«Собрание сочинений почтенного Эдмунда Бёрка. Том XI»

Они обнаруживают, что термин «Evidence» (доказательство), Evidentia, от которого происходит наш термин, имеет в римском праве значение, отличное от того, в котором он понимается в английской юриспруденции; термин, наиболее точно отвечающий ему в римском праве, — Probatio, доказательство (proof), который, подобно термину Evidence, является родовым термином, включающим все, посредством чего сомнительный вопрос может быть сделан более определенным для судьи: или, как выражается Гилберт, всякий предмет есть доказательство, если он сводится к доказательству спорного пункта.

По общему разделу «Доказательство» (Evidence, или Proof) ваш Комитет обнаруживает, что многое написано лицами, сведущими в римском праве, в особенности в современности, и что было предпринято много попыток свести к правилам принципы доказывания или доказательств — предмет, который по самой своей природе кажется неспособным к той простоте, точности и всеобщности, которые необходимы для наполнения материалом или придания формы правовой норме. В их книгах немало учености было затрачено на учение об указаниях и презумпциях — гораздо больше, чем можно найти в нашем праве. Весьма тонкие изыскания по всем вопросам юриспруденции проводились во времена классического гражданского права последователями школы стоиков. В современной школе того же права тот же курс был взят Бартолом, Бальдом и цивилистами, следовавшими за ними до полного возрождения литературы. Все дискуссии, которые можно найти в этих объемистых трудах, несомненно, служат полезным упражнением для ума, систематизируя различные формы, в которых один набор фактов или совокупность фактов, либо качества или поведение лиц взаимно влияют друг на друга; и благодаря этому курсу юридической дисциплины они повышают сообразительность и проницательность тех, кто призван выступать в суде или судить. Но поскольку человеческие дела и человеческие поступки не носят метафизического характера, а предмет является конкретным, сложным и моральным, они не могут быть подчинены (без исключений, сводящих это почти к нулю) какому-либо определенному правилу. Их правила относительно компетенции были многочисленными и строгими, и наши юристы упоминали об этом упрекающе. «Цивилисты, — отмечалось, — ни в чем так сильно не расходятся, как в допущении доказательств; ибо они отвергают histriones и т. д. и целые плечи народа». Но эта крайняя строгость в отношении компетенции, отвергнутая нашим правом, как оказывается, не распространяется на род (genus) доказательств, а касается лишь конкретного вида (species) — личных свидетелей. В самом деле, после всех их усилий зафиксировать эти вещи с помощью позитивных и негибких максим лучшие римские юристы в свои лучшие эпохи были вынуждены признать, что каждое отдельное доказательство скорее само формирует свое правило, чем какое-либо правило может быть приспособлено к каждому делу. Наилучшие мнения, однако, по-видимому, свели допустимость свидетелей к немногим основаниям. «Ибо если, — говорил Каллистрат в дошедшем до нас в Дигестах отрывке, — показание свободно от подозрений либо по причине качества лица, а именно что он находится в авторитетном положении, либо по причине основания, то есть что данные показания даны не за вознаграждение, не из милости и не из вражды, такой свидетель допустим». Это первое описание относится к компетенции, различие между которой и доверием (credit), справедливо говорит лорд Хардвик, весьма тонкое. Другая часть текста показывает их стремление свести само доверие к фиксированному правилу. Поэтому в нем продолжается: «Его Священнейшее Величество Адриан издал рескрипт Вивию Вару, лейтенанту Киликии, следующего содержания: тот, кто восседает в суде, наиболее способен определить, какое доверие следует оказывать свидетелям». Слова письма-рескрипты таковы: «Вы должны лучше знать, какое доверие следует оказывать свидетелям — кто они и какого достоинства и каковой оценки они являются; выглядят ли они произносящими свои показания с простотой и искренностью; приносят ли они с собой подготовленную и предвзятую речь или дают на месте правдоподобный материал в ответ на обращенные к ним вопросы». И сохранился рескрипт того же государя Валерию Веру о выявлении доверия к свидетелям. Это, по-видимому, больше относится к общим принципам доказывания. Он гласит следующее: «Какие доказательства и в какой мере или степени составят доказательство в каждом деле, не может быть определено никаким образом, являющимся достаточно достоверным. Ибо, хотя и не всегда, но часто истина дела может обнаруживаться безо всяких материалов публичного реестра. В одних случаях взвешивается число свидетелей, в других — их достоинство и авторитет; в иных же совпадающая общественная молва склоняется к тому, чтобы подтвердить доверие к рассматриваемому доказательству. Лишь это я могу и в немногих словах дать вам в качестве моего решения: что вы не должны слишком легко связывать себя обязанностью рассматривать дело по какому-либо одному описанию доказательств; но вы должны оценивать по собственному усмотрению то, чему вы должны доверять, или то, что кажется вам не установленным достаточными доказательствами».

Современные авторы по гражданскому праву также содержат немало материала по этому предмету и внесли такую строгость в отношении личных показаний, которую наша частная юриспруденция вовсе не сочла целесообразным перенимать. В другом мы скопировали их более тесно. Они делят доказательства на две части, в чем они не отличаются от древних: во-первых, то, что является доказательством (Evidence или Proof) само по себе; во-вторых, то, что является презумпцией, «которая представляет собой вероятное предположение, выводимое из отсылки к чему-либо, что, происходя из установленных знаков и примет, должно приниматься за правду до тех пор, пока не будет представлено иное». Опять же, они особо трудились над установлением правил для презумпций, которые они подразделяют на: 1) насильственные и необходимые; 2) вероятные; 3) и, наконец, легкие и опрометчивые. Но обнаружив, что этот раздел презумптивных доказательств (который составляет столь большую часть у них и у нас при рассмотрении всех дел, и в особенности уголовных) чрезвычайно трудно определить как в отношении того, что должно рассматриваться как исключительно создающее любую из этих трех степеней презумпции, так и в отношении того, какие факты, и как доказанные, и какие знаки и приметы могут служить для их установления, даже те цивилисты, чьей характерной чертой является излишняя тонкость, были вынуждены оставить эту задачу и честно признались, что труды авторов по установлению правил для этих вопросов оказались тщетными и бесплодными. Один из наиболее способных среди них говорил, «что доктора права не написали ничего стоящего относительно презумпций; да и сам предмет не таков, чтобы его можно было втиснуть в предписанные рамки каких-либо определенных правил. По правде говоря, именно из реально существующего дела, из обстоятельств лиц и самого дела мы должны (под руководством неиспорченного суждения ума, именуемого справедливостным усмотрением) определять, какие презумпции или умозрительные доказательства следует допустить как рациональные, либо отвергнуть как ложные, либо относительно которых рассудок не может вынести никакого суждения ни в одну, ни в другую сторону».

