«Договор Вайтанги; или, как Новая Зеландия стала британской колонией»

2. Это, по-видимому, относится к разделу 71 Закона о конституции, где упоминаются советы туземцев. Однако следует заметить, что раздел не является обязательным, как видно из самой статьи и из таких терминов, как «может быть целесообразным» и «должно на настоящее время сохраняться». Местное самоуправление было распространено на туземный народ в форме комитетов согласно Закону 1883 года. Эти комитеты имеют право устанавливать права собственности на земли туземцев и рассматривать и решать гражданские дела по соглашению, и, по сути, их можно назвать третейскими судами. Их полезность доказывается, и подавляющее большинство туземного народа ценит их и пользуется ими. Однако на опыте было обнаружено, что в отношении прав собственности на землю часто существует большая ревность к комитетам и что туземцы предпочитают, чтобы земля рассматривалась судами по делам земель. (Это замечание относится также к Резолюции 6.) Если желательна какая-либо иная форма совета маори, чем та, которая существует сейчас согласно упомянутой статье Закона о конституции, она может быть получена только Актом парламента Новой Зеландии.

Никаких замечаний не требуется к Резолюциям 3, 4, 5, 8 и 9.

7. Эта Резолюция, по-видимому, относится к депеше лорда Дерби от 23 июня 1885 года, но не передает правильного впечатления об условиях этого документа. В депеше нет никаких указаний. Лорд Дерби прямо говорит, что «при нынешней Конституции Новой Зеландии управление всеми подданными Её Величества на островах контролируется министрами, ответственными перед Генеральной ассамблеей, в которой туземцы эффективно представлены лицами их собственной расы, и что больше невозможно советовать Королеве активно вмешиваться в управление делами туземцев, так же как и в другие вопросы внутреннего управления». Резолюция гласит, что в депеше содержится «указание»; но его нет. Напротив, лорд Дерби прямо признает право правительства Новой Зеландии заниматься внутренними делами колонии без вмешательства. Слова лорда Дерби, где он ссылается на туземный народ, следующие: «Оно (имперское правительство) должно использовать свои добрые услуги перед колониальным правительством с целью получения для туземцев всего того внимания, которое может быть им оказано». Конкретная просьба, которую делает лорд Дерби, и она носит лишь характер просьбы, заключается в том, «что правительство Новой Зеландии не преминет защищать и содействовать благополучию туземцев путем справедливого отправления закона и великодушного рассмотрения всех их разумных представлений». Он добавляет: «Я не могу сомневаться, что будут найдены средства для поддержания в достаточной степени прав и институтов маори без ущерба для тех других великих интересов, которые выросли на этой земле, и для обеспечения им справедливой доли того процветания, которое неизбежно затронуло во многих отношениях условия их существования». Политика, которую отстаивал лорд Дерби, проводилась и проводится. Доказательство этого можно найти в том факте, что подавляющее большинство туземцев удовлетворены управлением своими делами правительством Новой Зеландии.

John Jervois, Private Secretary.

Подписано по приказу Его Превосходительства губернатора. Правительственный дом, Окленд, 14 апреля 1886 года.

В Апелляционном суде Новой Зеландии.

Тамихана Корокаи и другие против Генерального солиситора

1912.

23, 24, 25 июля.

7 октября.

Апелляционный суд.

В присутствии.

Стаут, главный судья.

Уильямс, судья.

Эдвардс, судья.

Купер, судья.

Чепмен, судья.

Скерретт, королевский адвокат, Морисон и Фелл для истцов.

Генеральный солиситор (Салмонд) и Остлер для ответчика.

СТАУТ, главный судья. — Это особое дело, изложенное в соответствии с правилом 245 нашего Гражданского процессуального кодекса. Однако ни одна из сторон не просит отвечать на все вопросы, сформулированные в деле. Более того, обе просят не отвечать на некоторые вопросы. Предмет спора между сторонами невелик. Истец утверждает, что он имеет законное право обратиться в Суд по делам земель туземцев, претендуя согласно Закону о землях туземцев на право собственности на землю. Генеральный солиситор утверждает, что если он, как Генеральный солиситор, заявляет, что земля, то есть дно озера Роторуа, является землей Короны, то это завершает дело, и Суд по делам земель туземцев не может приступать к каким-либо расследованиям относительно того, является ли эта земля обычной туземной землей. Это предмет спора, и мне кажется, что это единственный вопрос, который этот Суд должен решить в настоящее время.

Может потребоваться очень кратко упомянуть, как возник этот вопрос. В 1835 году в самой северной части Новой Зеландии проживало много англичан. Английские церковные миссионеры были там уже несколько лет, они высадились впервые в 1814 году; и были торговцы, китобои и другие, которые сделали Новую Зеландию своим домом. Некий Чарльз Барон де Тьерри на Маркизских островах утверждал, что он является верховным вождем Новой Зеландии. Он сообщил об этом г-ну Джеймсу Басби, который был назначен британским резидентом в Новой Зеландии, и г-н Басби после этого предпринял шаги, чтобы отрицать какой-либо такой суверенитет. Он и другие английские жители встретились с вождями туземцев, и они сформировали то, что называлось Конфедерацией. Тридцать пять главных вождей или глав племен в самых северных частях Новой Зеландии, то есть во всей стране, лежащей к северу от залива Ферт-оф-Темс, присоединились к декларации о том, что Новая Зеландия является независимым государством под названием «Объединенные племена Новой Зеландии». Г-н Басби отправил копию этой декларации заместителю государственного секретаря в Лондоне, а лорд Гленелг, государственный секретарь по делам колоний, написал губернатору Нового Южного Уэльса относительно этой декларации. Губернатору было поручено сообщить вождям: «В отношении желания, которое вожди выразили по этому случаю поддерживать доброе взаимопонимание с подданными Его Величества, будет правильным, чтобы их заверили от имени Его Величества, что он не преминет воспользоваться каждой возможностью, чтобы показать свою добрую волю и оказать этим вождям такую поддержку и защиту, которые могут быть совместимы с должным уважением к справедливым правам других и к интересам подданных Его Величества».

