идентичных или схожих этнологических данных, где бы они ни обнаруживались в мире, и путем вывода из этих материалов к идентичным или схожим причинам. Этот метод поэтому является совершенно неисторическим. Он разъединяет то, что до сих пор считалось тесно связанным, и компонует эти обрывки в новые комбинации» (Grundriss, i. 14).

Это не просто парадокс, а необходимый результат ситуации в отношении используемого материала. То, что разыскивается, есть не общее происхождение или общий фонд идей, а обращение к схожим приемам в схожих ситуациях, и одним из наиболее поразительных результатов этнологии является то, что она может показать, как народы, полностью изолированные друг от друга и даже находящиеся на весьма различных ступенях развития, могут прибегать к аналогичным решениям в аналогичных чрезвычайных обстоятельствах. Разве обычай так называемой кувады — мнимого лежания мужа в постели при рождении у жены ребенка — не является самой причудливой и кажущейся сокровенной церемонией? И тем не менее мы находим его практикуемым точно так же басками, калифорнийскими индейцами и некоторыми сибирскими племенами. Они ведь определенно не заимствовали его друг у друга и не сохранили эту церемонию как пережиток времен, когда они составляли одну расу: в каждом случае, очевидно, переход от матриархального состояния к патриархальному подсказал его появление, и это представляется весьма подходящим методом для установления факта отцовства торжественным и наглядным, хотя и искусственным образом. Далее, надпись из критского города Гортины, опубликованная в американском «Journal of Archaeology» (2-я серия, т. I, 1897) Хальбхерром, сообщает нам, что оружие воина, шерсть женщины, плуг крестьянина не могли быть отобраны у них в качестве залога. Мы находим похожую идею в запрете отбирать у рыцаря его оружие, у виллана его плуг в уплату штрафов, который существовал в средневековой Англии и был фактически включен в Великую хартию вольностей. Здесь также сходство простирается до деталей и, конечно же, проистекает не из прямого заимшивания или общего происхождения, а из аналогий ситуаций, переводимых в аналогию правовой мысли. Можно сказать в определенном смысле, что для этнологической школы чем меньше родства между сравниваемыми группами, тем более поучительным оказывается сравнение.

Сбор этнологических параллелей для нужд социологии и сравнительной юриспруденции происходил весьма плодотворным образом. Наряду со специальными монографиями об отдельных племенах или географических группах племен, таких как «Камиларои и Курнаи» Л. Фисона и А. В. Ховитта (1880) и «Коренные племена Австралии» Болдуина Спенсера и Ф. Г. Гиллена (1899), весь спектр этнологической юриспруденции был пройден Вилкеном в отношении жителей голландских владений в Азии, М. М. Ковалевским в отношении кавказцев и т. д. Как правило, специальные монографии оказывались более успешными, чем общие обзоры, но интерес самих специальных монографий отчасти зависел от того факта, что людям открыли глаза на повторяемость определенных широко распространенных явлений и типов развития.

Этнологи школы Поста, однако, не были полновластными хозяевами положения. Не только их естественные оппоненты — филологи, историки и юристы — упрекали их в недостатке критической разборчивости, в склонности игнорировать фундаментальные различия, стирать характерные черты, сваливать самые разнородные элементы в один котел. В их собственных рядах целый ряд совестливых и научно подготовленных исследователей выразил протест против неразборчивого способа трактовки сложнейших проблем и попытался выработать более определенные методические правила. П. и Ф. Саразины в своем описании цейлонских ведда показали самую примитивную расу, рассеянную небольшими группами, моногамную и патриархальную в своих свадебных обычаях и системах родства. Э. А. Вестермарк подверг сомнению огульные обобщения, к которым прибегали многие этнологи относительно первобытной промискуитетности в половых отношениях и необходимого прохождения всеми человеческими племенами стадий матриархата и группового брака.

Весьма интересный отход от прежних позиций предпринял Даргун в своих исследованиях о происхождении и развитии собственности и в трактате о материнском праве и браке путем умыкания. Его примеру последовал Р. Хильдебранд в монографии о праве и обычае. Основную идею этих исследователей можно сформулировать следующим образом. Мы должны использовать как этнологические, так и исторические материалы со всего мира, но нет никакого толку делать это без разбора. Плодотворные сравнения могут быть установлены главным образом в случае племен, находящихся на одном уровне своей общей культуры и особенно экономических занятий. Охотничьи племена должны в первую очередь сопоставляться с другими охотниками, рыболовы — с рыболовами, скотоводческие народы — со скотоводами, земледельцы — с земледельцами; народы, находящиеся на переходных этапах от одного типа культуры к другому, должны быть сгруппированы и изучены отдельно. Результатом стало бы установление определенных параллельных линий в развитии институтов и обычаев. С этой точки зрения и Даргун, и Хильдебранд обрушились на господствующую теорию первобытного коммунизма и настаивали на атомистическом индивидуализме рудиментарной цивилизации охотничьих племен. Коллективизм в подходе к собственности, общинное полевое земледелие, практику совместного владения, совместной обработки земли, общие склады и т. д. появляются, согласно Даргуну, вследствие сближения рассеянных групп и мелких независимых поселений. Эволюция того же рода, ведущая от рыхлых союзов вокруг матерей через брак путем умыкания к патриархальным родам, была прослежена в истории родства. Гроссе («Формы семьи и хозяйства», 1896) последовал в том же ключе. Иная линия критики открылась со стороны точного социологического исследования. Ее лучшим представителем является Штейнмец, который вместе с Вилкеном представляет голландскую группу исследователей социальных явлений. Он занимает позицию, которая полностью отделяет его от лингвистической и исторической школы. В рассуждении «О значении социологии» (стр. 10) он выражается следующим образом: «Тот, кто судит о социальном состоянии индусов по книге Ману, принимает идеальные понятия одной части народа за действительные условия всех ее частей». В отношении юриспруденции он тщательно разграничивает искусство и науку. «Юриспруденция в более широком смысле есть искусство — искусство формулирования правил для социального общения в той мере, в какой эти правила могут быть приведены в исполнение государством и его органами, а также искусство интерпретации и применения этих правил. В другом смысле это чистая наука — исследование всех сознательно сформулированных и фактически практикуемых правил, а также их условий и оснований, по сути, всей социальной жизни существующих и ушедших народов, без знания и понимания которой знание и понимание права как ее результата, конечно же, невозможно». В этом смысле юриспруденция является частью этнологии и сравнительной истории культуры. Но чтобы справиться с такой колоссальной задачей, сравнительная юриспруденция должна призывать на помощь не только изучение разрозненных этнологических фактов. Этого недостаточно для расширения рамки наблюдения и осознания относительного характера принципов, с которыми оперируют практические юристы, никогда не подвергая сомнению их всеобщее признание или логические деривации. Сами этнологические штудии должны искать руководства у психологии, особенно у психологии эмоциональной жизни и характера. Хотя эти отрасли психологической науки исследовались гораздо меньше, чем изучение интеллектуальных процессов, они все же предоставляют существенную помощь этнологу и сравнительному юристу; и сам Штейнмец предпринял замечательную попытку использовать психологический анализ чувств мести в «Истоках наказания».

