«Энциклопедия Британника, 11-е издание, Суставы — Юстиниан I»

Этот вопрос можно, пожалуй, резюмировать следующим образом. Определения Остина находятся в строгом соответствии с фактами правления в цивилизованных государствах; и, как выразился Мейн, после принятия определенных допущений или постулатов подавляющее большинство положений Остина вытекают сами собой или в ходе обычного логического процесса. Но на другом крайнем конце шкалы цивилизации находятся общества, к которым сам Остин отказывается применять свою систему и где, как было бы признано всеми, нет ни политического сообщества, ни суверена, ни закона — ни одного из фактов, существование которых предполагает юриспруденция. Существует промежуточная стадия развития общества, на которой, хотя правила поведения могли бы и обычно назывались бы законами, трудно проследить связь между ними и суверенной властью, существование которой необходимо для системы Остина. Следует ли такие общества сбрасывать со счетов в аналитической юриспруденции, или же систему Остина следует рассматривать лишь как частичное объяснение сферы подлинного закона, а ее определения — как пригодные лишь для законов определенной части света? Истинный ответ на этот вопрос заключается, по-видимому, в том, что когда правила в любом данном случае привычно обеспечиваются физическими санкциями, применяемыми определенным лицом или частью сообщества, их следует рассматривать как позитивные законы и надлежащий предмет юриспруденции. Правила, которые не обеспечиваются таким образом, но обеспечиваются любым другим способом, будь то так называемое общественное мнение, духовные чаяния или естественный инстинкт, обоснованно исключаются из этого предмета. На всех стадиях общества, диких или цивилизованных, большая совокупность правил поведения, которым обычно подчиняются, тем не менее не подкрепляется никакой государственной санкцией какого бы то ни было рода. Метод Остина уподобляет такие правила в примитивном обществе, где они служат тем же целям, что и позитивные законы в развитом обществе, не позитивным законам, на которые они похожи по своему назначению, а моральным или иным правилам, на которые они похожи по своему действию. Если мы отказываемся принять эту позицию, мы должны отказаться от попытки сформулировать общее определение закона и связанных с ним терминов, или мы должны довольствоваться утверждением, что закон в одном состоянии общества является одним, а в другом — другим. Исходя из ясности и удобства, метод Остина, как мы полагаем, в существенной части верен, но тем не менее изучающий юриспруденцию должен остерегаться таких предположений, будто законодательство является универсальным феноменом или отношение суверена и подданного прослеживается во всех состояниях человеческого общества. А тщательное изучение критики Мейна покажет, что она посвящена не столько исправлению позиции Остина, сколько исправлению заблуждений, в которые могли впасть некоторые из его последователей. Заблуждением анализа является предположение, будто он предполагает различие в юридическом характере между обычаем, еще не признанным никаким судебным решением, и обычаем после такого признания. Такого различия не существует, за исключением случаев того, что должным образом называется «судебным законодательством», в рамках которого совершенно новое правило впервые добавляется к закону. Признание обычая или закона не обязательно является началом обычая или закона. Когда обычай обладает признаками, по которым его легальность определяется в соответствии с хорошо понятными принципами, суды объявляют его законом на момент возникновения фактов, в отношении которых задействована их юрисдикция. Тот факт, что не удается предъявить никаких предыдущих случаев его признания судом, не имеет значения. Юрист до вынесения такого решения тем не менее объявил бы обычай законом — с большей или меньшей степенью колебаний в зависимости от того, были ли признаки юридического обычая очевидными или нет. Характер обычая не меняется, когда он впервые приводится в исполнение судом, и поэтому язык, используемый Мейном, должен пониматься в весьма ограниченном смысле. «Пока обычаи не приводятся в исполнение судами» — так он формулирует позицию Остина — «они являются лишь „позитивной моралью“, правилами, поддерживаемыми мнением; но как только суды приводят их в исполнение, они становятся приказами суверена, передаваемыми через судей, которые являются его делегатами или заместителями». Это утверждение, согласно теории Остина, было бы справедливо только в отношении тех обычаев, у которых отсутствовали эти признаки. Разумеется, верно, что когда правило, поддерживаемое только мнением, впервые становится исполнимым судом — что равносильно первому разу его фактического применения, — его юридический характер меняется. Раньше это была позитивная мораль; теперь это закон. То же самое происходит, когда то, что раньше было лишь мнением судьи, становится посредством его решения правилом, подлежащим исполнению судами. Это не было даже позитивной моралью, а было мнением индивида; теперь это закон.

Самым трудным из общих терминов права для определения является «право» (right); и поскольку именно право, а не обязанность лежит в основе классификации, это имеет некоторое значение. Предполагая истинность рассмотренного выше анализа, мы можем продолжить и сказать, что понятие закона подразумевает обязанность кого-либо или каждого совершить определенное действие или воздержаться от него. Эта обязанность и есть долг (duty); что же такое право? Отбросив отрицание воздержания и понимая обязанность как обязательство совершить какое-либо действие с альтернативой наказания в случае неисполнения, мы обнаруживаем, что обязанности бывают двух видов. Совершаемое действие может иметь исключительное отношение к определенному лицу или классу лиц, по иску или жалобе которых верховная власть приведет в исполнение наказание или санкцию в отношении правонарушителей; либо оно может не иметь такого отношения, когда действие предписано, а наказание следует за неповиновение без учета пожеланий или жалоб отдельных лиц. Последние представляют собой абсолютные обязанности, и упущение совершить указанное в приказе действие или воздержаться от него в целом и представляет собой то, что понимается под преступлением. Остальные — относительные обязанности, каждая из которых подразумевает наличие права у кого-то другого и связана с ним. Право имеет то лицо, которое может таким образом запустить в действие санкцию, предусмотренную государством. Однако в обыденном мышлении и речи право предстает как нечто гораздо более позитивное и определенное — как власть или способность, принадлежащая индивидам и предполагающая не столько относительную обязанность, сколько выгоду или наслаждение, обеспечиваемые этим правом лицу, обладающему им. Дж. С. Милль в ценной критике Остина предлагает изменить определение так, чтобы ввести в него элемент «выгоды для лица, осуществляющего право». Но чрезвычайно трудно сформулировать позитивное определение права, которое не включало бы в себя какой-либо термин, по меньшей мере столь же амбивалентный, как и определяемое слово. Т. Э. Холланд определяет право в целом как «способность человека влиять на действия другого посредством не собственной силы, а мнения или силы общества». Прямое влияние, оказываемое в силу собственной силы, физической или иной, на чужие действия, — это «мощь» (might) в отличие от права. Когда косвенным влиянием является мнение общества, мы имеем «моральное право». Когда это сила, применяемая сувереном, мы имеем юридическое право. Найти изъяны в этом определении, несомненно, проще, чем сформулировать лучшее.