Тем временем пригодность Новой Зеландии в качестве колонии обсуждалась как в Новом Южном Уэльсе, так и в Англии, и в конечном итоге в 1840 году капитан Хобсон, Королевский флот, был отправлен в Новую Зеландию с двумя комиссиями: одной в качестве британского консула, а другой в качестве вице-губернатора. Он прибыл в Залив Островов 29 января 1840 года, и 5 и 6 февраля Договор Вайтанги был подписан многими вождями, собравшимися тогда в Вайтанги в Заливе Островов. В договоре, среди прочего, говорится: «Её Величество, поэтому, желая установить упорядоченную форму гражданского управления с целью предотвращения злых последствий, которые должны возникнуть из-за отсутствия необходимых законов и институтов как для туземного населения, так и для её подданных, милостиво соизволила уполномочить и авторизовать меня, Уильяма Хобсона, капитана Королевского флота Её Величества, консула и вице-губернатора тех частей Новой Зеландии, которые могут быть или в дальнейшем будут уступлены Её Величеству, пригласить конфедеративных и независимых вождей Новой Зеландии согласиться со следующими статьями и условиями».

Затем следуют три статьи. Первая статья касается уступки. Она гласит: «Вожди Конфедерации Объединенных племен Новой Зеландии и отдельные и независимые вожди, которые не стали членами конфедерации, уступают Её Величеству Королеве Англии абсолютно и без оговорок все права и полномочия суверенитета, которые упомянутая конфедерация или отдельные вожди соответственно осуществляют или обладают или могут, как предполагается, осуществлять или обладать над своими соответствующими территориями как единственные суверены оных».

Вторая и третья статьи гласят: «Её Величество Королева Англии подтверждает и гарантирует вождям и племенам Новой Зеландии и соответствующим семьям и отдельным лицам оных полное, исключительное и беспрепятственное владение их землями и поместьями, лесами и рыболовными угодьями и другой собственностью, которой они могут коллективно или индивидуально обладать, до тех пор, пока это является их желанием и стремлением сохранять оное в своем владении: но вожди объединенных племен и отдельные вожди уступают Её Величеству исключительное право преимущественной покупки тех земель, которые владельцы оных могут быть расположены отчуждать, по таким ценам, которые могут быть согласованы между соответствующими владельцами и лицами, назначенными Её Величеством для ведения переговоров с ними в этом отношении». Третья статья гласит: «(3) В качестве вознаграждения за это Её Величество Королева Англии распространяет на туземцев Новой Зеландии свою королевскую защиту и наделяет их всеми правами и привилегиями британских подданных».

Копии договора были доставлены в различные части обоих островов, и вожди по всей Новой Зеландии подписали его, и по сей день договор рассматривается как их Великая хартия вольностей. 21 мая 1840 года вице-губернатор издал прокламацию, провозглашающую и объявляющую, что после даты договора полный суверенитет над Северным островом Новой Зеландии перешел к Её Величеству Королеве Виктории, её наследникам и преемникам навсегда.

В тот же день была издана дополнительная прокламация, провозглашающая и объявляющая, что все острова Новой Зеландии перешли к Её Величеству, то есть включая всю страну между 34° 30´ северной и 47° 10´ южной широты и между 166° 5´ и 179° восточной долготы. В этой прокламации была допущена ошибка, поскольку она провозглашала от 34° 30´ северной широты вместо, как предполагалось, 34° 30´ южной широты. Основанием для прокламации над Южным островом было открытие. С тех пор было признано, что земли на островах, не проданные туземцами, принадлежали туземцам. Все старые авторитеты согласны с тем, что на каждую часть земли был туземный владелец. Можно процитировать двух авторитетов. Епископ Селвин сказал следующее: «Три пункта, таким образом, кажутся ясными по этому предмету: (1) Что первоначально существовал отдельный владелец для каждого пригодного для жизни места на Северном острове: (2) Что эти претензии были осложнены очевидными причинами наследования и брака без форм передачи или завещания: (3) Что права собственности, будь то у одного или многих совместных владельцев, не были отчуждаемы без согласия племени».

Покойный сэр Уильям Мартин, бывший главный судья Новой Зеландии, сказал: «Насколько пока известно, вся поверхность островов, или столько, сколько она представляет какую-либо ценность для человека, была присвоена туземцами и, за исключением той части, которую они продали, удерживается ими как собственность. Нигде не было обнаружено или услышано (комиссарами) ни одного участка земли, который не принадлежал бы какому-либо лицу или группе лиц.... Могли быть несколько конфликтующих претендентов на одну и ту же землю: но как бы туземцы ни были разделены между собой относительно обоснованности какой-либо одной из нескольких претензий, все же никто не сомневался, что в каждом случае существовало право собственности, принадлежащее кому-то из претендентов. На этом Северном острове, по крайней мере, теперь можно считать абсолютно уверенным, что, за исключением земель, уже купленных у туземцев, нет ни одного акра земли, доступного для целей колонизации, который не имел бы владельца среди туземцев в соответствии с их собственными обычаями».