6. Необходимость применения более строгих стандартов критики и более точных методов ныне признана, и характерно, что передовой современный представитель сравнительной юриспруденции Йозеф Колер из Берлина, главный редактор «Zeitschrift für vgl. Rechtswissenschaft», часто выражает этот взгляд. Начав с изучения судопроизводства и частного права в тех провинциях Германии, где все еще применялось французское право Кодекса Наполеона, он бросил всю свою энергию на монографические обзоры и исследования во всех отделах исторической и этнологической юриспруденции. Кодекс Хаммурапи и вавилонские контракты, древние индусские законы и юридические комментарии к ним, правовые обычаи различных племен и провинций Индии, сбор и просеивание правовых обычаев туземцев в германских колониях в Африке, материалы, предоставленные исследователями австралийских и американских племен, история правовых обычаев магометан и бесчисленные другие пункты этнологических изысканий были рассмотрены им в статьях в его «Zeitschrift» и в других публикациях. Им также предпринимались всеобъемлющие попытки синтетической трактовки определенных сторон права — вроде обязательственного права в его труде «Шекспир перед форумом юриспруденции» (1883) или его «Первобытной истории брака». Несомненно, в данном случае мы имеем дело не с простым накоплением материала или замечаниями о случайных аналогиях. И все же важность этих трудов заключается главным образом в их обширном диапазоне наблюдений. Критическая сторона по-прежнему находится на втором плане, хотя и не отсутствует столь заметно, как в случае с Постом и некоторыми его последователями. Мы можем искренне сочувствовать призыву Колера работать во имя всеобщей истории права, пока еще не представляя себе отчетливо, какими будут этапы этой всеобщей истории. Мы можем признавать колоссальную важность открытий Моргана и Бахофена, не чувствуя себя обязанными признавать, что все племена и народы земли по существу прошли через одни и те же формы развития в отношении свадебного обычая, и не допуская, что свидетельства всеобщего распространения группового брака получены. В целом упрек представляется не совсем лишенным оснований в том, что исследования подобного рода осуществляются слишком сильно под влиянием предвзятой идеи о том, что какое-то весьма своеобразное устройство, совершенно отличное от того, что мы практикуем ныне — скажем, половая неразборчивость или коммунизм в обращении с собственностью, — должно быть выставлено в качестве универсального ключа к более ранним стадиям развития. Эпизодические замечания Колера по вопросам метода (например, Zeitschift für vgl. Rechtswissenschaft, xii. 193 seq.) едва ли способны рассеять это впечатление. Но в его собственной работе и в работах некоторых его сотоварищей и последователей — Й. Э. Хицига, Хелльвига, Макса Хубера, Р. Даресте — постепенно вводятся в практику более точные формы и средства исследования, и результаты свидетельствуют о явном повышении научного стандарта в этой группе штудий по сравнительной юриспруденции. Особенно заметны в этом отношении три тенденции: (a) растущая несклонность принимать поверхностный анализ явлений, принадлежащих к широко различающимся сферам культуры, как обязательно порожденный идентичными причинами (например, рецензия Даринского на предположения Ковелевского о групповом браке среди кавказских племен, Z. für vgl. Rw., xiv. 151 seq.); (b) отбор определенных исторических или этнологических территорий для монографических изысканий, в ходе которых наблюдаемые в других местах порядки трактуются как наводящий на размышления материал для заполнения пробелов и запуска возможных объяснений: собственные вклады Колера в основном носили такого рода характер; (c) трактовка избранных предметов посредством углубленного юридического анализа, выявляющего принципы, лежащие в основе того или иного правила, его возможное дифференцирование, средства его применения на практике и т. д.: монографию Хелльвига о праве убежища в первобытных сообществах (Das Asylrecht der Naturvölker) можно назвать в иллюстрацию этой аналитической тенденции. В целом нет никаких сомнений в том, что сравнительная юриспруденция достигла стадии, когда после поспешного, можно почти сказать, всеядного потребления материалов исследователи начинают стремиться к тщательному просеиванию свидетельств и осознанному изучению методов и критических правил, которым необходимо следовать, чтобы сделать предпринятые в этом направлении изыскания достойными их научных целей. До тех пор пока последнее не будет сделано, многих студентов, чей склад мысли, казалось бы, естественным образом ведет их в эту область, могут отталкивать некритическая неотчетливость, с которой простые аналогии трактуются как неуловимые [видимое искажение в тексте оригинала — conclusive] доказательства некоторыми представителями сравнительной школы. Ф. В. Мейтланд, например, всегда удерживался от этого подобными соображениями.

7. В заключение желательно рассмотреть всю область сравнительной юриспруденции и сформулировать главные принципы метода, которые необходимо принимать во внимание в ходе этого исследования. Прежде всего, очевидно, что научное сравнение фактов должно быть направлено на две цели — на установление и объяснение сходства, а также на перечисление и объяснение различий. На самом деле один и тот же материал может изучаться с обеих точек зрения, хотя логически это два различных процесса.

