«Комментарии к законам Англии. Книга 1»

Таким образом, эти три вида правления имеют каждый свои собственные совершенства и несовершенства. Демократии обычно лучше всего приспособлены к тому, чтобы направлять цель закона; аристократии — чтобы изобретать средства, с помощью коих эта цель должна быть достигнута; а монархии — чтобы проводить эти средства в исполнение. И древние, как отмечалось, в целом не имели представления о какой-либо иной постоянной форме правления, кроме этих трех; ибо хотя Цицерон [f] заявляет о своем мнении: «esse optime constitutam rempublicam, quae ex tribus generibus illis, regali, optimo, et populari, sit modice confusa»; тем не менее Тацит рассматривает это представление о смешанном правлении, образованном из них всех и заимствующем преимущества каждого, как пророческую причуду; и такую, которая, будучи осуществлена, никогда не сможет быть долговечной или надежной [g].

[f] In his fragments de rep. l. 2.

[g] "Cunctas nationes et urbes populus, aut primores, aut singuli regunt: delecta ex his, et constituta reipublicae forma laudari facilius quam evenire, vel, si evenit, haud diuturna esse potest." Ann. l. 4.

Но к счастью для нас, жителей этого острова, британская конституция долгое время оставалась и, я верю, долго будет продолжать оставаться непреложным исключением из истинности этого наблюдения. Ибо, поскольку у нас исполнительная власть над законами сосредоточена в одном лице, они обладают всеми преимуществами силы и оперативности, которые обнаруживаются в самой абсолютной монархии; и поскольку законодательство королевства вверено трем различным властям, совершенно независимым друг от друга: во-первых, королю; во-вторых, духовным и светским лордам, представляющим аристократическое собрание лиц, избранных за их благочестие, рождение, мудрость, доблесть или имущество; и в-третьих, палате общин, свободно избираемой народом из своей среды, что составляет своего рода демократию; поскольку это совокупное тело, движимое различными пружинами и внимательное к различным интересам, составляет британский парламент и обладает верховным распоряжением всем и вся, никакое неудобство не может быть замышлено одной из трех ветвей без того, чтобы этому не воспротивилась одна из двух других; каждая ветвь вооружена правом вета, достаточным для отражения любого новшества, которое она сочтет нецелесообразным или опасным.

Здесь тогда и почивает суверенитет британской конституции; и почивает столь благотворно, насколько это возможно для общества. Ибо ни в каком ином обличье мы не могли бы быть столь уверены в столь удачном и счастливом соединении трех великих качеств правления. Если бы верховная власть была сосредоточена в какой-либо одной из трех ветвей по отдельности, мы были бы подвержены неудобствам либо абсолютной монархии, либо аристократии, либо демократии; и тем самым лишены двух из трех главных составляющих хорошего государственного устройства: либо добродетели, либо мудрости, либо силы. Если бы она была сосредоточена в любых двух ветвях; например, в короле и палате лордов, наши законы могли бы создаваться предусмотрительно и хорошо исполняться, но они не всегда могли бы иметь в виду благо народа: если бы она была сосредоточена в короле и общинах, нам недоставало бы той осмотрительности и посреднической осторожности, которую должна обеспечивать мудрость пэров; если бы верховные права законодательства были сосредоточены только в двух палатах и король не имел бы вета на их proceedings, они могли бы искушаться посягнуть на королевскую прерогативу или, возможно, упразднить королевскую должность и тем самым ослабить (если не уничтожить полностью) силу исполнительной власти. Но конституционное правление этого острова столь восхитительно уравновешено и составлено, что ничто не может подвергнуть его опасности или повредить ему, кроме разрушения равновесия власти между одной ветвью законодательного органа и остальными. Ибо если когда-либо случится так, что независимость любой из трех будет утрачена или что она станет подчиненной взглядам любой из двух других, вскоре придет конец нашей конституции. Законодательный орган изменился бы по сравнению с тем, который был первоначально установлен всеобщим согласием и основополагающим актом общества; и такое изменение, как бы оно ни было осуществлено, согласно мистеру Локку [h] (который, возможно, заводит свою теорию слишком далеко), является одновременно полным распадом уз правления; и народ был бы сведен к состоянию анархии со свободой образовать для себя новую законодательную власть.

[h] On government, part 2. §. 212.

Рассмотрев таким образом мимоходом три обычных вида правления и нашу собственную уникальную конституцию, избранную и составленную из них всех, я перехожу к тому наблюдению, что, поскольку власть издания законов составляет верховную власть, где бы ни пребывала верховная власть в любом государстве, правом этой власти является издание законов; то есть, выражаясь словами нашего определения, предписывать правило гражданского действия. И это может быть обнаружено из самой цели и установления гражданских государств. Ибо государство есть собирательное тело, составленное из множества индивидов, объединенных для их безопасности и удобства и намеренных действовать вместе как один человек. Если же оно должно действовать как один человек, оно должно действовать через единую единообразную волю. Но поскольку политические сообщества состоят из многих природных лиц, каждое из которых имеет свою особую волю и склонность, эти различные воли не могут быть соединены никаким естественным союзом или быть умерены и приведены в прочную гармонию так, чтобы составить и произвести ту единую единообразную волю целого. Она поэтому не может быть произведена иначе как посредством политического союза; посредством согласия всех лиц подчинить свои частные воли воле одного человека или одного или более собраний людей, коим вверена верховная власть; и эта воля того одного человека или собрания людей в разных государствах, в соответствии с их различными конституциями, понимается как закон.

Столь многое относительно права верховной власти издавать законы; но далее, это есть также и ее обязанность. Ибо поскольку соответствующие члены обязаны сообразоваться с волей государства, целесообразно, чтобы они получали от государства указания, объявляющие эту его волю. Но поскольку в столь великом множестве невозможно дать предписания каждому отдельному человеку относительно каждого отдельного действия, поэтому государство устанавливает общие правила для вечного сведения к сведению и руководства всех лиц во всех пунктах, будь то позитивный или негативный долг. И это для того, чтобы каждый человек знал, что почитать своим, а что чужим; какие абсолютные и какие относительные обязанности требуются от него; что должно почитать честным, нечестным или безразличным; какую степень из своей естественной свободы сохраняет каждый человек; что он отдал в качестве цены благ общества; и каким образом каждый человек должен умерять использование и осуществление тех прав, которые определяет ему государство, в целях содействия общественному спокойствию и его обеспечения.