Губернатор и законодательный орган Новой Зеландии приняли эту позицию, и были приняты многочисленные указы и акты парламента, чтобы позволить маори превратить их обычное право собственности в право собственности на землю. Позиция, которую все время занимали, заключалась в том, что земли принадлежат Короне, и пока Корона не выдаст право собственности на землю, обычные права не могут быть признаны; но что Корона предоставит всем, кто докажет, что земля была их, право собственности на землю. Корона не предполагала, что земля может быть взята или удержана Короной у туземцев, если только туземцы не уступали свои права Короне. Тысячи покупок на обоих островах были сделаны Короной, и существуют тысячи актов об уступке. Причина, по которой Корона не признавала никакого права на землю до тех пор, пока не был выдан грант от Короны, рассматривается в классическом решении покойного судьи Г. С. Чепмена, вынесенном в 1847 году по делу Reg. v. Symonds, и в решении тогдашнего главного судьи сэра Уильяма Мартина, который согласился с решением судьи Чепмена. После их решений имперский парламент в Законе о конституции Новой Зеландии (15 и 16 Vict. c. 72, sec. 73) признал право туземцев. Раздел 73 этого Закона гласит: «Не будет законным для любого лица, кроме Её Величества, её наследников и преемников, покупать или каким-либо образом приобретать или принимать от туземцев-аборигенов землю, принадлежащую им или используемую или занимаемую ими совместно как племенами или общинами, или принимать какой-либо отказ или погашение прав таких туземцев-аборигенов на любую такую землю, как указано выше: и никакая передача или соглашение о передаче любой такой земли, либо бессрочно, либо на любой срок или период, либо абсолютно, либо условно, и либо в собственность, либо путем аренды или пользования, и никакой такой отказ или погашение, как указано выше, не будут иметь никакой силы или действия, если только они не будут сделаны в пользу, или заключены с, и приняты Её Величеством, её наследниками или преемниками. При условии всегда, что будет законным для Её Величества, её наследников и преемников, посредством инструкций под печатью и королевской подписью, или выраженных через одного из главных государственных секретарей Её Величества, делегировать свои полномочия по принятию таких передач или соглашений, отказов или погашений губернатору Новой Зеландии или суперинтенданту любой провинции в пределах такой колонии, и предписывать или регулировать условия, на которых такие передачи или соглашения, отказы или погашения будут приняты».

То, что Корона в Новой Зеландии признавала, что она не может относиться к землям коренного населения — то есть к землям, в отношении которых коренные жители не отказались от своих прав на уступку — как к землям Короны в полном смысле этого слова, очевидно из различных предпринятых действий: (1) В 1862 году был принят первый Закон об установлении права собственности на земли коренного населения, о выдаче свидетельств о праве собственности на них и о регулировании распоряжения землями коренного населения. Преамбула гласит: «Поскольку Договором Вайтанги, заключенным между Её Величеством и вождями Новой Зеландии, среди прочего было провозглашено, что Её Величество подтверждает и гарантирует вождям и племенам Новой Зеландии, а также их соответствующим семьям и отдельным лицам полное, исключительное и беспрепятственное владение их землями и имуществом, которыми они владели коллективно или индивидуально, до тех пор, пока они будут желать сохранять их за собой: И далее было провозглашено, что вожди уступают Её Величеству исключительное право преимущественной покупки таких земель, которые их владельцы могут пожелать отчуждать: И поскольку это в значительной степени способствовало бы мирному заселению колонии, а также прогрессу и цивилизации коренного населения, если бы их права на землю были установлены, определены и провозглашены, и если бы право собственности на такие земли после того, как оно будет установлено, определено и провозглашено, было максимально приближено к праву собственности на землю согласно британскому законодательству: И поскольку, с учетом вышеизложенных целей, Её Величеству может быть угодно отказаться в пользу коренного населения от той части упомянутого Договора Вайтанги, которая резервирует за Её Величеством право преимущественной покупки их земель, а также учредить суды и принять иные меры для установления и определения прав коренного населения на их земли и для обеспечения иного исполнения положений настоящего Закона: И целесообразно, чтобы Генеральная Ассамблея Новой Зеландии содействовала указанным целям путем принятия положений, содержащихся далее».

(2) Когда коренные жители совершали мятеж или были виновны в восстании, принимался специальный Закон, позволяющий Губернатору в Совете изымать их земли. См., inter alia, Закон Новой Зеландии о поселениях 1863 года. Можно процитировать несколько разделов: «2. Всякий раз, когда Губернатор в Совете убедится, что какое-либо племя коренных жителей, или часть племени, или значительное их число с первого дня января 1863 года участвовали в восстании против власти Её Величества, Губернатор в Совете имеет право объявить район, в пределах которого находится любая земля, являющаяся собственностью или находящаяся во владении такого племени, или части племени, или значительного их числа, районом, подпадающим под действие положений настоящего Закона, а также определять и изменять границы такого района по своему усмотрению».

«3. Губернатор в Совете имеет право время от времени выделять в пределах любого такого района подходящие участки для поселений в целях колонизации, а также определять и изменять границы таких поселений».