Несомненно, каковую бы излишнюю строгость ни обнаруживали старые авторы по этому праву в отношении доказательств, она главным образом касалась простой компетенции свидетелей; однако даже здесь строгость римских юристов смягчалась в силу необходимости дела. Лица, содержавшие притоны разврата, были у них некомпетентными свидетелями; однако среди максим этого права хорошо известного правило Testes lupanares in re lupanari.

В обычных делах они требуют двух свидетелей для доказательства факта; и поэтому они утверждали, «что если имеется лишь один свидетель и нет никаких вероятных оснований для презумпции какого-либо рода (nulla argumenta), такого единственного свидетеля ни в коем случае нельзя выслушивать»; и в этом случае не лишена элегантности фраза Non jus deficit, sed probatio — «Недостаток не в праве, а в доказательстве». Но если обнаруживаются иные основания для презумпции, одного свидетеля следует выслушать: «ибо не требуется, чтобы одно преступление было установлено лишь одним видом доказательств, например свидетелями, или документами, или презумпциями; все способы доказательств могут быть соединены столь тесно, что если ни одно из них само по себе не поразит подсудимого, то все различные сопутствующие доказательства сокрушат его, подобно граду». Это считается особенно верным в тех случаях, когда преступления носят тайный характер, а их выявление затруднено. Необходимость выявления и наказания таких преступлений заменяла в трудах самых здравомыслящих авторов это теоретическое стремление к совершенству и заставляла техническую науку подчиняться практической целесообразности. In re criminali, говорили сторонники строгости, probationes debent esse evidentes et luce meridiana clariores; и так оно, несомненно, обстоит в правонарушениях, допускающих столь очевидные доказательства. Но размышления научили их, что даже их любимые правила некомпетентности должны уступить требованиям распределительного правосудия. Один из лучших современных авторов по имперскому уголовному праву, особенно в том виде, в каком оно практиковалось в Саксонии (Карпцов), говорит: «Лишь это я считаю уместным заметить, что даже некомпетентные свидетели иногда допускаются, если иными средствами до правды добраться невозможно, и в особенности в фактах и преступлениях, которые трудно поддаются доказыванию»; и в подтверждение этой доктрины он ссылается на Фаринация, Маскарда и других видных цивилистов, писавших о доказательствах. Далее он продолжает: «Однако это следует принимать с той оговоркой, что невозможность иного обнаружения истины не толкуется исходя из того, что другие свидетели фактически не были задействованы, но из того, что по природе самого преступления либо с учетом места и времени другие свидетели не могли присутствовать». Можно было бы добавить множество других отрывков из того же авторитетного источника и из других в аналогичном духе; мы лишь кратко отметим, что Гайль, автор по практике этого права, наиболее часто цитируемый в наших собственных судах, формулирует правило скорее в виде максимы — «что закон довольствуется таким доказательством, какое может быть представлено, если предмет по своей природе с трудом поддается доказыванию». И тот же автор в другом отрывке ссылается на еще более общую максиму (и это здравая максима), что способность и средства доказывания не должны сужаться, а должны расширяться, дабы истина не была сокрыта: «Probationum facultas non angustari, sed ampliari debeat, ne veritas occultetur».

В целом ваш Комитет не может обнаружить в трудах знатоков этого права равно как не мог обнаружить ничего и в законе парламента, что могло бы поддержать хоть одно из определений, вынесенных судьями и принятых лордами против доказательств, предложенных вашим Комитетом — будь то прямых и положительных или исключительно (каковыми они в подавляющем большинстве и являлись) косвенных и представленных в качестве основания для формирования законной презумпции против обвиняемого; равно как, если бы они признали (чего они не делают) это гражданское право авторитетным в предоставлении какого-либо правила при импичменте со стороны общин, помимо того, что оно может изредка предоставлять принцип разума по новому или неопределенному вопросу, они не находят никакого правила или принципа, проистекающего из этого права, которое могло бы или должно было заставить нас удерживать предложенные нами доказательства; напротив, мы скорее полагаем эти правила и принципы согласующимися с нашим поведением.

Что касается канонического права, то ваш Комитет, обнаружив, что оно заимствовало гражданское право без каких-либо существенных изменений, не считает необходимым давать какие-либо особые пояснения по этому вопросу.

Затем ваш Комитет перешел к изучению авторитетных источников английского права — как оно преобладало на протяжении многих лет, так и в том виде, в каком оно недавно воспринималось в наших нижестоящих судах. В целом они обнаружили, что правила здесь несколько менее строгие, более либеральные и менее отягощенные позитивными ограничениями, чем в римском праве. Истоки этой широты подхода можно, пожалуй, искать в том обстоятельстве, которое, как мы знаем, смягчало строгость римского права: суды в Англии судят на основе не аллегат и пробаций (secundum allegata et probata), как в других странах и при иных законах, а на основе вердикта. В силу юридической фикции они рассматривают присяжных заменяющими в некотором смысле свидетельские показания. Один свидетель (и по этой причине) допускается как достаточный для осуждения по делам о тяжких преступлениях (фелониях), что не разрешается при иных законах.

В былые времена в английском праве случалось (как в судоговорении, так и в вопросах доказательств), что жесткая строгость применения технических правил соблюдалась в большей степени, нежели в настоящее время. В более ранние эпохи, поскольку умы судей в целом были менее сведущи в мирских делах, сфера их юрисдикции была менее обширной, а рассматриваемые ими дела отличались меньшим разнообразием и сложностью, правило в целом было верным, и в итоге от буквального следования ему возникало не так много неудобств, сколь могло бы проистечь из попытки либерального и справедливого отступления, к которому дальнейший опыт и продолжающееся развитие справедливости как науки тогда еще не подготовили их в полной мере. В те времена такую судебную политику нельзя было осуждать. Мы также обнаруживаем, что, вероятно по той же причине, большая часть их доктрин склонялась в сторону ограничений; и старые юристы, воспитанные согласно тогдашней школьной философии в привычках великой тонкости и изысканности различий и однажды встав на этот путь, проявляли величайшую остроту ума в отстаивании каждого правила, каждой максимы, каждой порожденной законом презумпции и каждой юридической фикции с педантичной точностью: и таковым, по-видимому, был путь, по которому законы развивались в каждой нации. Вероятно, именно из-за этой строгости и ощущения ее тягости на раннем этапе нашего права гораздо больше дел уголовной юрисдикции передавалось в Палату лордов и в Совет при Короне, где судьями выступали светские лица, нежели это может или должно происходить в настоящее время.