Из того, что было выдвинуто, истинность первой ветви нашего определения является (я полагаю) достаточно очевидной; а именно, что «муниципальный закон есть правило гражданского поведения, предписанное верховной властью в государстве». Я перехожу теперь ко второй его ветви: что это есть правило, так предписанное, «повелевающее то, что правомерно, и запрещающее то, что неправомерно».

Теперь, чтобы сделать это полностью, прежде всего необходимо, чтобы границы правомерного и неправомерного были установлены и определены законом. И когда это однажды сделано, отсюда само собой последует, что делом закона, рассматриваемого как правило гражданского поведения, является также принудительное осуществление сих прав и сдерживание или исправление сих правонарушений. Следовательно, остается лишь рассмотреть, каким образом закон называется определяющим границы правомерного и неправомерного; и те методы, к коим он прибегает, чтобы повелевать первым и запрещать второе.

Для этой цели каждый закон можно сказать состоящим из нескольких частей: одна — декларативная; посредством которой четко определяются и излагаются права, подлежащие соблюдению, и правонарушения, коих следует избегать: другая — директивная, посредством которой субъект наставляется и предписывается соблюдать сии права и воздерживаться от совершения сих правонарушений: третья — ремедиальная; посредством которой указывается метод восстановления частных прав человека или возмещения его частных обид: к коей может быть добавлена четвертая, обычно именуемая санкцией, или виндикарной ветвью закона; посредством которой обозначается, какое зло или наказание должно понести те, кто совершает любые публичные правонарушения и преступает свой долг или пренебрегает им.

Что касается первой из них, декларативной части муниципального закона, то она зависит не столько от закона откровения или природы, сколько от мудрости и воли законодателя. Это учение, которого ранее касались вскользь, заслуживает более подробного объяснения. Те права, которые Бог и природа установили и которые поэтому именуются естественными правами, такие как жизнь и свобода, не нуждаются в помощи человеческих законов, чтобы быть более эффективно облеченными в каждого человека, нежели они есть; равно они не получают никакой дополнительной силы, когда муниципальные законы объявляют их неприкосновенными. Напротив, никакой человеческий законодательный орган не имеет власти умалять или уничтожать их, если только сам владелец не совершит какое-либо деяние, влекущее конфискацию. Равным образом божественные или естественные обязанности (такие, например, как почитание Бога, содержание детей и тому подобное) не получают никакой более сильной санкции от того, что они также объявляются обязанностями законом страны. То же самое касается преступлений и мисдиминоров, которые запрещены высшими законами и потому именуются mala in se, таких как убийство, кража и лжесвидетельство; которые не приобретают дополнительной гнусности от того, что объявляются противоправными низшим законодательным органом. Ибо этот законодательный орган во всех сих случаях действует лишь, как отмечалось ранее, в подчинении великому Законодателю, переписывая и публикуя его предписания. Так что в целом декларативная часть муниципального закона не имеет никакой силы или действия в отношении действий, которые естественным и внутренним образом являются правомерными или неправомерными.

Но в отношении вещей, самих по себе безразличных, дело обстоит совершенно иначе. Они становятся либо правомерными, либо неправомерными, справедливыми или несправедливыми, обязанностями или мисдиминорами в зависимости от того, как муниципальный законодатель находит нужным для содействия благополучию общества и более эффективного проведения в жизнь целей гражданской жизни. Так, наше собственное общее право объявило, что имущество жены мгновенно при вступлении в брак становится собственностью и правом мужа; и наше статутное право объявило все монополии общественным правонарушением: однако это право и это правонарушение не имеют основания в природе, но созданы исключительно законом для целей гражданского общества. И иногда, когда сама вещь берет свое начало из закона природы, конкретные обстоятельства и способ ее совершения становятся правомерными или неправомерными, как предпишут законы страны. Так, например, в гражданских обязанностях: повиновение начальству есть учение как откровенной, так и естественной религии; но кто именно будет этим начальством и в каких обстоятельствах или в какой степени ему следует повиноваться — это прерогатива человеческих законов определять. И точно так же, что касается деликтов или преступлений, должно быть оставлено на усмотрение нашего собственного законодателя решать, в каких случаях захват чужого скота будет составлять преступление грабежа; а когда это будет оправданным действием, как например, когда землевладелец забирает его в порядке дистресса за неуплату аренды.

Столь многое относительно декларативной части муниципального закона; и директивная стоит во многом на тех же основаниях; ибо она фактически включает в себя первую, причем декларация обычно выводится из директивы. Закон, который говорит: «не укради», подразумевает декларацию того, что воровство есть преступление. И мы видели, что в вещах, естественно безразличных, сама сущность правомерного и неправомерного зависит от указания законов совершить нечто или воздержаться от этого.

Ремедиальная часть закона является столь необходимым следствием первых двух, что законы были бы весьма расплывчатыми и несовершенными без нее. Ибо напрасно права были бы объявлены, напрасно было бы предписано их соблюдение, если бы не было метода восстановления и утверждения сих прав, когда они неправомерно удерживаются или ущемляются. Это и есть то, что мы правильно подразумеваем, когда говорим о защите закона. Когда, например, декларативная часть закона гласит: «что поле или наследство, принадлежавшее отцу Тиция, переходит в силу его смерти к Тицию»; и директивная часть «запрещает кому бы то ни было вступать в чужую собственность без разрешения владельца»; если Гай после этого осмелится завладеть землей, ремедиальная часть закона тогда вмешается со своим служением; заставит Гая возвратить владение Тицию, а также выплатить ему убытки за вторжение.

Что касается санкции законов или зла, которое может сопутствовать нарушению общественных обязанностей, то отмечается, что человеческие законодатели по большей части предпочитали делать санкцию своих законов скорее виндикарной, нежели реномеративной, или состоящей скорее в наказаниях, чем в действительных частных наградах. Ибо, во-первых, спокойное пользование и защита всех наших гражданских прав и свобод, которые являются верным и общим следствием подчинения муниципальному закону, сами по себе суть наилучшие и самые ценные из всех наград. Ибо также, если бы осуществление каждой добродетели подкреплялось предложением особых наград, ни одно государство не было бы способно запасти столько средств для столь щедрой щедрости. И далее, потому что страх зла есть гораздо более сильный принцип человеческих поступков, нежели перспектива блага [i]. По каковым причинам, хотя благоразумное раздаяние наград временами имеет изысканную пользу, мы находим, что те цивильные законы, которые подкрепляют и предписывают наш долг, редко, если вообще когда-либо, предлагают какую-либо привилегию или дар тем, кто повинуется закону; но неизменно приходят во всеоружии наказания, объявленного против нарушителей, либо явно определяя природу и размер наказания, либо оставляя это на усмотрение судей и тех, кому вверена забота об исполнении законов.

