«Энциклопедия Британника, 11-е издание, Суставы — Юстиниан I»

ЖЮРЬЕН ДЕ ЛА ГРАВЬЕР, ЖАН БАТИСТ ЭДМОН (1812–1892), французский адмирал, сын адмирала Жюрьена, который участвовал в войнах Революции и Наполеоновских войнах и был пэром Франции при Луи Филиппе, родился 19 ноября 1812 года. Он поступил на флот в 1828 году, в 1841 году стал командиром корабля, а в 1850 году — капитаном. Во время Русской войны он командовал кораблем в Черном море. 1 декабря 1855 года он был произведен в контр-адмиралы и в 1859 году назначен командующим эскадрой в Адриатическом море, где полностью запечатал австрийские порты строгой блокадой. В октябре 1861 года он был назначен командующим эскадрой в Мексиканском заливе, а два месяца спустя — экспедицией против Мексики. 15 января 1862 года он был произведен в вице-адмиралы. Во время франко-германской войны 1870 года он командовал французским Средиземноморским флотом, а в 1871 году был назначен «директором карт». Поскольку он командовал в качестве главнокомандующего перед лицом неприятеля, возрастное ограничение было снято в его пользу, и он был оставлен в списках действующих офицеров. Жюрьен скончался 4 марта 1892 года. Он был плодовитым автором трудов по военно-морской истории и биографий, большинство из которых впервые появились в Revue des deux mondes. Среди наиболее примечательных из них — «Морские войны при республике и империи» (Guerres maritimes sous la république et l’empire), переведенная лордом Дансани под заглавием «Очерки последней морской войны» (Sketches of the Last Naval War, 1848); «Воспоминания адмирала» (Souvenirs d’un amiral, 1860), то есть его отца, адмирала Жюрьена; «Флот былых времен» (La Marine d’autrefois, 1865), во многом автобиографический; и «Флот сегодняшнего дня» (La Marine d’aujourd’hui, 1872). В 1866 году он был избран членом Академии.

ЖЮРЬЕ, ПЬЕР (1637–1713), французский протестантский богослов, родился в Мере (Орлеане), где его отец был протестантским пастором. Он учился в Сомюре и Седане у своего деда Пьера Дюмулена и у Леблана де Болье. Завершив учебу в Голландии и Англии, Жюрье получил англиканское рукоположение; вернувшись во Францию, он был рукоположен вторично и сменил своего отца на посту пастора церкви в Мере. Вскоре после этого он опубликовал свою первую работу «Рассмотрение книги о воссоединении христианства» (Examen de livre de la réunion du Christianisme, 1671). В 1674 году его «Трактат о благочестии» (Traité de la dévotion) привел к его назначению профессором теологии и древнееврейского языка в Седане, где он вскоре также стал пастором. Год спустя он опубликовал свою «Апологию морали реформатов» (Apologie pour la morale des Réformés). Он завоевал высокую репутацию, но его работа омрачалась его полемическим темпераментом, который часто перерастал в раздраженный фанатизм, хотя сам он всегда был абсолютно искрене предан своим убеждениям. Противники называли его «протестантским Голиафом». После упразднения Седанской академии в 1681 году Жюрье получил приглашение в церковь в Руене, но, опасаясь оставаться во Франции из-за своей готовящейся к печати работы «Политика французского духовенства» (La Politique du clergé de France), он уехал в Голландию и был пастором валлонской церкви в Роттердаме до своей смерти 11 января 1713 года. Он также был профессором в иллюстрированной школе. Жюрье сделал очень многое для помощи пострадавшим от отмены Нантского эдикта (1685). Сам он искал утешения в Апокалипсисе и сумел убедить себя (в труде «Исполнение пророчеств» — Accomplissement des prophéties, 1886), что свержение Антихриста (т. е. папской церкви) должно произойти в 1689 году. Г. М. Бэрд говорит, что «это убеждение, сколь бы фантастическими ни были основания, на которых оно строилось, оказало немалое влияние на успех замыслов Вильгельма Оранского при вторжении в Англию». Жюрье с большим искусством защищал доктрины протестантизма против нападок Антуана Арно, Пьера Николя и Боссюэ, но был в равной степени готов вступить в спор со своими коллегами-протестантскими богословами (например, с Луи Дюмуленом и Клодом Пайоном), когда их мнения расходились с его собственными даже по незначительным вопросам. Горечь и упорство его нападок на коллегу Пьера Бейля привели к тому, что последний в 1693 году был лишен своей кафедры.

Одной из главных работ Жюрье являются «Пасторские письма, обращенные к верующим Франции» (Lettres pastorales adressées aux fidèles de France, 3 т., Роттердам, 1686–1687; англ. пер., 1689), которые, несмотря на бдительность полиции, просочились во Францию и произвели глубокое впечатление на протестантское население. Его последней крупной работой была «Критическая история догматов и культов» (Histoire critique des dogmes et des cultes, 1704; англ. пер., 1715). Он написал огромное количество полемических сочинений.

См. статью в Herzog-Hauck, Realencyklopädie; а также H. M. Baird, The Huguenots and the Revocation of the Edict of Nantes (1895).

ЮРИС, племя южноамериканских индейцев, некогда населявшее территорию между реками Иса (нижний Путумайо) и Жапура на северо-западе Бразилии. В древние времена они были самым мощным племенем этого района, но в 1820 году их численность не превышала 2000 человек. Из-за межэтнических браков считается, что юри вымерли уже полвека назад. Они были тесно связаны с пассе и, подобно им, представляли собой светлокожий, прекрасно сложенный народ с совершенно европейскими чертами лица.

ЮРИСДИКЦИЯ, в общем смысле — осуществление законной власти, особенно судом или судьей; а также объем или пределы, в которых такая власть может осуществляться. Таким образом, каждый суд обладает своей надлежащей юрисдикцией; в Высоком суде правосудия в Англии иски об административном управлении передаются в канцлерское отделение, иски о спасении на водах — в адмиралтейство и т. д. Юрисдикция конкретного суда часто ограничивается законом, как, например, юрисдикция суда графства, которая носит местный характер, а также ограничена по сумме иска. В международном праве юрисдикция имеет более широкое значение, а именно — права, осуществляемые государством в пределах данного пространства. На это часто ссылаются как на территориальную теорию юрисдикции. (См. Международное право; Международное частное право.)

