«История институтов браka, Т. 2 из 3»

Примечание переписчика:

[~x] обозначает тильду над буквой или буквами (пример: сноска 395: G[~r]all).

[=x] обозначает макрон над буквой (пример: O[=p]ression).

[x=] обозначает макрон под буквой (пример: [p=]son).

ИСТОРИЯ брачных институтов

ПРЕИМУЩЕСТВЕННО В АНГЛИИ И СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ С ВВОДНЫМ АНАЛИЗОМ ЛИТЕРАТУРЫ И ТЕОРИЙ ПЕРВОБЫТНОГО БРАКА И СЕМЬИ

АВТОР: ДЖОРЖ ЭЛЛИОТ ГОВАРД, доктор философии ПРОФЕССОРСКИЙ ЛЕКТОР ЧИКАГСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, АВТОР «МЕСТНОЙ КОНСТИТУЦИОННОЙ ИСТОРИИ СОЕДИНЕННЫХ ШТАТОВ»

ТОМ ВТОРОЙ

ЧИКАГО ИЗДАТЕЛЬСТВО ЧИКАГСКОГО УНИВЕРСИТЕТА CALLAGHAN & COMPANY ————— ЛОНДОН Т. ФИШЕР УНВИН, ПАТЕРНОСТЕР-СКВЕР 1904

Авторское право защищено, 1904 Чикагский университет Зарегистрировано в Реестре станционеров

May, 1904

ЭТОТ ТРУД СВОЕМУ МУЖУ Алисе Фрост Говард ПОСВЯЩАЕТ С БЛАГОДАРНЫМ ПРИЗНАНИЕМ ЕЕ ПОМОЩИ В ЕГО СОЗДАНИИ

АНАЛИТИЧЕСКОЕ ОГЛАВЛЕНИЕ

ТОМ ПЕРВЫЙ

ЧАСТЬ I

АНАЛИЗ ЛИТЕРАТУРЫ И ТЕОРИЙ ПЕРВОБЫТНЫХ БРАЧНЫХ ИНСТИТУТОВ

PAGES Chapter I.The Patriarchal Theory3-32 I.Statement of the Theory9-13 II.Criticism of the Theory by Spencer and McLennan14-17 III.The Theory in the Light of Recent Research18-32 Chapter II.Theory of the Horde and Mother-Right33-89 I.Bachofen and His Disciples39-65 II.Morgan's Constructive Theory65-76 III.McLennan's Constructive Theory77-89 Chapter III.Theory of the Original Pairing or Monogamous Family89-151 I.The Problem of Promiscuity90-110 II.The Problem of Mother-Right110-117 III.The Problem of Exogamy117-132 IV.The Problem of the Successive Forms of the Family132-151 Chapter IV.Rise of the Marriage Contract152-223 I.Wife-Capture and the Symbol of Rape156-179 II.Wife-Purchase and Its Survival in the Marriage Ceremony179-201 III.The Antiquity of Self-Betrothal or Free Marriage201-210 IV.Primitive Free Marriage Surviving with Purchase, and the Decay of the Purchase-Contract210-223 Chapter V.Early History of Divorce224-250 I.The Right of Divorce224-240 II.The Form of Divorce240-241 III.The Legal Effects of Divorce241-247 IV.Frequency of Divorce247-250

ЧАСТЬ II

БРАЧНЫЕ ИНСТИТУТЫ В АНГЛИИ

Chapter VI.Old English Wife-Purchase Yields to Free Marriage253-286 I.The Primitive Real Contract of Sale and Its Modifications258-276 II.Rise of Free Marriage: Self-Beweddung and Self-Gifta276-286 Chapter VII.Rise of Ecclesiastical Marriage: The Church Accepts the Lay Contract and Ceremonial287-320 I.The Primitive Christian Benediction, the Bride-Mass, and the Celebration ad Ostium Ecclesiae291-308 II.The Priest Supersedes the Chosen Guardian, and Sponsalia per Verba de Praesenti Are Valid308-320 Chapter VIII.Rise of Ecclesiastical Marriage: The Church Develops and Administers Matrimonial Law321-363 I.The Early Christian Doctrine and the Rise of the Canonical Theory324-340 II.Clandestine Marriages the Fruit of the Canonical Theory340-349 III.The Evils of the Spiritual Jurisdiction351-359 IV.Publicity Sought through Banns and Registration359-363 Chapter IX.The Protestant Conception of Marriage364-403 I.As to the Form of Marriage370-386 II.As to the Nature of Marriage386-399 III.Child-Marriages in the Age of Elizabeth399-403 Chapter X.Rise of Civil Marriage404-473 I.Cromwell's Civil Marriage Act, 1653408-435 II.Fleet Marriages and the Hardwicke Act, 1753435-460 III.The Present English Law460-473

ТОМ ВТОРОЙ

ЧАСТЬ II — Продолжение

Chapter XI. History of Separation and Divorce under English and Ecclesiastical Law3-117 I. The Early Christian Doctrine and the Theory of the Canon Law11-60 a) Historical Elements of the Christian Teaching11-23 b) Views of the Early Fathers23-28 c) The Legislation of the Christian Emperors28-33 d) The Compromise with German Custom33-46 e) Final Settlement of the Christian Doctrine in the Canon Law47-60 II. The Protestant Doctrine of Divorce60-85 a) Opinions of Luther and the Continental Reformers60-71 b) Opinions of the English Reformers71-85 III. Law and Theory during Three Centuries85-117 a) The Views of Milton85-92 b) Void and Voidable Contracts92-102 c) Parliamentary Divorce102-109 d) The Present English Law109-117

ЧАСТЬ III

БРАЧНЫЕ ИНСТИТУТЫ В СОЕДИНЕННЫХ ШТАТАХ

Chapter XII. Obligatory Civil Marriage in the New England Colonies121-226 I. The Magistrate Supersedes the Priest at the Nuptials125-143 II. Banns, Consent, and Registration143-151 III. Courtship, Proposals, and Government of Single Persons152-169 IV. Pre-contracts, Bundling, and Sexual Immorality169-200 V. Breach of Promise and Marriage Portions200-209 VI. Self-Gifta, Clandestine Contracts, and Forbidden Degrees209-215 VII. Slave-Marriages215-226 Chapter XIII. Ecclesiastical Rites and the Rise of Civil Marriage in the Southern Colonies227-263 I. The Religious Ceremony and Lay Administration in Virginia228-239 II. Optional Civil Marriage and the Rise of Obligatory Religious Celebration in Maryland239-247 III. The Struggle for Civil Marriage and Free Religious Celebration in North Carolina247-259 IV. Episcopal Rites by Law and Free Civil or Religious Celebration by Custom in South Carolina and Georgia260-263 Chapter XIV. Optional Civil or Ecclesiastical Marriage in the Middle Colonies264-327 I. New York266-308 a) Law and Custom in New Netherland267-284 b) Law and Custom under the Duke of York284-296 c) Law and Custom in the Royal Province296-308 II. New Jersey, Pennsylvania, and Delaware308-327 a) Law and Custom in New Jersey308-315 b) Law and Custom in Pennsylvania and Delaware315-327 Chapter XV. Divorce in the American Colonies328-387 I. In New England330-366 a) Massachusetts330-348 b) New Hampshire, Plymouth, and New Haven348-353 c) Connecticut353-360 d) Rhode Island360-366 II. English Divorce Laws in Abeyance in the Southern Colonies366-376 Arbitration and Divorce in the Middle Colonies376-387 Chapter XVI. A Century and a Quarter of Marriage Legislation in the United States, 1776-1903388-497 I. The New England States388-408 a) Solemnization389-395 b) Forbidden Degrees: Void and Voidable Marriages395-401 c) Certificate and Record401-408 II. The Southern and Southwestern States408-452 a) Solemnization409-427 b) Forbidden Degrees: Void and Voidable Marriages427-441 c) Certificate and Record441-452 III. The Middle and the Western States452-497 a) Solemnization452-470 b) Forbidden Degrees: Void and Voidable Marriages470-481 c) Certificate and Record481-497