По мере того как деятельность судов справедливости (equity) становилась все более расширенной и упорядоченной, по мере того как в Суде канцлерства на протяжении долгого ряда лет председательствовали магистраты, не получившие образования в рамках общего права, по мере того как торговля с ее преимуществами и потребностями шире открывала сообщения с другими странами, по мере того как естественное право и право народов (всегда составлявшие часть английского права) стали культивироваться, по мере того как расширялась империя и открывались новые взгляды и новые сочетания вещей, эта античная строгость и чрезмерная суровость уступили место приспособлению к человеческим делам, для которых и создавались правила, а не человеческим делам — прогибаться под них.

Наконец, лорд Хардвик в одном из наиболее торжественно аргументированных дел, какие помнит человек, при содействии величайшей учености на балюстраде и всей учености на скамье судей (причем как скамья, так и адвокатура тогда были укомплектованы людьми первейшего уровня), заявил с судейской скамьи — в согласии с остальными судьями и самыми учеными мужами в мантиях, причем способные адвокаты на стороне старых ограничительных принципов не заявляли никаких возражений, — что «судьи и мудрецы права постановили, что существует лишь ОДНО общее правило доказывания — наилучшее, какое допускает природа дела». Это главное правило, управляющее всеми подчиненными правилами, на самом деле подчиняет себя, свою собственную силу и авторитет природе дела и не оставляет вовсе никакого правила независимого, абстрактного и субстанциального характера. Сир Дадли Райдер (тогда генеральный атторней, впоследствии главный судья) в своей ученой речи заметил, что «весьма подобает существованию некоторых общих правил относительно доказательств; но если бы к ним не допускались исключения, было бы лучше разрушить все общие правила. Нет ни одного общего правила без исключений, какое нам известно, кроме этого — что должны допускаться наилучшие доказательства, какие способна предоставить природа дела. Я покажу, что столь же общие правила нарушаются ради допущения доказательств. Нет правила, которое казалось бы более общим, чем то, что человек не должен допускаться в качестве свидетеля по собственному делу, и тем не менее Статут о преследовании по горячим следам (Hue and Cry) является исключением. Книги человека разрешается принимать в качестве доказательств, или, что по сути то же самое, книги его слуги, поскольку этого требует природа дела — как в случае со слугами пивовара. Другое общее правило о том, что жена не может быть свидетелем против своего мужа, нарушалось в случаях государственной измены. Еще одно исключение из общего правила о том, что человека нельзя допрашивать без присяги, — последние слова умирающего принимаются в качестве доказательств в случае убийства». Таковы доктрины этого великого юриста.

Главный судья Уиллс соглашается с лордом Хардвиком в отношении отказа от строгих правил доказывания. «Такие доказательства, — говорит он, — должны допускаться, какие позволяет необходимость дела: как, например, бракосочетание в Утрехте, удостоверенное печатью тамошнего министра и упомянутого города, и то, что они сожительствовали друг с другом как муж и жена, было признано достаточным доказательством того, что они состояли в браке». Этот ученый судья (комментируя доктрину лорда Кока и следовавшего за ним сержанта Хоукинса о том, что присяги евреев и языцев не должны приниматься) говорит, «что это мнение, хотя и выдвинутое столь великим человеком, противоречит религии, здравому смыслу и общему человеколюбию, и я думаю, что черти, которым он их предал, не могли подсказать ничего худшего». Признавая лорда Кока великим юристом, главный судья Уиллс затем продолжает в весьма резких выражениях и с признаками презрения осуждать «его узкие понятия»; и столь же неуважительно и безпристрастно он относится к древним авторитетным источникам, на которые ссылались в защиту подобных понятий.

Принцип отступления от этих правил четко определен лордом Хардвиком; он излагает его следующим образом: «Первое основание, на котором судьи исходили при отступлении от строгих правил, — абсолютная суровая необходимость; во-вторых, предполагаемая необходимость». Из первого он приводит следующие примеры: «В случае письменных документов, подписанных свидетелями, если все они мертвы, доказательство одной из их подписей достаточно для установления действительности документа. Когда оригинал утерян, допускается копия; если нет копии, то доказательство свидетелей, слышавших этот документ; и тем не менее для закона это вещь отвратительная — допускать человеческую память в качестве доказательства». Это расширение через две стадии доказывания, каждая из которых противоречит норме права и отвратительна для его принципов, нагромождаются этим великим судьей друг на друга и допускаются из необходимости ради приспособления человеческих дел и предотвращения того, чего суды учреждены предотвращать всеми возможными способами, — СУДЕБНОЙ ОШИБКИ. И эта необходимость не ограничена жесткими рамками физических причин, но является более мягкой и охватывает моральную и даже предполагаемую и аргументативную необходимость, необходимость, которая на деле есть не что иное, как высокая степень целесообразности. Закон создает фиктивную необходимость вопреки правилам доказывания в пользу удобства торговли: исключение, которое на аналогичном принципиотрове было ранее допущено в гражданском праве в отношении торговых дел, в которых книги стороны принимались для придания полной силы недостаточной степени доказательств, именуемой в тонкостях их различий полудоказательством (semiplena probatio).

Но продолжая о лорде Хардвике. Он замечает, что «книги торговца» (то есть деяния самого заинтересованного лица) «допускаются в качестве доказательств хотя и не в силу абсолютной необходимости, но лишь по причине презумпции необходимости, выводимой из природы торговли». «Никакое правило, — продолжал лорд Хардвик, — не может быть более устоявшимся, чем то, что свидетельские показания не принимаются иначе как под присягой», однако он утверждает, что от самой присяги можно отказаться. «Есть и другой пример, — говорит он, — когда от законной присяги можно отказаться: когда наши суды принимают доказательства для Короны без присяги».