[i] Locke, Hum. Und. b. 2. c. 21.

Из всех частей закона наиболее действенной является виндикарная. Ибо пустой труд говорить: «делай это или избегай того», если мы также не объявляем: «таковы будут последствия вашего неисполнения». Мы должны поэтому отметить, что главная прочность и сила закона состоят в приложенном к нему наказании. В этом и следует искать главное обязательство человеческих законов.

Законодателей и их законы называют принуждающими и обязывающими; не потому, что они посредством какого-либо физического насилия так стесняют человека, что делают для него невозможным действовать иначе, чем они предписывают, что составляет строгий смысл обязательства; но потому, что, объявляя и выставляя напоказ наказание против нарушителей, они добиваются того, что никакой человек не может легко выбрать нарушение закона; поскольку по причине надвигающегося исправления соблюдение в высокой степени предпочтительнее непослушания. И даже там, где наряду с угрозой наказаний предлагаются награды, обязательство закона кажется главным образом состоящим в наказании: ибо награды по своей природе могут лишь убеждать и манить; принудительным является только наказание.

Считается, правда, и весьма справедливо, главными из наших этических писателей, что человеческие законы обязательны для совести людей. Но если бы это было единственным или наиболее сильным обязательством, одни лишь добрые соблюдали бы законы, а дурные бросали бы им вызов. И сколь ни верен этот принцип, его все же следует понимать с некоторым ограничением. Он справедлив, как я полагаю, в отношении прав; и когда закон определил, что поле принадлежит Тицию, удерживать его или вторгаться в него перестает быть делом совести. Равным образом в отношении естественных обязанностей и таких правонарушений, которые суть mala in se: здесь мы обязаны по совести, ибо обязаны высшими законами еще до того, как те человеческие законы возникли, исполнять первые и воздерживаться от вторых. Но в отношении тех законов, которые предписывают лишь позитивные обязанности и запрещают лишь то, что не является mala in se, а исключительно mala prohibita, присоединяя наказание к неисполнению, здесь, я полагаю, совесть задействована не более чем предписанием подчиниться наказанию в случае нашего нарушения сих законов: ибо иначе множество штрафных законов в государстве не только рассматривалось бы как нецелесообразное, но и представляло бы собой весьма нечестивую вещь, если бы каждый такой закон был ловушкой для совести подданного. Но в этих случаях каждому человеку предлагается альтернатива: «либо воздержись от этого, либо подчинись такому-то наказанию»; и его совесть будет чиста, какую бы сторону альтернативы он ни счел правильным принять. Так, согласно статутам об охране дичи, наказание грозит каждому неквалифицированному лицу, которое убивает зайца. Теперь этот запретительный закон не делает правонарушение моральным проступком: единственное обязательство по совести заключается в том, чтобы подчиниться наказанию, если оно взыскивается.

Я изложил данное выше определение муниципального закона и показал, что он представляет собой «правило гражданского поведения, предписанное верховной властью в государстве, предписывающее то, что правильно, и запрещающее то, что неправильно»; в разъяснении сего я постарался вплести несколько полезных принципов, касающихся природы гражданского правления и обязательности человеческих законов. Прежде чем завершить этот раздел, будет уместно добавить несколько замечаний относительно толкования законов.

Когда возникало какое-либо сомнение относительно толкования римских законов, обыкновение заключалось в том, чтобы изложить дело императору в письменном виде и испросить его мнение на сей счет. Это, безусловно, был дурной способ толкования. Обращаться к законодателю за разрешением частных споров не только бесконечно долго, но и оставляет большой простор для пристрастности и притеснений. Ответы императора именовались его рескриптами, и в последующих делах они обретали силу вечных законов; хотя всякий здравомыслящий цивилист должен тщательно отличать их от тех общих установлений, путеводной нитью для которых служила лишь природа вещей. Император Макрин, как сообщает его историк Капитолин, некогда решил упразднить сии рескрипты и оставить лишь общие эдикты; он не мог вынести того, чтобы поспешные и сырые ответы таких государей, как Коммод и Каракалла, почитались за законы. Но Юстиниан полагал иначе [k], и он сохранил их все. Подобным же образом канонические законы, или декретальные послания пап, в строжайшем смысле суть не что иное, как рескрипты. Вопреки всем истинным правилам рассуждения, они умозаключают от частного к общему.

[k] Инст. 1. 2. 6.

Самый справедливый и наиболее разумный способ толкования воли законодателя заключается в выявлении его намерений в то время, когда закон был издан, посредством знаков наиболее естественных и вероятных. Сии же знаки суть либо слова, либо контекст, либо предмет обсуждения, либо эффекты и последствия, либо дух и разум закона. Бросим на них краткий взгляд.

1. Слова обычно следует понимать в их обычном и наиблее известном значении; в меньшей степени обращая внимание на грамматическую правильность, нежели на их общее и народное употребление. Так, закон, упомянутый Пуфендорфом [l], который запрещал мирянам поднимать руку на священника, был истолкован как распространяющийся и на того, кто причинил священнику вред оружием. Далее; термины искусства или технические термины должны приниматься в соответствии с принятым у знатоков в каждом искусстве, ремесле и науке значением. Так, в акте об улаживании престолонаследия, где корона Англии ограничена «принцессой Софией и наследниками ее тела, являющимися протестантами», возникает необходимость прибегнуть к помощи юристов, дабы уяснить точное понятие слов «наследники ее тела», кои в юридическом смысле охватывают лишь определенных ее прямых потомков. Наконец, если слова в двух законах явно противоречат друг другу, более поздний закон имеет преимущество перед более ранним: leges posteriores priores contrarias abrogant есть максима как всеобщего права, так и наших собственных установлений. Соответственно, в законе двенадцати таблиц в Риме было установлено: quod populus postremum jussit, id jus ratum esto.

[l] L. of N. and N. 5. 12. 3.