ЮРИСПРУДЕНЦИЯ (лат. jurisprudentia — знание права, от jus — право, и prudentia — от providere, предвидеть), общий термин для обозначения «формальной науки о позитивном праве» (Т. Э. Холланд); см. «Право». Основные обсуждаемые принципы рассматриваются ниже и в статье «Сравнительная юриспруденция»; подробности конкретных законов или видов законов (например, «Договор») и индивидуальных национальных систем права (например, «Английское право») рассматриваются в отдельных статьях.

Человеческий род можно представить себе разбитым на ряд отдельных групп или обществ, сильно различающихся по размеру и обстоятельствам, по физическим и моральным характеристикам всех видов. Но все они похожи друг на друга тем, что при исследовании обнаруживают определенные правила поведения, в соответствии с которыми регулируются отношения членов inter se (между собой). Каждое общество имеет свою собственную систему законов, и все эти системы, насколько они известны, составляют надлежащий предмет юриспруденции. Юрист может подходить к нему следующим образом. Прежде всего он может исследовать основные понятия, общие для всех систем, или, другими словами, дать определение ведущим терминам, общим для них всех. Таковы сами термины «право», «право (субъективное)», «обязанность», «собственность», «преступление» и так далее, которые или их эквиваленты, несмотря на тонкие различия в коннотации, могут рассматриваться как общие термины во всех системах. Этот вид исследования известен в Англии как аналитическая юриспруденция. Она рассматривает понятия, с которыми имеет дело, как фиксированные или стационарные и стремится выразить их отчетливо и показать их логические взаимоотношения друг с другом. Что на самом деле подразумевается под правом и под обязанностью и какова истинная связь между правом и обязанностью — таковы типы вопросов, свойственных этому исследованию. Меняя нашу точку зрения, но все же рассматривая системы права в массе, мы можем рассматривать их не как стационарные, а как изменчивые и изменяющиеся, мы можем спросить, какие общие черты демонстрирует летопись изменений. Это, выражаясь несколько грубо, может послужить для обозначения области исторической или сравнительной юриспруденции. В своем идеальном состоянии она потребовала бы в качестве своего материала точной летописи истории всех правовых систем. Но независимо от того, является ли материал изобильным или скудным, метод остается прежним. Она ищет объяснение институтов и правовых принципов в фактах истории. Ее цель состоит в том, чтобы показать, как данное правило стало тем, чем оно является. Законодательный источник — проистечение правила из суверенной власти — здесь не имеет значения; важно то, каков моральный источник — связь правила с идеями, преобладавшими в современную ему эпоху. Очевидно, что этот метод включает в себя не только сравнение последовательных этапов в истории одной и той же системы, но и сравнение различных систем: римской с английской, индусской с ирландской и так далее. Исторический метод применительно к праву можно рассматривать как особый пример метода сравнения. Сравнительный метод на самом деле используется во всех обобщениях о праве; ибо хотя анализ правовых терминов может проводиться с исключительной отсылкой к одной системе, очевидна польза проверки результата путем отсылки к другим системам. Но помимо использования сравнения в целях анализа и при прослеживании явлений развития законов, очевидно, что для целей практического законодательства сравнение различных систем может принести важные результаты. Законы — это приспособления для достижения определенных конкретных целей, большинство из которых идентичны во всех системах. Сравнение этих приспособлений не только помогает вывести их истинную цель, часто затушеванную в деталях, на более ясный свет, но и позволяет законодателям увидеть, где эти приспособления несовершенны и как их можно усовершенствовать.

«Наука о праве», в том смысле, в каком это выражение обычно используется, означает исследование законов в целом одним из только что указанных способов. Она означает исследование законов, которые существуют или существовали в каком-то данном обществе на деле — иными словами, позитивных законов; и она означает исследование, не ограничивающееся изложением конкретных систем. Аналитическая юриспруденция в Англии ассоциируется главным образом с именем Джона Остина (см. прим.), чей труд «Определение области юриспруденции» систематизировал и завершил работу, начатую в Англии Гоббсом и продолженную в более позднее время и с другой точки зрения Бентамом.

Первое положение Остина заключается в различении законов в надлежащем смысле этого слова и законов в ненадлежащем смысле. У любого из старых авторов, писавших о праве, мы находим различные смыслы, в которых используется это слово, сгруппированные вместе как вариации одного общего значения. Так, Блэкстоун подходит к своему истинному предмету — муниципальным законам — через (1) законы неодушевленной материи, (2) законы питания, пищеварения животных и т. д., (3) законы природы, представляющие собой правила, наложенные Богом на людей и постигаемые одним лишь разумом, и (4) божественный или откровение-закон, который является частью закона природы, прямо толкуемого Богом. Все они связаны общим элементом: они являются «правилами действия, продиктованными некоторым высшим существом». И подобное обобщение можно обнаружить в основе большинства трактатов по юриспруденции, составленных не под влиянием аналитической школы. Остин отметает его на том основании, что одни из этих законов являются велениями (командами), в то время как другие велениями не являются. Так называемые законы природы не являются велениями; это единообразия, которые напоминают веления лишь постольку, поскольку можно предполагать, что они были предписаны неким разумным существом. Но они не являются велениями в единственном правильном смысле этого слова — они не обращены к разумным существам, которые могут или не могут желать повиноваться им. Законы природы ни к кому не обращены, и в отношении них не может быть никакого возможного вопроса о послушании или непослушании. Соответственно, Остин объявляет их законами в ненадлежащем смысле и ограничивает свое внимание законами в надлежащем смысле, которые представляют собой веления, адресованные человеческим высшим существом человеческому существу подчиненному.

Это различие кажется настолько простым и очевидным, что энергия и даже горечь, с которой Остин настаивает на нем, теперь кажутся излишними. Но неразборчивое отождествление всего, чему обычная речь присваивает название закона, было и до сих пор остается плодотворным источником путаницы. Утверждение Блэкстоуна о том, что когда Бог «привел материю в движение, Он установил определенные законы движения, которым вся движимая материя должна подчиняться», и что в тех творениях, которые не имеют ни способности мыслить, ни воли, такие законы должны неукоснительно соблюдаться до тех пор, пока само существо существует, ибо его существование зависит от этого повиновения, приписывает закону тяготения как в отношении его происхождения, так и в отношении его исполнения качества акта парламента. С другой стороны, качества закона тяготения приписываются определенным правовым принципам, которые под названием закона природы объявляются обязательными по всему земному шару, так что «никакие человеческие законы не имеют никакой силы, если они противоречат ему». Остин неизменно клеймит использование «естественных законов» в смысле научных фактов как ненадлежащее или метафорическое.