В том же обсуждении главный барон (Паркер) сослался на дела, в которых все правила доказывания уступили место. «Нет более общего правила, — говорит он, — чем то, что слухи не могут быть допущены, равно как муж и жена не могут выступать свидетелями друг против друга; и тем не менее общеизвестно, что в силу необходимости они допускались — не абсолютной необходимости, а моральной».

Примечательно также в этом судебном споре, что исключения допускаются не только из правил доказывания, но и сами правила доказывания не вполне одинаковы при изменении предмета. Судьи ради облегчения правосудия и в угоду торговле даже приняли правила иностранных законов. Они приняли за данность и не позволили оспаривать регулярность и справедливость разбирательств иностранных судов; и они допустили их в качестве доказательств не только факта решения, но и права относительно его законности. «Когда имеются заинтересованные иностранные стороны и в торговых делах правила доказывания не совсем такие же, как в иных случаях в судебных инстанциях: дело о преследовании по горячим следам, Браунлоу, 47. Замужняя женщина (feme covert) не является законным свидетелем против своего мужа, за исключением дел о государственной измене, но допускалась в гражданских делах. Показания государственного нотариуса являются доказательством по закону Франции: контракты заключаются перед лицом государственного нотариуса, и никаких иных свидетелей не требуется. Я полагаю, что не возникнет никаких сомнений, если здесь встанет вопрос о том, будет ли это действительным контрактом, но показания лиц столь высокого доверия и репутации будут приняты в качестве весьма веского доказательства в зарубежных сделках и подтвердят действительность контракта».

Эти дела показывают, что суды всегда руководствуются этими правилами в случаях зарубежных сделок. С этим принципом согласен и лорд Хардвик; расширяя правило доказывания в соответствии с характером предмета и требованиями дела, он постановляет, «что это общая и естественная презумпция, будто лица гендуской религии должны быть осведомлены прежде всего о фактах и сделках в своей собственной стране. Поскольку у англичан имеется лишь фактория в этой стране (ибо она находится в империи Великого Могола), если мы допустим это доказательство [гендуское доказательство под гендуской присягой], это будет соответствовать духу английского закона». В подтверждение этого он ссылается на судопроизводство нашего Адмиралтейского суда и принимает автора, который излагает прецедент, «что этот суд окажет доверие решению Адмиралтейского суда во Франции, сочтет его соответствующим правосудию и не станет проверять их разбирательство: ибо было бы признано весьма неудобным, если бы одно королевство посредством особых законов исправляло судебные решения и разбирательство другого королевства». Таков дух английского закона, что эти два принципа — общих моральных необходимостей вещей и природы дела — превосходят любой другой принцип, даже те правила, которые кажутся самыми сильными. Главный барон Паркер в ответ на возражение, выдвинутое против свидетеля-неверного, «что истец должен был доказать невозможность получения им показаний христиан», говорит, «что, противореча естественной справедливости, в Статуте о преследовании по горячим следам грабимый допускается в качестве свидетеля грабежа, поскольку моральной или предполагаемой необходимости достаточно». Тот же ученый магистрат, продолжая свои аргументы в пользу либеральности при открывании и расширении путей к правосудию, не признает «авторитет одного или двух дел» имеющим силу против разума, справедливости и удобства — жизненно важных принципов права. Он цитирует дело «Уэллс против Уильямса» (1 Raymond, 282), чтобы показать, что необходимость торговли смягчила слишком суровые правила старого закона в их ограничении и ущемлении чужеземцев. «Еврей может предъявить иск в нынешний день, но прежде не мог, ибо тогда на них смотрели как на врагов, но ныне торговля научила мир большей человечности; и поэтому было признано, что враждебный иностранец, проживающий здесь с дозволения Короля и под его защитой, может поддерживать требование о взыскании долга по облигации, даже если он прибыл не с охранной грамотой». Столь далеко идет Паркер, соглашаясь с Реймондом. Он продолжает: «Адвокатами ответчика было выдвинуто возражение, что это новина и что то, чего никогда не делалось, не должно делаться». Ответ таков: «Закон Англии не ограничивается частными делами, но в гораздо большей степени управляется разумом, нежели какими-либо единичными делами вообще. Истинное правило сформулировано лордом Воганом на стр. 37, 38. „Там, где закон, — говорит он, — известен и ясен, судьи должны выносить решения так, как гласит закон, не обращая внимания на несправедливость или неудобство: эти дефекты, если они случаются в законе, могут быть исправлены только парламентом. Но там, где закон сомнитителен и не ясен, судьи должны толковать закон так, как это наиболее согласно с справедливостью и наименее неудобно“».

Эти принципы справедливости, целесообразности и естественного разума лорд-главный судья Ли рассматривал в качестве руководящего света — не только как ориентиры в вопросах толкования законов в целом, но в особенности как регуляторы всей системы доказательственного права, которое, будучи искусственным и созданным ради удобства, должно подчиняться тому удобству, для коего оно учреждено, и полностью служить стабильным принципам подлинной справедливости. «Я полагаю, — говорил этот главный судья, — что правила доказывания следует рассматривать как искусственные правила, сформулированные людьми для удобства в судах правосудия. К этому делу и следует подходить в таком свете; и я считаю, что рассмотрение доказательств подобным образом [то есть в соответствии с естественной справедливостью] отвечает духу законов Англии».

Мнения Мюррея, в ту пору генерального солиситора, а впоследствии лорда Мэнсфилда, сами по себе имеют немалый вес и обладают авторитетом благодаря тому, что были приняты в судебной практике. Его идеи направлены на постоянное совершенствование права, на то, чтобы его либерализм шел в ногу с требованиями справедливости и реальными заботами мира: не ограничивая бесконечно разнообразные жизненные обстоятельства людей и правила естественной справедливости искусственными рамками, но сообразуя нашу юриспруденцию с ростом нашей торговли и нашей империи. Это расширение сферы наших интересов он почти предвидел в 1744 году и дожил до того момента, когда воочию узрел его. «Аргументы противоположной стороны, — говорил этот светоч права (то есть аргументы против допущения рассматриваемого свидетельского показания на том основании, что дело является новым), — ничего не доказывают. Следует ли отсюда, что ни один свидетель не может быть допрошен по делу, которое никогда ранее конкретно не возникало, или что иск не может быть предъявлен в случае, который никогда прежде не происходил? Разум (который автор книги под названием «Доктор и студент» называет первым основанием всех законов) должен разрешить это дело. Следовательно, единственный вопрос заключается в следующем: допустим ли этот свидетель из принципов разума, справедливости и целесообразности? Судебные дела зависят от обстоятельств, которые породили их. Не все обстоятельства возникают одновременно: ныне появляется один род индийцев; в будущем может возникнуть другой род индийцев. Статут редко способен охватить все случаи. Поэтому Общее право, очищающее себя с помощью правил, почерпнутых из источника справедливости, по этой причине превосходит акт парламента» [55].