2. Если слова все еще остаются сомнительными, мы можем установить их значение из контекста; сопоставление с оным слова или предложения может оказаться исключительной пользы всякий раз, когда они двусмысленны, неясны или запутаны. Так, введение, или преамбула, часто привлекается для помощи в толковании акта парламента. Той же природы и назначения служит сравнение закона с другими законами, изданными тем же законодателем, имеющими некоторое сходство с предметом или прямо относящимися к тому же вопросу. Так, когда закон Англии объявляет убийство фелонией без бенефиции духовенства, мы должны обратиться к тому же закону Англии, дабы узнать, что представляет собой бенефиция духовенства; а когда общее право осуждает симонические сделки, большое просвещение в сей предмет привносит рассмотрение того, что каноническое право признало симонией.

3. Что касается предмета обсуждения, слова всегда следует понимать применительно к нему; ибо предполагается, что он всегда находится в поле зрения законодателя и все его выражения направлены к этой цели. Так, когда закон нашего Эдуарда III запрещает всем духовным лицам приобретать провизии (provisions) в Риме, это может показаться запретом на покупку зерна и иной провизии; но когда мы принимаем во внимание, что статут был принят с целью пресечения узурпаций папского престола и что назначения папой на вакантные бенефиции именовались провизиями, мы увидим, что ограничение призвано быть наложено лишь на таковые провизии.

4. Что касается эффектов и последствий, правило гласит: если слова при буквальном понимании не имеют никакого значения либо имеют весьма нелепое значение, мы должны несколько отступить от их принятого смысла. Поэтому болонский закон, упомянутый Пуфендорфом [m], который предписывал, «чтобы всякий, проливший кровь на улицах, был наказан со всей строгостью», после долгих дебатов был признан не распространяющимся на хирурга, который вскрыл вену человеку, упавшему на улице с припадком.

[m] l. 5. c. 12. §. 8.

5. Но, наконец, самым универсальным и действенным способом обнаружения истинного смысла закона, когда слова сомнительны, является рассмотрение его разума и духа, или причины, побудившей законодателя его издать. Ибо когда сия причина прекращается, сам закон также должен прекратиться вместе с ней. Пример тому приводится в деле, изложенном Цицероном, или тем, кто был автором риторического трактата, посвященного Гереннию [n]. Существовал закон, согласно которому те, кто во время бури оставлял корабль, лишались всех прав собственности на него; а судно и груз целиком принадлежали тем, кто остался на нем. Во время опасной бури все матросы покинули корабль, за исключением лишь одного больного пассажира, который по причине своей болезни не смог выбраться и спастись. Случайным образом корабль благополучно прибыл в порт. Больной человек сохранил владение и потребовал выгоды по закону. И здесь все ученые мужи сходятся на том, что больной человек не подпадает под разум закона; ибо причиной его принятия было поощрение тех, кто рискует своей жизнью ради спасения судна: однако же это заслуга, на которую он никак не мог претендовать, ибо он ни оставался на корабле по этой причине, ни внес какого-либо вклада в его сохранение.

[n] l. 1. c. 11.

Из сего метода толкования законов на основе их разума проистекает то, что мы именуем право справедливости; оно определяется Гроцием [o] следующим образом: «исправление того, в чем закон (по причине своей всеобщности) несовершенен». Ибо поскольку в законах все случаи не могут быть предвидени или выражены, необходимо, чтобы при применении общих предписаний закона к частным случаям где-то была наделена властью возможность делать исключение для тех обстоятельств, которые (будь они предвидени) сам законодатель исключил бы. Таковы те случаи, которые, как выражается Гроций, «lex non exacte definit, sed arbitrio boni viri permittit».

[o] de aequitate.

Право справедливости, таким образом, существенно зависящее от конкретных обстоятельств каждого отдельного дела, не может иметь установленных правил и фиксированных предписаний справедливости без уничтожения самой его сути и сведения его к позитивному закону. И с другой стороны, нельзя слишком далеко предаваться свободе рассмотрения всех случаев в свете справедливости, дабы тем самым не разрушить всякий закон и не оставить решение каждого вопроса всецело на усмотрение судьи. Закон же без права справедливости, хоть и суров и неприятен, гораздо более желателен для общественного блага, нежели право справедливости без закона; последнее сделало бы каждого судью законодателем и внесло бы величайшую путаницу, поскольку тогда в наших судах устанавливалось бы почти столько же различных правил действия, сколько существует различий в способностях и мнениях в человеческом разуме.

Раздел третий. О ЗАКОНАХ АНГЛИИ.

Муниципальный закон Англии, или правило гражданского поведения, предписанное жителям сего королевства, может с достаточной уместностью подразделяться на два вида: lex non scripta, неписаное, или общее право; и lex scripta, писаное, или статутное право.

Lex non scripta, или неписаное право, включает в себя не только общие обычаи, или общее право в собственном смысле слова, но также и особые обычаи определенных частей королевства, а равно и те особые законы, кои по обыкновению соблюдаются лишь в определенных судах и юрисдикциях.

Когда я именую сии части нашего права leges non scriptae, меня не следует понимать так, будто все сии законы в настоящее время являются чисто устными или передаются из прошлых веков в настоящие исключительно из уст в уста. Истинно то, что в условиях глубокого невежества в письменности, некогда охватившего весь западный мир, все законы были всецело преданьями по той простой причине, что народы, среди которых они господствовали, имели весьма смутное представление о письме. Так, британские, равно как и галльские друиды, вверяли все свои законы, как и ученость, памяти [a]; и про первобытных саксов здесь, равно как и про их братьев на континенте, говорится, что leges sola memoria et usu retinebant [b]. Но ныне у нас памятники и свидетельства наших юридических обычаев содержатся в записях различных судов правосудия, в книгах отчетов и судебных решений, а также в трактатах ученых мужей профессии, сохраненных и переданных нам со времен глубочайшей древности. Тем не менее я именуют сии части нашего права leges non scriptae потому, что их первоначальное установление и авторитет не изложены в письменном виде, как акты парламента, но они обретают свою обязывающую силу и силу законов благодаря долгому и незапамятному обыкновению и всеобщему признанию на всей территории королевства. Подобно тому как Авл Гелий определяет jus non scriptum как то, что выражено «tacito et illiterato hominum consensu et moribus expressum».

[a] Caes. de b. G. lib. 6. c. 13.

[b] Spelm. Gl. 362.