Исключив метафорические или переносные законы, мы ограничиваемся теми законами, которые являются велениями. Это слово является ключом к анализу права, и поэтому большая часть труда Остина посвящена определению его значения. Веление (команда) — это предписание, издаваемое вышестоящим нижестоящему. Оно представляет собой выражение волеизъявления, отличающееся той особенностью, что «сторона, которой оно адресовано, подвержена злу со стороны другой стороны в случае невыполнения этого волеизъявления». «Если вы способны и готовы причинить мне вред в случае, если я не выполню ваше желание, выражение вашего желания равносильно велению». Будучи подвержен злу в случае невыполнения желания, которое вы выражаете, я связан или обязан им, либо на мне лежит обязанность подчиняться ему. Зло называется санкцией, а веление или обязанность считаются санкционированными возможностью навлечь на себя это зло. Таким образом, три термина — веление, обязанность и санкция — неразрывно связаны между собой. Как выражает это Остин на языке формальной логики, «каждый из трех терминов обозначает одно и то же понятие, но каждый обозначает (denotes) разную часть этого понятия и подразумевает (connotes) остаток».

Однако не все веления являются законами. Этот термин зарезервирован для тех велений, которые обязывают в общем плане к совершению действий определенного класса. Приказ вашему слуге встать в определенный час в определенное утро является частным приказом, но не законом или правилом; приказ вставать всегда в этот час является законом или правилом. Относительно этого различия пока достаточно сказать, что применительно к позитивным законам оно влечет за собой отказ от тех частных постановлений, к которым по укоренившейся привычке термин «закон», безусловно, применялся бы. С другой стороны, по мнению Остина, вовсе не обязательно, чтобы истинный закон связывал лиц как класс. Обязанности, возлагаемые на лицо, наделенное должностью, специально созданной парламентом, подразумевали бы закон; общее распоряжение надеть траур, обращенное ко всей нации по конкретному случаю, законом бы не являлось.

До сих пор мы пришли к определению законов в надлежащем смысле. Остин считает, что превосходство и подчинение неизменно подразумеваются в велении, а такие утверждения, как «законы проистекают от вышестоящих», являются чистейшей тавтологией и пустословием. В другом месте он так суммирует выявленные в ходе анализа характеристики истинных законов: (1) законы, будучи велениями, проистекают из определенного источника; (2) каждая санкция представляет собой зло, прилагаемое к велению; и (3) каждая обязанность подразумевает веление и главным образом означает подверженность злу, прилагаемому к велениям.

Из истинных законов предметом юриспруденции являются только те, которые являются законами в строгом смысле, или позитивными законами. Соответственно, Остин переходит к различению позитивных и других истинных законов, которые представляют собой либо законы, установленные Богом для людей, либо законы, установленные людьми для людей, однако не в качестве политических начальников и не во исполнение юридического права. Обсуждение первого из этих истинных, но не позитивных законов приводит Остина к его знаменитому обсуждению утилитаристской теории. Законы, установленные Богом, являются либо откровенными (явными), либо неоткровенными (неявными), т. е. либо выраженными в прямом повелении, либо ставшими известными людям одним из способов, обозначаемых такими фразами, как «свет природы», «естественный разум», «веления природы» и так далее. Остин утверждает, что принцип общей полезности, основанный в конечном счете на предполагаемой благости Бога, является истинным указателем на те Его веления, которые Он не пожелал открыть. Изложение Остином смысла этого принципа представляет собой ценнейший вклад в моральную науку, хотя он возводит его требования в конечном счете на основу, которую многие из его сторонников отвергли бы. И все обсуждение в целом теперь обычно осуждается как лежащее за пределами надлежащего предмета трактата, хотя причина такого осуждения не всегда излагается корректно. Она кроется в таких допущениях факта, как то, что Бог существует, что Он издал повеления людям в том, что Остин называет «истинами откровения», что Он замыслил счастье всех Своих творений, что в миропорядке преобладает благо, — которые ныне не пользуются всеобщим согласием. Невозможно поставить эти положения на ту же научную основу, что и допущения факта относительно человеческого общества, на которых покоится юриспруденция. Если бы «божественные законы» были фактами, подобными актам парламента, то можно было бы считать, что обсуждение их характеристик не было бы неуместным в системе юриспруденции.

Второй набор законов в надлежащем смысле, которые не являются позитивными законами, состоит из трех классов: (1) те, которые устанавливаются людьми, живущими в естественном состоянии; (2) те, которые устанавливаются суверенами, но не в качестве политических начальников, например, когда один суверен предписывает другому действовать в соответствии с принципом международного права; и (3) те, которые устанавливаются подчиненными, но не во исполнение юридических прав. Эта группа, которой Остин дает название позитивной морали, помогает объяснить его концепцию позитивного права. Люди живут в естественном состоянии или состоянии анархии, когда они не живут в состоянии правления или в качестве членов политического общества. Таким образом, «политическое общество» становится центральным фактом теории, и некоторые из возражений, выдвинутых против него, возникают из-за его применения к условиям жизни, в которых Остин не признал бы существования политического общества. Далее, третий набор в этой группе тесно связан, с одной стороны, с позитивными законами, а с другой — с нормами позитивной морали, которые даже не являются законами в надлежащем смысле. Так, законы, устанавливаемые подчиненными вследствие юридического права, облачены в юридические санкции и являются позитивными законами. Закон, установленный опекуном для подопечного во исполнение права, осуществлять которое опекун обязан, является чистым и простым позитивным законом; закон, установленный господином для раба во исполнение юридического права, осуществлять которое он не обязан, в терминологии Остина должен рассматриваться и как позитивное моральное правило, и как позитивный закон. С другой стороны, правила, устанавливаемые клубом или обществом и насаждаемые среди его членов путем исключения из общества, но не во исполнение какого-либо юридического права, являются законами, но не позитивными законами. Они носят повелительный характер и проистекают из определенного источника, но не имеют никакой юридической или политической санкции. С этой позитивной моралью, состоящей из истинных, но не позитивных законов, тесно связана позитивная мораль, правила которой вообще не являются законами в надлежащем смысле, хотя их обычно называют законами. Таковы законы чести, законы моды и, что важнее всего, международное право.