ТОМ ТРЕТЬИЙ

ЧАСТЬ III — Продолжение

Chapter XVII. A Century and a Quarter of Divorce Legislation in the United States3-160 I. The New England States3-30 a) Jurisdiction: Causes and Kinds of Divorce4-18 b) Remarriage, Residence, Notice, and Miscellaneous Provisions18-28 c) Alimony, Property, and Custody of Children28-30 II. The Southern and Southwestern States31-95 a) Legislative Divorce31-50 b) Judicial Divorce: Jurisdiction, Kinds, and Causes50-79 c) Remarriage, Residence, Notice, and Miscellaneous Provisions79-90 d) Alimony, Property, and Custody of Children90-95 III. The Middle and the Western States96-160 a) Legislative Divorce96-101 b) Judicial Divorce: Jurisdiction, Kinds, and Causes101-144 c) Remarriage, Residence, Notice, and Miscellaneous Provisions145-160 Chapter XVIII. Problems of Marriage and the Family161-259 I. The Function of Legislation167-223 a) The Statutes and the Common-Law Marriage170-185 b) Resulting Character of Matrimonial Legislation185-203 c) Resulting Character of Divorce Legislation203-223 II. The Function of Education223-259 Bibliographical Index263-402 I. Early History of Matrimonial Institutions264-291 II. Matrimonial Institutions in England and under Germanic and Canon Law291-339 III. Matrimonial Institutions in the United States339-355 a) Manuscripts339-340 b) Books and Articles340-355 IV. Problems of Marriage and the Family355-396 V. Session Laws and Collected Statutes Used in Chapters XVI-XVIII396-402 Case Index405-411 Subject Index413-449

ЧАСТЬ II

БРАЧНЫЕ ИНСТИТУТЫ В АНГЛИИ Продолжение

ГЛАВА XI ИСТОРИЯ РАЗДЕЛЬНОГО ЖИТЕЛЬСТВА И РАЗВОДА В АНГЛИЙСКОМ И ЦЕРКОВНОМ ПРАВЕ

[ Библиографическая заметка XI. — Для изучения развода у афинян важен труд Мейера и Шёманна «Der attische Process» (Берлин, 1883–87). Помощь также оказали работы Хрузы «Ehebegründung nach att. Rechte» (Лейпциг, 1892); ето же, «Polygamie und Pellikat» (Лейпциг, 1894); а также Мюллера и Бауэра «Die griech. Privat- und Kriegsalterthümer» (1893) в «Handbuch» Мюллера. Древнееврейское право по данному вопросу подробно рассмотрено Мильцинером в труде «The Jewish Law of Marriage and Divorce» (Цинциннати, 1884) и особенно Амрамом в его прекрасной работе «Jewish Law of Divorce» (Филадельфия, 1896). В своей статье «Divorce on Condition» в журнале «Green Bag» (т. III, август 1891 г.) последний из названных авторов описал любопытный юридический механизм уклонения от брака с деверем, который также применялся в случаях долгого отсутствия мужа. Помимо упомянутых в других местах трудов Стуббе, Душака, Дёллингера и Лихтшейна, см.: Селден, «Uxor ebraica» (Франкфурт, 1673), или то же в его «Opera», т. II (Лондон, 1726); Френкель, «Grundlinien des mosaisch-talmud. Eherechts» (Бреслау, 1860); Заальшюц, «Das mosaische Recht» (2-е изд., Берлин, 1853); и Мейер, «Die Rechte der Israeliten, Athener, und Römer» (Лейпциг, 1862–66).

Главным трудом по римскому разводу является работа Вэхтера «Ueber die Ehescheidungen» (Штутгарт, 1821). Хороший обзор также содержится в седьмой и восьмой главах труда Хассе «Das Güterrecht der Ehegatten nach röm. Recht» (Берлин, 1824). Савиньи принадлежит статья «Die erste Ehescheidung in Rom» в «Abhandlungen der könig. Akad. der Wiss. in Berlin, 1814-16» (Берлин, 1818). Весьма важен также труд Рейна «Das röm. Privatrecht» (Лейпциг, 1836); а о разводе в связи с предполагаемым падением нравов в конце республики говорится в прекрасном отрывке у Леки в «European Morals» (3-е изд., Нью-Йорк, 1881). Этот вопрос рассматривается в трудах Марке, «Historia juris civilis de divortiis» (Лейпциг, 1764); Ланжерона, «Du divorce en droit romain» (Париж, 1857); Мораэля, «Droit romain: du divorce» (Париж, 1888); и Комбье, «Du divorce en droit romain» (Париж, 1880). Эсмен в «Mélanges» (Париж, 1886) уделяет главу отчасти римскому разводу; в том же томе можно найти лучший из существующих анализов прелюбодеяния в связи с законом «Lex Julia de adulteriis». Наряду с другими вопросами этот закон рассматривается в работах Гессерта, «Ad leg. Jul. de adult. coerc.» (Вюртемберг, 1795); Хаупта, «De poena adulterii ex leg. Jul.» (Лейпциг, 1797); Йёрса, «Die Ehegesetze des Augustus» (Марбург, 1894); а также Беннеке в его обстоятельной монографии «Die strafrechtliche Lehre vom Ehebruch» (Марбург, 1884), доводящей общую историю предмета до середины пятнадцатого века. В этой связи также оказались полезными «Институции» Зума и труды Фустеля де Куланжа, Хёльдера, Россбаха, Карловы, Унгера, Мэйна, Марквардта и Жишмана, о которых говорится в других местах. Основа настоящей главы в основном освещена в трудах Вулси, «Divorce and Divorce Legislation» (2-е изд., Нью-Йорк, 1882); и Глассона, «Le mariage civil et le divorce» (2-е изд., Париж, 1880), а также в общих работах Поппа, «Ehescheidung» (Амберг и Сульцбах, 1800); Тиссо, «Le mariage, la séparation et le divorce» (Париж, 1868); Твинга, «The Family» (Бостон, 1887); Гида, «La femme» (2-е изд., Париж, 1885); Шейюрля, «Das gemeine deutsche Eherecht» (Эрланген, 1882); имеется также краткий исторический очерк Фридерикуса «De divortio meditationes» (Лейпциг, 1842).

Что касается происхождения и раннего развития христианской доктрины, то помимо Священного Писания главными источниками являются, разумеется, сочинения отцов церкви и постановления первых церковных соборов. Важнейшей монографией является труд Геффкена «Zur Geschichte der Ehescheidung vor Gratian» (Лейпциг, 1894). Данный вопрос рассматривается в работе Моя «Das Eherecht der Christen» (Регенсбург, 1833). Хороший очерк представлен у Лонинга в «Geschichte des deutschen Kirchenrechts» (Страсбург, 1878); другой очерк написан Мейриком в его статье «Marriage» во втором томе «Dict. of Christ. Antiquities». Строго богословской точки зрения придерживаются Уоткинс в «Holy Matrimony» (Лондон, 1895) и Лакок в «History of Marriage» (Лондон, 1894). Среди аналогичных трудов, носящих преимущественно полемический характер, можно обратиться к работам Ап Ричарда, «Marriage and Divorce» (Лондон, 1888); Каверно, «Treatise on Divorce» (Мэдисон, 1889); Хови, «The Scriptural Law of Divorce» (Филадельфия, 1866); Греве, «Die Ehescheidung nach der Lehre des Neuen Testamentes» (Лейпциг, 1873); а также к анонимному сочинению «Ueber den einzig wahren Ehescheidungsgrund in der christ. Kirche» (Байрейт, 1838). Стандартными католическими трактатами являются работы Чигои, «Die Unauflösbarkeit der christ. Ehe» (Падерборн, 1895); Дидона, «Indissolubilité et divorce» (4-е изд., Париж, 1880), либо немецкий перевод оного за авторством Шнейдера (Регенсбург, 1893); Рошкованя, «De matrimonio in eccle. cath.» (Августа Винделикорум, 1837); Шейхера-Биндера, «Praktisches Handbuch des kath. Eherechts» (4-е изд., Фрайбург, 1891); и особенно Перроне, «De matrimonio christ.» (Леодий, 1861). Помпену принадлежит специальный «Tractatus de dispensationibus et de revalidatione mat.» (2-е изд., Амстердам, 1897).