«4. Для целей таких поселений Губернатор в Совете может время от времени резервировать или изымать любую землю в пределах такого района, и такая земля должна считаться землей Короны, свободной и освобожденной от всех прав собственности, интересов или претензий любого лица, как только Губернатор в Совете объявит, что такая земля требуется для целей настоящего Закона и подпадает под его положения».

Раздел 5 предусматривал компенсацию лицам, чья земля была изъята, при условии, что они не участвовали в восстании.

(3) Прежде чем земли коренного населения рассматривались как земли Короны, открытые для продажи и заселения, как правило, издавались прокламации, объявляющие землю открытой. См., например, раздел 6 Закона об иммиграции и общественных работах 1873 года и раздел 247 Закона о земле 1885 года.

Нет необходимости указывать, что если бы Корона в Новой Зеландии не сохранила права коренного населения и не выполнила договор, была бы совершена грубая несправедливость. С момента признания прав коренного населения, которое происходило так часто, законодательство могло вмешиваться в дела, касающиеся земель коренного населения, как до, так и после установления права собственности. Если, однако, такие вмешательства и имели место, они основывались на теории верховного права государства (eminent domain). Были приняты статуты, предусматривающие порядок сдачи в аренду земель коренного населения, но аналогичный вид вмешательства наблюдался в Соединенном Королевстве в случае с Ирландскими земельными актами и Шотландскими статутами о крофтерах. Такие вмешательства не уничтожали право собственности коренного населения. Земли коренного населения и земли на правах фригольда, принадлежащие лицам белой расы, также изымались в соответствии с такой теорией, когда это представлялось отвечающим интересам государства. В таких случаях выплачивалась компенсация. Вмешательство в дела, касающиеся земель коренного населения, только потому, что они являются землями коренного населения, и без компенсации, было бы, конечно, таким актом грабежа и тирании, что этот Суд не должен допускать возможности его существования в любом цивилизованном обществе.

Решение по делу Wi Parata v. Bishop of Wellington, 3 J.R., N.S., S.C. 72, не умаляет этой позиции. Оно лишь подчеркнуло решение по делу Reg. v. Symonds о том, что Верховный суд не может принимать к рассмотрению договорные права, не закрепленные в статуте, и что обычное право собственности коренного населения (Native Customary Title) является таким видом владения, с которым Суд не может иметь дела. Однако в деле Tamaki v. Baker (1901), A.C. 561, Судебный комитет Тайного совета признал, что коренные жители имеют права на свои обычные земли в соответствии с нашим статутным правом.

Закон о землях коренного населения 1909 года содержит различные разделы, касающиеся обычных земель маори (разделы 84, 85, 86 и 87). Какова была необходимость в таких разделах, если для того, чтобы заявить, что земля, на которую предъявлены права как на обычную землю коренного населения, является землей Короны, достаточно было декларации юридического лица Короны? Раздел 88 является значимым в этой связи. В нем говорится: «(1) в целях восстановления владения обычной землей у любого лица, незаконно занимающего ее, и в целях предотвращения любого посягательства или иного ущерба, наносимого ей, или взыскания убытков за любое такое посягательство или ущерб, вся такая земля должна считаться землей Короны в значении Закона о земле 1908 года. (2) Никакой иск или иное разбирательство, кроме разбирательства, осуществляемого Короной или от ее имени в соответствии с последним предыдущим подразделом, не может быть возбуждено в любом Суде любым лицом для восстановления владения обычной землей или для взыскания убытков или получения судебного запрета в отношении любого посягательства или ущерба, нанесенного такой земле». Разделы 90 и 91 показывают, что обычные права собственности признаются: раздел 90 гласит: «Суд по делам земель коренного населения обладает исключительной юрисдикцией для расследования права собственности на обычную землю и определения относительных интересов ее владельцев». Раздел 91 гласит следующее: «Каждое право собственности и интерес в обычной земле определяются в соответствии с древним обычаем и практикой народа маори, насколько это может быть установлено». Раздел 92 показывает юрисдикцию Суда по делам земель коренного населения. Раньше требовалось нечто большее, чем постановление Суда по делам земель коренного населения, чтобы сделать право собственности действительным. В одно время Его Превосходительство Губернатор должен был подписать дарственную грамоту Короны (Crown grant), а в другое время — свидетельство о праве собственности.

Я придерживаюсь мнения, что Закон о землях коренного населения признает, что коренные жители имеют право на свои обычные права собственности. На мой взгляд, есть только три вещи, которые могут помешать Суду по делам земель коренного населения начать расследование такого обычного права собственности.

(1) Прокламация Губернатора в соответствии со статутом, как это было предусмотрено во многих Актах и как это предусмотрено в разделе 85 Закона о землях коренного населения 1909 года.

(2) Запрет со стороны Губернатора в соответствии с разделом 100 Закона о землях коренного населения 1909 года.

(3) Доказательство того, что земля была уступлена истинными владельцами или что была выдана дарственная грамота Короны.

Мне не известно ни об одном статутном полномочии, согласно которому Генеральный прокурор как Генеральный прокурор или Генеральный солиситор как Генеральный солиситор мог бы объявить, что земля является землей Короны. Генеральный прокурор и Генеральный солиситор — оба являются высшими государственными должностными лицами. Они являются юридическими лицами, и они могут выступать в качестве солиситоров или адвокатов Короны, но на этом их функции и полномочия заканчиваются. Их заявление о том, что является собственностью Короны, если оно не сделано в соответствии с какими-либо статутными полномочиями, не имеет силы. Если в ходе судебного процесса они выдвинут такое утверждение, оно должно быть доказано, как и любое другое утверждение стороны в процессе. Генеральный солиситор не смог привести никаких доказательств того, что простое заявление юридического советника Короны, или прокурора Короны, или Генерального солиситора должно приниматься как истинное утверждение без доказательств.