Нигде терминология Остина не вступает в столь резкое противоречие с обычным употреблением, как в объявлении международного права (которое по существу представляет собой компактный свод четко определенных правил, не напоминающих ничего столь сильно, как обычные правила права) вовсе не законами, даже в более широком смысле этого термина. То, что правила частного клуба должны быть законом в надлежащем смысле, в то время как вся масса международной юриспруденции представляет собой чистое мнение, шокирует наше чувство приличий выражения. И тем не менее никакой другой человек не был столь осторожен в соблюдении этих приличий, как Остин. Он полностью осознает тщетность определений, которые влекут за собой мучительную борьбу с течением обычной речи. Однако в данном случае видимого паралогизма (ошибки в рассуждении) нельзя избежать, если мы примем ограничение законов в надлежащем смысле велениями, исходящими из определенного источника. И это ограничение настолько повсеместно присутствует в нашем представлении о праве, что игнорировать его было бы большей аномалией, чем эта. Никто не находит изъяна в утверждении, что так называемый кодекс чести или веления моды не являются, строго говоря, законами. Мы отвергаем то же утверждение, применяемое к закону природы, потому что он напоминает во многих своих наиболее ярких чертах — в определенности значительной его части, в своей терминологии, в своих существенных принципах — самые универсальные элементы актуальных систем права, и потому что, кроме того, предположение, породившее его, было не чем иным, как тем, что оно состояло из тех непреходящих частей правовых систем, которые преобладают повсеместно в силу собственной власти. Но хотя «позитивная мораль» может быть не лучшей фразой для описания такого свода правил, настаиваемое Остином различие является безупречным.

Исключение тех законов в надлежащем и ненадлежащем смысле, которые не являются позитивными законами, приводит нас к определению позитивного права, которое является краеугольным камнем системы. Каждый позитивный закон «устанавливается суверенным лицом или суверенным органом лиц для члена или членов независимого политического общества, в котором это лицо или орган является сувереном или вышестоящим». Хотя он, возможно, берет свое начало непосредственно из другого источника, он является позитивным законом в силу установления данного суверена в качестве политического начальника. Вопрос заключается не в историческом происхождении принципа, а в его нынешней авторитетности. «Законодатель — это тот, чей властью закон не впервые был создан, а чей властью он продолжает быть законом». Это определение подразумевает анализ связанных понятий суверенитета, подчинения и независимого политического общества, а также определенного органа (determinate body) — последний анализ Остин выполняет в связи с анализом велений. Все это — прекрасные примеры логического метода, которым он владел в столь превосходной степени. Здесь следует отметить лишь общие результаты. Для того чтобы данное общество образовывало политическое и независимое общество, общность или большинство (bulk) его членов должны находиться в привычке повиновения определенному и общему начальнику; в то время как это определенное лицо или орган лиц не должны находиться в привычном повиновении какому-либо определенному лицу или органу. Все выделенные курсивом слова указывают на обстоятельства, при которых может быть трудно сказать, является ли данное общество политическим и независимым или нет. Некоторые из них Остин обсудил — например, положение дел, при котором политическое общество подчиняется повиновению, которое можно или нельзя назвать привычным, какой-либо внешней власти, и положение дел, при котором политическое общество разделено между борющимися претендентами на суверенную власть, и неясно, кто восторжествует и над какой частью общества. Пока эта неопределенность сохраняется, мы имеем состояние анархии. Далее, независимое общество, чтобы быть политическим, не должно опускаться ниже численности, которую можно назвать лишь значительной. Ни в состоянии анархии, ни в незначительных сообществах, ни среди людей, живущих в естественном состоянии, мы не находим надлежащих явлений политического общества. Последнее ограничение в некоторой степени отвечает на самую серьезную критику, которой подверглась система Остина, и его следует изложить его собственными словами. Он предполагает общество, которое можно назвать независимым, значительное по численности и находящееся в диком или крайне варварском состоянии. В таком обществе «большинство его членов не имеет привычки повиноваться одному и тому же начальнику. С целью нападения на внешнего врага или с целью отражения нападения большинство его членов, способных носить оружие, подчиняется одному лидеру или одному органу лидеров. Но как только эта чрезвычайная ситуация проходит, преходящее подчинение прекращается, и общество возвращается к состоянию, которое можно считать его обычным состоянием. Большинство каждой из семей, составляющих данное общество, оказывает привычное повиновение своему собственному особому вождю, но эти домашние общества сами по себе являются независимыми обществами или не объединены и не сплочены в одно политическое общество путем привычного и всеобщего повиновения одному общему начальнику, и нет никакого закона (просто или строго так называемого), который можно было бы назвать законом этого общества. Так называемые законы, общие для большей части сообщества, являются чисто и должным образом обычными законами — то есть законами, которые устанавливаются или навязываются общим мнением сообщества, но не подкрепляются юридическими или политическими санкциями». Таковы, по его словам, дикие общества охотников и рыболовов в Северной Америке и таковы были германцы, описанные Тацитом. Он не принимает во внимание общества, находящиеся на промежуточной стадии между этим и состоянием, составляющим политическое общество.

Нам нет нужды следовать деталям анализа. Много изобретательности проявляется в группировке различных видов правления, в обнаружении суверенной власти под теми масками, которые она носит в сложной государственной системе Соединенных Штатов или под фикциями английского права, в разъяснении точного значения абстрактных политических терминов. Между делом обнажается источник многих знаменитых заблуждений в политической мысли. То, что вопрос о том, кто является сувереном в данном государстве, есть вопрос факта, а не права, морали или религии, то, что суверен не способен к юридическому ограничению, то, что закон является таковым по велению суверена, то, что никакой реальный или предполагаемый договор не может ограничить его действия — таковы положения, которые Остин, как его обвиняли, отстаивал с излишним повторением. Однако он очистил их от налета парадоксальности, которым они были прежде обречены, и ни в одном из направлений его влияние не ощущалось столь широко, как в превращении их в банальности образованного мнения в нынешнем поколении.