По германскому праву и обычаям см. «Германию» Тацита, «Monumenta Germaniae Historica», а также собрания Торпа, Шмида и Либерманна. Были также изучены «Institutionen» Хойслера, «Deutsche Frauen» Вайнхольда, «Rechtsalterthümer» Гримма, «Rechtsgeschichte» Бруннера и аналогичные труды Шрёдера, Цёпфля и Вальтера. Сборники пенитенциариев, содержащие свидетельства компромисса между тевтонскими обычаями и строгими догмами церкви, можно найти в изданиях: Торп, «Ancient Laws»; Хаддан и Стаббс, «Councils»; Вассерслебен, «Bussordnungen» (Галле, 1851); и Шмиц, «Bussbücher» (Майнц, 1883). Они в значительной степени вытеснили более ранние труды Кунцмана, «Die lateinischen Poenitentialbücher der Angelsachsen» (Майнц, 1844); и Хильдебранда, «Untersuchungen über die germ. Poenitentialbücher» (Вюрцбург, 1851). Пенитенциарии анализируются Беннеке, Эсменом и Фрейзеном, а также Хиршиусом в статье «Das Ehescheidungsrecht nach den angelsäch. und frank. Bussordnungen» в «Zeitschrift für deutsches Recht», XX; и Розенталем в «Die Rechtsfolgen des Ehebruchs nach kan. und deutsch. Recht» (Вюрцбург, 1880). В этой связи можно также прочитать работы Хеллера, «Ueber die Strafe des Ehebruchs» (Ульм, 1773); Вэхтера, «Abhandlungen aus dem Strafrechte» (Лейпциг, 1835), т. I, посвященную похищению женщин (Entführung) и изнасилованию (Nothzucht); Вильды, «Strafrecht» (Галле, 1842); и Поллена, «Fatal Consequences of Adultery» (Лондон, 1772), где приведены литературные и иные любопытные факты по этому вопросу. Полезной книгой является труд Бёмера «Ueber die Ehegesetze im Zeitalter Karls des Grossen» (Гёттинген, 1826), в котором обсуждается противоречие между светским и церковным законодательством о разводе; то же относится и к работе Здралека «Hinkmars Gutachten über die Ehescheidung des Königs Lothar II.» (Фрайбург, 1881).

Первичными источниками для формирования канонического права по вопросу развода служат «Декрет» Грациана и другие материалы, вошедшие в «Corpus juris canonici» под редакцией Рихтера — Фридберга. Для Англии полезны «Canons» Джонсона и «Repartorium canonicum» Годолфина (3-е изд., Лондон, 1687). Состояние права в эпоху декреталистов можно узнать из издания Танкредовой «Summa de matrimonio», подготовленного Вундерлихом (Гёттинген, 1841); а для его исторического развития незаменимы фундаментальные труды Эсмена и Фрейзена, упоминаемые в других местах. Предмет также освещен в учебниках Шульте и Фридберга. В связи с зарождением юрисдикции церкви следует прочитать статью Зума «Die geist. Gerichtsbarkeit im frank. Reich» в «ZKR», IX (Тюбинген, 1870). О брачных перипетиях Маргариты Шотландской, иллюстрирующих легкость развода окольными путями по каноническому праву, см. статью Тейта в «Dict. of Nat. Biog.», XXXVI; а также аналогичные материалы в «Reports of the Historical Manuscripts Commission». Литературу, относящуюся к Тридентскому собору, см. в Библиографической заметке VII.

Основы протестантской доктрины развода заложил Мартин Лютер. Его сочинения на этот счет можно, разумеется, найти в его собрании сочинений, упомянутом в Библиографической заметке IX, либо в хрестоматии Стрёмпфа «Luther: Ueber die Ehe» (Берлин, 1857); в то время как более важные работы перепечатаны во II томе издания «Kleinere Schriften Dr. Martin Luthers: von Ehe- und Klostersachen» (Билефельд и Лейпциг, 1877). Более ранняя книга схожего характера — труд Фробёзе «Dr. Martin Luther's ernste, kräftige Worte über Ehe und eheliche Verhältnisse» (Ганновер, 1825). В XVI веке относительно консервативное учение Лютера о предписанных Писанием основаниях развода в целом восприняли: богословы Бренц («Wie yn Ehesachen ... zu Handeln», 1530), Бугенхаген («Von Ehebruch und Weglaufen», 1539), а также авторы сборников Сарцериуса (упомянутого ниже); Хемниц («Examen concilii tridentini», Франкфурт, 1615); Беза («Tractatio de repudiis et divortiis», Женева, 1569); юристы Клинг («Matrimonialium causarum tractatus», 1-е изд., Франкфурт, 1553; 3-е изд., цитируемое здесь, 1577), представляющий собой перепечатку раздела «De nuptiis» из его «Enarrationes in Institutiones» (1542); Бейст («Tractatus de jure connubiorum», 3-е изд., Лейпциг, 1592; ето же, «Tractatus de sponsalibus et matrimoniis», Виттенберг, 1586); Шнайдевин («Commentarius in Institutiones», 1-е изд., Виттенберг, 1571; ето же, «De nuptiis», Йена, 1585, представляющее собой часть более раннего труда, изданного наследниками после смерти автора). В XVII веке более строгая тенденция представлена богословами Бидембахом («De causis matrimonialibus tractatus», Франкфурт, 1608), Менцером («De conjugio tractatus», Виттенберг, 1612) и юристами Кипреусом («De connubiorum jure», Франкфурт, 1605), Николаи («Tractatus de repudiis et divortiis», Дрезден, 1685) и Браувером («De jure connubiorum», Амстердам, 1665), чья книга удостоилась чести быть внесенной в «Index». С другой стороны, в эпоху Лютера более либерального направления придерживались Эразм («Annat. in Nov. Testam.», Базель, 1515), влияние которого, по свидетельству Рихтера, испытал Цвингли («Ordnung wie zu Zürich ... über eelich sachen gericht soll werden», 1525, в издании Рихтера «Kirchenordnungen», I, 21, 22; и его же «Commentary on Matthew xix, 9» в издании Рихтера «Beiträge», 7), а также ученик Цвингли Буллингер («Der christlich Ehestand», 1579). Более мягкая тенденция представлена также Лампертом Авиньонским («De sacro conjugio», Страсбург, 1524); Меланхтоном («De conjugio», 1551, в «Opera», I, Эрланген, 1828); Буцером, труд которого упоминается в связи с английской Реформацией; юристом Моннером («Tract. de matrimonio et clandestinis conjugiis», Йена, 1561); а в XVII веке — особенно Хюльземаном («Extensio breviarii theologici», 3-е изд., Лейпциг, 1655) и юристом Форстером («De nuptiis», Виттенберг, 1617). Наиболее существенные части трудов Лютера, Бренца, Бугенхагена, Буллингера и Меланхтона можно также найти в замечательной сокровищнице материалов, собранных Сарцериусом в «Ein Buch vom heiligen Ehestande» (1553), расширенной под названием «Corpus juris matrimonialis» (Франкфурт, 1569).