Различие между правами, применимыми против определенных лиц, и правами, применимыми против всех («jura in personam» и «jura in rem»), имеет фундаментальное значение. Эти фразы заимствованы у классических юристов, которые первоначально использовали их для различения исков в зависимости от того, предъявлялись ли они для принуждения к личной обязанности или для защиты прав собственности. Владелец имущества имеет право на его исключительное пользование, которое действует против всех и каждого, но не против какого-то одного лица больше, чем против другого. Стороны договора имеют права, применимые друг против друга и против никаких других лиц. Jus in rem является признаком собственности; jus in personam — лишь личным требованием.

Различие в правах, проявляющееся в делении права на право лиц и право вещей, формулируется Остином следующим образом. Существуют определенные права и обязанности, с определенными правоспособностями и недееспособностями, посредством которых лица делятся на различные категории. Права, обязанности и т. д. составляют состояние или статус лица; и одно лицо может быть наделено многими статусами или состояниями. Право лиц состоит из прав, обязанностей и т. д., образующих состояния или статусы; остальная часть права представляет собой право вещей. Это разделение есть лишь вопрос удобства, но удобства столь великого, что данное различие носит универсальный характер. Таким образом, любое данное право может осуществляться лицами, принадлежащими к бесчисленным категориям. Лицо, обладающее правом, может быть моложе двадцати одного года, может быть рождено в иностранном государстве, может быть осуждено за преступление, может быть уроженцем определенного графства или членом определенной профессии или торговли и т. д.; и вполне может случиться, что применительно к любому конкретному праву, в то время как лица в целом при данных обстоятельствах пользовались бы им одинаково, лицо, принадлежащее к любой из этих категорий, не пользовалось бы. Если принадлежность к какой-либо из этих категорий имеет значение не для одного лишь права, а для многих, эту категорию можно с удобством выделить, и зависящие от нее вариации в правах и обязанностях можно рассматривать отдельно в рамках права лиц. Личность, признаваемая в праве лиц, такова, что она неопределенно изменяет правоотношения, в которые может вступать индивид, облеченный этой личностью.

Т. Э. Холланд неодобряет выдвижение Остином этого различия на первый план вместо различия между публичным и частным правом. Последнее, по мнению Холланда, основано на публичном или частном характере лиц, с которыми связано право, причем публичными лицами являются государство или его делегаты. Остин, полагая, что государство не может иметь юридических прав или обязанностей, не признает такого различия. Термин «публичное право» он строго ограничивает той частью права, которая касается политических условий и которая не должна противопоставляться остальной части права, но «должна быть включена в право лиц в качестве одной из ветвей или членов этого дополнительного отдела».

Наконец, следуя Остину, основное деление права вещей сводится к: (1) первоначальным правам с первоначальными относительными обязанностями, (2) охранительным правам с охранительными обязанностями (относительными или абсолютными). Первые существуют, как было отмечено, ради самих себя, последние — ради первых. Права и обязанности возникают из фактов и событий; а факты или события, представляющие собой нарушения прав и обязанностей, являются деликтами или правонарушениями. Права и обязанности, возникающие из деликтов, являются восстановительными или охранительными, их целью является предотвращение нарушения прав, которые не возникают из деликтов.

Многое можно сказать в пользу точки зрения Фредерика Харрисона (впервые высказанной в Fortnightly Review, vol. xxxi.), согласно которой переустройство английского права на основе научной классификации, будь то система Остина или любая другая, не привело бы к преимуществам, компенсирующим связанные с этим трудности. Если бы предпринималась попытка создать нечто вроде реального кодекса, научная классификация была бы наилучшей; но в отсутствие таковой, и во всяком случае в отсутствие у английских юристов привычки изучать систему в целом, расположение фактов не имеет особого значения. Тем не менее оно существенно для абстрактного изучения принципов права. Научное расположение могло бы также с выгодой соблюдаться в трактатах, претендующих на изложение права в целом, особенно в тех, которые предназначены для учебных, а не профессиональных целей. В качестве примера практического применения научной системы классификации к полному своду законов можно указать на детальное «Изложение римского права» У. А. Хантера (Exposition of Roman Law, 1876).

Невозможно представить выводы исторической юриспруденции в каком-либо виде, похожем на те, что мы обсуждали. Под заглавием «Сравнительная юриспруденция» можно найти описание метода и результатов того, что является практически новой наукой. Это исследование находится на той стадии, которая обозначается, среди прочего, определением его как философии. Оно напоминает и фактически является лишь частью того учения, которое описывается как философия истории. Его главный интерес заключается в том свете, который оно пролило на нормы права и правовые институты, которые ранее и вообще рассматривались исключительно как позитивные факты без отсылки к их истории либо связывались исторически с принципами и институтами, с которыми они на самом деле не связаны.

Исторический подход к праву устраняет некоторые весьма примечательные заблуждения. Особенности и аномалии изобилуют в любой правовой системе, и как только законы становятся предметом специального изучения профессионального класса, в ход идут те или иные способы их объяснения или примирения. Одним из доисторических способов философствования о праве было объяснение того, что нуждалось в объяснении, с помощью какой-либо теории о происхождении технических слов. Это предполагало предварительное изучение слов и их истории и служит примером глубоко укоренившейся и стойкой тенденции человеческого разума отождествлять имена с вещами, которые они представляют. «Институты» Юстиниана изобилуют объяснениями, основанными на предполагаемом происхождении того или иного ведущего термина. Testamentum, как нам говорят, ex eo appellatur quod testatio mentis est. Завещание, несомненно, являлось по сути выражением волеизъявления со стороны завещателя, когда оно было составлено в письменной форме. Но окончание -mentum является лишь суффиксом и не имеет никакого отношения к mens вообще. История завещаний, которая, между прочим, развивалась с заметным успехом, придает институту совершенно иной смысл, чем тот, который выражался этой фантастической этимологией. Так, озадачивающий предмет possessio предположительно объяснялся через происхождение от pono и sedeo — quasi sedibus positio. Постумы (Posthumi) считались сложным словом из post и humus. Эти примеры относятся к классу рационализирующих этимологий, хорошо знакомых исследователям философии. Их характерная черта заключается в том, что они навеяны какой-то яркой особенностью предмета в том виде, в каком он тогда представал наблюдателям, — особенностью, которая затем начинает отождествляться с сущностью предмета во все времена и в любом месте.