(a) Теперь на этом начальном этапе мы уже сталкиваемся с трудностью и должны предостеречь себя от заблуждения: а именно, мы должны считаться с множественностью причин и поэтому лишены возможности предполагать, что везде, где возникают схожие явления, они всегда порождаются идентичными причинами. Смерть может быть вызвана различными агентами — болезнью, ядом, ударом. Обычай носить траур по умершему родственнику является широко распространенным, и тем не менее его не всегда следует приписывать реальному или предполагаемому горению и желанию выразить его во внешнем виде. Известно, что дикие народы надевают траур, чтобы скрыть себя от ужасного духа умершего, который узнал бы их в их повседневной одежде (Иеринг, «Цель в праве», 2-е изд., 1884–1886). Это, безусловно, важная трудность в самом начале, но ее можно значительно уменьшить и предотвратить при фактическом исследовании. Взятый пример заставляет нас предполагать иное происхождение, поскольку мы информированы о мотивах внешнего обряда, и тем самым нас учат смотреть не только на голые факты, но и на психологическую среду, в которой они появляются. И очевидно, что чем сложнее наблюдаемые явления, чем больше они состоят из различных элементов, сплавленных в единое целое, тем меньше вероятность того, что мы имеем дело с последствиями, проистекающими из разных причин. Повторение группового брака в Австралии и среди краснокожих индейцев Северной Америки никоим образом не может быть объяснено действием совершенно разных факторов. И можно добавить, что в большинстве случаев анализа социальных институтов границы человеческой вероятности и разумного предположения никоим образом не совпадают с математической возможностью. Когда мы записываем наши факты и причины в алгебраических формах, обозначая первые буквами a, b, c, а последние — x, y, z, мы склонны требовать такой степени точности, которая едва ли когда-либо встречается при работе с социальными фактами и причинами. Давайте ограничимся разумными умозаключениями и вероятными объяснениями.

(b) Самый легкий способ объяснить данное сходство состоит в том, чтобы приписать его прямому заимствованию. Процесс рецепции, заимствования одним народом у другого играет самую заметную роль в истории институтов и идей. В наши дни японцы привили множество европейских институтов к своей совершенно особой цивилизации; немцы веками использовали то, что эвфемистически называлось римским правом текущего времени (heutiges römisches Recht); римляне впитали огромное количество греческого и восточного права в свою знаменитую юриспруденцию. Препятствием для объяснения путем прямого заимствования, разумеется, будет тот факт, что два общества совершенно разъединены, так что становится весьма маловероятным, что одно заимствовало свои законы у другого. Хотя миграции слов, легенд, верований, заклинаний, как показали Теодор Бенфей и его школа, охватывают гораздо более широкие области, чем может показаться на первый взгляд, все же в случае права, поскольку оно призвано регулировать материальные условия, границы, возможно, приходится очерчивать довольно узко. Во всяком случае, мы не станем искать в Индии объяснение сожжения вдов среди негров Африки; сати может быть примером этого обычая, который оказывается наиболее нам знаком, но он определенно не является его единственным корнем на поверхности земли.

Значительно труднее определить долю прямого заимствования в случае народов, которые вполне могли оказывать влияние друг на друга. Жесткое и неизменное правило в таких случаях установить нельзя, и все зависит от взвешивания доказательств и иногда от почти интуитивных оценок. Использование судебного поклада в пользу суда в раннем судопроизводстве римлян и греков (sacramentum и πρυτανεία), сопровождающееся аналогичным ростом суммы, вносимой сторонами пропорционально затраченным интересам, объяснялось прямым заимствованием римлянами у греков во времена законов Двенадцати таблиц (Хофманн, «Статьи по истории греческого и римского права» — Beiträge zur Geschichte des griechischen und römischen Rechts). Никаких прямых доказательств этой гипотезы не существует, и спорный вопрос мог бы вечно оставаться между этим объяснением и тем, которое основано на аналогичном развитии в двух тесно связанных ветвях права. Дальнейшее изучение юридических древностей других ветвей арийской расы заставляет предположить, однако, что мы имеем дело именно с последней, а не с первой возможностью. Почему народный обычай Vzdání в Бохии (Капрас, «Залоговое право в старочешском земельном праве» — «Z. für vgl. R.-wissenschaft», xvii. 424 и след.), регулирующий судебный поклад в случае обращения двух сторон к решению публичного суда, оказывается столь похожим на греческий и римский процессы? А тевтонский Wedde также подтверждает мнение, что в данном случае мы имеем дело с аналогичной целесообразностью или, возможно, общим происхождением, а не с заимствованиями. Но останавливаясь на соображениях, которые могут опровергнуть предположение о прямых заимствованиях, мы не должны упускать из виду обстоятельства, способные сделать такое предположение наилучшим доступным объяснением определенных моментов сходства. Мы имеем в виду прежде всего повторение особых вторичных черт, не выводимых из природы сравниваемых отношений. Терминологические параллели в таких случаях особенно убедительны. Пример тщательнейшего лингвистического исследования, приведшего к важным результатам, представляет собой рассмотрение В. Томсеном связей между языками и культурами народов северной и восточной Европы. Принимая во внимание указания на влияние германских племен на финнов и лопарей, мы находим, например, что финская раса находилась в течение каких-то 1500 или 2000 лет «под влиянием нескольких германских языков — частично более древней формы готского языка, чем та, которую представляют Ульфила, частично северного (скандинавского) наречия и даже, возможно, общего готско-северного». Значение этих лингвистических исследований для нашей темы становится очевидным, когда мы обнаруживаем, что ряд важнейших юридических и политических терминов был заимствован из тевтонского в финский язык. Например, финское Kuningas, «король», происходит от германского корня, иллюстрируемого древнескандинавским konung, древневерхненемецким chuning, англосаксонским cyning, готским thiudans. Финское valta, «власть», «автоморитет», имеет германское происхождение, о чем свидетельствуют древнескандинавский vald, готский valdan. Финское kihla, соглашение, обеспеченное торжественным обещанием, сродни древнескандинавскому gisl, англосаксонскому gīsel, древневерхненемецкому gīsal, «заложник». Объяснение финского vuokra, «процент», «ростовщичество», следует искать в готском vokrs, древнескандинавском okr, немецком Wucher и т. д. (В. Томсен, «О влиянии германских языков на финно-лаппские» — Über den Einfluss der germanischen Sprachen auf die Finnisch-lappischen, пер. Э. Зиверса, 1870, с. 166 и след.; ср. В. Томсен, «Отношения между древней Россией и Скандинавией и происхождение Русского государства», с. 127 и след.; Миклошич, «Иноязычные слова в славянских языках» — «Die Fremdwörter in den slavischen Sprachen», «Записки Венской академии» — Denkschriften der Wiener Akademie, фил.-ист. класс, XV).