Открывает современную литературу талантливый труд Рихтера «Beiträge zur Geschichte des Ehescheidungsrechts in der evang. Kirche» (Берлин, 1858), имеющий особую заслугу: он впервые классифицировал авторов периода после Реформации в соответствии с их более строгими или более либеральными тенденциями. Этот вопрос также с присущей точностью и тщательностью освещен в его «Lehrbuch des kath. und evang. Kirchenrechts» (8-е изд., Лейпциг, 1886). Важное значение имеют также работы: Стриппельман, «Das Ehescheidungsrecht» (Кассель, 1854); Гёшен, «Ehe» в «Encyclopaedie» Герцога, III, 666–707 (Штутгарт и Гамбург, 1855); Хаубер, «Ehescheidung im Reformations-Jahrhundert» в «Jahrbücher für deutsche Theologie» (1857), II; Хубрих, «Das Recht der Ehescheidung» (Берлин, 1891); Бучка, «Das mecklenburgische Ehescheidungsrecht» (Висмар, 1885); Грэбнер, «Ueber Desertion und Quasidesertion» (Кольберг, 1882); и Фридберг, «Beiträge zur Geschichte des brand.-preuss. Eherechts» в «ZKR», VIII (Тюбинген, 1886–87). В книге Вейдманна «Luther» (Гамбург и Гота, 1850) содержатся две главы о взглядах Лютера и его семейной жизни. Вторая и третья части т. III труда Шульте «Geschichte der Quellen und Litteratur des can. Rechts» (Штутгарт, 1880) предоставляют массу ценного биографического и библиографического материала за весь период после Реформации.

Прекрасно отредактированные и ныне чрезвычайно редкие «Kirchenordnungen des sechszehnten Jahrhunderts» (Веймар, 1846) Рихтера содержат законодательство евангелических церквей о браке и разводе. Особо важной для XVII века является крайне редкая книга «Des Herzogthums Wirtemberg ernuerte Ehe- und Ehe-Gerichts-Ordnung» (Штутгарт, 1687), знаменующая собой начало более либерального подхода к проблеме развода. Церковные постановления анализируются Гёшеном в «Doctrina de matrimonio» (Галле, 1848) и Дитрихом в «Evangelisches Ehescheidungsrecht» (Эрланген, 1892). Подлинные решения о разводе и мнения судов собраны в труде Брукнера «Decisiones juris matrimonialis», II (Гота, 1724); кроме того, несколько дел опубликовано Шлеуснером в статье «Anfänge des protest. Eherechts» в «ZKG», XIII (Гота, 1892). Лучшими монографиями об эволюции юрисдикции и судопроизводства по таким делам, помимо упомянутого труда Дитриха, являются работы: Геффкена, «Zur ältesten Geschichte und ehegericht. Praxis des Leipzig. Konsist.» в «ZKR», 3 Folge, IV (Фрайбург и Лейпциг, 1894); Хиршиуса, «Beiträge zur Geschichte des Desertionsprocesses», там же, II (Берлин, 1862); и особенно Штёльцеля, «Ueber das landesherrliche Ehescheidungsrecht» (Берлин, 1891), первая часть которого уже появилась в «ZKR», XVIII (Фрайбург и Тюбинген, 1883). Штёльцель утверждает, что полномочия главы государства давать развод восходят к праву епископской диспенсации и что они не отменены имперским законом 1875 года. По поводу полемики вокруг этого двойственного вопроса см.: Мейрер, «Das landesherrliche Ehescheidungsrecht» (Фрайбург, 1891); и сравните: Шейюрль, «Die Ablösung des Eherechts von dem Kirchenrecht» в «ZKR», XIII (Тюбинген, 1876); Бучка, «Das Eheschliessungsrecht», там же, XVI; Зихерер, «Personnenstand und Eheschliessung» (Эрланген, 1879); две диссертации Вассерслебена с одинаковым названием «Das Ehescheidungsrecht kraft landesh. Machtvollkommenheit» (Гиссен, 1877; Берлин, 1880); и Хиршиус, «Das Reichsgesetz» (3-е изд., 1890). О возникновении ранних консисторских судов см. особенно Меера, «Anfänge des Wittenberger Consistoriums» в «ZKR», XIII (Тюбинген, 1876); ето же, «Zur Geschichte des ältesten protest. Eherechts», там же, XVI (Тюбинген, 1881); обе статьи перепечатаны с другими материалами в его сборнике «Zum Kirchenrecht des Reformationsjahrhunderts» (Ганновер, 1891).

После Реформации вопросы о надлежащих основаниях для развода и о повторном вступлении в брак разведенных лиц порождали непрекращающиеся дискуссии. Среди множества созданных на этот счет трудов можно упомянуть следующие: Герлах, «Kirchenrechtliche Untersuchung» (Эрланген, 1839); Савиньи, «Darstellung der in den preuss. Gesetzen über die Ehescheidung unternommenen Reform» в «Vermischte Schriften», V (Берлин, 1850); Мюллер, «Ueber Ehescheidung und Wiederverehlichung geschiedener Gatten» (Берлин, 1855); Хундрих, «Ueber Ehen und Scheidungen» (Бреслау, 1855); Зайдлер, «Beiträge zur Reform der preuss. Gesetzgebung» (Нордхаузен, 1861); Хойер, «Die Ehescheidungsfrage» (Берлин, 1859); Шейюрль, «Zur praktischen Lösung der Ehescheidungsfrage» (Нюрнберг, 1861); Харлесс, «Die Ehescheidungsfrage» (Штутгарт, 1861); Брёуниг, «Das Recht der Ehescheidung» (Цвикау, 1861); Хушке, «Was lehrt Gottes Wort über die Ehescheidung?» (Лейпциг и Дрезден, 1860); ето же, «Beleuchtung der Einwürfe gegen meine Schrift» (Лейпциг и Дрезден, 1861). Среди многочисленных латинских диссертаций на эту тему: Маер, «De separatione cohabitationis» (Тюбинген, 1675); Экштейн, «De divortio ex causa desertionis» (Тюбинген, 1675); Вагнер, «De divortio, et convictus conjugalis separatione» (Магдебург, 1723); Меммингер, «De divortio propter insidias vitae structas» (Галле, 1738); Струвиус, «De jure divortiorum» (Йена, 1735); Зайфф, «De divortio totali» (Гиссен, 1740); Мосхайм, «De divortio» (Йена, 1737, 1773); Скопп, «Tractatus, de jure divortiorum» (Франкфурт и Лейпциг, 1756); Вундерлих, «De separatione a thoro et mensa» (Йена, 1774); и особенно «Controversiae circa jura divortiorum» (2-е изд., Галле, 1729), представляющие собой репринт трактатов Кайзера, Ланге и Михаэлиса. Для изучения более позднего развития права на немецких землях см.: Шиллинг, «Der Ehescheidungsprocess in den sächsischen Gerichten» (Лейпциг, 1831); «Ehegerichts-Ordnung für den Kanton Basel-Stadtheil» (Базель, 1857); Лауенштейн, «Hannoverisches Eherecht und Process-Verfahren» (Ганновер, 1869); Петерс, «Die Ehescheidung» (Берлин, 1881); Вассерслебен, «Das Ehescheidungsrecht» (Берлин, 1887); Хергенхан, «Das Eheschliessungs- und Ehescheidungs-Recht» (Ганновер, 1890–93); Ней, «Das Kirchenrecht» (Берлин, 1895); часть II книги Лера, «Le mariage, le divorce, et la séparation» (Париж, 1899); Эрлес, «Ehescheidungsrecht und Ehescheidungsprozess» (2-е изд., Берлин, 1900); и Дедекинд, «Das protest. Ehescheidungsrecht und Verwandtes» (Брауншвейг, 1872), содержащую решения судов за много лет с полными библиографическими ссылками.