С периода этого величайшего судебного решения и вплоть до процесса над Уорреном Гастингсом, эсквайром, право непрерывно продолжало очищать себя (используя выражение лорда Мэнсфилда) посредством правил, почерпнутых из источника справедливости. «Общие правила, — говорил тот же деятель, заседая на скамье судей, — мудро установлены для достижения справедливости с легкостью, определенностью и быстротой; но поскольку главная их цель состоит в том, чтобы вершилось правосудие, Суд будет следить за тем, чтобы оно действительно было достигнуто. В последние годы суды в своих решениях проявляли большую либеральность и более старались уделять внимание подлинной справедливости дела, нежели прежде». По другому поводу, когда рассматривалось предложение об отмене вердикта, он сказал: «Это представляется истинным путем к достижению правосудия и тем, что мы должны сделать; ибо подлинный текст гласит: Boni judicis est ampliare justitiam [доброго судьи — расширять справедливость] (а не jurisdictionem [юрисдикцию], как часто цитировали)» [56]. В соответствии с этим принципом предполагаемые правила доказывания в недавние времена и в судебных решениях, вместо того чтобы стать более строгими, были значительно смягчены.

«Всякое доказательство зависит от предмета, к которому оно применяется. Существует большая разница между периодом времени, служащим препятствием для иска, и тем, который используется лишь в качестве доказательства. Время, используемое исключительно в качестве доказательства, может быть передано на рассмотрение присяжных, дабы те решили, верить ему или нет, либо сделали те или иные выводы в зависимости от обстоятельств. Я не знаю ни одного примера, когда доказательство не могло бы быть восполнено» [57]. Во всех вопросах, касающихся доказательств, правилом лорда Мэнсфилда было склоняться к допустимости, позволяя возражениям относительно компетентности служить основанием для оценки достоверности и взвешиваться в умах присяжных после того, как они их выслушают [58]. Возражая против завещаний и показаний свидетелей по ним, он считал «очевидным, что судьи должны избегать возражений против формальностей» [59].

Лорд Хардвик ранее с большой долей истинности заявлял, «что границы того, что относится к достоверности, и того, что относится к компетентности, весьма тонки, а последняя заведена слишком далеко»; и в том же деле он сказал, «что, если только возражение не представлялось ему несущим в себе явную угрозу лжесвидетельства и свидетелю не сулило какой-либо очевидной выгоды, он всегда был склонен позволить ему служить вопросом достоверности, лишь бы пролить надлежащий свет на дело, который иначе оказался бы отрезанным»; и добавлял, что в сомнительном деле его обычным обыкновением было допускать доказательство и давать присяжным такие указания, каких может потребовать природа дела [60].

Известно правило доказывания, согласно которому заинтересованность в предмете, подлежащем подтверждению показаниями, лишает свидетеля правоспособности; тем не менее лорд Мэнсфилд постановил, «что тонкие возражения против отдаленного интереса, который не мог быть выплачен или освобожден от обязательств, хотя и принимались в расчет в других случаях, не допускались в качестве основания для дисквалификации свидетеля завещания, поскольку прихожане могли иметь [доказать?] завещательный отказ в пользу бедных прихода навечно». Он пошел еще дальше, и его доктрина столь полно направлена на урегулирование принципов отступления от правил доказывания или следования им, что ваш Комитет приводит часть этого рассуждения целиком. «Неспособность свидетеля вследствие заинтересованности сильно отличается от позитивной недееспособности. Если документ должен быть засвидетельствован судьей или нотариусом, любое другое лицо находится в состоянии позитивной недееспособности удостоверить его; однако возражения из-за заинтересованности являются выводами из естественного разума и исходят из презумпции слишком сильной предвзятости в умах свидетеля и общественной полезности отсечения пристрастных показаний. Презумпции действуют лишь до тех пор, пока не доказано обратное. Презумпция предвзятости может быть снята путем демонстрации того, что свидетель имеет столь же сильный или еще более сильный интерес в противоположном исходе, либо того, что он от этого интереса отказался. На презумпцию общественной полезности можно ответить указанием на то, что при конкретных обстоятельствах было бы крайне неудобно не принимать такие показания. Поэтому в силу заведенного порядка дел, необходимости и иных соображений целесообразности допускается бесчисленное множество исключений из общего правила» [61].

Будучи таковыми, принципы новой юриспруденции не позволяли судьям допускать, чтобы какое-либо позитивное правило доказывания противодействовало этим принципам. Они даже разрешали допрашивать свидетелей, подписавших завещание, в котором заявляется о здравости ума завещателя, дабы доказать его невменяемость, после чего суд принимал доказательства, опровергающие эти показания и подрывающие доверие к таким свидетелям. Их было пятеро, и они засвидетельствовали завещание и кодицилл. Они были допущены к аннулированию завещания, которое сами же и удостоверили. Были заявлены возражения против компетентности одного из свидетелей, выступавшего в поддержку завещания против подписавших его свидетелей: во-1-х, что этот свидетель являлся доверительным исполнителем (экзекутором) и потому подлежал судебным искам; во-2-х, что, поскольку он действовал в качестве доверенного лица, в случае признания завещания недействительным он нес бы ответственность по возмещению убытков, понесенных от продажи покоев покойного некоему мистеру Фредерику. Мистер Фредерик предложил подчиниться постановлению об освобождении от обязательств ради общественного правосудия. Те, кто поддерживал возражение, ссылались на Сидерфина, весьма авторитетного репортера (51, 115), и на 1-й том Кебла (134). Главный судья лорд Мэнсфилд не стал оспаривать эти авторитеты, но в ходе достижения подлинного правосудия обошелся с обоими с одинаковым презрением, хотя они и были вынесены судьями с безупречной репутацией. Его слова примечательны: «Мы заседаем здесь вовсе не для того, чтобы заимствовать наши правила доказывания у Сидерфина и Кебла». Он отклонил возражение на основании более свежих авторитетов, которые, хотя и не соответствовали аналогичным обстоятельствам, показались ему близкими по смыслу. Суд не счел необходимым, чтобы свидетель оформлял освобождение от обязательств, как он то предлагал. «В ходе этого процесса выяснилось, — отмечает судья Блэкстон, — что был составлен гнусный заговор с целью аннулировать завещание джентльмена без каких-либо на то оснований». Было рекомендовано начать судебное преследование трех свидетелей по завещанию, которые впоследствии были признаны виновными в лжесвидетельстве [62]. Если бы на каком-либо этапе этого разбирательства неукоснительно соблюдались строгие формальности в отношении доказательств, этот гнусный заговор увенчался бы успехом, и те мрачные заговорщики вместо наказания за свои преступления вкусили бы плоды собственного лжесвидетельства.