Другой доисторический способ объяснения права можно охарактеризовать как метафизический. Он представляет себе правовую норму или принцип существующими в силу некоторого более общего правила или принципа в природе вещей. Так, в английском наследственном праве до принятия Закона о наследовании 1833 года имущество умершего лица, не оставившего завещания, переходило к его дяде или тете, исключая отца или других прямых восходящих родственников. Эта аномалия с давних пор вызывала любопытство юристов, и объяснением, принятым во времена Брактона, было то, что она являлась примером общего естественного закона: «Descendit itaque jus quasi ponderosum quid cadens deorsum recta linea vel transversali, et nunquam reascendit ea via qua descendit». Было высказано предположение, что «это правило на самом деле проистекает из ассоциаций, заложенных в слове „наследование“ (descent)». Однако представляется более вероятным, что эти ассоциации объясняли, а не предполагали данное правило, — то есть что исключение прямой линии предков существовало в обычае еще до того, как было обнаружено его соответствие закону природы. Было бы слишком большим преувеличением считать, что рассуждения юристов могли оказать такое влияние на развитие права в то время, чтобы чисто искусственный вывод подобного рода установил столь примечательное правило. Как бы то ни том, это объяснение типично для того взгляда на право, который был весьма распространен до зарождения исторического метода. Умы, способные рассуждать подобным образом, были, если возможно, еще дальше от концепций, подразумеваемых в рассуждениях аналитических юристов, чем от самого исторического метода. В этой связи можно заметить, что великий труд Блэкстона знаменует собой эпоху в развитии правовых идей в Англии. Это была не просто первая, как она остается и поныне единственной, адекватная попытка изложить ведущие принципы всего свода права, но она явно была вдохновлена рационализирующим методом. Блэкстон пытался не просто выразить, но и проиллюстрировать правовые нормы, причем он остро чувствовал ценность исторических иллюстраций. Разумеется, он работал с материалами, имевшимися в его распоряжении. Его манера и его труд одинаково презираются как современным юристом, так и современным историком. Первый обвиняет его в извращении истории, а второй — в запутывании права. Но его схема представляет собой большой шаг вперед по сравнению со всем, что предпринималось ранее; и если его труд породил множество народных заблуждений, он во всяком случае обогатил английскую литературу обзором права, в котором логическая связь его принципов inter se и его связи с историческими фактами были отчетливо, хотя и ошибочно, признаны.

Хотя исторический метод вытеснил словесное и метафизическое объяснение правовых принципов, в некоторых случаях он, по-видимому, вступил в противоречие с выводами аналитической школы. Различие между двумя системами наиболее отчетливо проявляется в отношении обычаев. В аналитическом методе существует неизбежный разрыв между обществами, в которых нормы подкреплены регулируемой физической силой, и теми, в которых такая сила отсутствует. В какой момент своего развития то или иное общество переходит в состояние «независимого политического общества», определить бывает непросто, поскольку свидетельства неясны и противоречивы. Для исторического юриста такого разрыва не существует. Норма, которая на одной стадии общества является законом, а на другой — лишь правилом «позитивной морали», остается для него одной и той же на всем протяжении. Ирландским земельным актом 1881 года Ольстерский обычай арендаторского права (tenant-right) и другие аналогичные обычаи были легализованы. Для целей аналитической юриспруденции нет необходимости выходить за рамки акта парламента. Законы, известные как ольстерский обычай, являются законами исключительно в силу суверенного правительства. Между законом в его нынешнем виде и обычаем в том виде, в каком он существовал до акта, лежит пропасть. Для исторического юриста подобное разделение невозможно. Его изложение закона было бы не только неполным без охвата предшествующего обычая, но и сам акт, сделавший обычай законом, является лишь одним из фактов — и отнюдь не самым значительным или важным — в истории его развития. Точно параллельным случаем является легализация в Англии того обычного арендаторского права, которое известного как копигольд (copyhold). Для исторического юриста это ровно то же самое, что и легализация ольстерского арендаторского права. В одном случае практика стала законом посредством формального законодательства, а в другом — без формального законодательства. И не может быть практически никаких сомнений в том, что на более ранней стадии общества, когда формальное законодательство еще не стало правилом, обычай был бы легализован сравнительно гораздо раньше, чем это произошло на самом деле.

Обычаи, следовательно, суть то же самое, что и законы, для исторического юриста, и его задача состоит в том, чтобы проследить влияния, под которыми они возникали, процветали и увядали, их зависимость от интеллектуальных и моральных условий общества в разное время и их обратное влияние на них. Признанная наука — а таковой ее теперь можно считать — с которой историческая или, точнее, сравнительная юриспруденция имеет наибольшую аналогию, есть наука о языке. Законы и обычаи соотносятся с первой так же, как слова со второй, и каждая отдельная муниципальная система имеет свой аналог в языке. Правовые системы связаны между собой подобно языкам и диалектам, и исследование в обоих случаях приводит нас в конечном счете к скудным и неясным свидетельствам обычаев и речи дикарей. Великий мастер науки о языке (Макс Мюллер) действительно отделил ее от юриспруденции как принадлежащую к совершенно другому классу наук. «Совершенно верно, — говорит он, — что если бы язык был творением человека в том же смысле, в каком статуя, храм, поэма или закон по праву называются творениями человека, науку о языке пришлось бы классифицировать как историческую науку. Мы имели бы историю языка, как мы имеем историю искусства, поэзии и юриспруденции; но мы не могли бы претендовать для нее на место рядом с различными ветвями естественной истории». Каково бы ни было истинное положение филологии или юриспруденции по отношению к естественным наукам, не трудно показать, что законы и обычаи в целом в равной степени независимы от усилий индивидуальной человеческой воли, что, по-видимому, и подразумевается под тем, что язык не является творением человека. Самое полное принятие теории Остина о том, что закон везде и всегда есть приказ суверена, не влечет за собой никакого изъяния законов из области естественной науки, ни малейшим образом не мешает научному изучению их сходств и родственных связей. В другом месте Макс Мюллер иллюстрирует свое понимание различных отношений слов и законов к индивидуальной воле историей об императоре Тиберии, которому сделал выговор за грамматическую ошибку Марцелл, на что Капитон, другой грамматик, заметил, что если то, что сказал император, не было хорошей латынью, то скоро ею станет. «Капитон, — сказал Марцелл, — лжец; ибо, Цезарь, ты можешь даровать римское гражданство людям, но не словам». Простой импульс отдельного ума, даже римского императора, однако, вероятно, имеет не большее значение в праве, чем в языке. Даже в языке один мощный интеллект или одна влиятельная академия могут своим собственным декретом задать речевым манерам такое направление, которого они в противном случае не приняли бы. Но является ли закон или язык условным или естественным — вопрос на самом деле устаревший, и различие между историческими и естественными науками в конечном счете сводится к именам.