(c) Следующая группа аналогий образуется случаями, которые могут быть сведены к общему происхождению. В дополнение к тому, что уже было сказано по этому поводу в связи с литературой исторической школы, мы должны отметить, что в случае родственных народов эта форма происхождения, конечно, должна приниматься во внимание в первую очередь. Особенно это касается тех случаев, когда мы имеем дело с исходным фондом культурных понятий расы и когда аналогии в построении и функционировании институтов и правовых норм подкрепляются лингвистическими связями. Свидетельства арийских языков в отношении терминов, обозначающих семейную организацию и родство, никоим образом не могут быть проигнорированы, какими бы ни были наши взгляды на самые примитивные стадии развития в этом отношении. Тот факт, что общий фонд арийских языков и арийских правовых обычаев указывает на патриархальную организацию семьи, можно считать установленным, и это, безусловно, важный факт, извлеченный из очень древнего этапа человеческой истории, хотя есть указания на то, что могут быть обнаружены еще более примитивные образования.

Умозаключения в направлении общего происхождения становятся более сомнительными, когда мы утверждаем не то, что определенные факты проистекают из общего запаса понятий, воплощенных в ранней культуре расы до ее разделения на несколько ветвей, а то, что их следует объяснять как примеры аналогичного решения юридических проблем различными народами одной этнической семьи. Единственное, что можно сказать в таком случае, это то, что с методической точки зрения обычаи родственных народов имеют первоочередное право на сравнение. Очевидно, что при рассмотрении кровной мести, композиции за убийство и тому подобного у германцев или славян в первую очередь должны изучаться свидетельства других арийских племен. Но исследователю этих проблем отнюдь не бесполезно ознакомиться с аспектом таких обычаев в жизни народов иного происхождения, и особенно диких племен. Мотивы, лежащие в основе правовых норм в этом отношении, в значительной степени подсказываются чувствами и соображениями, которые никоим образом не являются сугубо арийскими, и могут быть полностью проиллюстрированы из других источников, как это было сделано, например, в «Истоках наказания» Штайнмеца (Origins of Punishment).

(d) Это приводит к рассмотрению того, что можно назвать разъединенными аналогиями. Они поучительны постольку, поскольку восходят не к какому-либо непрерывному развитию, а к фундаментальному психологическому и логическому единству человеческой природы. В схожих обстоятельствах человеческие существа склонны решать одни и те же проблемы одинаковым образом. Возьмем относительно поздний и особый случай. В англосаксонских законах Ине, короля, жившего в VII веке, предписывается, чтобы ни одному землевладельцу не разрешалось требовать личного трудового участия от своих арендаторов, если он не обеспечивает их не только землей, но и усадьбами. Теперь точно такое же правило обнаруживается в тексте сельских постановлений, подлежащих исполнению в крупных владениях в Африке, которые были приняты императорским фиском, — Лекси Манциана (ср. Шультен, Lex manciana). Нет абсолютно никаких оснований предполагать прямой перенос правила из одного места в другое: оно отражает соображения естественной справедливости, которые в обоих случаях были направлены против аналогичных посягательств могущественных землевладельцев на зависимое крестьянское население. В обоих случаях правительство вмешивалось, чтобы провести границу между уплатой ренты и выполнением труда, и фиксировало предел по одному и тому же признаку, а именно по разнице между крестьянами, живущими в собственных домах, и теми, кого землевладелец поселил в своих хозяйствованиях. Подобные аналогии представляют собой огромное число явлений в изучении жизни диких племен, например широко распространенные практики очищения испытанием (ордалий) (Г. К. Ли, «Суеверие и сила» — Superstition and Force).

(e) Организующая мысль всегда стремится заменить хаотичное разнообразие порядком. Наблюдения относительно разъединенных аналогий ведут к попыткам систематизировать их с какой-либо всеобъемлющей точки зрения. Эти попытки могут принимать форму теории последовательных стадий развития. Схожие факты появляются снова и снова в этнологических и антикварных свидетельствах, поскольку все народы и племена, независимо от их расы и географического положения, проходят через одну и ту же череду социальных устройств. Это фундаментальная идея, которая направляла исследования Мэйна, Макленнана, Моргана, Поста, Колера, хотя каждый из этих ученых формулировал свою последовательность стадий особым образом. Макленнан, например, выражает упомянутую идею следующими словами:

«Короче говоря, нам внушают, что история человеческого общества есть история развития, следующего очень медленно за одним общим законом, и что разнообразие форм жизни — домашних и гражданских институтов — объясняется главным образом неравномерным развитием различных секций человечества… Первое, что нужно сделать, — это ознакомить себя с фактами, касающимися наименее развитых рас. Начать с них — значит начать историю с самой отдаленной точки во времени, до которой мы можем дойти, исключая рассуждения и умозаключения. Их состояние, каким его можно наблюдать сегодня, поистине является самым древним состоянием человека» («Исследования по древней истории» — Studies in Ancient History, 2-я сер., 9, 15).

На этой основе мы могли бы составить таблицы последовательных стадий, из которых самую простую можно взять у Поста:

«Четыре типа организации: племенная, территориальная, сеньориальная и социальная. Первая имеет своей основой брак и кровное родство; вторая — соседское занятие округа; третья — патронатные отношения между лордом и иждивенцами; четвертая — социальное общение и договорные отношения между отдельными личностями» (Пост, «Очерк» — Grundriss, i. 14).