Похоже, лорд Мэнсфилд в определенном деле был введен в заблуждение относительно прецедентов. Его мнение шло вразрез с разумностью и справедливостью предполагаемой практики, но он полагал, будто не волен следовать собственным желаниям и мнениям. Обнаружив свою ошибку, он счел себя свободным от невыносимого бремени и поспешил отменить свое прежнее решение. «Нет таких прецедентов, — заявил он с некоторым торжеством, — которые стояли бы на пути нашего решения принимать либерально, справедливо и в соответствии с истинным намерением сторон». В том же деле его ученый ассистент, судья Уилмот, разделял те же чувства. Его выражения примечательны: «Суды права должны действовать в согласии с судами справедливости при реализации тех полномочий, которые весьма удобно включать в документы об имущественных урегулированиях; и они не должны прислушиваться к тонким различиям, отзывающим школьной схоластикой, но должны руководствоваться истинным здравым смыслом и мужественным разумом. После принятия Закона о праве пользования чужим имуществом можно лишь глубоко сожалеть, что суды Общего права не переняли все правила и максимы судов справедливости. Это предотвратило бы абсурдность получения судебных издержек в одном суде и их уплаты в другом» [63].

Ваш Комитет приводит доктрину данного конкретного дела не как напрямую применимую к предъявленному нами обвинению, равно как и некоторые другие из здесь цитируемых. Нам неизвестно, на каких прецедентах или принципах судьи сочли предложенные нами доказательства недопустимыми; поэтому нам трудно напрямую возражать против оснований этого отклонения. Данные прецеденты и доктрины приводятся для того, чтобы продемонстрировать общий настрой судов, их возрастающий либерализм и общую тенденцию всех их рассуждений и всех их решений отбрасывать любые подобные технические тонкости или формальные правила, которые могли бы встать на пути обнаружения истины и достижения правосудия. Эти дела приводятся ради заложенных в них принципов.

Период рассмотрения тех дел и изложения тех доводов, которые мы процитировали, был временем, когда широкие и либеральные принципы доказывания получили наибольшее признание и были более упорядоченноведены в систему. Однако они развивались постепенно, и трудно отыскать хоть один принцип из числа более поздних постановлений, который не содержался бы в решениях по делам, предшествовавшим тому времени, на которое мы ссылаемся. Дабы не перегружать данный вопрос и в то же время изложить его перед Палатой с некоторой долей ясности, ваш Комитет сошлется лишь на немногие авторитеты — именно на те, которые кажутся наиболее близко связанными с природой вверенного им дела. В день св. Михаила на 11-м году правления Вильгельма III по делу «Король против Смотрителя Флитской тюрьмы» свидетель, который действительно был заключенным и которому позволили совершить побег добровольно, был вызван для доказательства самого факта побега. Против свидетеля выдвигалось возражение, что он дал обязательство оставаться исправным узником, каковое нарушил побегом; к тому же он был пойман вновь. Его показания были допущены; и суд, помимо прочего, заявил, что в тайных сделках, если кто-либо из вовлеченных лиц не может в силу необходимости третьего лица быть допущен в качестве источника доказательств, обнаружить противоправную практику окажется невозможным: как в делах по Закону о криках о помощи грабителям (Hue and Cry), потерпевший от грабежа должен являться свидетелем для обвинения ста сотен; и как в деле «Кук против Уоттса» в суде Казначейства, где лицо, понесшее ущерб от завещания, было допущено в качестве свидетеля для доказательства его подложности [64]. Точно так же по делу «Король против Пэррис» [65], где замужняя женщина была допущена в качестве свидетеля в связи с тем, что ее путем обмана склонили еще в бытность незамужней выдать доверенность на признание долга по незаконному основанию, в результате чего против ее мужа было возбуждено исполнительное производство; главный судья Холт постановил, что замужняя женщина по закону не может быть свидетелем для изобличения кого-либо по обвинительному акту; тем не менее в деле лорда Оукли, поскольку в отношении нее было совершено изнасилование, она была допущена к даче показаний против него, и суд согласился с этим, поскольку таковые были лучшими доказательствами, какие только позволяла природа вещей. Это решение Холта отсылает к более ранним прецедентам, и все они опираются на тот же принцип; и не с сегодняшнего дня этот величайший принцип выдающейся общественной целесообразности, эта моральная необходимость «преступлениям не оставаться безнаказанными» [66], во всех случаях превозмогал все общие юридические правила доказывания — он даже возобладал над самым первым и наиболее естественным толкованием актов парламента, причем в столь карательных вопросах, как государственная измена. Общеизвестно, что статуты, изданные не для того, чтобы расширить и облегчить доказательства, а на разумных основаниях их ужесточить, требуют двух свидетелей в случаях государственной измены. Так это понималось без всяких споров и различий вплоть до обсуждения одного дела в Высоком суде правосудия во времена Узурпации. Это было дело пресвитерианского священника Лава, судимого за государственную измену против Содружества в связи с попыткой восстановить короля. В ходе этого процесса утверждалось и было признано, что одного свидетеля по одному явному деянию и одного свидетеля по другому явному деянию той же измены должно считать достаточным [67]. Этот прецедент, хотя и порожденный эпохой, к прецедентам которой относились с осторожностью, был принят в качестве авторитета на протяжении всего царствования Карла II; ему в равной степени следовали после Революции; и по сей день он является несомненным правом. Так обстоит дело не в силу естественных или технических правил толкования акта парламента, а по соображениям юридической политики. Все судьи, выносившие такие решения, и все заслуживающие доверия авторы, писавшие о них, называют эту причину, и только ее, — а именно, что измены, будучи замышляемы втайне, в редких случаях могут быть преданы наказанию иным способом.