Применение исторического метода к праву не привело к открытиям вроде тех, которые сделали сравнительную филологию наукой. В юриспруденции нет закона Гримма; но кое-что в этом направлении было сделано благодаря открытию аналогичных процессов и принципов, лежащих в основе правовых систем, не имеющих внешнего сходства друг с другом. Тем не менее исторический метод с особым успехом применялся к одной-единственной системе — римскому праву. Римское право предстает перед историком в двух разных аспектах. Будучи рассмотрено как право Римской республики и империи, оно представляет собой систему, историю которой можно проследить на протяжении большей части ее существования с достоверностью, а местами — с большими подробностями. Кроме того, это совокупность рационализированных правовых принципов, которые можно рассматривать отдельно от государственной системы, в которой они развивались, и которые фактически вошли в юриспруденцию всей современной Европы благодаря своей собственной абстрактной авторитетности, — настолько, что само существование гражданского права после падения Империи вправе считаться одним из первых открытий исторического метода. Таким образом, как в своей первоначальной истории в качестве права Римского государства, так и в качестве источника, из которого были заимствованы фундаментальные принципы современных законов, римское право представляло собой наиболее очевидный и привлекательный предмет для исторических исследований. Огромный импульс истории римского права дало открытие «Институтов» Гая в 1816 году. Тогда был получен целостный взгляд на римское право в том виде, в каком оно существовало за три с половиной века до Юстиниана, и поскольку более поздние «Институты» по форме являлись переработкой трудов Гая, сопоставление двух этапов правовой истории оказалось одновременно простым и плодотворным. Более того, Гай затрагивал древности права, которые ко времени Юстиниана устарели и были оставлены им без внимания.

Нигде римское право в своем современном аспекте не дало такого мощного толчка к изучению правовой истории, как в Германии. Историческая школа немецких юристов возглавила реакцию национальных настроений против предложений об общей кодификации, выдвинутых Тибо. Оппоненты обвиняли их в том, что они возводят законы прошлых времен в ранг безусловного обязательных к соблюдению, и они, несомненно, были сильно вдохновлены уважением к обычаям и традициям. Через изучение собственного обычного права, а также через выделение и раздельное изучение содержащегося в нем римского элемента они пришли к формированию общих взглядов на историю правовых принципов. В руках Савиньи, величайшего мастера этой школы, историческая теория развилась в универсальную философию права, охватывающую области, которые мы отнесли бы отдельно к юриспруденции — аналитической и исторической, — а также к теориям законодательства. В системе Савиньи нет ни малейшего намека на остиновский анализ. Диапазон ее охватывает не анализ закона как приказа, а анализ Rechtsverhältniss, или правоотношения. Далеко не рассматривая право как творение воли индивидов, он утверждает, что оно является естественным результатом народного самосознания, подобно их социальным привычкам или языку. И он уподобляет изменения в праве изменениям в языке. «Как в жизни отдельных людей не бывает моментов полного покоя, но имеет место постоянное органическое развитие, точно так же обстоит дело и в жизни наций, и в каждом отдельном элементе, из которого эта совокупная жизнь состоит; так мы находим в языке постоянное формирование и развитие, и точно так же в праве». Немецкая юриспруденция омрачена метафизической мыслью и ослаблена, как мы полагаем, дефектным анализом позитивного права. Но ее концепция законов чрезвычайно благоприятствует росту исторической философии, результаты которой имеют самостоятельную ценность, совершенно независимо от характера первоприصinciples. Таково, например, знаменитое исследование Савиньи об институте владения.

Существует лишь одна другая система права, которая заслуживает того, чтобы ее поставили рядом с римским правом, и это право Англии. Никакая другая европейская система не может сравниться с той, которая является истоком и субстратом их всех; но Англия, так уж сложилось, изолирована в юриспруденции. Она решала свои правовые проблемы самостоятельно. Какой бы элемент римского права ни существовал в английской системе, он проник туда — посредством ли сознательной адаптации или иным образом — ab extra; он не является сущностью этой системы и не составляет значительной ее части. И хотя английская правовая система исторически независима от римского права, она во всех отношениях заслуживает того, чтобы их ставили в один ряд по ее собственным достоинствам. Ее оригинальность, или, если предпочитают этот термин, ее своеобразие, не менее примечательны, чем интеллектуальные качества, задействованные в ее формировании, — изобретательность, железная логика, разумность поколений юристов и судей, построивших ее. Это может показаться излишней похвалой правовой системе, недостатки которой являются и всегда были предметом ежедневных жалоб, но с этим согласятся все непредвзятые исследователи. На что люди жалуются, так это на практическую суровость и неудобство того или иного правила или судебного процесса. Они знают, например, что право недвижимости чрезвычайно сложно и что, помимо прочего, оно делает передачу земли дорогостоящей. Но техническое право недвижимости, которое по сей день опирается на идеи, погребенные веками, тем не менее обладает названными нами качествами. То же самое касается и процессуального права в том виде, в каком оно существовало в рамках «науки» специального судопроизводства (special pleading). Величайший практический реформатор права и самый суровый критик существовавших систем из всех, кто когда-либо появлялся в любую эпоху или в любой стране, Иеремия Бентам, признавал это: «Сколь бы запутанными, неопределенными, неадекватными, плохо приспособленными и непоследовательными в огромной степени ни оказались те положения или их отсутствие, которые были предусмотрены им для различных случаев, случавшихся для вынесения решений, тем не менее в качестве хранилища подобных дел он предоставляет для фабрикации реального права бесценный материал. Обойдите весь континент Европы, переройте все библиотеки, принадлежащие ко всем юриспруденционным системам различных политических государств, сложите их содержимое вместе, вы не сможете составить собрание дел, равное по разнообразию, полноте, ясности изложения — словом, по всем пунктам в совокупности, по конструктивности — тому, что можно обнаружить в собрании английских отчетов о судебных прецедентах» (Works Бентама, iv. 460). С другой стороны, судьбы английской юриспруденции вполне сопоставимы даже с универсальным положением римского права. В Соединенных Штатах Америки, в Индии и в огромной Колониальной империи общее право Англии составляет большую часть фактически используемой правовой системы или постепенно накладывается на нее. Едва ли будет преувеличением сказать, что английское право автохтонного происхождения и римское право в совокупности определяют правовые отношения всего цивилизованного мира. Не меньшим, если не большим, было и влияние первого на интеллектуальные привычки и идеи людей. Те, кто дорожит аналитической юриспруденцией школы Остина, с радостью признают, что она является чистым плодом английского права. Сэр Генри Мейн связывал ее подъем с активностью современных законодательных органов, что, конечно же, является характеристикой обществ, в которых преобладают английские законы. И нетрудно было бы показать, что зачатки принципов Остина можно обнаружить у правоведов, которые никогда и не помышляли об анализе закона. Во всяком случае, примечательно, что признание системы Остина до сих пор строго ограничено сферой английского права. Мейн не обнаружил никаких следов даже того, что она известна континентальным юристам, и похоже, что она оказалась столь же лишенной влияния в Шотландии, которая, подобно континентальной Европе, по своим фундаментальным элементам юриспруденции является по сути римской.