Это может быть дополнено Фридрихсом в отношении начальных стадий семейной организации. Он насчитывает четыре стадии такого рода: промискуитет, свободные отношения, матриархальная семья, патриархальная семья, современная двусторонняя семья (Z. f. vgl. R. wissenschaft). Этот способ группировки схожих явлений в виде последовательности стадий приводит к концепции всеобщей истории особого рода. И в качестве таковой она была осознана и поддержана Колером (см., например, его статью во «Всемирной истории» Гельмольта — Helmolt’s World’s History, англ. пер. i). Побуждаемые этой концепцией, несколько представителей сравнительной юриспруденции не нашли труда вписать такой своеобразный институт, как групповой брак, в общее и обязательное русло эволюции права. Следует заметить, однако, что сам Колер выразил решительный протест против взглядов Макленнана и Поста на то, что чем рудиментарнее культура народа, тем она архаичнее и тем раньше ее следует помещать в естественную последовательность эволюции. Это создало бы трудности в случае племен с чрезвычайно низкой культурой, таких как цейлонские ведды, которые живут моногамными и патриархальными группами. Согласно взгляду Колера, ни простой факт низкого уровня культуры, ни тот факт, что тот или иной правовой обычай в некоторых случаях предшествует другому во времени, не определяют естественную последовательность развития. Процесс развития должен изучаться в тех случаях, когда он достаточно ясен, пробелы в других случаях должны восполняться соответственно, а совместное действие различных институтов, особенно в тех случаях, когда нет этнической связи, должно особо отмечаться. Это советы совершенства, но собственный пример Колера достаточно ярко показывает, что следовать им буквально непросто. Одно, однако, ясно обозначается этими и подобными критическими замечаниями: преждевременно хотя бы набрасывать подобие курса всеобщего развития для истории права. Мы сильно сомневаемся, наступит ли когда-нибудь время для установления какого-либо единого курса такого рода. Предпринятые до сих пор попытки обычно приводили к преувеличению значения определенных частей свидетельств и к втискиванию особых черт в предполагаемый общий ход эволюции.

(f) Другая группа мыслителей поэтому довольствуется тем, что систематизирует и объясняет материал с точки зрения не всеобщей истории, а соответствия экономическим стадиям и типам. Это, как мы видели, ведущая идея в исследованиях Даргуна или Хильдебранда. Излишне вдаваться в вопрос о правоте или неправоте конкретных предположений, сделанных этими авторами. Место, отведенное индивидуализму и коллективизму, может быть адекватным или нет; насколько — может быть решено только с помощью специальных изысканий. Но общее направление исследования, начатое в этом русле, безусловно, является многообещающим, если только хорошо иметь в виду одно методическое соображение. Исследователям следует очень остерегаться устанавливать те или иные комбинации как неизбежный результат определенных экономических ситуаций. Такие комбинации или последствия, безусловно, существуют; пастушеское хозяйство, жизнь рассеянных охотничьих групп, условия земледельцев при феодальном правлении, безусловно, содержат элементы, которые будут повторяться в различных этнических условиях. Но мы не должны забывать о черте, которая постоянно находится перед нашими глазами в реальной жизни: а именно, что разные умы и характеры будут делать разные и, возможно, противоположные выводы в совершенно одинаковых внешних условиях. Это может происходить в идентичной или схожей географической среде; вспомним лишь древних греков и турок на Балканском полуострове или, если на то пошло, древних греков и современных греков. Но даже одна и та же историческая среда оставляет, как правило, простор для решения правовых проблем на разных путях. Возьмем системы преемственности. Они оказывают мощнейшее влияние на структуру и жизнь общества. Неразделенная преемственность, будь то в форме первородства или младшего права, приносит в жертву справедливость и естественные привязанности ради экономической эффективности поместий. Правила равного раздела, такие как гавелкинд или параж, ведут в совершенно противоположном направлении. И тем не менее оба набора правил сосуществовали в феодальной Англии среди земледельцев; общины, находящиеся в практически идентичных исторических положениях, следовали тем или иным из этих правил. То же самое можно сказать о типах жилищ и формах расселения. Другими словами, недостаточно исходить из данного экономического состояния так, будто оно обязано регулировать с фаталистической точностью все проявления правового обычая и социального общения. Мы должны исходить из реальных фактов как сложных результатов множества причин и пытаться свести как можно больше этого материала к действию экономических сил на определенной стадии или в определенном типе развития.

(g) Психологические различия человечества при решении одних и тех же или схожих проблем питания и собственности, деторождения и брака, совместной обороны и родства, общения и контраста и т. д. открывают еще одну возможность для группировки фактов и объяснения их эволюции. Может быть трудно или невозможно проследить причины и следствия синтетических комбинаций в истории общества. То есть мы едва ли можем пойти дальше констатации того, что определенные разъединенные черты общественной жизни появляются вместе и реагируют друг на друга. Но легче и перспективнее подходить к массе нашего материала с аналитической стороны, беря за основу определенные принципы, правила или институты и прослеживая их до естественных последствий либо посредством прямой систематизации зафиксированных фактов, либо, когда таковые отсутствуют, посредством логических умозаключений. Некоторая часть наиболее блестящей и полезной работы в историческом изучении права была выполнена в этом ключе. Теория римской магистратуры Моммсена, теория борьбы за право Иеринга, взгляд Колера на эволюцию договора и т. д. были развиты в результате подобного процесса правового анализа; и даже когда такие обобщения впоследствии приходится сокращать или усложнять, они служат мощным средством упорядочения доказательств и предложения разумных объяснений. С атрибутом «разумности» приходится в значительной степени считаться в таких случаях. Аналитические объяснения привлекательны для исследователей тем, что они заменяют иррациональное накопление черт и фактов логической ясностью. Они делают это в значительной степени посредством апелляции к логике и разуму, общим для нас и людей, которых мы изучаем. Этот дедуктивный элемент следует тщательно отслеживать и проверять со стороны конкретного изучения доказательств, однако ему суждено сыграть весьма видную роль в сравнительной истории права, поскольку юридический анализ и конструирование во все времена стремились воплотить логику и справедливость в сфере актуальных интересов и сил. И, как мы видели в нашем обзоре литературы по данному вопросу, недавние сравнительные исследования имеют тенденцию делать долю юридического анализа в заданных относительных условиях все более значительной. Того, чего так трудно достичь отдельным исследователям — гармоничной оценки соединенных влияний общего происхождения, рецепции чужеродного обычая, повторяющихся психологических комбинаций, движущих сил экономической культуры и диалектического процесса правовой мысли, — можно будет добиться, как можно надеяться, благодаря энтузиастическим и братским усилиям всех трудящихся на этом поприще.