Каково обычное право собственности на дно озера Роторуа, должно быть рассмотрено и определено единственным судом в Новой Зеландии, который обладает юрисдикцией рассматривать дела о правах собственности коренного населения — Судом по делам земель коренного населения. По общему праву может существовать право собственности на дно судоходных рек или озер, которые не являются приливно-отливными. См. «Комментарии» Кента, том III, стр. 427, примечание (d). Дело Mueller v. Taupiri Coal Mines, Ltd., 20 N.Z.L.R. 89, касалось последствий предоставления прав согласно Земельным актам.

Я придерживаюсь мнения, что нет необходимости давать конкретные ответы на поставленные вопросы, а следует лишь сказать, что истец и его народ имеют право обратиться в Суд по делам земель коренного населения для расследования их права собственности, и что Суду по делам земель коренного населения можно помешать в выполнении его статутной обязанности только, во-первых, согласно Закону о землях коренного населения, во-вторых, при доказательстве в этом Суде, что земли являются землями Короны, свободными от обычного права собственности коренного населения, или, в-третьих, что существует право собственности Короны на дно озера.

УИЛЬЯМС, Дж. — Довод Генерального солиситора заключается в том, что во всех случаях, когда коренные жители заявляют, что земля принадлежит им в соответствии с их обычаями и практикой, и они стремятся к тому, чтобы их права собственности были установлены Судом по делам земель коренного населения, а право собственности в fee simple было предоставлено им, Генеральный солиситор в силу прерогативного права Короны и независимо от каких-либо статутных полномочий может в любое время вмешаться и предотвратить начало или продолжение разбирательства. Аргументы в поддержку этого довода заключаются в том, что когда Новая Зеландия была присоединена к Великобритании, вся земля в Новой Зеландии перешла в собственность Короны в силу ее прерогативы; что Договор Вайтанги является обязательным только для чести Короны и может быть проигнорирован по усмотрению Короны; и что, хотя может существовать статутное признание права собственности коренного населения, нет такого статутного признания, которое действовало бы против Короны. Даже если бы эти аргументы были обоснованными, из этого вовсе не следует, что довод Генерального солиситора может быть поддержан... В полномочиях Губернатора или в Королевских инструкциях нет ничего, что прямо уполномочивало бы его вмешиваться от имени Короны, чтобы предотвратить осуществление прав, предоставленных коренным жителям статутным правом Доминиона. Обладает ли он тогда, в силу своих полномочий, подразумеваемым правом на такое вмешательство?... Существует особая причина, по которой право, на которое сейчас претендуют, не должно подразумеваться. Право, на которое сейчас претендуют, заключается в том, чтобы актом государства игнорировать права, предоставленные статутами, которые были приняты для выполнения договорных обязательств, обязательных для чести Короны. Если Корона обладает этим правом, оно осуществляется по совету ответственного Министра Короны. Должно ли оно осуществляться таким образом или нет — это вопрос, затрагивающий честь Короны не только как Суверена этого Доминиона, но и как Суверена Британской Империи. Именно с Сувереном Британской Империи был заключен Договор Вайтанги. Должны ли соблюдаться Имперские обязательства или нет — это вопрос Имперской важности, который должны решать ответственные советники Короны в Великобритании, а не советники Губернатора здесь, если только право принятия решения не было прямо делегировано Губернатору. Даже если бы право было так делегировано, Суд должным образом потребовал бы доказательств, помимо простого заявления Генерального прокурора или Генерального солиситора о том, что власть Короны осуществляется... Я согласен с выводом, к которому пришел Его Честь, что права, предоставленные коренным жителям статутом на определение их обычных прав собственности, могут быть отчуждены только в порядке, предписанном статутом. Права, предоставленные коренным жителям разделами с 90 по 93 включительно «Закона о землях коренного населения 1909 года» на то, чтобы законное право собственности в fee simple во владении было передано лицам, признанным имеющими на это право, являются правами, прямо предоставленными против Короны. Если эти разделы не связывают Корону, они бессмысленны и недейственны. Корона является стороной статута. Трудно понять, как, когда права, которые прямо затрагивают ранее существовавшие права Короны, создаются статутом, Корона после принятия статута может игнорировать созданные таким образом права и осуществлять свои ранее существовавшие права, как если бы статут не был принят.