Суть изложенной выше статьи повторяет статью профессора Э. Робертсона (лорда Лохи) «Право» в 9-м издании этого труда.

Среди многочисленных английских учебников особого упоминания заслуживают: Т. Э. Холланд, «Основы юриспруденции» (1880; 10-е изд., 1906); Дж. Остин, «Лекции о юриспруденции» (4-е изд., 1873); У. Джетро Браун, «Остинианская теория права» (1906); сэр Ф. Поллок, «Первоначальный курс юриспруденции» (1896; 2-е изд., 1904).

1 Это представляется излишним усложнением. Суверен уполномочил господина устанавливать закон, хотя и не принуждает его к этому, и обеспечивает соблюдение закона по его установлении. Кажется, нет никаких веских оснований называть закон правилом позитивной морали вообще.

2 В английском языке счастливо отсутствует другая двусмысленность, которая во многих языках присуща фразе, выражающей «право» (a right). Латинское «jus», немецкое «Recht», итальянское «diritto» и французское «droit» выражают не только право (right), но и право в абстрактном смысле (law). Чтобы обозначить различие между «правом» (law) и «правом» (a right), немцы вынуждены прибегать к таким словосочетаниям, как «объективное» и «субъективное право» (objectives и subjetives Recht), подразумевая под первым право в абстрактном смысле, а под вторым — конкретное право. И Блэкстон, перефразируя проводимое римским правом различие между «jus quod ad res» и «jus quod ad personas attinet», посвящает первые два тома своих «Комментариев» «правам лиц и правам вещей». См. работу Холланда «Основы юриспруденции», 10-е изд., стр. 78 и след.

СРАВНИТЕЛЬНАЯ ЮРИСПРУДЕНЦИЯ. Цель этой статьи — дать общий обзор изучения эволюции права. Она не касается аналитической юриспруденции как теории правовой мысли или энциклопедического введения в юридическое образование. Юриспруденция в столь философском или педагогическом смысле, безусловно, должна считаться с методами и результатами сравнительного изучения права, но ее цели отличны от целей последнего: она имеет дело с более общими проблемами. С другой стороны, само сравнительное изучение правовых систем может рассматриваться двумя различными способами: оно может быть направлено на сопоставление существующих систем законодательства и права с целью выявления аналогий и контрастов в решении практических проблем, а также учета практических приемов и возможных решений. Либо оно может быть направлено на обнаружение принципов, регулирующих развитие правовых систем, с целью объяснения происхождения институтов и изучения условий их жизни. В первом смысле сравнительная юриспруденция сводится к изучению отечественного и зарубежного права (ср. Гофман в «Zeitschrift für das private und öffentliche Recht der Gegenwart», 1878). Во втором смысле сравнительная юриспруденция является одним из аспектов так называемой социологии, представляя собой изучение социальной эволюции в особой области права. С этой точки зрения по существу не имеет значения, являются ли исследуемые правовые явления древними или современными, взяты ли они из цивилизованных или из примитивных сообществ. Сам факт того, что они наблюдаются и объясняются как черты социальной эволюции, характеризует исследование и образует отличительный признак, отделяющий эти штудии от смежных предметов. Естественно, однако, что ранние периоды и первобытные условия привлекали исследователей в этой области больше, чем недавние разработки. Интерес исследователей, по-видимому, находился в обратной зависимости от хронологической близости рассматриваемых фактов: чем дальше от наблюдателя, тем более наводящими на размышления и заслуживающими внимания оказывались факты. Эта особенность легко объяснима, если принять во внимание стремление всех эволюционных исследований получить представление об истоках, чтобы проследить нити развития от их первоначальной исходной точки. Кроме того, снова и снова утверждалось, что более простые явления древнего и примитивного общества предоставляют более удобный материал для обобщений относительно правовой эволюции, чем чрезвычайно сложные правовые институты цивилизованных народов. Но не существует четкой разделительной линии между древней и современной сравнительной юриспруденцией, поскольку обе они стремятся к изучению правового развития. Право ислама или, если на то пошло, германский гражданский кодекс могут быть взяты в качестве предмета изучения в такой же мере, как и кодекс Хаммурапи или брачные обычаи австралийских племен.

Тот факт, что сравнительное изучение правовой эволюции представлено главным образом исследованиями ранних институтов, является характерной, но не обязательной чертой рассмотрения этого предмета. Но для такого подхода существенно, чтобы он был историческим и сравнительным. Историческим, поскольку развитие может мыслиться только как история, то есть как последовательность этапов и событий. Сравнительным, поскольку случайные заметки об одной или другой цепи исторических фактов не могут составить основу для какой-либо научной индукции. Необходимо проводить сопоставления родственных процессов, чтобы прийти к какому-либо пониманию их общего значения и научной закономерности. Подобно тому как лингвистическая наука отличается от филологии тем, что она рассматривает общую эволюцию языка, а не отдельные языки, точно так же сравнительная юриспруденция отличается от истории права как изучение общей правовой эволюции, отдельной от развития той или иной национальной ветви законодательства. Излишне говорить, что между этими группами существуют промежуточные оттенки, но внимание следует обращать не на них, а на главные различия и деления.