Наши древние юристы, и в особенности Фортескью [c], с большим усердием настаивают на том, что сии обычаи столь же древни, как и первобытные бритты, и передавались через различные смены правлений и жителей до сего дня неизменными и неискаженными. Возможно, так обстоит дело с некоторыми из них; но в целом, как замечает мистер Селден в своих примечаниях, сие утверждение следует воспринимать с большими оговорками и оно должно означать лишь то, каковой истина и представляется, а именно: что никогда не было какого-либо формального обмена одной системы законов на другую: хотя, без сомнения, посредством смешения пришлых народов — римлян, пиктов, саксов, датчан и нормандов — они неминуемо незаметно ввели и включили многие из собственных обычаев в число тех, что были установлены ранее, тем самым по всей вероятности усовершенствовав ткань и мудрость всего целого за счет накопленной мудрости различных отдельных стран. Наши законы, гласит лорд Бэкон [d], смешаны подобно нашему языку; и чем богаче наш язык, тем полнее законы.

[c] c. 17.

[d] См. его предложения о составлении свода законов.

И действительно, наши антиквары и первые историки настойчиво уверяют нас, что наш свод законов носит именно такой смешанный характер. Ибо они рассказывают нам, что во времена Альфреда местные обычаи различных провинций королевства стали настолько разнообразными, что он счел целесообразным составить свою Книгу судебных решений (dome-book, или liber judicialis) для общего пользования всем королевством. Говорят, что эта книга существовала еще в царствование короля Эдуарда Четвертого, но ныне, к сожалению, утрачена. Мы можем предположительно полагать, что она содержала главные максимы общего права, наказания за проступки и формы судебного производства. По меньшей мере, столько можно почерпнуть из того предписания соблюдать ее, которое мы находим в законах короля Эдуарда Старшего, сына Альфреда [e]: «Omnibus qui reipublicae praesunt, etiam atque etiam mando, ut omnibus aequos se praebeant judices, perinde ac in judiciali libro (Saxonice, ) scriptum habetur; nec quicquam formident quin jus commune (Saxonice, ) audacter libereque dicant».

[e] c. 1.

Но последовавшее вскоре за тем вторжение и утверждение датчан в Англии привнесло новые обычаи и привело к тому, что сей кодекс Альфреда во многих провинциях вышел из употребления либо по меньшей мере смешался и был испорчен другими законами более грубого сплава. Так что примерно к началу одиннадцатого века в различных округах господствовали три главных правовых системы. 1. Мерсен-лаге (Mercen-Lage), или мерсийские законы, соблюдавшиеся во многих центральных графствах и тех, что граничили с княжеством Уэльс, убежищем древних бриттов, и потому весьма вероятно смешанные с британскими или друидическими обычаями. 2. Уэст-саксон-лаге (West-Saxon-Lage), или законы западных саксов, действовавшие в графствах на юге и западе острова, от Кента до Девоншира. Сии законы, по всей вероятности, были во многом схожи с упомянутыми выше законами Альфреда, являясь муниципальным правом большей части его владений и в особенности включая Беркшир, место его излюбленного пребывания. 3. Дейн-лаге (Dane-Lage), или датское право, само имя которого говорит о его происхождении и составе. Сие право поддерживалось главным образом в остальных центральных графствах, а также на восточном побережье, месте обитания сего пиратского народа. Что же до самых северных провинций, то они в то время находились под отдельным управлением [f].

[f] Hal. Hist. 55.

Из сих трех законов, как сообщают нам Роджер Ховеден [g] и Ранульф Честерский [h], король Эдуард Исповедник выделил один единообразный закон или свод законов, подлежащий соблюдению на всей территории королевства; хотя Ховеден и автор старой рукописной хроники [i] также уверяют нас, что эта работа была задумана и начата его дедом, королем Эдгаром. И действительно, общий свод законов того же рода неизменно признавался целесообразным и потому воплощался на практике другими великими народами, сформированными из совокупности небольших провинций, управлявшихся особыми обычаями. Так было в Португалии при короле Эдуарде, около начала пятнадцатого века [k]. В Испании при Альфонсе X, который около 1250 года исполнил план своего отца св. Фердинанда и собрал все провинциальные обычаи в один единообразный закон в знаменитом кодексе, озаглавленном лас партидас (las partidas) [l]. И в Швеции около той же эпохи всеобщий свод общего права был составлен из особых обычаев, установленных лагманом каждой провинции, и озаглавлен зеланд лаг (land's lagh), что аналогично общему праву Англии [m].

[g] in Hen. II.

[h] in Edw. Confessor.

[i] in Seld. ad Eadmer. 6.

[k] Mod. Un. Hist. xxii. 135.

[l] Ibid. xx. 211.

[m] Ibid. xxxiii. 21, 58.

Оба этих предприятия — короля Эдгара и Эдуарда Исповедника — представляли собой не что иное, как новое издание или новое провозглашение кодекса Альфреда, то есть книги судебных решений, с такими дополнениями и усовершенствованиями, которые подсказал опыт полутора веков. Ибо Альфред обычно именуется теми же историками legum Anglicanarum conditor, тогда как Эдуард Исповедник — restitutor. Тем не менее это те самые законы, которые наши истории столь часто упоминают под именем законов Эдуарда Исповедника; которые наши предки столь упорно старались отстаивать при первых государях нормандской династии; и которые последующие государи столь часто обещали соблюдать и восстановить в качестве самого популярного действия, какое они могли совершить, будучи прижаты внешними чрезвычайными обстоятельствами или внутренним недовольством. Это те самые законы, которые столь решительно противостояли неоднократным атакам цивильного права, установившего в двенадцатом веке новую Римскую империю над большинством государств континента: государств, которые утратили свои политические свободы, возможно, именно по этой причине, в то время как свободная конституция Англии, возможно, по той же причине была скорее усовершенствована, нежели ухудшена. Короче говоря, это те законы, которые положили начало тому собранию максим и обычаев, которое ныне известно под названием общего права. Это имя было дано ему либо в противовес другим законам, таким как статутное право, цивильное право, купеческое право и т. п., либо, что более вероятно, как право, общее для всего королевства, jus commune или фолькрайт (folcright), упомянутые королем Эдуардом Старшим после отмены вышеупомянутых различных провинциальных обычаев и особых законов.

Но хотя это и есть наиболее вероятный фундамент данного собрания максим и обычаев, сами эти максимы и обычаи восходят к такой древности, до которой не могут достичь ни память, ни история: нет ничего труднее, чем установить точное начало и первый источник древнего и давно устоявшегося обычая. Отсюда в нашем праве правильность обычая зависит от того, использовался ли он издревле, или, говоря торжественной юридической фразой, с незапамятных времен, когда человеческая память уже не помнит противоположного. Именно это придает ему вес и авторитет; такова природа максим и обычаев, составляющих общее право, или lex non scripta, сего королевства.