ЭДВАРДС, Дж. — В поддержку своего довода о том, что дно озера не может быть предметом права собственности коренного населения в соответствии с обычаями и практикой маори, Генеральный солиситор полагается на внутреннюю невероятность того, что существовало какое-либо намерение, либо Договором Вайтанги, либо статутами, касающимися земель коренного населения, признать такое право. Утверждение о том, что такое право существует, означало бы, как утверждает Генеральный солиситор, уничтожение права на судоходство во всех не приливно-отливных водах к большому ущербу для общественности. Такие соображения вполне могли побудить тех, кто отвечал за Договор Вайтанги, составить этот документ таким образом, чтобы исключить любые претензии коренных жителей на исключительное владение землей, покрытой судоходными не приливно-отливными водами. Можно даже предположить, что слова договора, которые гарантируют маори «полное, исключительное и беспрепятственное владение их землями и имуществом, лесами, рыболовными угодьями и другой собственностью», были предназначены для того, чтобы зарезервировать за коренными жителями лишь право на рыбную ловлю в не приливно-отливных водах, не признавая за ними никакой собственности на землю, покрытую такими водами. Вполне возможно — и даже не невероятно, — что никогда не существовало никакого обычая или практики маори, которые признавали бы какое-либо большее право на землю, покрытую судоходными не приливно-отливными водами, чем это. Это вопрос, который ни Верховный суд, ни этот Суд не могут определить. Если до Договора Вайтанги не существовало такого обычая или практики, то Корона получит преимущество от этого, когда этот вопрос будет решен Судом по делам земель коренного населения или, в конечном итоге, Судебным комитетом Тайного совета. Но если такой обычай или практика существовали, договор, насколько он эффективен, достаточен для их сохранения. Договор, как и любой другой документ, должен толковаться в соответствии с ясным юридическим значением использованных слов, и Суды не могут строить догадки относительно того, были ли эти слова использованы в другом смысле, не очевидном из текста документа или не обязательно вытекающем из предмета, к которому они относятся. Озеро, с точки зрения английского права, — это просто земля, покрытая водой, и она будет проходить по описанию земли. Bristow v. Cormican (3 A.C. 641); Johnston v. O'Neill (1911, A.C. 552). Какие бы права ни были сохранены за маори Договором Вайтанги, они были полностью признаны «Законом о землях коренного населения 1862 года», который ссылался на договор и был принят с заявленной целью обеспечения его исполнения... По моему мнению, ясно, что если Корона желает выдвинуть свое право собственности в качестве препятствия для расследования Судом по делам земель коренного населения в рамках его обычной юрисдикции претензий коренных жителей, она должна быть готова либо доказать свое право собственности, либо иметь возможность полагаться на прокламацию в соответствии с условиями 85-го раздела «Закона о землях коренного населения 1909 года».

КУПЕР, Дж. — Я имел возможность прочитать и рассмотреть решение Его Чести, Главного судьи, и, по существу, на тех же основаниях, которые изложены Его Честью в этом решении, я пришел к такому же выводу.

Мне почти нечего добавить.

«Закон о земле 1908 года» содержит статутные положения, регулирующие управление землями Короны в Новой Зеландии. В отношении земель коренного населения раздел 2 относит к категории земель Короны только те «земли коренного населения, которые были уступлены Его Величеству коренными жителями от имени Его Величества, или иным образом приобретены на правах фригольда у коренных жителей от имени Его Величества, или перешли в собственность Его Величества в силу его прерогативы».

Обычные земли, принадлежащие коренным жителям, которые не были уступлены Его Величеству или приобретены у владельцев-коренных жителей от имени Его Величества, не могут, на мой взгляд, считаться землей, перешедшей в собственность Его Величества в силу его прерогативы. Это правда, что технически законное право собственности принадлежит Его Величеству, но это законное право собственности удерживается с учетом права коренных жителей, признанного Короной, на владение и собственность на обычные земли, которые они не уступили Королю и которые Его Величество не приобрел у них.

Раздел 338 Закона проводит четкое различие между землями коренного населения и землями Короны. Согласно подразделу (1) этого раздела, если Губернатор убежден, что земли коренного населения были приобретены Короной, он должен прокламацией объявить такие земли землями Короны, а согласно подразделу (2), когда такие земли были таким образом приобретены, он может обеспечить выполнение любого условия в документе о продаже или передаче Его Величеству о резервировании за коренными жителями любой части таких земель, и может зарезервировать или предоставить такие части в порядке, требуемом коренными жителями.

Раздел 88 «Закона о землях коренного населения 1909 года», на который также ссылался Его Честь, признает, что эти земли не являются «землями Короны». Они считаются землями Короны только для одной цели, а именно: если какое-либо лицо владеет землями, вторгается на них или наносит им ущерб вопреки интересам владельцев-коренных жителей, то в целях защиты владельцев-коренных жителей Корона может в соответствии с Законом о земле возбудить судебное преследование против таких нарушителей. Даже это положение является осторожным, поскольку подраздел (3) этого раздела прямо предусматривает, что ничто из содержащегося в нем не должно отменять или затрагивать любую юрисдикцию, предоставленную Суду по делам земель коренного населения.