Первостепенное значение для изучения Реформации в Англии имеют сочинения Бикона, Хупера, Тиндейла и Уитгифта, которые вместе со сборником «Original Letters» вошли в издания Паркеровского общества и описаны в Библиографической заметке IX. Радикальные доктрины из «De regno Christi» (1557) Буцера были поддержаны Мильтоном, опубликовавшим их английский перевод под названием «The Judgment of Martin Bucer» в «Prose Works», III. Труд Покока «Records of the Reformation: The Divorce, 1527-1533» (Оксфорд, 1870) сделал легкодоступным прекрасное собрание первоначальных материалов, относящихся к знаменитому процессу Генриха VIII; а книга Хьюта «The Marriage of Near Kin» (2-е изд., Лондон, 1887) содержит библиографию обширной литературы, порожденной этим вопросом. За весь этот период полезно обратиться к «History of the Reformation» Бернета (Лондон, 1850). Настроения общественности отражены в «Defence of the Judgment of the Reformed Churches» Рейнольдса (1609, 1610); в противоположном труде Банни «Of Divorce for Adultery, And Marrying againe: that there is no sufficient warrant so to do» (Оксфорд, 1610; подготовлен к публикации в 1595 г.); и в любопытном издании «Lawes Resolutions of Womens Rights» (Лондон, 1632). Коррупция и несправедливость, часто сопутствовавшие разбирательствам в старых духовных судах по искам о признании брака недействительным, раскрыты в книге архиепископа Аббота «The Case of Impotency As Debated in England, In that Remarkable Tryal An. 1613, between Robert, Earl of Essex, and the Lady Frances Howard» (Лондон, 1715), в которой король Джеймс I выступает в роли сводника похоти своего виновного фаворита. Публикация этой книги столетие спустя после ее написания, судя по всему, была навеяна аналогичным изданием «Pleadings for the Marquis de Gesvres against the Marchioness» (Лондон, 1714). В этой связи в качестве иллюстративного материала можно также упомянуть «Cases of Divorce for Several Causes» (Лондон, 1715) и «Crim. Con. Actions and Trials and other Legal Proceedings relating to Marriage before the passing of the present Divorce Act» (Лондон, б. г.). С ними можно сопоставить современное дело «Ehescheidungs-Process Colin-Campbell» (London, 1886). Для периода Стюартов также использовались труды: Баррингтон, «Observations Upon the Statutes» (2-е изд., Лондон, 1766); Хейл, «History of the Pleas of the Crown» (Лондон, 1800); Кок, «Reports» (Лондон, 1826), его же «Institutes»; а также сборники судебных отчетов Крока, Келинга и Марке.

«Учение и дисциплина развода», «Тетрахордон» и «Коластерион» Мильтона можно найти в томах III и IV его «Prose Works» (Лондон, 1889–90). Единственная специальная работа по парламентскому разводу содержится в «Practical Treatise on the Appellate Jurisdiction of the House of Lords and Privy Council» Маккуина (Лондон, 1842). Ряд документов, касающихся ранних дел, имеется в «Reports of the Historical Manuscripts Commission». В книге Моргана «Marriage, Adultery, and Divorce» (Оксфорд, 1826) представлен пространный отчет; а процесс лорда Руза привел к появлению труда «The Case of Divorce and Re-Marriage» (Лондон, 1673). Материалы судебного разбирательства по делу Нортгемптона можно найти в «State Trials» Хауэлла, XII.

Сборники «Statutes at Large» и «Parliamentary Debates» Хэнсарда, разумеется, используются постоянно. Важными источниками для реформы законодательства о свойстве и разводе служат: «Первый отчет комиссаров» (о свойстве) в «Brit. Documents, 1847-8», XXVIII (Лондон, 1848); «Первый отчет комиссаров» (о разводе), там же, 1852-3, XL (Лондон, 1853); «Показания перед Специальным комитетом Палаты лордов, 1844 г.» (о разводе), перепечатанные там же; «Сводка с обзором законов о браке и состояния законодательства о разводе» в трех частях (Лондон, 1894); «Отчет о количестве разводов», часть I — «Зарубежные страны», часть II — «Британские колонии» (Лондон, 1895–96); а также «Отчет Верхней палаты Конвокации Кентербери, 1885 г.» (о разводе).

Развитие либеральных настроений в современной литературе можно проследить по следующим трудам: «A Treatise Concerning Adultery and Divorce» (Лондон, 1700); «Two Cases: The First of Adultery and Divorce» (Лондон, 1702); анонимное «Essay upon Divorcement» (Лондон, 1715), написанное в ответ Мильтону; Салмон, «A Critical Essay Concerning Marriage» (Лондон, 1824), разделяющий взгляды Мильтона; «Cri d'une honnête femme qui réclame le divorce» (Лондон, 1770); «Observations on the Marriage Laws particularly in reference to the Case of Desertion» (Лондон, 1815); и «Plea for an Alteration of the Divorce Laws» (Лондон, 1831). С этими авторами можно сопоставить Ирланда («Nuptiae sacrae», Лондон, 1801, 1821, 1830), возражавшего епископу Хорсли, который утверждал, что в случае развода Священное Писание прямо запрещает прелюбодею вступать в брак с прелюбодейкой; ТЕббса («Essay on the Scripture Doctrines of Adultery and Divorce», Лондон, 1822), которого автор предыдущей книги слишком сурово обвинил в плагиате; Кебла («Sequel of the Argument against immediately repealing the Laws which treat the Nuptial Bond as indissoluble», Оксфорд, 1857), выступавшего против предложенного закона о разводе; и Брауна («The Marriage of Divorced Persons in Church», Лондон и Нью-Йорк, 1896), занимающего реакционную позицию.

Важное значение для данной главы имеют работы: Глассон, «Histoire du droit et des institutions ... de l'Angleterre» (Париж, 1882–83); Кливленд, «Woman under the English Law» (Лондон, 1896); Барклай, «La femme anglaise» (Париж, 1896); Лер, «Le mariage, le divorce, et la séparation» (Париж, 1899); Леки, «Democracy and Liberty» (Нью-Йорк, 1896); Нойбауэр, «Ehescheidung im Auslande» в «ZVR», VII (Штутгарт, 1887); Свиндерен, «Ueber das Güterrecht der Ehefrau in England», там же, V (Штутгарт, 1884); Хиршфельд, «The Law of Divorce in England and in Germany» в «Law Quarterly Review», XIII, октябрь (Лондон, 1897); Монморанси, «The Changing Status of a Married Woman», там же, апрель (Лондон, 1897); а также прекрасная статья «Divorce» в «Law Review» (английском), I (Лондон, 1845). Абсурдные коллизии английского и шотландского права, иллюстрируемые главным образом делом Лолли, рассматриваются в трудах: Бругем, «Discourse on the Law of Marriage, Divorce, and Legitimacy» (1835) и его же «Speech on the Scotch Marriage and Divorce Bills» (1835), оба в «Speeches», III (Лондон, 1838); Фрейзер, «Conflict of the Laws in Case of Divorce» (Эдинбург, 1860); и Фергюссон, «Reports of Some Decisions» (Эдинбург, 1817); в то время как судопроизводство по разводам по старому праву освещено Пойнтером в «Doctrine and Practice of the Ecclesiastical Courts in Doctors Commons» (Лондон, 1822). Помимо технических трактатов Бишопа, Гири, Эрнста и Хаммика, можно обратиться к работам: Спенс, «Equitable Jurisdiction» (Филадельфия, 1846); Бейкер, «Husband and Wife and the Married Women's Property Act, 1882» (Лондон, 1882); Барретт-Леонард, «The Position in Law of Woman» (Лондон, 1883); Шелфорд, «Marriage and Divorce» (Лондон, 1841); Браун, «Divorce and Alimony» (Филадельфия, 1890); Браунинг, «Practice and Procedure of the Court for Divorce» (Лондон, 1862); ето же, «Exposition of the Laws of Marriage and Divorce» (Лондон, 1872); и Харрисон, «Probate and Divorce» (4-е изд., Лондон, 1891). Среди упомянутых в других местах трудов, оказавших помощь, следует назвать работы Брэктона, Блэкстона, Ривза, Бёрна, Джеффресона, Лингарда, Уортона, Поллока и Мейтленда, а также сборник Хаггарда «Reports of Cases in the Consistory Court of London» (Лондон, 1822).