Тот же принцип государственной политики продиктовал принцип смягчения суровых правил доказывания во всех аналогичных случаях, хотя бы и стоящих ниже на шкале преступности. Противоречит фундаментальным максимам допущение сообщника в качестве свидетеля: однако сообщники допускаются по соображениям целесообразности правосудия, в противном случае преступные сообщества не могли бы быть разрушены. Нет более твердого правила, чем то, что человек не может давать себе право на выгоду посредством собственных показаний. Но информатор в случае разбоя на большой дороге может получить сорок фунтов стерлингов личной выгоды на основании собственного свидетельства: это происходит не вследствие позитивного предписания в акте парламента, а является мерой политики, дабы не допустить крушения целей самого акта.

Теперь же, если политика продиктовала столь широкое толкование акта парламента, касающегося государственной измены, если та же политика продиктовала исключения из самых ясных и широких правил доказывания в других особо караемых преступлениях, и если вся эта свобода берется в отношении дел, по большей части происходящих в пределах наших островных границ, ваш Комитет не мог — без ущерба для более масштабного и исцеляющего правосудия Закона парламента — допустить, чтобы какие-либо правила или мнимые правила, оторванные от обстоятельств и ничем не контролируемые, возобладали в судебном процессе, который касается преступлений столь же трудных для обнаружения и совершенных далеко за пределами сферы обычной практики наших судов.

Если в судебный процесс над Уорреном Гастингсом, эсквайром, и привнесена какая-то чрезмерно формальная строгость, она вряд ли заимствована из решений этих судебных инстанций. Ваш Комитет с большим удовлетворением обнаружил, что упрек в «позорных тонкостях», в низших правилах доказывания, препятствующих обнаружению истины, в формах и способах судопроизводства, стоящих на пути того правосудия, содействие которому служит единственной рациональной целью их изобретения, не может быть справедливо предъявлен Общему праву Англии или обычной практике нижестоящих судов.

КОСВЕННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И Т. Д.

Правила доказывания в гражданских и уголовных делах, в суде общего права и в суде справедливости, представляя собой лишь упорядоченный разум, определенно одинаковы. Ваш Комитет, однако, обнаруживает, что подавляющая часть доказательственного права, содержащаяся в наших книгах, касается вопросов гражданского характера. Гражданские дела затрагивают собственность: однако, хотя сама собственность таковой не является, почти все, что касается собственности и всех ее модификаций, создано искусственно. Правила, касающиеся ее, становятся более позитивными по мере того, как они связаны с позитивным установлением. Поэтому законодатель всегда, а юрист часто могут предписывать определенные методы, посредством которых единственно они согласны позволить подобным вещам быть известными и утвержденными; ибо сама их сущность по большей части зависит от произвольных условной договоренности людей. Люди действуют в отношении них со всей властью творца над своим творением. Они создают юридические фикции и презумпции (præsumptiones juris et de jure) в соответствии со своими представлениями о полезности; и против этих фикций и против созданных таким образом презумпций они отвергают и могут отвергать любые доказательства. Впрочем, даже в этих случаях существуют определенные ограничения. Лорд Мэнсфилд проявил либеральный дух в отношении самих юридических фикций и заявил, что сделает то, что в одном деле [68] он действительно и сделал самым мудрым образом, а именно: он допустит доказательства против юридической фикции, когда эта фикция вступает в противоречие с той политикой, ради которой она была создана.

Так обстоит дело с вещами, которые обязаны своим существованием людям; но когда предмет имеет физическую или моральную природу, независимую от их соглашений, люди не имеют никакой иной разумной власти, кроме как регистрировать и систематизировать результаты опыта и наблюдений. Преступления — это действия физических существ со злым умыслом, злоупотребляющих своими физическими способностями вопреки справедливости и во вред обществу: в данном случае юридические фикции и искусственные презумпции (juris et de jure) имеют мало места или вовсе его не имеют. Презумпции, относящиеся к уголовным делам, суть те естественные и популярные презумпции, которые являются лишь наблюдениями, превращенными в максимы, подобно поговоркам и афоризмам, и допускаются (когда их основания установлены) вместо доказательств, если таковых не хватает, однако они всегда должны опровергаться встречными доказательствами.

Эти презумпции по большей части касаются умысла. Во всех уголовных делах преступление (за исключением тех случаев, когда закон сам подразумевает злой умысел) заключается скорее в умысле, нежели в самом действии. Ныне же умысел доказывается лишь двумя путями: во-1-х, посредством признания — этот первый случай редок, но прост; во-2-х, посредством косвенных доказательств — это сложно и требует заботы и усердия. Связь умысла и обстоятельств очевидно носит такой характер, который в большей степени зависит от проницательности наблюдателя, нежели от совершенства какого-либо правила. Усилия юристов-цивилистов в этой области не принесли обильных плодов; и английские авторы юридических трактатов, пожалуй, столь же разумно фактически оставили эти поиски. По правде говоря, попытка сформулировать какое-либо правило для доказательства умысла через косвенные улики кажется безумной затеей. Все действия стороны, все вещи, которые объясняют эти действия или проливают на них свет, все действия других лиц, относящиеся к этому делу, которые доходят до его сведения и могут на него повлиять, его дружба и вражда, его обещания, его угрозы, правдивость его речей, ложность его извинений, предлогов и объяснений, его внешний вид, его речь, его молчание там, где его призывали говорить, все, что стремится установить связь между всеми этими деталями, каждое обстоятельство — предшествующее, сопутствующее и последующее — становится частью косвенных улик. По своей природе они бесконечны, не могут быть охвачены никаким правилом и не поддаются никакой классификации.