ЧАПМЕН, Дж. — Я согласен с решениями, которые были зачитаны. Утверждалось, что Договор Вайтанги был международным договором, заключенным с вождями, обладающими суверенитетом. Противоположное мнение было высказано Верховным судом в деле Wi Parata v. The Bishop of Wellington (3 N.Z. Jur. N.S. 72). Использованные термины и способ исполнения договора оставляют, по крайней мере, открытым вопрос о том, рассматривался ли он так в то время. Он претендует на то, чтобы быть заключенным с определенными федеративными вождями и определенными вождями, которые не являются федеративными, но в нем не указано, над какими территориями они осуществляли власть, хотя текст договора, по-видимому, предполагает, что предполагалось, что он будет заключен с несколькими вождями, которые, возможно, могли рассматриваться и были предварительно и гипотетически приняты как суверены своих соответствующих территорий. Позже стало общеизвестным, полагаю, из карт, подготовленных в соответствии с разделом 21 «Закона о землях коренного населения 1873 года», что в Новой Зеландии существует восемнадцать или двадцать племен. Если это так, то многочисленных подписантов Договора Вайтанги вряд ли можно назвать суверенными вождями. Я согласен с тем, что если бы они были прямо объявлены таковыми правительством Её Величества или если бы с ними обращались так в ходе политических сделок, этого было бы достаточно, чтобы сделать их таковыми, и что их количество и их индивидуальная незначительность не сделали бы это невозможным, при условии, что в каждом случае существовал суверен территории. Hemchand Devchand v. Azam Sakaral Chhotamlal (1906, A.C. 212). Весь поток прецедентов показывает, однако, что вопрос о происхождении суверенитета не имеет значения в связи с правами частных лиц, претендующих на права согласно положениям договора об уступке. Cook v. Sprigg (1899, A.C. 572). Такой договор становится принудительным как часть муниципального права только если и когда он становится таковым по законодательному решению. Этого сделано не было. О том, в каком смысле договор получил законодательное признание, я скажу позже... С самого раннего периода нашей истории права коренных жителей сохранялись многочисленными законодательными актами. Раздел 10 9 и 10 Vict. cap. 103, называемый Актом о принятии дальнейших положений для управления островами Новой Зеландии (Имперский, 1846), признает законы, обычаи и практику коренных жителей, которые обязательно включают их обычаи, касающиеся владения землей. Раздел 1 10 и 11 Vict. cap. 112, называемый Актом о содействии колонизации в Новой Зеландии и об авторизации займа Новозеландской компании (Имперский, 1847), признает претензии коренных жителей на землю. К тому же эффекту сводится весь корпус колониального законодательства. Выражения «земля, в отношении которой право собственности коренного населения не было погашено» и «земля, в отношении которой право собственности коренного населения было погашено» (привычные выражения в колониальном законодательстве), оба наполнены одной и той же декларацией. В решении Тайного совета по делу Nireaha Tamaki v. Baker (1901, A.C. 561) придается значение этим и аналогичным декларациям при рассмотрении эффекта колониального законодательства. Там суммировано все законодательство с момента принятия конституции. Это резюме включает основные колониальные Акты. Ссылаясь на раздел 5 «Закона о правах коренного населения 1865 года», их светлости говорят: «Законодательство как Имперского парламента, так и Колониального законодательного органа согласуется с этим взглядом на толкование «Закона о правах коренного населения», и трудно понять, что подразумевается под такими выражениями, как «право собственности коренного населения», «земли коренного населения», «владельцы» и «собственники», или тщательное положение против продажи земель Короны до тех пор, пока право собственности коренного населения не будет погашено, если не существует такого права, признаваемого законом, и, следовательно, нет права, которое нужно погасить». Я мог бы сослаться далее на менее точные, но столь же важные выражения, такие как «племенные земли» в «Законе о землях коренного населения 1873 года», раздел 21. Различные статутные признания Договора Вайтанги означают не больше, но они, безусловно, означают не меньше, чем эти признания прав коренного населения.

СНОСКИ

[195] Таваки, Бог-человек, чье имя часто встречается во всей древней мифологии народа маори.

[196] Дождь и ветер — образные выражения, обозначающие войны и смуты.

[197] Те Вероверо Потатау, первый король маори.

[198] Тавиао, второй король маори.

[199] Организация трезвенников.

Эта реликвия договора попала к АВТОРУ после того, как том был напечатан, и теперь вставлена в качестве дополнения.

No te 30 o nga ra o Hanuere, 1840

E taku hoa aroha,

Tenei ano taku ki a koe; na, tenei ano tetahi kaipuke manawa kua u mai nei, me tetahi Rangatira ano kei runga, no te Kuini o Ingarani ia, hei Kawana hoki mo tatou. Na, e mea ana ia, kia huihuia katoatia mai nga Rangatira o te Wakaminenga o Nu Tireni, a te Wenerei i tenei wiki tapu e haere ake nei, kia kitekite ratou i a ia. Koia ahau ka mea atu nei ki a koe, e hoa, kia haere mai koe ki konei ki Waitangi, ki taku kainga ano, ki tenei huihuinga. He Rangatira hoki koe no taua Wakaminenga tahi. Heoi ano, ka mutu taku.

Naku, Na tou hoa aroha, Na te PUHIPI. KI A TAMATI WAKA NENE.

Текст приглашения, отправленного Тамати Ваака Нене для участия в собрании вождей в Вайтанги, 5 февраля 1840 года.

(Оригинал в Оклендском музее).

ПЕРЕВОД (Х. М. СТОУЭЛЛА).

Of the 3Oth day of January, 1840.

О мой дорогой друг.

Направляю тебе нечто особенное. Сюда специально прибыл военный корабль, на борту которого находится некий Вождь. Он послан Королевой Англии в качестве Губернатора для нас.

Теперь он желает, чтобы как можно больше представителей вождей Новой Зеландии собрались вместе к среде следующей недели, чтобы увидеть его.

Поэтому я говорю тебе сейчас, о друг, прими меры, чтобы приехать сюда, в Вайтанги, в мой дом, на это собрание и встречу. Ибо ты сам являешься типичным вождем-представителем и будешь приветствоваться на встрече в этом качестве.

That is all, mine ends here, From your sincere friend, From Te PUHIPI (Mr. Busby) To Tamati Waka Nene.

БИБЛИОГРАФИЯ

При составлении этой работы были использованы следующие источники, которые послужат полезной библиографией договора:—

Глава в истории Новой Зеландии. Сэр У. Фокс. 1883.

Приключения в Новой Зеландии. Э. Дж. Уэйкфилд. 1845.

Обращение от имени племени Нгатираукава. Т. К. Уильямс. 1873.