Переходя от этого к следующему, мы можем теперь рассмотреть то, что было сказано против теории, которую можно суммировать в следующих терминах. Законы, в какой бы форме они ни выражались, в конечном счете сводятся к велениям, устанавливаемым лицом или органом лиц, которые на деле являются суверенами в любом независимом политическом обществе. Суверен — это лицо или лица, чьим велениям привычно подчиняется большая часть сообщества; а под независимым обществом мы понимаем то, что такая суверенная глава сама привычно не подчиняется никакому другому определенному органу лиц. Общество должно быть достаточно многочисленным, чтобы быть значительным, прежде чем мы сможем говорить о нем как о политическом обществе. Из веления с его неотделимым инцидентом санкции проистекают обязанности и права, в терминах которых по большей части выражаются законы. Обязанность означает, что лицо, к которому она применяется, подлежит санкции в случае неисполнения веления. Право означает, что лицо, к которому оно применяется, может привести санкцию в действие в случае неподчинения велению.

Здесь мы можем вставить сомнение относительно того, является ли условие независимости со стороны главы сообщества существенным для юридического анализа. Нам представляется, что мы имеем все элементы истинного закона налицо, когда указываем на сообщество, привычно повинующееся авторитету лица или определенного органа лиц, каковы бы ни были отношения этого вышестоящего лица к какой-либо внешней или высшей власти. При условии, что на деле веления законодателя являются теми, за пределы которых сообщество никогда не смотрит, кажется несущественным вопрошать, принимает ли этот законодатель в свою очередь свои приказы от кого-то другого или привычно повинуется таким приказам, когда они отдаются. Можно вообразить себе сообщество, управляемое зависимым законодательным органом или лицом, в то время как верховный суверен, чьим представителем и ставленником такой орган или лицо может являться, никогда прямо не обращается к сообществу вообще. Мы не видим, чтобы в таком случае что-либо приобреталось в ясности от представления закона сообщества как установленного сюзереном, а не зависимым законодателем. Также и установление конечного центра власти не является необходимым для определения политических обществ. Мы получаем это, когда предполагаем, что сообщество находится в привычке повиновения отдельному лицу или определенной комбинации лиц.

Использование слова «веление» способно привести к непониманию значения Остина. Когда мы говорим, что закон есть веление суверена, мы склонны думать о суверене как формулирующем рассматриваемое правило впервые. Многие законы вовсе не восходят к суверену в этом смысле. Некоторые основаны на извечных практиках, некоторые могут быть прослежены до влияния частных граждан, будь то практикующие юристы или писатели о праве, и в большинстве стран огромный массив права обязан своим существованием в качестве такового тому факту, что он соблюдался как закон в каком-то другом обществе. Большая часть современного права обязана своим существованием и своим обличьем в конечном счете трудам римских юристов периода империи. Определение Остина не имеет ничего общего с этим — историческим происхождением законов. Большинство книг, имеющих дело с правом в абстрактном виде, обобщают способы, которыми могут возникать законы, под названием «источников» права, и одним из них является законодательство, или прямое веление суверенного органа. Связь законов друг с другом как принципов является надлежащим предметом исторической юриспруденции, идеальным совершенством которой было бы установление общих законов, управляющих эволюцией права в техническом смысле. Определение Остина смотрит не на авторство закона как принципа, не на его изобретателя или создателя, а на то лицо или тех лиц, которые в конечном счете заставляют ему повиноваться. Если данное правило принудительно исполняется сувереном, оно является законом. Оно возникло из чего-то совершенно иного. Но когда мы говорим о нем как о велении, мы думаем только о том, как оно сегодня преподносится подданному. Новейший приказ акта парламента не более позитивно преподносится народу как веление, которому нужно подчиняться, чем элементарные правила общего права, для которых нельзя проследить законодательного происхождения. Нет необходимости даже прибегать к той фигуре речи, с помощью которой единственно, по мнению сира Генри Мейна (Early History of Institutions, p. 314), общее право может рассматриваться как веления правительства. «Общее право, — говорит он, — состоит из их велений, потому что они могут отменять, изменять или переформулировать его по своему усмотрению». «Они велят потому, что, будучи в силу предположения обладающими безудержной силой, они могут вводить новшества без ограничений в любой момент». Напротив, можно сказать, что они велят потому, что они на деле принудительно исполняют правила, заложенные в общем праве. Не потому, что они могли бы вводить новшества, если бы им заблагорассудилось, в общем праве они считаются повелевающими, а потому, что известно, что они будут исполнять его в том виде, в каком оно есть.

Здесь может быть удобно отметить то, что обычно говорится об источниках права, поскольку это выражение иногда оказывается камнем преткновения для оценки системы Остина. В corpus juris любой данной страны лишь часть законов прослеживается до прямого выражения его велений со стороны суверена. Законодательство является одним, но лишь одним из источников права. Другие части закона могут прослеживаться к другим источникам, которые могут различаться по своему эффекту в разных системах. Список способов создания права, приведенный в «Институциях» Юстиниана — lex, plebiscitum, principis placita, edicta magistratuum и так далее, — представляет собой список источников. Среди источников права, отличных от законодательства, которые чаще всего приводятся в качестве примеров, выделяются законы, создаваемые судьями в ходе судебных решений, и право, происходящее из обычая. Источником права в одном случае является судебное решение, в другом — обычай. Вследствие решений и вследствие обычая правило возобладало. Английское право в значительной степени состоит из принципов, полученных каждым из этих путей, в то время как в нем недостает принципов, почерпнутых из трудов независимых преподавателей, подобных тем, которые в других системах оказали мощное влияние на развитие права. Responsa prudentum, мнения ученых мужей, опубликованные в качестве таковых, несомненно, положили начало огромной части римского права. Никакое подобное влияние не затронуло английское право в какой-либо заметной степени — результат, обусловленный активностью судов и законодательства. Этот результат глубоко повлиял на форму английского права по сравнению с системами, которые развивались путем свободной дискуссии. Таковы наиболее определенные влияния, к которым можно проследить истоки законов. Закон, однажды установленный, независимо от того, как именно, тем не менее является законом в смысле определения Остина. Он принудительно исполняется суверенной властью. Но когда мы говорим о нем как о велении, мы думаем только о том, как оно сегодня преподносится подданному. Новейший приказ акта парламента не более позитивно преподносится народу как веление, которому нужно подчиняться, чем элементарные правила общего права, для которых нельзя проследить законодательного происхождения. Нет необходимости даже прибегать к той фигуре речи, с помощью которой единственно, по мнению сира Генри Мейна (Early History of Institutions, p. 314), общее право может рассматриваться как веления правительства. «Общее право, — говорит он, — состоит из их велений, потому что они могут отменять, изменять или переформулировать его по своему усмотрению». «Они велят потому, что, будучи в силу предположения обладающими безудержной силой, они могут вводить новшества без ограничений в любой момент». Напротив, можно сказать, что они велят потому, что они на деле принудительно исполняют правила, заложенные в общем праве. Не потому, что они могли бы вводить новшества, если бы им заблагорассудилось, в общем праве они считаются повелевающими, а потому, что известно, что они будут исполнять его в том виде, в каком оно есть.