Поскольку же сила этого презумптивного и умозрительного доказательства редко, если вообще когда-либо, зависит только от одного факта, но выводится из числа и накопления обстоятельств, сходящихся в одной точке, мы не находим ни одного примера вплоть до процесса над Уорреном Гастингсом, эсквайром (который породил множество новшеств), чтобы суды пытались потребовать от обвинения отчета о целях, с какими оно намерено представить каждую крупицу этих косвенных улик, брать обстоятельства по одному, предвосхищать эффективность каждого отдельного факта в отдельности для доказательства сути дела и тем самым разрушать на части и искажать те факты, на множестве которых, их комбинации и отношении всех их составных частей друг к другу и к подсудимому зиждется вся сила и достоинство этого доказательства. Сделать что-либо способное уничтожить этот совокупный эффект — значит отвергнуть косвенные улики.

Ваш Комитет также не может не выразить удивления по поводу того конкретного момента нынешнего процесса, когда впервые стали предприниматься те попытки, о коих мы упомянули. Два первых крупных направления обвинения этой Палаты против Уоррена Гастингса, эсквайра, касаются общественных и носящих громкий характер деяний, поддающихся прямому доказыванию, — таких как изгнание Чейт Синга с его последствиями для провинции Бенарес и конфискация сокровищ и ирдижей аудских бегум. И все же при доказывании тех преступлений ваш Комитет не может справедливо жаловаться на то, что наши возможности в представлении как множества косвенных, так и положительных доказательств были сильно ограничены. Мы не встречали серьезного сопротивления в этом вопросе, пока не подошли к обоснованию наших обвинений в тайных преступлениях — преступлениях такого рода и разряда, при доказывании которых все судьи во всех странах сочли необходимым смягчить почти все свои правила компетентности: таких преступлениях, как растрата, финансовые махинации, вымогательство и взяточничество. Восемь из девяти вопросов, заданных судьям лордами на первом этапе судебного преследования, касались обстоятельств, предложенных в доказательство этих тайных преступлений.

Много усердия и лукавства было употреблено среди неграмотных и неопытных лиц, дабы бросить тень на это судебное преследование и его ведение на том основании, что столь значительная доля доказательств, представленных на данном процессе (особенно по последним пунктам обвинения), носила косвенный характер. Против предрассудков невежд ваш Комитет противопоставляет суждения ученых мужей. Им известно, что когда такое доказательство находится в наивысшей степени своего совершенства, то есть когда оно наиболее изобилует обстоятельствами, оно намного превосходит прямые доказательства; и в подтверждение сего мы имеем авторитет ученого судьи, председательствовавшего на процессе капитана Донеллана. «Со стороны обвинения вам было представлено большое количество доказательств. Все они являются косвенными уликами, и по своей природе таковыми и должны быть: ибо в делах подобного рода ни у кого не хватит слабоумия совершить поступок в присутствии других лиц или позволить им видеть то, что он делает в данный момент; а потому он может быть раскрыт только через обстоятельства — либо предшествовавшие совершению поступка, либо имевшие место в момент его совершения, либо последовавшие за ним. И презумпция, неизбежно вытекающая из обстоятельств, очень часто оказывается более убедительной и удовлетворительной, чем любой другой вид доказательств: ибо человеческие способности не в состоянии изобрести такую цепочку обстоятельств, которая была бы связана между собой настолько, чтобы составить доказательство вины, не оставляя возможностей для опровержения значительной части, если не всех, этих обстоятельств. Но если обстоятельства таковы, что, будучи сложены вместе, они привносят убеждение в ваши умы, то они полностью равны, если не более убедительны, чем прямые доказательства, как я уже говорил вам прежде». На процессе Донеллана не применялся тот отбор, с которым мы столкнулись в последнее время; не было никаких ограничений на представление любых материалов до, во время и после инкриминируемого деяния. Процесс (как мы полагаем) велся ученым судьей правильно; ибо тайные преступления, такие как тайное убийство, отравление, взяточничество, растрата и вымогательство (последние три из которых эта Палата вменила в вину господину Гастингсу), крайне редко могут быть доказаны каким-либо иным способом. Этот способ доказывания призван удовлетворить пытливый, беспристрастный и разумный ум; и нельзя допустить срыва правосудия. Лорд Мэнсфилд говорил, что он не знает ни одного дела, в котором доказательства не могли бы быть восполнены [69].

Ваш Комитет обратился к процессу Донеллана и в значительной степени опирается и будет опираться на него: во-1-х, из-за известной учености и способности судьи, разбиравшего это дело, и того особого внимания, которое он уделил предмету доказательств, составляющему отдельную главу в его трактате о судебных приказах Nisi Prius; во-2-х, поскольку процесс целиком строился на косвенных уликах, материалы этого дела служат одним из наиболее полных и исчерпывающих примеров по данному вопросу; в-3-х, поскольку дело это недавнее, и нельзя предполагать, будто закон претерпел существенные изменения со времени тех событий.

Сравнивая ход этого процесса и доктрины скамьи судей с доктринами, услышанными нами с шерстяного мешка, ваш Комитет не может понять, как их можно примирить. Ибо лорды принудили Управляющих заявить, с какой целью они предъявляют каждую отдельную часть своих косвенных улик — вещь, как мы полагаем, необычную и в особенности не наблюдавшуюся на процессе Донеллана. Мы отметили на том процессе и на большинстве других, к которым нам доводилось обращаться, что обвинителю позволено излагать дело повествовательно и исторически, без каких-либо прерываний. Если же из самого текста повествования становится очевидно, что то, что, как утверждается, было сказано, написано или совершено, не доходило до сведения подсудимого, иногда, хотя и крайне редко, задавался вопрос, можно ли ставить подсудимому в вину осведомленность об этом. Когда связь с личностью подсудимого была тем или иным образом показана или даже обещана к показу, доказательству позволяют развиваться дальше без какого-либо сопротивления. Отправка запечатанного письма; получение запечатанного письма, выводимое из факта вручения слуге подсудимого; само по себе владение бумагой, написанной любым другим лицом, на том основании, что содержание таких писем или такой бумаги было известно подсудимому; а также присутствие при всем том, что было сказано или сделано, на том основании, что он видел или слышал происходившее — все это соответственно было признано достаточным. Если же, с другой стороны, никаких обстоятельств связи доказано не было, судья при подведении итогов предписывал присяжным не обращать никакого внимания на письмо или разговор, доказательство которого провалилось; подход этот гораздо менее чреват неудобствами там, где одни и те же лица решают вопросы как права, так и факта [70].