Аотеароа (Длинное белое облако). У. П. Ривз. 1898.

Приложение к Двенадцатому отчету Новозеландской компании. 1844.

Ауреретанга. Г. У. Расден. 1888.

Австралия и Новая Зеландия. А. Троллоп. 1873.

Аутентичная и подлинная история подписания. Преподобный У. Коленсо. 1890.

Британия Юга. К. Херстхаус. 1857.

Британская колонизация Новой Зеландии. Общество защиты аборигенов. 1846.

Христианская миссия среди аборигенов Новой Зеландии. Преподобный Дж. Уоррен. 1863.

Переписка с графом Греем. Комитет Уэслианской миссии. 1848.

Ранняя история Новой Зеландии. Brett Publishing Co. 1890.

Ранняя история католической церкви в Океании. Епископ Помпалье. 1888.

Англия и новозеландцы. Сэр У. Мартин. 1847.

Выдержки из Заключительного отчета. Г. Кларк. 1846.

Факсимиле Договора Вайтанги. Г. Г. Тертон. 1877.

Сорок лет в Новой Зеландии. Преподобный Дж. Буллер. 1878.

Губернатор Гордон и маори. Сэр Р. Стаут. 1883.

Справочник для эмигрантов. Д-р Дж. Брайт. 1841.

Справочник по Новой Зеландии. Э. Дж. Уэйкфилд. 1848.

Война Хеке. Преподобный Р. Берроуз. 1886.

История ранней колонизации Новой Зеландии. Г. Т. Кемп. 1901.

История Новой Зеландии. Альфред Сондерс. 1896.

История Новой Зеландии. Г. У. Расден. 1883.

Решения Апелляционного суда по делу Tamihana Korokai v. The Solicitor-General. 1912.

Решения судьи Чапмена и сэра Уильяма Мартина, Главного судьи, по делу Regina v. Symonds. 1847.

Страна Короля. Дж. Х. Керри-Николлс. 1884.

Конференция в Кохимарама, протоколы. 1860.

Письма из Новой Зеландии. Д-р Мартин. 1845.

Жизнь и времена Патуоне. К. О. Дэвис. 1876.

Жизнь архидиакона Генри Уильямса. Г. Карлтон. 1874.

Жизнь преподобного Дж. Х. Бамби. Преподобный А. Барретт. 1852.

Жизнь епископа Селвина. Преподобный Г. У. Такер. 1879.

Жизнь капитана Джеймса Кука. Преподобный А. Киппис. 1788.

Жизнь лорда Джона Рассела. Дж. Рид-Стюарт.

Жизнь преподобного Сэмюэля Ли. Преподобный А. Страчан. 1863.

Жизнь сэра Джорджа Грея. У. Л. и Л. Рис. 1892.

Завершение покупки Манавату. Т. К. Уильямс. 1867.

Учебник маорийского английского. Х. М. Стоуэлл. 1913.

История маори. Подполковник М'Доннелл. 1887.

Король маори. Сэр Джон Горст. 1864.

Maori Record (газета). 1906.

Мемуары преподобного Р. Дэвиса. Преподобный Дж. Д. Коулман. 1865.

Описание исследовательской экспедиции Соединенных Штатов. Командор Уилкс. 1845.

Новая Зеландия. Александр Кеннеди. 1873.

Новая Зеландия. Чарльз Терри. 1842.

Новая Зеландия. Д-р Р. Г. Джеймсон. 1841.

Новая Зеландия и ее аборигены. У. Браун. 1845.

Новая Зеландия и ее колонизация. У. Суэйнсон. 1859.

Новая Зеландия и война. У. Суэйнсон. 1867.

New Zealand Gazette (газета). 1840.

New Zealand Journal. 1840-1848.

Новая Зеландия: взгляд спустя годы. Сэр Джон Горст. 1908.

Ежегодник Новой Зеландии. 1912.

Заметки о ранней жизни в Новой Зеландии. Преподобный Г. Кларк. 1903.

Заметки по делам маори. Судья Джонстон. 1860.

Старая Новая Зеландия. Ф. Э. Мэннинг. 1863.

Парламентские дебаты (английские), тома 81-82. 1845.

Парламентские документы (английские). 1839-1848.

Личные записки о визитах в Новую Зеландию. Д-р Маршалл. 1836.

Труды Королевского колониального института. Январь 1883.

Замечания о Новой Зеландии. Капитан Р. Фицрой. 1846.

Замечания о Новой Зеландии. У. Броди. 1845.

Воспоминания ветерана. Полковник Т. Банбери. 1861.

Воспоминания о войне в Новой Зеландии. Лейтенант Гаджен. 1879.

Романтика проконсула. Джеймс Милн. 1899.

Зарисовки Новой Зеландии. Джеймс Коуэн. 1901.

История Новой Зеландии. Д-р А. С. Томпсон. 1859.

Те Ика а Мауи. Преподобный Ричард Тейлор. 1855.

The Aborigines' Friend, стр. 139-157.

Новозеландцы и их земли. Д. Коутс. 1844.

Новозеландский вопрос. Л. А. Чамеровцов. 1848.

Война в Новой Зеландии. Сэр У. Фокс. 1860.

Путешествие к Южному полюсу, тома VIII и IX. Дюмон-Дюрвиль.

Война Вайтара — многочисленные брошюры, относящиеся к ней.

Отпечатано R. & R. Clark, Limited, Эдинбург.

Карта Залива Островов

Карта Клауди-Бей