Критика анализа Остина сводилась к двум разным группам возражений. Одна из них касается лежащей в его основе теории суверенитета; другая — его предполагаемой неспособности включить правила, которые в обыденной речи являются законами и которые, как считается, должны быть включены в любое удовлетворительное определение закона. Поскольку последняя точка зрения до некоторой степени предвосхищена и признана самим Остином, мы можем рассмотреть её в первую очередь.

Фредерик Харрисон (Fortnightly Review, vols. xxx., xxxi.) приложил немало усилий, чтобы собрать ряд законов или правовых норм, которые не укладываются в остиновское определение закона как приказа, порождающего права и обязанности. Возьмем правило о том, что «каждое завещание должно быть составлено в письменной форме». По мнению Харрисона, рассматривать вещи таким образом — значит использовать очень сложный путь, утверждая, что подобное правило порождает конкретное право у какого-то определенного лица с четкими признаками. Так же и правило о том, что «завещательный отказ в пользу свидетеля завещания является недействительным». Такое правило «предназначено не для того, чтобы наделять кого-либо какими-либо правами, а просто для защиты общественности от завещаний, составленных под ненадлежащим влиянием». Опять же, техническое правило в деле Шелли, согласно которому дарение лицу А на время его жизни с последующим дарением наследникам А является дарением лицу А на праве полного владения (fee simple), признается несовместимым с этим определением. Бессмысленная трата изобретательности — подгонять любое из этих правил под форму, в которой они якобы создают права.

Это было бы совершенно корректным описанием любой попытки взять любое из этих правил в отдельности и свести его к полному приказу, порождающему конкретные права и обязанности. Но в этом нет никакой необходимости. Никто не утверждает, что каждое грамматически законченное предложение в учебнике или статуте само по себе является приказом, порождающим права и обязанности. Закон, как и любой другой приказ, должен быть выражен в словах и требует использования обычных вспомогательных средств выражения. Суть его может быть выражена в предложении, которое, само по себе, непонятно; другие предложения, локально отделенные от главного, могут содержать исключения, модификации и толкования, которым оно подвержено. Ни в одном из них, взятом в отдельности, но в их сути, взятой в совокупности, заключается подлинный закон в понимании Остина. Таким образом, правило о том, что каждое завещание должно быть составлено в письменной форме, представляет собой лишь фрагмент — лишь часть закона. Оно относится к правилу, определяющему права приобретателей по завещанию или легатариев. Это правило в какой бы то ни было форме выражения является, без какого-либо натяжения языка, приказом законодателя. То, что «каждое лицо, названное завещателем в его последней воле и завещании, имеет право на имущество, переданное ему таким образом», несомненно является приказом, порождающим права и обязанности. Добавьте к завещанию «выраженное в письменной форме» — это по-прежнему приказ. Добавьте далее: «при условии, что он не является одним из свидетелей завещания», и приказ со всеми вытекающими из него правами и обязанностями остается на месте. Каждое из этих дополнений ограничивает действие приказа, сформулированного в императивной форме в первом предложении. То же самое относится и к правилу в деле Шелли. Оно сводится к правилу о том, что каждое лицо, которому имущество передается посредством акта передачи (conveyance), выраженного тем или иным образом, приобретает те или иные права. Возьмем другой пример из более позднего законодательства. Британский статут, принятый в 1881 году, постановляет лишь то, что акт предыдущей сессии должен толковаться так, будто «то» означало «это». Было бы поистине тщетно подгонять это под определение Остина, трактуя данное положение как приказ, обращенный к судьям, и как косвенно порождающий права на уважение такого толкования. Так получилось, что упомянутый раздел предыдущего акта (Закон о погребениях 1880 года) представлял собой несомненный приказ, обращенный к духовенству, и возлагал на него конкретную обязанность. Подлинный приказ — закон — следует искать в двух разделах, взятых вместе.

Вся эта путаница проистекает из того факта, что законы обычно не выражаются в императивных выражениях. Даже в такой зрелой системе, как английская, большая часть правовых норм скрыта под формами, маскирующими их императивное качество. Они выступают в виде принципов, максим, положений факта, обобщений, доводов судебного прений и процедуры и так далее. Даже в статутах императивная форма соблюдается не повсеместно. Можно сказать, что чем зрелее правовая система, тем в меньшей степени ее отдельные нормы принимают форму приказов. Большая часть римского права выражена в терминах, которые не выглядели бы неуместными в научных или умозрительных трактатах. Институциональные работы изобилуют положениями, не имеющими никакого юридического значения вообще, но которые не отличаются от подлинного закона, в который они вкраплены, какими-либо различиями в формах выражения. Утверждения об исторических фактах, сомнительные спекуляции в области филологии и размышления о человеческом поведении смешаны в одном повествовании с подлинными нормами права. Используются описательные слова, а не слова приказа, и нормы права уподобляются по форме постороннему материалу, с которым они перемешаны.