Сие неписаное, или общее, право должным образом подразделяется на три вида: 1. Общие обычаи, которые представляют собой универсальное правило для всего королевства и образуют общее право в его более строгом и обычном значении. 2. Особые обычаи, которые по большей части затрагивают лишь жителей определенных округов. 3. Определенные особые законы, которые по обыкновению принимаются и используются некоторыми особыми судами с довольно общей и обширной юрисдикцией.

I. Что касается общих обычаев, или общего права в собственном смысле слова, то это то право, которым руководствуются и направляются судопроизводство и решения в ординарных судах правосудия короля. Оно по большей части определяет порядок перехода земель по наследству; способ и форму приобретения и передачи имущества; формальности и обязательность договоров; правила толкования завещаний, актов за подписью и печатью (deeds) и актов парламента; соответствующие средства правовой защиты от гражданских правонарушений; различные виды светских правонарушений с порядком и степенью наказания; а также бесконечное число более мелких деталей, которые распространяются столь же широко, сколь того требует обычное отправление общего правосудия. Так, например, то, что должно существовать четыре высших суда записей (courts of record) — канцлерский суд, суд королевской скамьи, суд общих тяжб и казначейский суд; — что лишь старший сын является наследником своего предка; — что имущество может приобретаться и передаваться посредством письменного документа; — что документ (deed) не имеет силы, если он не скреплен печатью; — что завещания должны толковаться более благосклонно, а акты (deeds) — более строго; — что деньги, ссуженные под залог обязательства (bond), подлежат взысканию по иску из долга; — что нарушение общественного порядка является правонарушением и наказывается штрафом и тюремным заключением; — все это суть доктрины, которые не изложены ни в каком письменном статуте или постановлении, а опираются исключительно на незапамятное обыкновение, то есть на общее право.

Некоторые разделяли общее право на два главных основания или фундамента: 1. устоявшиеся обычаи, такие как то, что если имеется три брата, то старший брат является наследником второго в исключение младшего; и 2. устоявшиеся правила и максимы, как-то: «что король не может совершить неправду», «что никто не должен быть обязан обвинять самого себя» и т. п. Но я полагаю, что это одно и то же. Ибо авторитет сиих максим покоится исключительно на всеобщем признании и обыкновении; и единственный способ доказать, что та или иная максима является правилом общего права, состоит в указании на то, что всегда было обычаем соблюдать ее.

Но здесь возникает весьма естественный и существенный вопрос: как следует познавать сии обычаи или максимы и кем должна определяться их действительность? Ответ таков: судьями в различных судах правосудия. Они суть хранители законов, живые оракулы, которые должны разрешать все случаи сомнений и которые связаны клятвой разрешать дела в соответствии с законом страны. Их познание сего закона проистекает из опыта и учености, из «viginti annorum lucubrationes», о которых упоминает Фортескью [n], а также из долгого личного знакомства с судебными решениями их предшественников. И поистине сии судебные решения являются главным и наиболее авторитетным свидетельством, которое может быть предоставлено в подтверждение существования такого обычая, который составляет часть общего права. Само судебное решение и все предшествующие ему производства тщательно регистрируются и сохраняются под названием записей (records) в публичных хранилищах, отведенных для этой конкретной цели; и к ним часто прибегают, когда возникает какой-либо критический вопрос, при разрешении которого прежние прецеденты могут пролить свет или оказать помощь. И поэтому уже во времена Завоевания мы находим «praeteritorum memoria eventorum», причисляемую к главным качествам тех, кто считался «legibus patriae optime instituti [o]». Ибо установлено правило придерживаться прежних прецедентов, когда те же вопросы вновь становятся предметом судебного спора, — как для того, чтобы весы правосудия были ровными и устойчивыми и не колебались от мнения каждого нового судьи, так и потому, что закон в таком случае торжественно объявлен и определен, и то, что прежде было неопределенным и, возможно, безразличным, ныне стало постоянным правилом, которое не во власти какого-либо последующего судьи изменить или отклонить в соответствии со своими личными взглядами, ибо он присягал разрешать дела не по своему личному усмотрению, а по известным законам и обычаям страны, не будучи уполномочен провозглашать новый закон, а обязанный поддерживать и толковать старый. Тем не менее сие правило допускает исключение, когда прежнее определение совершенно очевидно противоречит разуму, тем более если оно противоречит божественному закону. Но даже в таких случаях последующие судьи не претендуют на то, чтобы создавать новый закон, но защищают старый от искаженного толкования. Ибо если обнаруживается, что прежнее решение явно абсурдно или несправедливо, заявляется не то, что такое решение было дурным законом, а то, что оно вовсе не было законом, то есть что оно не является установленным обычаем королевства, как было ошибочно определено. Отсюда проистекает то, что наши юристы по справедливости столь обильны в своих хвалах разуму общего права; они говорят нам, что закон есть совершенство разума, что он всегда стремится соответствовать ему и что то, что не является разумом, не есть закон. Не то чтобы конкретную причину каждого правила в законе всегда можно было точно назвать с течением времени; но достаточно того, чтобы в самом правиле не было ничего прямо противоречащего разуму, и тогда закон предполагает его обоснованным [p]. И в законах Англии издавна наблюдалось, что всякий раз, когда некое постоянное правило закона, причину которого, возможно, не удавалось вспомнить или разглядеть, легкомысленно нарушалось статутами или новыми решениями, мудрость этого правила в конце концов обнаруживалась через те неудобства, которые следовали за нововведением.

[n] cap. 8.

[o] Seld. review of Tith. c. 8.

[p] Соглашаясь в этом с цивильным правом, Ff. 1. 3. 20, 21: «Non omnium, quae a majoribus nostris constituta sunt, ratio reddi potest. Et ideo rationes eorum quae constituuntur, inquiri non oportet: alioquin multa ex his, quae certa sunt, subvertuntur».