1. Идея о том, что правовые установления и обычаи разных стран следует сравнивать с целью выведения из них общих принципов, столь же стара, как и сама политическая наука. Она с особенной яркостью осознавалась в те эпохи, когда значительный материал наблюдений собирался из различных источников и в различных формах. Богатство разновидностей и повторяемость в них определенных ведущих взглядов вели к сопоставлению и к основанным на сопоставлении обобщениям. Аристотель, живший в конце периода, отмеченного ростом свободных греческих городов, подвел, так сказать, итог их политическому опыту в своих «Конституциях» и «Политике»; изучавшие эти труды знают, что греческому философу приходилось иметь дело не только с публичным правом и политическими институтами, но также в некоторой степени с частным, уголовным правом, правом справедливости, соотношением между правом и моралью и т. д.

Другая великая попытка сравнительного наблюдения была предпринята в конце дореволюционного периода современной Европы. Монтескьё подвел итог аналогиям и контрастам права в республиках своего времени и попытался показать, в какой степени конкретные установления и правила зависели от определенных общих течений в жизни обществ — от форм правления, от соответствующих им нравственных условий и, в конечном счете, от географических факторов, с которыми различные национальности и государства должны считаться в своем развитии.

Все это были, однако, лишь слабые зачатки, общие предвосхищения зарождающегося направления мысли, и замечания Монтескьё о законах и правовых обычаях читаются теперь почти так, будто они предназначались для служения материалом для социальных утопий, хотя они вовсе не задумывались в этом смысле. С высоты прошедшего времени мы не можем не замечать, насколько фрагментарными, неполными и некритическими были его представления о фактах правовой истории и насколько сильно его мысль была предвзятой из-за дидактических соображений, из-за желания научить современников тому, какими должны быть политика и право.

XIX веку было суждено выступить со связными и далеко идущими исследованиями в этой области, как и во многих других. Мы не обманываемся близостью и самосознанием, когда утверждаем, что сравнительная юриспруденция в том понимании, в каком она очерчена в этих вводных замечаниях, берет свое начало с XIX века и особенно с его второй половины.

Для такого нового направления существовало много причин; две из них были особенно очевидными и решающими. XIX век был в высшей степени историческим и в высшей степени научным веком. В области истории можно сказать, что он открыл совершенно новую перспективу. Если грубо говорить, то до того времени история задумывалась как повествование о памятных событиях — более или менее искусное, более или менее сенсационное, но апеллирующее прежде всего к литературному чувству читателя, — то в течение XIX века она стала энциклопедией обоснованного знания, средством понимания общественной жизни через наблюдение ее явлений в прошлом. Огромный рост исторической науки в этом смысле и трансформацию ее целей едва ли можно отрицать.

Помимо личных усилий выдающихся писателей, для объяснения этого замечательного этапа человеческой мысли следует принять во внимание мощное общее движение. Исторический склад ума мыслителей XIX века во многом явился результатом повышенного политического и культурного самосознания. Это было отражение в мире литературы колоссального потрясения в государствах Европы и Америки, которое происходило с конца XVIII века и далее. Как отмечал один из величайших лидеров этого движения, Нибур, тот факт, что каждый был свидетелем таких столкновений и катастроф, как Американская революция, Французская революция, Наполеоновская империя и национальная реакция против нее, научил каждого мыслить исторически, ценить важность исторических факторов, измерять силу не только логического аргумента и морального импульса, но также инстинктивных привычек и традиционных обычаев. Не случайно историческая школа юриспруденции, учение Савиньи об органическом развитии права сформировались и созрели тогда, когда Европа собирала свои силы после самого жестокого революционного кризиса, который ей доводилось переживать, и в самой тесной связи с романтическим движением — движением, одушевленным восторженной верой в историческую, традиционную жизнь социальных групп в противовес интеллектуальным концепциям индивидуалистического радикализма.

С другой стороны, XIX век был веком научным и особенно веком биологической науки. Прежние периоды — в особенности XVI и XVII века — завещали ему высокие стандарты научных исследований, неуклонно возрастающий авторитет точного изучения природных явлений и концепцию мира как управляемого законами, а не капризным вмешательством. Но эти научные взгляды применялись главным образом в области математики, астрономии и физики; хотя в физиологии и других ветвях биологии уже были сделаны великие открытия, достижения исследователей XIX века в этом отношении далеко превзошли достижения предшествующего периода. И доктрина трансформации, занявшая центральное место в научной мысли, как нельзя лучше подходила для координации и стимулирования исследований социальных фактов. Как выразился Ф. Йорк Пауэлл, Дарвин — величайший историк современности, и историк, безусловно, не в смысле читателя анналов, а в смысле путеводителя в понимании органической эволюции. Хотя многое выражено в одном имени Дарвина, оно, пожалуй, еще более значимо как символ тенденции великого века, чем как отметка личного труда. Этому направлению мы обязаны появлением антропологии и социологии, научного изучения человека и научного изучения общества. Конечно, не следует упускать из виду, что применение научных принципов и методов к человеческим и социальным фактам стало возможным благодаря росту знаний о диких и полуцивилизованных народах, вызванному возросшей активностью европейских и американских деловых людей, администраторов и исследователей. Этнография и этнология внесли определенный порядок в богатство материалов, накопленных поколениями работников в этом направлении, и именно с их помощью были достигнуты далеко идущие обобщения современных исследователей относительно человека и общества.

2. Нетрудно заметить, что сравнительное изучение правовой эволюции занимает свое определенное место в научной схеме, разработанной с таких точек зрения. Давайте посмотрим, как, по сути дела, возникло это изучение и каким было его развитие. Непосредственным толчком к формированию сравнительной юриспруденции послужили великие открытия сравнительного языкознания. Когда труды Франца Боппа, Августа Шлейхера, Макса Мюллера, В. Д. Уитни и других выявили глубокую связь между различными ветвями индоевропейской расы в отношении их языков и показали, что развитие этих языков протекало по линиям, которые можно изучать строго научным образом, на основе сравнительного наблюдения и с целью выявления единообразия процесса, было вполне естественно, что исследователи религии, фольклора и правовых институтов восприняли тот же метод и попытались добиться схожих результатов (сэр Генри Мейн, Реддская лекция в «Общинах в сельской местности», 3-е изд.).