Говорили, что сам Остин до некоторой степени признал силу этих возражений. К числу законов, не являющихся императивными, он относит «декларативные законы, или законы, объясняющие смысл существующего позитивного права, и законы, отменяющие существующее позитивное право». Таким образом, он объединяет их с правилами позитивной морали и с законами, называемыми таковыми лишь метафорически. Такое сопоставление является неудачным и не согласуется с методом Остина. Декларативные законы и законы об отмене так же совершенно непохожи на позитивную мораль и метафорические законы, как и законы, которые он описывает как таковые в собственном смысле. И если мы избежим ошибки, заключающейся в рассмотрении каждого отдельного положения, сформулированного законодателем, как закона, рассматриваемые случаи не доставят нам никаких хлопот. Прочитайте декларативные и отменительные статуты вместе с основными законами, на которые они влияют, и результат окажется абсолютно совместимым с утверждением, что весь закон сводится к разновидности приказа. В одном случае мы имеем в основном законе, взятом вместе с интерпретативным статутом, закон, и то, отличается он или нет от закона в том виде, в каком он существовал до принятия интерпретативного статута, не меняет истинного характера последнего. Он вносит свой вклад наряду с первым в выражение приказа, который является подлинным законом. Точно так же законы об отмене должны рассматриваться вместе с законами, которые они отменяют, в результате чего никакого закона, никакого приказа вообще не остается. Совершенно излишне классифицировать их как законы, не являющиеся по-настоящему императивными, или как исключения из правила о том, что законы суть разновидность приказов. Сочетание двух предложений, в которых выразился законодатель, дает результат молчания — отсутствия закона, что никоим образом не противоречит утверждению, что закон, когда он существует, является своего рода приказом. Теория Остина логически не требует от нас рассматривать каждый акт парламента как полный закон сам по себе и, следовательно, отбрасывать определенное количество актов парламента как исключения из великого обобщения, составляющего основу всей системы.

Правила судопроизводства, опять же, как утверждается, составляют еще одно исключение. Они, как говорят, не могут рассматриваться как приказы, влекущие за собой наказание в случае их нарушения. Ничего не дает и рассмотрение их как приказов, адресованных судье и другим служителям закона. В праве судопроизводства, возможно, содержится немало такого, что сводимо к закону в этом смысле, однако большая его часть должна рассматриваться, подобно правилам толкования, как входящая в состав материальных приказов, которые являются законами. Они представляют собой описания санкции и режима ее действия. Простое запрещение убийства без какого-либо наказания для его обеспечения не было бы законом. Запретить его под страхом смертной казни означает отсылку ко всему аппарату уголовного правосудия, посредством которого это наказание приводится в исполнение. Взятые сами по себе, правила судопроизводства не являются, как и каноны толкования, полными законами в остиновском понимании этого термина. Но они составляют часть полного выражения подлинных законов. Они подразумевают приказ и описывают санкцию и режим ее действия.

Более серьезная критика позиции Остина — это критика, которая нападает на определение суверенитета. Существуют страны, говорят нам, где суверенную власть ни при каком растяжении понятий нельзя назвать отдающей приказы законам, и тем не менее законы там явно существуют. Наиболее компетентное и умеренное изложение этой точки зрения дано сэром Генри Мейном в книге «Ранняя история институтов» (Early History of Institutions, p. 380):—

«Я беру пример из Индии вовсе не из особой любви к индийским примерам, а потому, что он оказывается самым современным прецедентом по существу. Мой пример — индийская провинция под названием Пенджаб, страна Пятиречья, в том состоянии, в котором она находилась в течение примерно четверти века до ее аннексии Британской Индийской империей. Пройдя через все мыслимые фазы анархии и дремавшей анархии, она подпала под относительно консолидированное владычество полувоенно-полурелигиозной олигархии, известной как сикхи. Сами сикхи впоследствии были подчинены одним-единственным вождем, принадлежавшим к их ордену, Ранджитом Сингхом. На первый взгляд, не могло быть более совершенного воплощения суверенитета в представлении Остина, чем Ранжит Сингх. Он был абсолютно деспотичен. За исключением редких случаев на его диких рубежах, он поддерживал совершеннейший порядок. Он мог приказать что угодно; мажнейшее неповиновение его приказам повлекло бы за собой смерть или увечье; и это прекрасно знало подавляющее большинство его подданных. Тем не менее я сомневаюсь, что за всю свою жизнь он хоть раз отдал приказ, который Остин назвал бы законом. В качестве дохода он забирал колоссальную часть продукции земли. Он разорял деревни, сопротивлявшиеся его поборам, и казнил огромное количество людей. Он набирал огромные армии; у него были все средства власти, и он применял их самым разным образом. Но он никогда не издавал законов. Правила, регулировавшие жизнь его подданных, проистекали из их извечных обычаев, и эти правила применялись местными трибуналами в семьях или деревенских общинах, то есть в группах не больших или чуть больших тех, к которым применение принципов Остина, по его собственному признанию, невозможно осуществить без абсурда».

Поскольку речь идет исключительно о размерах сообщества, применение остиновской теории не представляет никаких трудностей. Предполагая существование значительно многочисленного сообщества, Остин явно имел в виду небольшие изолированные группы, которые нельзя было бы назвать нациями без вызывания чувства смешного. Две или три семьи, скажем, занимающие небольшой остров и полностью оторванные от какой-либо великой державы, не претендовали бы на то, чтобы считаться независимым политическим сообществом, и таковыми бы не воспринимались. Но отсюда не следует, что Остин рассматривал бы деревенские общины, о которых говорит Мейн, в том же свете. Здесь мы имеем дело с большим сообществом, состоящим из огромного числа мелких общин, каждая из которых независима от другой и не связана со всеми остальными, по крайней мере в том, что касается отправления чего-либо похожего на закон. Предположим, в каждом случае старейшина или совет принимает приказы от Ранджита Сингха и приводит их в исполнение, каждый в своей сфере, полагаясь в крайнем случае на силу, имеющуюся в распоряжении сюзерена. Простые размеры отдельных сообществ не внесли бы никаких изменений в теорию Остина. Он, вероятно, рассматривал бы империю Ранджита Сингха как разделенную на мелкие округа — предположение, которое, несомненно, инвертирует истинный исторический порядок, поскольку меньшая группа обычно древнее большей. Но при условии соблюдения остальных условий тот факт, что закон отправляется местными трибуналами на крошечных территориях, не должен иметь никакого значения для теории. Случай, описанный Мейном, — это случай бесспорного обладания верховной властью со стороны суверена в сочетании с полным отсутствием с его стороны каких-либо попыток породить закон. В этом, несомненно, заключается, как говорит нам тот же авторитет, «тип всех восточных сообществ в их естественном состоянии во время их редких интервалов мира и порядка». Империя в каждом случае в основном была собирающей налоги империей. Неизменный закон мидян и персов был вовсе не законом, а случайным приказом. Опять же, Мейн четко излагает свою позицию в следующих предложениях: «Афинское собрание создавало подлинные законы для жителей аттической территории, но владычество Афин над зависимыми городами и островами было явно собирающей налоги, а не законодательствующей империей». Мейн, как можно заметить, не говорит, что суверенное собрание не предписывало законы на зависимых островах — лишь то, что оно не занималось законодательством.