Доктрина закона такова: прецеденты и правила должны соблюдаться, если они не являются совершенно абсурдными или несправедливыми; ибо хотя их разум не очевиден с первого взгляда, мы обязаны проявлять такое уважение к прежним временам, чтобы не предполагать, будто они действовали всецело без раздумий. Проиллюстрируем эту доктрину примерами. С незапамятных времен было определено, что единокровный или единоутробный брат (т. е. когда у них только один родитель общий, а другой разный) никогда не наследует в качестве наследника имущество своего сводного брата, но оно скорее переходит в порядке выморочности (escheat) к королю или другому вышестоящему лорду. Теперь же это позитивный закон, зафиксированный и установленный обычаем, каковой обычай подтверждается судебными решениями; и поэтому никакой современный судья никогда не может отступить от него без нарушения своей присяги и закона. Ибо в этом нет ничего противоречащего естественной справедливости, хотя причина сего, заимствованная из феодального права, может быть не совсем очевидна для каждого. И поэтому, несмотря на предполагаемую тягостность для сводного брата, современный судья мог бы пожелать, чтобы дело было решено иначе, однако же он не властен изменить это. Но если бы какой-либо суд ныне постановил, что старший сводный брат может вступить во владение и захватить любые земли, приобретенные его младшим братом, никакие последующие судьи не постеснялись бы заявить, что такое прежнее решение было несправедливым, неразумным и потому не было законом. Таким образом, закон и мнение судьи не всегда являются взаимозаменяемыми понятиями или одним и тем же; поскольку иногда может случиться так, что судья заблуждается в законе. В целом же мы можем принять за общее правило то, что «решения судов правосудия служат доказательством того, что является общим правом», точно так же как в цивильном праве то, что однажды определил император, должно было служить путеводителем на будущее [q].

[q] «Si imperialis majestas causam cognitionaliter examinaverit, et partibus cominus constitutis sententiam dixerit, omnes omnino judices, qui sub nostro imperio sunt, sciant hanc esse legem, non solum illi causae pro qua producta est, sed et in omnibus similibus». C. 1. 14. 12.

Посему решения судов пользуются высочайшим уважением и не только сохраняются как аутентичные записи в сокровищницах различных судов, но и выносятся на всеобщее обозрение в многочисленных томах отчетов (reports), которые составляют библиотеку юриста. Сии отчеты представляют собой истории различных дел с краткой сводкой судебного производства, хранящегося в полном виде в записи (record); аргументы обеих сторон; и причины, которые суд привел в обоснование своего решения, записанные в виде кратких заметок лицами, присутствовавшими при вынесении решения. И они служат указателями к записям, а также объясняют их; к поиску в записях судьи всегда предписывают прибегать в делах важных и тонких. Отчеты существуют в регулярной серии начиная с царствования короля Эдуарда Второго включительно; и с его времени до времен Генриха Восьмого они велись протонотариями, или главными писцами суда, за счет короны и издавались ежегодно, откуда они известны под наименованием книг годов (year books). И весьма желательно, чтобы сей благотворный обычай при надлежащем регулировании продолжался до сего дня: ибо хотя король Яков Первый по настоянию лорда Бэкона назначил двух репортеров с солидным жалованьем для этой цели, сие мудрое установление вскоре было заброшено, и от царствования Генриха Восьмого до настоящего времени эта задача выполнялась множеством частных и современранных рук, которые порой из-за спешки и неточности, порой из-за заблуждений и недостатка мастерства публиковали весьма сырые и несовершенные (возможно, противоречивые) отчеты об одном и том же решении. Одними из самых ценных среди древних отчетов являются те, которые опубликованы лордом главным судьей Коком — человеком бесконечной учености в своей профессии, хотя и немало зараженным педантизмом и вычурностью своего времени, что сильно проявляется во всех его трудах. Тем не менее его сочинения столь высоко ценятся, что их обычно цитируют без упоминания имени автора [r].

[r] Его отчеты, например, именуются κατ’ εξοχην — отчеты (the reports); и при их цитировании мы обычно говорим: 1 или 2 Реп. (Rep.), а не 1 или 2 Реп. Кока, как при цитировании других авторов. Отчеты судьи Крока также цитируются особым образом — по имени тех государей, в царствование которых были решены дела, вошедшие в три тома его отчетов, а именно: королевы Елизаветы, короля Якова и короля Карла Первого, а также по номеру каждого тома. Ибо иногда мы называем их 1, 2 и 3 Кро. (Cro.), но чаще — Кро. Елиз. (Cro. Eliz.), Кро. Як. (Cro. Jac.) и Кро. Кар. (Cro. Car.).

Помимо сих репортеров существуют и другие авторы, к которым студенты общего права питают великое благоговение и уважение. Таковы Гланвилл и Брактон, Бриттон и Флета, Литтлтон и Фицгерберт, а также некоторые другие авторы древности, чьи трактаты цитируются как авторитетные и служат доказательством того, что в прошлом имели место дела, в которых были разрешены те или иные вопросы, ставшие ныне устоявшимися первоначальными принципами. Одним из последних по времени из таких авторов-систематизаров, чьи труды обладают внутренней авторитетностью в судах правосудия и не зависят полностью от силы их цитат из более старых авторов, является тот самый ученый судья, которого мы только что упомянули, — сэр Эдвард Кок, написавший четыре тома институций, как он изволит их называть, хотя в них мало что от институционального метода, оправдывающего такое название. Первый том представляет собой пространный комментарий к небольшому прекрасному трактату о держаниях (tenures), составленному судьей Литтлтоном в царствование Эдуарда Четвертого. Этот комментарий представляет собой богатую сокровищницу ценных знаний общего права, собранных и сваленных воедино из древних отчетов и книг годов, но сильно страдающих недостатком системы [s]. Второй том представляет собой комментарий ко многим старым актам парламента без какого-либо систематического порядка; третий — более систематический трактат о коронных исках (pleas of the crown); а четвертый — описание различных видов судов [t].

[s] Сие обычно цитируется либо под названием Co. Litt., либо как 1 Inst.

[t] Сии труды цитируются как 2, 3 или 4 Inst. без имени автора. Почетное различие, которое, как мы заметили, не оказывалось трудам никакого другого писателя; большинство отчетов и других трактатов цитируются по имени компилятора, как-то: 2 Ventris, 4 Leonard, 1 Siderfin и т. п.

На этом мы завершаем рассмотрение первого основания и главного краеугольного камня законов Англии, коим является всеобщий незапамятный обычай, или общее право, время от времени провозглашаемый в решениях судов правосудия; сии решения сохраняются среди наших публичных записей, объясняются в наших отчетах и систематизируются для всеобщего использования в авторитетных трудах почтенных мудрецов права.