Интересно отметить, что один из ведущих ученых германистического возрождения начала XIX века Якоб Гримм, ровня Савинью в своей области, с пламенным усердием и замечательными результатами занялся не только научным изучением немецкого языка, но также германской мифологии и народного права. Его «Правовые древности» (Rechtsalterthümer) до сих пор не имеют себе равных в качестве собрания данных о правовых воззрениях тевтонских племен. Их база, несомненно, узка: в них рассматриваются разновидности правовых обычаев среди континентальных немцев, скандинавов и германских племен Великобритании, но метод рассмотрения носит уже сравнительный характер. Гримм берет различные темы — собственность, договор, процедуру, преемство, преступление и т. д. — и исследует их в свете национальных, провинциальных и местных обычаев, иногда прямо отмечая сходство с римским и греческим правом (например, тема тюремного заключения за долги, «Правовые древности», 4-е изд., т. II, стр. 165).

Более широкую базу избрал лингвист, попытавшийся проследить первобытные институты и обычаи ранних ариев до их разделения на различные ветви. Адольф Пикте (Les Origines indo-européennes, i. 1859; ii. 1863) был вынужден постоянно затрагивать вопросы семейного права, брака, собственности, публичной власти в своей попытке реконструировать общую цивилизацию арийской расы, и он делал это на основе сравнительного изучения терминов, используемых в различных индоевропейских языках. Он показал, например, как идея покровительства являлась преобладающим элементом в положении отца в арийском домашнем хозяйстве. Названия pîtar, pater, πατήρ, father, которые повторяются в большинстве ветвей арийской расы, восходят к корню pā-, указывающему на опеку или защиту. Таким образом, мы приходим к рассмотрению отеческой власти (patria potestas), столь сурово сформулированной в римском праве, как выражения общего арийского понятия, которое существовало еще до того, как арийские племена расстались и пошли своими путями. Описания ранней арийской культуры неоднократно давались впоследствии в связи с лингвистическими наблюдениями. Примером тому служит «Арийская семья» В. Э. Хирна (1879). Знаменитый том Фюстеля де Куланжа об античном полисе и исследования первобытных индоевропейских институтов Рудольфа фон Йеринга (Vorgeschichte der Indoeuropäer) исходят из схожих наблюдений, хотя первый из этих ученых главным образом заинтересован в прослеживании влияния религии на материальный уклад жизни, в то время как последний широко опирается на принципы публичного и частного права, изученные более подробно на материале римской древности.

3. Главная работа в этом направлении была проделана в определенном смысле немецким ученым Б. В. Лейстом. Его греко-римская правовая история, его «Jus Gentium первобытных ариев» и его «Jus Civile первобытных ариев» представляют собой наиболее полную и ученую попытку не только реконструировать фундаментальные правила общего арийского права до разделения языков и народов, но также проследить влияние этого первоначального фонда юридических идей в более позднем развитии различных ветвей арийской расы. Эти три книги представляют три этапа сравнения, отмеченные последовательным расширением кругозора. Он начал свою историю права с сопоставления данных о римских и греческих правовых истоках; в «Alt-arisches Jus Gentium» материал индусского права не просто втягивается в круг наблюдений, но становится его самым центром; в «Alt-arisches Jus Civile» принимаются во внимание правовые обычаи зендской ветви, кельтов, германцев и славян, хотя важнейшая часть исследования по-прежнему направлена на сочетание индусского, греческого и римского права. Таким образом Лейст выстраивает свои теории с помощью сравнительного метода, но сознательно и последовательно ограничивает его применение определенными рамками. Он не хочет погружаться в случайные аналогии, а ищет общую почву превыше всего, чтобы иметь возможность наблюдать за появлением ответвлений и объяснять их. По его мнению, сравнение полезно только между «связными» рядами фактов. Общее происхождение, а не сходство черт представляется ему фундаментальной основой для плодотворного сравнения. Можно сказать, что работа Лейста характеризуется попыткой нарисовать непрерывную историю предполагаемого архаичного общего права арийской расы, а не сопоставлять различные решения родственных правовых проблем. Для него арийская племенная организация с ее двусторонним родством — когнатичным и агнатичным, через мужчин и через женщин — едина, и хотя он не рисует ее картину так, как это делает Фюстель де Куланж с помощью черт, взятых без разбора из индусского, римского и греческого материала, хотя он отмечает деления, степени и вариации, в основе своей он пишет историю одного набора принципов, которые, так сказать, проиллюстрированы и смодулированы в шести-семи основных разновидностях расы. Точно так же девять правил поведения, предписываемых индусским сакральным правом, являются, по его мнению, руководящими правилами римского, греческого, германского, кельтского, славянского правового обычая — обязанности в отношении богов, родителей и отечества, гостей, личной чистоты, запреты на убийство, прелюбодеяние и кражу — суть вариации одной и той же религиозной, моральной и правовой системы, и их первоначальное единство отражается и доказывается единством самой юридической терминологии.

Та же ведущая идея воплощена в книгах Отто Шрадера — «Древняя история и сравнительное языкознание» (1-е изд., 1883; 2-е изд., 1890) и «Реальный словарь индогерманской древности» (1901). В данном случае мы имеем дело не с юристом, а с лингвистом и исследователем культурной истории. Его подготовка сделала его особенно пригодным для прослеживания национальных родственных связей в данных языка, и ощущение тесной связи между развитием институтов, с одной стороны, и слов и лингвистических форм — с другой, лежит в основе всех его исследований. Но Шрадер свидетельствует также о другом мощном влиянии — о влиянии Виктора Хена, автора замечательного труда по ранней цивилизации «Культурные растения и домашние животные в их переходе из Азии в Европу» (1-е изд., 1870; 7-е изд., 1902), посвященного миграциям племен и способам приобретения ими материальной цивилизации. Хотя лингвистическая и археологическая стороны естественно преобладают в трудах Шрадера, ему постоянно приходится рассматривать правовые вопросы, и он добросовестно стремится получить ясное и здравое представление о ранних правовых понятиях ариев. Говоря об «ордалиях», «испытании судом Божьим», например, он возводит обычаи очищения огнем, водой, железом и т. д. к практике клятв (санскр. am; греч. ὄμниμι; др.-итал. omr — первая группа; др.-нем. aiþs, ирл. óeth — вторая группа; др.-сканд. rota, арм. erdnum = я клянусь — третья группа). Центральная идея ордалии предстает тем самым как проклятие: «Да будет проклят тот, чье утверждение ложно».