Информацию по литературе, касающейся брака с сестрой умершей жены и другими кровными родственниками, см. в сноске ниже и в подробной библиографии Хьюта в уже упомянутом труде.]

I. РАННЯЯ ХРИСТИАНСКАЯ ДОКТРИНА И ТЕОРИЯ КАНОНИЧЕСКОГО ПРАВА

a) Исторические элементы христианского учения. — Согласно духу раннехристианского учения, развод в собственном смысле слова решительно осуждается, хотя при строгом толковании его буквы он, возможно, и не запрещается полностью. Между первым утверждением нового учения и окончательным торжеством канонической теории абсолютной нерасторжимости брачных уз лежит борьба длиною в двенадцать веков, наиболее яркие черты которой могут быть теперь обрисованы в беглых чертах.

Чтобы понять факторы, способствовавшие формированию представлений основоположников христианской церкви относительно брака и развода, необходимо прежде всего обратить внимание на правовую и социальную среду. Каждая из трех правовых систем, с которыми христиане изначально были наиболее знакомы, рассматривала брак как частный или светский договор, а потому допускала его расторжение безо всяких ограничений. Среди древних греков, по крайней мере в гомеровский период, развод, как считается на основании скудных свидетельств, был полностью неизвестен [1], хотя эта практика возникла позднее. По афинянскому праву, которое, вероятно, было окончательно вытеснено римским лишь в 212 г. н. э. [2], развод свободно предоставлялся любому из супругов. Однако на практике это было преимуществом главным образом мужа, поскольку для начала бракоразводного процесса жена была обязана лично представить архонту письменное изложение своего желания; а в обществе, где народные нравы отводили женщине поищем восточное затворничество, на практике сделать это было чрезвычайно сложно [3].

По еврейскому праву, в том виде, в каком оно существовало на заре нашей эры, развод являлся односторонней привилегией мужчины [4]. В лучшем случае имелся лишь слабый намек на возникшее позже право женщины, санкционированное Талмудом, требовать раздельного жительства [5]. Юридически, по малейшему поводу, как справедливо утверждала школа Гиллеля, муж мог прогнать жену, просто вручив ей «гет» или разводное письмо [6]. Писаным законом он лишался этой власти лишь в двух случаях — за тяжкий проступок [7]; хотя на практике существовало несколько смягчающих условий, которые сдерживали произвольные действия. Так, хотя развод был частной сделкой, при оформлении «гета» необходимо было соблюдать определенные формальности, обеспечивавшие сдерживающее влияние гласности [8]; а в случае несправедливого изгнания жены ей полагалось выплатить из имущества мужа приданое, представляющее собой древний «мохар», или выкупную цену невесты [9]. Кроме того, некоторые ограничения деспотической власти мужа, признаваемые Мишной, или устным правом, возможно, уже действовали; а высшие этические настроения среди евреев уже давно решительно выступали против чрезмерной свободы разводов. Обязанностью раввина было по возможности препятствовать этому и добиваться примирения между мужем и женой [10].

Однако с отрицательной стороны наибольшее влияние на формирование представлений христианских отцов о природе брака и доктрине развода оказало более позднее римское право [11]. Согласно каждой из трех древних форм брака жена попадала или могла попасть под власть мужа (in manu viri). В семье она юридически приравнивалась к дочери (in loco filiae) [12]; и в каждом случае развод оставался исключительно прерогативой мужа [13]. Но к началу нашей эры все эти более старые и строгие формы с вытекающим из них односторонним правом на развод были практически вытеснены свободным договором, при котором муж и жена ставились в равные условия [14]. При такой форме брак становился простым частным соглашением. Жена не переходила под власть (manus) мужа. Она сохраняла полный контроль над своим имуществом, будучи в этом отношении как бы временно переданной на хранение рядом с мужем [15]; развод же превратился в безформенную частную сделку, на которую женщина имела такие же свободные права, как и мужчина [16]. Никакого вмешательства суда или магистрата не требовалось. Настолько далеко заходила теория абсолютной свободы любого из супругов расторгнуть договор, что, по словам Цицерона, юристы в одном случае сомневались, не возникает ли развод юридически сам собой (ipso facto) в силу заключения одной из сторон второго брака при жизни другой [17]. Август, однако, в интересах гласности ввел важное изменение, потребовав, чтобы сторона, желающая развода, заявляла о своем намерении другой в присутствии семи свидетелей, которые должны были быть совершеннолетними римскими гражданами; в противном случае развод признавался недействительным [18]. Но у государства не было намерения посредством этого условия устанавливать свою юрисдикцию в вопросах развода, который оставался, как и прежде, частным юридическим актом заинтересованных лиц. «Еще менее целью государства было наложение каких-либо существенных ограничений на свободу развода» [19]. Для этой свободы существовало лишь одно исключение. Вольноотпущенница не могла отречься от своего патрона — бывшего хозяина, взявшего ее в жены [20]. Во всех остальных случаях развод, сколь бы произвольным или несправедливым он ни был, имел юридическую силу. Иска о восстановлении супружеских прав не существовало, хотя ответственная сторона в определенных случаях могла понести материальный ущерб [21].

Каковы были моральные и социальные результаты этой чрезмерной свободы разводов? Многим ответ кажется довольно простым, поскольку в период поздней республики и ранней империи распущенность брачных уз стала скандально известной. В столице и особенно в кругах императорского двора как жены, так и мужья давали волю своим распутным страстям. Брак стал непопулярным. Один современный историк даже заявляет, что он «почти всегда» заканчивался разводом [22]. Еще в эпоху Гракхов Метелл Македонский цинично восклицал: «Римляне, если бы мы могли обходиться без жен, безусловно, никто из нас не принял бы столь тяжкого бремени; но раз природа установила, что с ними нельзя легко жить, но и нельзя жить без них, давайте пожертвуем счастьем нашей короткой жизни ради вечности нашего народа» [23]. Позже даже самые выдающиеся и уважаемые люди, словно в насмешку над браком, прогоняли своих жен по чисто эгоистичным или абсурдно тривиальным причинам [24]. Если верить преувеличениям сатириков, партнеров меняли чуть ли не чаще, чем покрой одежды [25]. «Сенека бичевал это зло с особой страстью, заявляя, что развод в Риме более не сопровождался никаким стыдом и находились женщины, которые исчисляли свои годы скорее по мужьям, чем по консулам» [26]. Тем не менее этот порок был скорее следствием, а не причиной постепенного упадка римских нравов в течение двух столетий, последовавших за завоеванием Карфагена [27]. Несомненно, государство, пренебрегшее осуществлением надлежащей юрисдикции в этой сфере, отказалось от функции, важной для собственной стабильности. Надлежащие ограничения уменьшили бы это зло. Но характер законодательства отнюдь не был единственной или даже главной его причиной. «При более чистом состоянии общественного мнения, — справедливо замечает Леки, — обеим сторонам, вероятно, была бы дозволена весьма широкая свобода развода без каких-либо серьезных последствий. Право отречения, которым муж обладал всегда, в Республике, как мы видели, никогда или крайне редко осуществлялось. Из тех, кто шокировал добропорядочных людей частым возобновлением своих браков, большинство, будь брак нерасторжимым, вероятно, воздержалось бы от его заключения... Огромная волна развращенности захлестнула Рим, и при любой правовой системе она проникла бы в домашнюю жизнь. Законы, запрещающие всякий развод, никогда не обеспечивали чистоту супружеской жизни в эпохи великого разложения, равно как и свобода, дозволенная в императорском Риме, не препятствовала существованию очень значительной доли женской добродетели» [28]. Равно не представляется и то, чтобы семейная жизнь народа в целом, особенно среднего класса в провинциях, была серьезно запятнана общественной коррупцией столицы, где все причины моральной деградации проявлялись особенно активно.