Римское право в период своей свободы также уделяло большое внимание обычаю, но не в такой степени, как наше право: оно принимало его лишь тогда, когда писаный закон был несовершенен. Хотя причины, приведенные в дигестах [u], вполне оправдывают нашу практику наделения его равным авторитетом с писаным законом, когда оно не противоречит последнему. «Ибо поскольку, — говорит Юлиан, — писаный закон связывает нас не по какой иной причине, кроме как потому, что он одобрен суждением народа, то и те законы, которые народ одобрил без письменной формы, также должны связывать каждого. Ибо в чем разница, заявляет ли народ свое согласие на закон посредством голосования или посредством единообразного образа действий в соответствии с ними?» Так рассуждали они, пока у Рима оставались некоторые следы его свободы; но когда императорская тирания окончательно утвердилась, цивильные законы заговорили совсем на другом языке. «Quod principi placuit legis habet vigorem, cum populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat», — говорит Ульпиан [w]. «Imperator solus et conditor et interpres legis existimatur», — гласит кодекс [x]. И далее: «sacrilegii instar est rescripto principis obviare [y]». И поистине одним из характерных признаков английской свободы является то, что наше общее право зависит от обычая, который несет в себе внутреннее свидетельство свободы, заключающееся в том, что он, вероятно, был введен добровольным согласием народа.

[u] Ff. 1. 3. 32.

[w] Ff. 1. 4. 1.

[x] C. 1. 14. 12.

[y] C. 1. 23. 5.

II. Второй ветвью неписаных законов Англии являются особые обычаи, или законы, которые затрагивают жителей только определенных округов.

Сии особые обычаи, по крайней мере некоторые из них, без сомнения, являются остатками того множества упомянутых ранее местных обычаев, из которых общее право в его нынешнем виде было собрано сначала королем Альфредом, а впоследствии королем Эдгаром и Эдуардом Исповедником: каждый округ взаимно жертвовал некоторыми из своих особых обыкновений, дабы все королевство могло пользоваться благодеянием единой и универсальной системы законов. Но по причинам, которые ныне уже давно забыты, отдельным графствам, городам, местечкам, манорам и территориям (lordships) очень рано было предоставлено привилегировать свои собственные обычаи в противовес остальной нации в целом; каковая привилегия подтверждена им несколькими актами парламента [z].

[z] Mag. Cart. c. 9.—1 Edw. III. st. 2. c. 9.—14 Edw. III. st. 1. c. 1.—and 2 Hen. IV. c. 1.

Таков обычай гавелкинда (gavelkind) в Кенте и некоторых других частях королевства (хотя, возможно, он был общим вплоть до нормандского Завоевания), который предписывает, помимо прочего, что наследником отца становится не только старший сын, но все сыновья одинаково; и что даже если предок подвергся опале (attainted) и повешен, наследник все равно наследует его имущество без какой-либо выморочности (escheat) в пользу лорда. Таков обычай, господствующий в различных древних боро и потому именуемый боро-инглиш (borough-english), согласно которому младший сын наследует имущество в предпочтение всем своим старшим братьям. Таков обычай в других боро, согласно которому вдова имеет право на вдовью долю (dower) со всех земель своего мужа, тогда как по общему праву она наделяется долей лишь в одной трети земель. Таковы также особые и частные обычаи маноров, каждый из которых имеет их в большей или меньшей степени и которые связывают всех держателей на праве копигольда (copyhold-тенантов), держащих земли от упомянутых маноров. Таков же обычай проведения различных низших судов с правом рассмотрения дел в городах и торговых местечках; право их проведения, когда не может быть предъявлена королевская грамота, зависит исключительно от незапамятного и устоявшегося обыкновения. Таковы, наконец, многие особые обычаи в пределах города Лондона, касающиеся торговли, учеников, вдов, сирот и множества других вопросов; все они противоречат общему закону страны и действительны лишь в силу особого обычая, хотя обычаи Лондона также подтверждены актом парламента [a].

[a] 8 Rep. 126. Cro. Car. 347.

К этой категории наиболее правильно отнести особую систему обычаев, используемых только среди одной группы подданных короля, именуемую обычаем купцов, или lex mercatoria; каковой обычай, сколь бы ни отличался от общего права, ради пользы торговли признается имеющим величайшую силу во всех коммерческих сделках, ибо максима закона гласит: «cuilibet in sua arte credendum est».

Правила, касающиеся особых обычаев, касаются либо доказательства их существования, либо их законности при доказанности, либо обычного метода их признания. И во-первых, мы рассмотрим правила доказывания.

Что касается гавелкинда и боро-инглиш, закон принимает их во внимание особо [b], и нет необходимости доказывать, что такие обычаи действительно существуют, а лишь то, что земли, о которых идет речь, подпадают под них. Все прочие частные обычаи должны заявляться в иске (pleaded) специально [c], и должно быть показано как существование таких обычаев, так и то, что предмет спора подпадает под заявленный обычай. Судебное разбирательство в обоих случаях (как для демонстрации существования обычая, например: «что в маноре Дейл земли переходят по наследству только к наследникам мужского пола и никогда к наследникам женского пола», так и для демонстрации того, что земли, о которых идет речь, находятся в пределах этого манора) осуществляется присяжными из двенадцати человек, а не судьями, если только тот же особый обычай ранее не был исследован, определен и записан в том же суде [d].

[b] Co. Litt. 175 b.

[c] Litt. §. 265.

[d] Dr and St. 1. 10.

Обычаи Лондона отличаются от всех прочих в отношении судебного разбирательства: ибо если ставится под сомнение существование обычая, оно должно разрешаться не присяжными, а посредством свидетельства лорд-мэра и олдерменов устами их рекордера [e]; если только это не такой обычай, в котором сама корпорация имеет личный интерес, например право сбора пошлины и т. д., ибо тогда закон не разрешает им свидетельствовать в собственных интересах [f].

[e] Cro. Car. 516.

[f] Hob. 85.

Когда доказано фактическое существование обычая, следующим предметом исследования становится его законность; ибо если обычай не является надлежащим, его не следует больше использовать. «Malus usus abolendus est» — устоявшаяся максима закона [g]. Для того чтобы особый обычай признавался надлежащим, необходимы следующие условия.

[g] Litt. §. 212. 4 Inst. 274.

1. Он должен использоваться столь долго, чтобы человеческая память не помнила противоположного. Так что если кто-либо может указать его начало, это ненадлежащий обычай. По каковой причине никакой обычай не может преобладать над прямым актом парламента, поскольку сам статут служит доказательством времени, когда такого обычая еще не существовало [h].