Сравнительное изучение арийской группы приобрело иной аспект в трудах сэра Генри Мейна. Он не полагался на языковое родство, но широко использовал другой элемент исследования, который почти не играет никакой роли в книгах упомянутых выше авторов. Лучшей личной подготовкой к этой задаче для него было то, что он не только преподавал право в Англии, но и столкнулся с живыми правовыми обычаями в Индии. Для него сравнение правовых воззрений Рима и Индии не зависело от языковых корней или филологического изучения законов Ману, но являлось результатом постоянного узнавания в реальном современном обычае тех взглядов, правил и институтов, о которых он читал у Гая или во фрагментах Законов XII таблиц. Чувство исторической аналогии и эволюции уже проявилось в его лекциях по «Древнему праву», которые в конечном счете представляли собой главным образом изложение римской правовой истории, составленное человеком света, чуждым педантичных рассуждений. Но то, что выступает как выражение личного дарования Мейна и его интеллектуального чтения в «Древнем праве», становится истолкованием народных правовых принципов на основе как современных, так и древних примеров их применения в «Общинах в сельской местности», «Ранней истории институтов», «Раннем праве и обычае». Эволюция земельной собственности из архаичного коллективизма, древние формы договора и принуждения, рудиментарные формы феодализма и тому подобное получили новое освещение в результате систематических сопоставлений с условиями не только Индии, но и южнославянских народов, средневековых кельтов и тевтонов. Эта широта взглядов показалась поразительной, когда появились лекции, и оригинальная трактовка предмета была со всех сторон встречена как долгожданный новый шаг в изучении правовых обычаев и институтов. И тем не менее Мейн установил очень четкие границы для своих сравнительных обзоров. Он отказался от хронологического ограничения, замыкающего такие изыскания в сфере древностей, но отстаивал этнографическое ограничение, замыкающее их законами одной и той же расы. В его случае это была арийская раса, и в своем труде «Право и обычай» он решительным образом выступил против попыток более дерзновенных исследователей распространить на ариев обобщения, почерпнутые из жизни диких племен, не связанных с ариями кровным родством.

Таким образом, несмотря на все различия в трактовке конкретных проблем, один руководящий методический принцип пронизывает труды всех вышеупомянутых представителей сравнительного изучения. Он заключался в том, чтобы двигаться на основе общего происхождения и в предположении наличия некоего общего фонда языка, религии, материальной культуры и права на исходе. То, что Пикте, Лейст, Шрадер и Мейн делали для ариев, в меньшей степени делали Ф. Хоммель, Робертсон Смит и другие для семитской расы.

4. Литературная группа, отталкивавшаяся от открытий сравнительного языкознания и истории, встретилась на своем пути с тем, что можно назвать этнологической школой исследователей. Первоначальный импульс в данном случае был дан юристами и историками, которые занялись изучением в области древней истории, но с самого начала подошли к нему так, чтобы размыть подразделения исторических рас и направить исследование на состояние культуры, лучше всего иллюстрируемое дикими обычаями. Первоначальный толчок, можно сказать, исходил от И. И. Бахофена («Материнское право», 1861; «Антикварные письма», 1880; «Сказание о Танаквиле»). Все представители арийских древностей сходятся на том, чтобы подчеркивать патриархальную и агнатичную систему родов у различных арийских народов; даже Лейст, хотя и останавливаясь на важности когнатичных связей, ищет в агнатичном родстве объяснение военной организации и политической власти. И несомненно, если мы рассуждаем на основе преобладающих фактов и лингвистических свидетельств параллельных терминов, мы приходим к предположению, что уже до своего разделения арии жили в условиях патриархального состояния общества. Теперь же Бахофен обнаружил в самой традиции классической древности следы принципиально иного положения дел, центральной концепцией которого была не патриархальная власть, а материнство, причем родство прослеживалось по матерям, жена представляла постоянный и руководящий элемент домашнего хозяйства, в то время как муж (а возможно, и несколько мужей) присоединялся к ней время от времени в более или менее непостоянных союзах. Такое состояние общества определенно описывается Геродотом в случае с ликийцами, оно отчетливо заметенó даже в более поздние исторические времена в Спарте; переход от этой матерно-родовой концепции к признанию прав отца отражен в поэтическом вымысле в знаменитом мифе об Оресте, основанном на борьбе между моральным побуждением, толкавшим сына отомстить за отца, и абсолютным почитанием матери, требуемым древним правом. Хотя Бахофен черпал свои материалы главным образом из классической литературы, он включил в свои «Антикварные письма» интересное исследование свадебного обычая и систем родства на Малабарском берегу в Индии; они привлекли его внимание контрастами между различными планами правовой традиции — брахманы живут в патриархальном порядке, в то время как следующий за ними класс, наиры, придерживается правил матриархата.

Схожие идеи были выдвинуты в более исчерпывающей форме Дж. Ф. Макленнаном. Его ранний том («Исследования по древней истории», 1876) содержит несколько эссе, опубликованных за некоторое время до этой даты. Он исходит из широкой распространенности брака путем умыкания в примитивных обществах и группирует племена, о которых мы имеем определенные знания, на эндогамные и экзогамные общества в зависимости от того, берут ли они жен среди сородичей или за их пределами. Брак путем умыкания и путем покупки являются признаками экзогамии, связанной с распространенным во многих племенах обычаем умерщвления женского потомства. Развитие брака путем умыкания и покупки выступает мощным агентом в деле утверждения патриархального правления, агнатичного родства и формирования кланов или родов (gentes), однако более примитивные формы родства предстают как разновидности систем, основанных на материнском праве. Эти взгляды подкрепляются этнологическими наблюдениями и используются в качестве ключа к истории родства и семейного права в древней Греции. В дальнейших публикациях, вышедших после смерти Макленнана, эти изыскания дополняются и развиваются во многих направлениях. Особенности экзогамных обществ, например, возводятся к еще более примитивной практике тотемизма — группировки людей в соответствии с их представлениями о почитании животных и их символами. Направление исследований Макленнана было подхвачено весьма эффективным образом не только антропологами вроде Э. Б. Тайлора или А. Ланга, но также в более специализированной форме исследователями первобытного семейного права. Одной из самых блестящих монографий в этом направлении является исследование Робертсона Смита «Родство и брак в Аравии».