Тем не менее неудивительно, что основоположники христианской церкви рассматривали распущенность брачных уз как признак, если не главную причину, деградации римского общества. С самого начала предпринимались серьезные усилия по возможному ограничению свободы развода и запрету лицам, разведенным по уважительным причинам, вступать в повторный брак. Различные новозаветные отрывки, касающиеся этого вопроса, разрозненны и запутаны в своих деталях [29]. Многие жизненно важные вопросы либо полностью игнорируются, либо остаются настолько неясными, что открывают путь к глубоким расхождениям в доктрине и ожесточенным спорам будущих эпох, особенно периода Реформации. Согласно фундаментальному учению Иисуса, в изложении Матфея, мужу запрещается прогонять жену, кроме как по причине неверности [30]. Сотворенные божественным промыслом как мужчина и женщина, «они будут двое одна плоть»; и «что Бог сочетал, того человек да не разлучает» [31]. О том, может ли женщина по той же причине прогнать мужчину и могут ли невиновная либо виновная стороны вступить в повторный брак, здесь прямо не сообщается. Выводы, конечно, можно сделать, предполагая, что Иисус имел в виду принципы еврейского права; однако такой метод вряд ли может удовлетворить [32]. Не проливают ясности на эти важные вопросы и другие священные писатели. Скорее, они еще больше усиливают неясность; ибо и Марк, и Лука кажутся абсолютными противниками развода, прямо не допуская даже того единственного основания для раздельного жительства, которое дается авторитетом Матфея. Более того, Марк создает новое преткновение. В присутствии фарисеев, пытавшихся искушать его, Иисус отвергает как морально неправедную и рожденную ожесточением сердец суровую свободу развода, предоставленную одному лишь мужчине Моисеевым кодексом; в то время как «в доме» он говорит ученикам: «Кто разведется с женою своею и женится на другой, тот прелюбодействует против нее», и «если жена разведется с мужем своим и выйдет за другого, прелюбодействует» [33], оставляя нас в неведении относительно того, санкционировано ли законное раздельное жительство без права вступления в новый брак — фактически предвосхищая тем самым более позднее различие между разводом quoad thorum и quoad vinculum; либо же, если такое разделение санкционировано, поставлена ли жена в этом отношении на один уровень с мужем, что резко контрастирует с духом еврейского закона.

Высказывания Павла на этот предмет, [33] как и по всем вопросам, связанным с браком и семьей, имеют важнейшее значение ввиду их исторических последствий. Ссылаясь непосредственно на учение Иисуса, он сначала, по-видимому, отказывает обеим сторонам в праве на развод. Вместе с Марком и Лукой он опускает исключение, упомянутое Матфеем; а вместе с Марком он прямо запрещает жене «уходить от мужа», добавляя, однако, непоследовательное и ошеломляющее предписание: «Если же уйдет, пусть останется безбрачной или примирится с мужем». Здесь, по-видимому, когда оба супруга являются верующими, судебная сепарация (раздельное жительство от стола и ложа) одобряется. Оставляет ли Апостол язычников полностью вне поля дискуссии вопрос о том, является ли в подобном случае такая форма развода единственной христианской формой, дозволенной любой из сторон, сколь бы серьезной ни была причина для разделения; [34] или же его правило относится исключительно к женщине, и притом лишь тогда, когда налицо какое-либо менее значительное основание для иска?

До сих пор Павел рассуждал, судя по всему, авторитетом «Города». Далее он рассматривает случай существования союза между христианином и неверующим и по собственному суждению допускает новое основание для развода. «Прочим же я говорю, а не Господ». Христианин не может отпустить или бросить своего супруга из-за различия в религиозной вере. «Ибо неверующий муж освящается женою, и жена неверующая освящается мужем. Иначе дети ваши были бы нечисты, а теперь святы. Если же неверующий хочет развестись, пусть разводится; брат или сестра в таких случаях не связаны». [35] И вновь через это последнее замечание закладываются семена раздора, поскольку неясно, является ли «рабство», от которого освобождается брат или сестра, узами существующего брака или тягостной необходимостью вести вечно одинокую жизнь после разделения.

На этих библейских пассажах, зачастую крайне туманных и озадачивающих, [36] в конечном счете была возведена вся доктрина средневековой церкви, касающаяся развода. Неудивительно, что гармония была достигнута лишь после много веков длившейся борьбы. Точные аргументы, с помощью которых изощренные богословы во все эпохи стремились примирить или истолковать священное учение, волнуют нас здесь в малой степени. В настоящее время нас главным образом интересуют общие результаты мысли, нашедшие выражение в праве и практике церкви до Реформации. Предмет представляет собой четыре фазы или аспекта развития, каждый из которых будет кратко рассмотрен: взгляды ранних отцов церкви; законодательство христианских императоров; компромисс с германским обычаем; и окончательное урегулирование доктрины в каноническом праве.

b) Взгляды ранних отцов церкви. — В течение первых четырех веков нашей эры отцами церкви было сформулировано так называемое «строгое» толкование высказываний Иисуса и Павла, относящихся к двоякому вопросу о разделении и повторном браке; и принципы, согласованные тогда, в конце концов, после промежуточного периода колебаний и компромиссов, должны были быть приняты канонистами и разработаны в целостную систему права. Литературу этих ранних дебатов можно рассматривать как простирающуюся от «Пастыря» Ерма — писателя первой половины II века, пользовавшегося огромным уважением в христианской древности, [37] — до Августина Блаженного в конце IV века (умер в 430 г.), который возвышается над всеми остальными отцами церкви благодаря своему влиянию — во благо или во зло — на историю европейской мысли. Сначала павловский запрет на дальнейший брак после разделения получает, пожалуй, больше внимания, чем сам вопрос о разводе с указанной им причиной, как она сформулирована Иисусом; ибо настойчиво подчеркивается, что главным злом слишком мягкой системы разводов, подобной римской, является легкость заключения повторного брака независимо от виновности или невиновности сторон. [38] Оставляя пока в стороне случай христианина, чья неверующая супруга добровольно удаляется, — casus apostoli, или privilegium Paulinum, как позднее называют это канонисты, [39] — почти все сходятся на том, что развод запрещен, за исключением единственного основания, упомянутого Матфеем. Однако существует расхождение во взглядах по двум важным пунктам. С одной стороны, некоторые авторы, такие как Тертуллиан и псевдо-Амвросий, следуя принципу еврейского права, допускают это основание для расторжения брака в пользу мужчины, но не в пользу женщины; в то время как другие, подобно Епифанию, отстаивают равные права полов в этом отношении. С другой стороны, в редких случаях слово «прелюбодеяние» [40] принимается в аллегорическом или духовном смысле, что значительно расширяет сферу развода. Таким образом, например, Ерм, Иероним и некоторое время Августин предвосхищают способ толкования, принятый некоторыми отцами Реформации, допуская идолопоклонство, отступничество и сребролюбие наравне с плотским грехом в качестве надлежащих оснований для разделения. [41]