Библиография. — Из основных справочных трудов можно упомянуть: Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, под ред. Бернхёфта, Кона и Колера (1878–); Nouvelle revue historique de droit français et étranger, под ред. Дареста, Эсмена, Аппера, Фурнье, Тардифа и Пру (1877–); А. Пикте, Les Origines indo-européennes (i. 1859, ii. 1863); Фюстель де Куланж, La Cité antique (1890); У. Э. Хирн, The Aryan Household (1879); Р. фон Иеринг, Vorgeschichte der Indoeuropäer (1894); Б. В. Лейст, Graekoitalische Rechtsgeschichte (1884), Alt-arisches Jus Gentium (1889), Alt-arisches Jus Civile (1892–1896); Хруза, Geschichte des griechischen und römischen Familienrechtes (1893); О. Шрадер, Urgeschichte und Sprachvergleichung (1890), Reallexikon des indo-germanischen Altertumskunde (1901); Б. Дельбрюк, Die indo-germanischen Verwandtschaftsnamen (1889), Das Mutterrecht bei den Indogermanen; сэр Г. С. Мэйн, Ancient Law, с примечаниями сэра Ф. Поллока (1906), Village Communities (1871), Early History of Institutions (1875), Early Law and Custom (1883); М. Х. д’Арбуа де Жубенвиль, Études de droit celtique (1895), La Famille celtique (1905); И. И. Бахофен, Das Mutterrecht (1861), Antiquarische Briefe (1880); Дж. Ф. Макленнан, Studies in Ancient History (1876), Patriarchal Theory (1885), Studies in Ancient History (2-я сер., 1896); Жиро Тейлон, Origines de la famille et du mariage (1884); Л. Х. Морган, «Системы кровного родства» в публикациях Смитсоновского института, т. xvii. (1869); Ancient Society (1877); Э. Б. Тайлор, Primitive Culture (1871); лорд Эйвбери (ср. Дж. Лаббок), Origin of Civilization (1870); Й. Липперт, Kulturgeschichte der Menschheit (1887); В. Робертсон Смит, Kinship and Marriage in Arabia (1885); Ф. Бернхёфт, Staat und Recht der römischen Königszeit im Verhältniss zu verwandten Rechten (1882); А. Х. Пост, Aufgaben einer allgemeinen Rechtswissenschaft (1891), Die Anfänge des Staats- und Rechtslebens (1878), Bausteine einer allgemeinen Rechtsgeschichte auf vergleichend-ethnologischer Basis (1881), Einleitung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz (1886), Grundlagen des Rechts und Grundzüge seiner Entwickelungsgeschichte (1882), Studien zur Entwicklungsgeschichte des Familienrechts (1889), Afrikanische Jurisprudenz (1887), Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz (1894); Вилкен, Das Matriarchat im alten Arabien (1884); М. М. Ковалевский, Coutume contemporaine et loi ancienne (1893), Gesetz und Gewohnheit im Kaukasus (1890), Tableau du développement de la famille et de la propriété (1889); Даргун, «Материнское право и похищение жен» в кн. Отто Гирке «Исследования по германской государственно-правовой истории» (1883); Р. Хильдебранд, Das Problem einer allgemeinen Entwicklungsgeschichte des Rechts und der Sitte (1894), Recht und Sitte auf den verschiedenen wirtschaftlichen Kulturstufen (1896); Э. Гроссе, Die Formen der Familie und der Wirtschaft (1896); Э. А. Вестермарк, History of Human Marriage (1894), The Origin and Development of the Moral Ideas (1906); К. Н. Старке, Die primitive Familie (1888); Г. Тард, Les Transformations du droit (2-е изд., 1894); Штайнмец, Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe (1894); Й. Колер, Das Recht als Kulturerscheinung: Einleitung in die vergleichende Rechtswissenschaft (1885), Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz (1884), «Китайское уголовное право» — Beitrag zur Universalgeschichte des Strafrechts (1886), Rechtsvergleichende Studien über islamitisches Recht, Recht der Berbern, chinesisches Recht und Recht auf Ceylon (1889), Altindisches Prozessrecht (1892), Zur Urgeschichte der Ehe (1897), Kulturrechte des Alten Amerikas, das Recht der Azteken (1892), Das Negerrecht (1895); Колер и Пейскер, Aus dem babylonischen Rechtsleben (1890), Hammurubi’s Gesetz (1904); А. Лэнг, The Secret of the Totem (1905); П. Дж. Х. Грирсон, The Silent Trade (1903); Дж. Г. Фрейзер, Lectures on the Early History of the Kingship (1905); Р. Дарест, Études d’histoire de droit (1889), Nouvelles études d’histoire de droit (1896); Ламбер, La Fonction du droit civil comparé (1903); Фриц Хоммель, Semitische Alterthumskunde (англ. пер., The Ancient Hebrew Tradition as illustrated by the Monuments, 1897); Г. К. Ли, Superstition and Force (1866); А. Хельвиг, Das Asylrecht der Naturvölker («Берлинские юридические статьи», 1893); Ф. Сибом, Tribal Custom in Anglo-Saxon Law (1902).

(P. Vi.)

ДЖУРДЖАНИ — имя двух арабских ученых.