В ту же категорию без существенных различий могут быть помещены все общества, когда-либо существовавшие на лице земли до того момента, когда законодательство становится активным. Мейн несомненно прав, связывая теории Бентамима и Остина с подавляющей активностью законодательных органов в современную эпоху. И формальное законодательство, как он показывает в другом месте, приходит поздно в истории большинства правовых систем. Закон порождается другими способами, которые кажутся несовместимыми с чем-либо похожим на законодательство. Не только собирающие налоги императоры Востока, равнодушные к положению своих подданных, но даже активно благожелательные правительства до определенного момента оставляли закону возможность развиваться посредством иных средств, нежели формальные постановления. Что может быть более противоположным по самому своему выражению (ex facie) идее приказов суверена, чем концепция школ права? Разве не «ранит нас ощущением нелепости» слышать, как принципы, являющиеся результатом долгих дебаты между прокулианцами и сабинианцами, описываются как приказы императора? Как возможно сектантство в праве, если приказ суверена — это действительно все, что подразумевается под законом? Никакое умственное отношение не является более распространенным, чем то, которое рассматривает закон как естественный продукт, обнаруживаемый усердным исследователем точно так же, как факты науки или принципы математики. Вводные части «Институтов» Юстиниана написаны, безусловно, с этой точки зрения, которую без большой доли несправедливости можно также охарактеризовать как точку зрения немецкой юриспруденции. И все же английский юрист, принимающий постулат Остина как верный для английской системы нашего собственного времени, не испытал бы никаких затруднений в применении его к германскому или римскому праву, порожденному под влиянием подобных идей.

Опять же, ссылаясь на пример Ранджита Сингха, сэр Генри Мейн говорит, несомненно справедливо, что «он никогда не помышлял и не мог помышлять об изменении гражданских норм, по которым жили его подданные. Вероятно, он был столь же убежден в независимой обязательной силе таких норм, как и сами старейшины, применявшие их». То же самое можно с полным правом сказать о государствах, применительно к которым применение системы Остина было бы далеко не трудным. Суверенный орган или лицо, приводящее нормы в исполнение всеми обычными методами правосудия, вполне мог полагать, что нормы, которые он приводит в исполнение, обладают собственной обязательной силой, точно так же, как большинство юристов в свое время, а возможно, и некоторые юристы сейчас, верят в естественную обязательную силу, независимо от судов или парламентов, частей английского права. Но тем не менее, какие бы идеи ни питал суверен или его делегаты относительно «независимой обязательной силы» норм, которые они приводят в исполнение, сам факт того, что они действительно их исполняют, отличает их от всех других норм. Остин ухватывает эту особенность и фиксирует ее как определяющую характеристику позитивного права. Когда норма приводится в исполнение суверенной властью в его определении, это его приказ, даже если он сам никогда таковым его не считал или полагал себя неспособным изменить его хотя бы в одной детали.

Поучительно добавить к этим примерам сомнительных случаев один из так называемого церковного права. Поскольку таковое не было принято и приведено в исполнение государством, оно, согласно теории Остина, являлось бы не позитивным правом, а либо позитивной моралью, либо, возможно, частью Божественного закона. Ни один юрист не станет отрицать, что существует существенная разница между той частью церковного права, которая принята государством, и всем остальным, и что в научных целях это различие должно быть признано. То, насколько близко этот вид права подходит к позитивному или политическому праву, видно из санкций, от которых оно зависело. «Теория покаянной дисциплины заключалась в следующем: церковь представляла собой организованный тело с внешне видимой формой правления; все, кто находился за ее пределами, находились вне средств божественной благодати; ей был дан приказ и власть собирать людей в свое общение посредством обряда крещения, но поскольку некоторые из тех, кто был допущен, оказались недостойны своего призвания, она также имела право силой ключей временно или абсолютно лишать их привилегии общения с ней, а по их исправлении снова возвращать их в члены церкви. На этой власти исключения и восстановления строилась система церковной дисциплины. Это была чисто духовная юрисдикция. Она приобрела влияние на умы людей благодаря всеобщей в раннехристианской Католической церкви вере в то, что тот, кто был изгнан из ее пределов, был изгнан также с пути спасения и что приговор, вынесенный Божьей церковью на земле, утверждался Им на небесах». (Словарь христианских древностей Смита, статья «Покаяние», стр. 1587.)

Эти законы не являются законами юристов, хотя они тесно напоминают их во многих пунктах — поистине во всех пунктах, кроме санкции, которой они подкрепляются. Это духовная, а не политическая санкция. Сила, стоящая за ними, — это не сила суверена или государства. Когда физическая сила используется для принуждения к повиновению законам церкви, они становятся позитивными законами. Но до тех пор, пока веры в будущие наказания или страха перед чисто духовными наказаниями церкви достаточно для достижения подчинения им, их следует рассматривать как приказы не со стороны государства, а со стороны церкви. Эту разницу Остин считает существенной. Отвергая духовные законы из сферы позитивного права, он следует примеру юристов, которые тем не менее включили бы другие законы, не являющиеся церковными по своему назначению, но принудительно исполняемые с помощью очень похожих методов.

Теория Остина в конечном счете сводится к тому, что подлинные законы во всех случаях соблюдаются в результате применения регулируемой физической силы какой-то частью сообщества. Это справедливый парафраз положения о том, что законы суть приказы суверена, и, возможно, менее уязвимый, поскольку он не подразумевает и не предполагает ничего относительно форм, в которых законы формулируются. Все правила, обычаи, практики и законы — или как бы ни назывались эти единообразия человеческого поведения — имеют за своей спиной такого рода силу или не имеют ее. Стоит ли делать это различие основой научной системы или нет? Видимо, стоит. Если бы речь шла о различении между законом судов и законами моды, никто бы не сомневался. Почему законы или правила, не поддерживаемые никакой политической властью, должны именоваться законами позитивными только потому, что в обществе нет других правил, пользующихся такой поддержкой?