Аналогичным образом обстоит дело и в отношении повторного брака. По-видимому, с самого начала существовала сильная тенденция рассматривать брак как нерасторжимый, однако «намеренно или ненамеренно» высказывания отцов церкви по этому жизненно важному вопросу неясны. Зачастую они ограничиваются, как замечает Геффкен, «парафразом текстов Священного Писания, относящихся к делу». [42] Судя по общему или преобладающему мнению, ни одной из сторон — ни невиновной, ни виновной — не разрешается вступать в новый брак при жизни другого супруга; однако в этом вопросе наблюдается большая нехватка определенности. [43] Тертуллиан, поддавшись монтанизму, доходит даже до того, что отвергает всякий повторный брак как нехристианский; ту же позицию занимает Минуций Феликс. [44] Существуют, однако, и менее жесткие толкования. Некоторые отцы церкви допускают право на повторный брак за мужчиной, отвергнувшим виновную жену, в то время как отказывают в нем женщине при аналогичных условиях. Другие, движимые более живым чувством справедливости, подобно Епифанию, признают его за обоими супругами в равной мере; но эти мнения отвергаются большинством. [45] По мере приближения к концу рассматриваемого периода все сильнее — в теории, если не всегда на практике — проявляется неприятие церковью повторного брака разведенного мужчины или женщины. Это доказывается даже решениями провинциальных соборов. Так, Испанский собор в Эльвире 306 года постановил, что женщина, которая изгоняет виновного мужа и выходит замуж за другого, подлежит отлучению от церкви; и, за исключением случаев смертельной болезни, она не должна допускаться к причастию до смерти своего первого мужа. Если же она оставила мужа без причины и вступила в новый брак, она не допускается к причастию даже на смертном одре; однако ничего не говорится о расторжении более позднего брака. [46] Духу этого постановления близки каноны Арльского собора, состоявшегося в 314 году. Общий принцип нерасторжимости брачных уз утверждается недвусмысленно, [47] но в сочетании с уступкой, иллюстрирующей практическую трудность последовательного проведения в жизнь нового догмата во всех уголках римского мира. Молодому мужу, [48] отпустившему виновную жену, «предписывается» не вступать в новый брак при ее жизни; тем самым к мужчине относятся гораздо мягче, чем собор в Эльвире отнесся к женщине за то же правонарушение. [49]

Наконец, с Августином строгая доктрина ранней церкви приобретает определенную форму, на которую мастера более поздних времен оглядываются как на авторитетный канон толкования. Он придал теории нерасторжимости, заявляет Эсмен, «основу прочную, в известной мере научную. Он придал ей последовательность, выведенную из таинства брака. Он единым росчерком отбросил все основания для развода, допускавшиеся светским правом: болезнь, плен или долговременное отсутствие. Можно сказать, он был мастером, который нанес последний штрих в теорию нерасторжимости». [50] Согласно Августину, прелюбодеяние является единственным предусмотренным Писанием основанием для разделения; но даже оно не расторгает брачных уз. Более того, тех, кто, следуя букве текста Матфея, предоставил бы за это преступление право на развод мужу, но не жене, он «справедливо упрекает в нарушении одного из величайших принципов христианского закона — равенства супружеской пары». [51] Подобных взглядов придерживаются Иероним, Амвросий, Иероним, Златоуст и другие современники Августина; [52] и, вероятно, главным образом благодаря его влиянию в 407 году строгая теория нерасторжимости была провозглашена Карфагенским собором; [53] подобно тому как уже в 405 году она была принята в декрете папы Иннокентия I, адресованном епископу Тулузскому. [54]

В реальной жизни строгая доктрина отцов церкви очень сильно расходилась с ее воплощением. Ерм, решительно поддерживающий жесткие взгляды, разрешает вновь жениться тому мужу, чья жена согрешила во второй раз после состоявшегося примирения. [55] Василий идет дальше, заявляя, что муж, оставленный своей женой, заслуживает прощения, и что женщина, которая выходит за него замуж впоследствии, не осуждается. [56] Даже Иероним оправдывает Фабиолу, молодую христианку из знатного рода, которая отвергла распутного мужа и вступила в новый брак, говоря: «Если ее винят в том, что после развода с мужем она не осталась не замужем, я охотно признаю ее вину, в то же время признавая ее необходимость». [57] Ориген показывает, что некоторые церковные правители в подобном случае разрешают женщине вновь выйти замуж при жизни первого мужа; [58] а Августин признает, что женщины, воздерживающиеся от повторного брака после развода, крайне немногочисленны. [59]

c) Законодательство христианских императоров. — Когда самые суровые учители ранней церкви и даже сами церковные соборы, как мы видели, были вынуждены идти на компромисс, неудивительно, что просвещенная светская политика была вынуждена занять промежуточную позицию. Законодательство первых христианских императоров далеко выходит за те узкие рамки, которые очертили бы Тертуллиан, Климент или Августин. На протяжении веков, при любых изменениях в законодательстве, сохранялись римские принципы одностороннего развода и развода по взаимному согласию, хотя именно против этих принципов самое решительное противостояние выставило первобытное христианство. «Максимой римского права еще долгое время после того, как императоры стали христианами, было то, что не следует чинить никаких препятствий расторжению брака, вызванному свободным согласием партнеров, причем свобода вступления в новый брак в этом случае оставалась столь же неограниченной. Юрист Павел говорит, что считалось неподобающим, чтобы браки, будь то уже заключенные или предстоящие, обеспечивались силой наказания (poenae vinculo obstringi), то есть что две стороны не должны принуждаться страхом наказания ни к вступлению в состояние брака, в котором они поклялись, ни к поддержанию такого состояния, если они договорились об обратном. И утверждалось, что брак, согласно древнему мнению, настолько свободен, что даже соглашения между сторонами о нерасторжении брака не имеют никакой силы (pacta ne liceret divertere non valere)». [60] Односторонний развод был столь же свободен, за исключением случаев и условий, установленных Августом, [61] «за тем исключением, что здесь, если развод был вызван поведением женщины, значительная часть ее приданого удерживалась от нее, а если развод был вызван мужчиной, он мог быть обязан вернуть все приданое целиком и в короткий срок. Стороны вплоть до времен Юстиниана подвергались judicium morum, который мог быть возбужден по жалобе любого из супругов. Таким образом, страх потерять часть или все приданое и страх перед потерей репутации при расследовании поведения сторон в их супружеской жизни представлялись единственными стимулами, предотвращавшими односторонние разводы. Но что если со стороны мужа нельзя было вменить в вину никакого ненадлежащего поведения, что если он отпустил свою жену, чтобы жениться на более богатой женщине, — закон в этом случае не обладал никакой сдерживающей силой. И если жена не принесла с собой приданого, как это случалось в низших классах, закон вообще не мог действовать». [62]

Соответственно, законодательство ранних христианских императоров не демонстрирует радикального отхода от принципов действующего гражданского права. Развод ex consensu не был запрещен вплоть до Юстиниана, который постановил, что разделение по взаимному согласию допускается только тогда, когда оба партнера собираются уйти в монастырь. [63] Но этот запрет оказался недолговечным; ибо в результате него число судебных процессов, выросших из «отравлений или иных покушений на жизнь среди супружеских пар, возросло до такой пугающей степени», [64] что данное положение было отменено Юстином II, непосредственным преемником Юстиниана. [65] С другой стороны, усилия Константина и более поздних правителей были направлены главным образом на пресечение зол одностороннего развода. Это достигалось преимущественно путем ограничения числа законных оснований для разделения и ужесточения наказаний за их несоблюдение. Так, в 331 году Константин издал указ о том, что незначительные причины (exquisitae causae) больше не могут служить основанием для repudium justum, или легального развода по воле одной стороны. Женщина может отпустить своего мужа только в том случае, если он является убийцей, отравителем или осквернителем могил; а муж имеет право расторгнуть брак с женой только тогда, когда она виновна в отравлении, сводничестве или прелюбодеянии. Если развод происходит по любой другой причине, женщина, нарушившая закон, лишается всяких прав на возвращение приданого и приговаривается к ссылке на остров; в то время как муж в аналогичном случае должен немедленно возвратить весь dos, а также лишается права вступать в новый брак. [66] «Более того, если он женился таким образом, его отвергнутая жена могла "вторгнуться в его дом", как выражается закон, и завладеть всем приданым своей преемницы». [67] Следует отметить, однако, что римский принцип развода bona gratia, то есть одностороннего разделения по законной причине, не предполагающей какой-либо вины или проступка, по-прежнему сохранялся.