1. Абу Бакр Абду-ль-Кахир ибн Абдур-рахман аль-Джурджани (ум. 1078) — арабский грамматист, принадлежал к персидской школе и написал знаменитую грамматику «Китаб уль-авамиль уль-миа» или «Китаб миат амиль» (Kitāb ul-‘Awāmil ul-Mi’a or Kitāb Mi’at ‘Āmil), которая издавалась Эрпениусом (Лейден, 1617), Бейлли (Калькутта, 1803) и А. Локеттом (Калькутта, 1814). Десять арабских комментариев на это сочинение существуют в рукописях, а также два турецких. Оно было переложено в стихи пять раз и переведено на персидский язык. Другим его грамматическим трудом, на который было написано несколько комментариев, является «Китаб джумаль фин-нахв» (Kitāb Jumal fin-Nahw).

О других трудах см. работу К. Броккельмана «История арабской литературы» — Gesch. der Arabischen Litteratur (1898), i. 288.

2. Али ибн Махомиед аль-Джурджани (1339–1414) — арабский писатель-энциклопедист, родился близ Астарабада и стал профессором в Ширазе. Когда этот город был разграблен Тимуром (1387), он переехал в Самарканд, но вернулся в Шираз в 1405 году и оставался там до своей смерти. Из его тридцати одного сохранившегося труда, многие из которых представляют собой комментарии к другим сочинениям, одним из самых известных является «Тарифат» («Определения» — Ta‘rifāt / Definitions), который издавался Г. Флюгелем (Лейпциг, 1845), а также публиковался в Константинополе (1837), Каире (1866 и след.) и Санкт-Петербурге (1897).

(G. W. T.)

ПРИСЯЖНЫЕ ЗАСЕДАТЕЛИ (Jury) в английском праве — коллегия присяжных, вызываемых и приводимых к присяге (jurati) для установления под руководством судьи истины по вопросам факта, возникающим в судебном разбирательстве, будь то гражданское или уголовное. Развитие системы суда присяжных рассматривалось как одно из величайших достижений английской юриспруденции; говорили даже, что конечная цель английской конституции состоит в том, «чтобы усадить в ложу двенадцать хороших людей».1 В современную эпоху английская система суда присяжных была принята во многих странах, где суд присяжных не был исконным или был подавлен либо несовершенно развит в силу местных условий.

Происхождение этой системы в Англии активно исследовалось юристами и историками. Результатом этих изысканий является довольно общее согласие в том, что зародыш суда присяжных следует искать во франкском следствии (recognitio или inquisitio), пересаженном в Англию норманнскими королями. Суть этого следствия заключалась в вызове государственным должностным лицом коллегии соседей для дачи ответа под присягой (recognoscere veritatem) по какому-либо вопросу факта или права (jus), либо смешанному вопросу факта и права. В самом начале целью расследования обычно было получение информации для короля, например установление фактов, необходимых для исчисления налогов. Действительно, Книга страшного суда (Domesday Book), судя по всему, составлена путем записи ответов следственных комиссий.

Происхождение присяжных заседателей подробно обсуждается в «Истории суда присяжных» У. Форсайта (History of Trial by Jury, 1852), а различные выдвинутые теории более сжато изложены в «Конституционной истории» У. Стаббса (т. i) и в «Норманнском завоевании» Э. А. Фримена (т. v). До тех пор пока современное исследование исторических документов не доказало обратного, система присяжных, подобно всем прочим институтам, народным мнением считалась творением одного законодателя и в Англии обычно приписывалась Альфреду Великому. Это предположение не имеет исторических оснований, равно как неверно рассматривать присяжных как нечто «скопированное с того или иного родственного института, который можно найти в той или иной немецкой или скандинавской земле», или привезенное в готовом виде Хенгистом или Вильгельмом.2 «Многие авторитетные писатели, — говорит Стаббс, — утверждали, что вся система присяжных является исконной для Англии: одни выводят ее из кельтской традиции, основанной на принципах римского права и принятой англосаксами и норманнами от покоренных ими людей. Другие рассматривали ее как продукт того юридического гения англосаксов, мифическим воплощением которого является Альфред, или как заимствованную этим народом из обычаев первобытной Германии либо из его общения с датчанами». Даже когда признается, что система «признания» была заимствована из Нормандии, юридические писатели не сходятся во мнениях относительно того источника, из которого сами норманны заимствовали ее. Один ученый утверждает, что она была принесена скандинавами из Скандинавии; другой — что она происходила из процедур канонического права; третий — что она развилась на галльской почве из римских принципов; четвертый — что она пришла из Азии через крестовые походы или была заимствована англами и саксами у их славянских соседей в северной Европе. Правильный ответ заключается в том, что формы судебного разбирательства, напоминающие систему присяжных в различных деталях, можно обнаружить в первобытных институтах всех народов. То, что ближе всего стоит по времени и характеру к суду присяжных, — это система признания посредством следствия под присягой, введенная в Англию норманнами. «Это следствие, — говорит Стаббс, — напрямую происходит из франкских капитулярий, в которые оно могло быть заимствовано из налоговых предписаний Феодосиева кодекса и тем самым иметь некоторое отдаленное родство с римской юриспруденцией». Как бы то ни было, система «признания» заключалась в том, что вопросы факта, касающиеся фискальных или судебных дел, передавались должностными лицами короны присяжным свидетелям в местных судах. Фримен указывает, что норманнские правители Англии были вынуждены, в большей степени, чем это сделали бы местные правители, полагаться на эту систему для получения точной информации. Им требовалось иметь перед собой ясный и правдивый отчет о спорных пунктах, и такой отчет искали в клятвах лиц, осуществлявших признание.3 Таким образом, норманнское завоевание способствовало росту тех исконных зародышей, общих для Англии и других стран, из которых вырос институт присяжных. Признание, в том виде, в каком оно было введено норманнами, с этой точки зрения является лишь иной формой того же принципа, который проявляется в соприсяжниках (компюргаторах), в фрит-борге (frank-pledge), в каждой детали деятельности народных судов до завоевания. Соглашаясь со Стаббсом в том, что норманнское признание было тем инструментом, который юристы в Англии в конечном итоге сформировали в суд присяжных, Фримен тем не менее утверждает, что последний является сугубо английским. Форсайт приходит по существу к такому же выводу. Отмечая зачатки присяжных в англосаксонский период, он показывает, как из этих элементов, продолжавших действовать в полную силу при англонорманнах, наконец родился институт присяжных. «Пока еще это подразумевалось лишь в требовании, чтобы спорные вопросы разрешались голосом присяжных свидетелей, набранных из окрестностей и свидетельствующих истинность того, что они видели или слышали». Выводы сэра Ф. Поллока и Ф. В. Мейтленда, выраженные в их «Истории английского права» (History of English Law) и основанные на более детальном исследовании, клонятся к тому же результату.

Таким образом, это следствие было королевским институтом, а не пережитком англосаксонского права или народного обычая, при котором соприсяжничество и ордалии были общепринятыми способами разрешения вопросов факта.

Следствие путем признания, бывшее некогда служебным следствием (inquest of office), то есть проводимым для установления фактов в интересах короны или казначейства, постепенно стало допускаться между подданными как способ разрешения споров о фактах. Это расширение началось с ассизы о новом владении (novel disseisin), посредством которой король защищал королевским судебным приказом и следствием соседей каждое владение фригольдом. За этим последовала большая ассиза, применимая к вопросам, затрагивающим фригольд или статус. Ответчик в таком иске получал возможность на основании эдикта Генриха II отказаться от судебного поединка и выбрать судебное разбирательство посредством ассизы, которое проводилось следующим образом. Шериф вызывал четырех рыцарей из окрестностей, которые, приняв присягу, выбирали двенадцать законных рыцарей, наиболее осведомленных о фактах, чтобы они определили под присягой, кто имеет больше прав на землю. Если они все знали факты и были согласны в своем вердикте — тем лучше; если некоторые или все были не осведомлены, этот факт удостоверялся в суде, и назывались новые рыцари до тех пор, пока не набиралось двенадцать согласных. Тот же порядок соблюдался, когда двенадцать человек не были единогласны. Новые рыцари добавлялись до тех пор, пока двенадцать не приходили к согласию. Это называлось подкреплением ассизы (afforcing the assize). В то время знания, на которые опирались присяжные, были их собственными личными знаниями, приобретенными независимо от судебного разбирательства. «Настолько целиком, — говорит Форсайт, — они исходили из своего собственного ранее сформировавшегося взгляда на спорные факты, что они, по-видимому, считали себя свободными не обращать внимания на доказательства, представленные в суде, сколь бы ясно они ни опровергали дело, которое они были готовы поддержать». Использование признания предписывалось Кларендскими конституциями (1166) для случаев споров о светском или духовном держании. См.: Forsyth, p. 131; Stubbs, i. 617.

Эта процедура посредством ассизы ограничивалась вещными исками и, хотя она предшествовала современному суду присяжных по гражданским делам, не тождественна ему; последний вводился постепенно по согласию сторон и под давлением судей. Надлежащий суд присяжных отличается от большой и малой ассиз тем, что ассизы вызывались одновременно с ответчиком для ответа на вопрос, сформулированный в судебном приказе; в то время как при обычном суде присяжных никакое распоряжение о вызове присяжных не могло быть сделано до тех пор, пока стороны путем своих состязательных бумаг не приходили к спору о факте и не предали себя на суд страны (posuerunt se super patriam) (Pollock and Maitland, i. 119–128; ii. 601, 615, 621).

Большое жюри (большое жюри присяжных). — В англосаксонские времена существовал институт, аналогичный большому жюри по уголовным делам, а именно двенадцать старших тэнов, которые, согласно ордонансу Этельреда II, приносили присягу в окружном суде в том, что они не обвинят ни одного невиновного человека и не оправдают ни одного виновного. Эти двенадцать тэнов составляли жюри представления или обвинения, подобно большому жюри более поздних времен, и абсолютная виновность или невиновность обвиненных ими лиц должна была определяться в ходе последующего разбирательства — путем соприсяжничества или ордалий. Независимо от того, является ли это истинным происхождением большого жюри или нет, Кларендская (1166) и Нортгемптонская (1176) ассизы установили уголовное жюри на определенной основе.

В законах Эдуарда Исповедника и более ранних англосаксонских королей обнаруживается множество следов публичной обязанности привлекать правонарушителей к ответственности посредством крика и вопля (hue and cry) либо действий фрит-борга, поселка, тиинга или сотенного суда. Кларендская ассиза предписывает проводить расследование в каждом округе и каждой сотне двенадцатью законными (legaliores) людьми сотни и четырьмя законными людьми от каждой из четырех вилл (деревень), ближайших к месту предполагаемого преступления, под присягой говорить правду о том, имеется ли в сотне или вилле какое-либо лицо, обвиняемое (rettatus aut publicatus) в качестве разбойника, убийцы, вора или укрывателя таковых. Нортгемптонская ассиза добавила подделку монеты или хартий (falsonaria) и поджог. Расследование должно проводиться разъездными судьями и шерифами в их окружных судах. На основании установления фактов под вышеупомянутую присягу обвиняемый подлежал задержанию и направлению на ордалий. Согласно статьям инспекционной поездки 1194 года, от округа должны выбираться четыре рыцаря, которые по своей присяге выберут двух законных рыцарей от каждой сотни или уопентейка либо, если рыцарей не хватает, свободных и законных людей, так что двенадцать человек смогут отвечать по всем делам внутри сотни, включая, по словам Стаббса, «все иски короны, суд над злоумышленниками и их укрывателями, а также огромный объем гражданских дел». Описанный процесс рассматривается ныне как использование франкского следствия для сбора публичной молвы (fama publica). Это было альтернативой правам частного обвинителя путем частного обвинения (appeal), причем присяжные следствия не являлись в точности ни обвинителями, ни свидетелями, но выражали общественную молву о преступности лиц, которых они представляли. Из этой формы следствия развилось большое жюри представления или обвинения и коронерское следствие, которое действует частично как большое жюри по делам об убийствах, а частично как служебное следствие по делам о кладах и т. д.