Среди большого разнообразия мнений о значении слова «постилиминий» наиболее естественным кажется мнение Сцеволы, который выводит его от слова post, означающего возвращение после плена, и limen — граница или вход в дом, или от limes — публичная граница. Таким образом, древние называли изгнание или ссылку eliminium, то есть отправку кого-либо за пределы границ страны.
II. Постилиминий, следовательно, согласно его первоначальному значению, означает право, возникающее у кого-либо вследствие его возвращения домой из плена. Помпоний определяет право постилиминия как вступающее в силу в момент, когда кто-либо входит в город или гарнизон, хозяином которого является его суверен; но согласно Павлу, он должен был войти в пределы территории своей собственной страны, прежде чем он может иметь право на это право.
На этом принципе народы, в общем, зашли так далеко, что позволили праву постилиминия вступать в силу, когда любое лицо, или, действительно, любая вещь, подпадающая под привилегии постилиминия, прибыла на территорию дружественной или союзной державы.
Под термином «друзья» или «союзники», используемым в этом месте, подразумеваются не просто те, кто находится в мире с другой державой, а те, кто участвует в той же войне и в общем деле с этой державой. Таким образом, все, кто прибыл на территории таких держав, защищены под залогом публичной веры. Ибо нет никакой разницы в отношении лиц или вещей, находятся ли они на территориях этих держав или на своих собственных.
На территории дружественной державы, которая не участвует в том же деле ни с одной из двух воюющих сторон, военнопленные не меняют своего состояния, если не было договорено об обратном прямым договором; как во втором договоре между римлянами и карфагенянами было оговорено, что если какие-либо пленники, захваченные карфагенянами у держав, дружественных римлянам, прибудут в порты, подвластные римскому народу, их свобода может быть востребована: и что державы, дружественные карфагенянам, должны пользоваться той же привилегией. По этой причине римские пленники, захваченные во второй Пунической войне, когда их отправили в Грецию, не имели там права постилиминия, поскольку греки были полностью нейтральны, следовательно, они не могли быть освобождены, пока не были выкуплены.
III. Согласно языку древних римлян, даже свободные люди могли быть восстановлены по праву постилиминия.
Галл Элий в первой книге своего объяснения юридических терминов определяет лицо, восстановленное в своем первоначальном положении по праву постилиминия, как того, кто ушел из своей страны в свободном состоянии в другую и вернулся в свою собственную вследствие такого права. По праву постилиминия раб также, который попал в руки врага, после своего освобождения оттуда возвращается на службу своему прежнему господину.
Что касается права постилиминия, лошади, мулы и корабли рассматриваются в том же свете, что и рабы. И какое бы преимущество этот закон ни давал кому-либо в возвращении лиц или вещей от врага, враг в свою очередь имеет равное преимущество от того же закона.
Но современные юристы провели различие между двумя видами постилиминия, одним из которых лица возвращаются к своему прежнему состоянию, а другим — вещи восстанавливаются.
IV. Право постилиминия может распространяться на тех, кто захвачен и задержан в стране врага при начале войны. Ибо хотя во время продолжения этой войны могут быть причины для их задержания, чтобы ослабить силу врага, тем не менее, по заключении мира, никакой такой мотив и предлог не могут быть придуманы для того, чтобы в их освобождении было отказано или оно было отложено. Поэтому установленным моментом является то, что по заключении мира пленники вышеуказанного описания всегда получают свою свободу, их притязание на нее повсеместно признается.
Что касается других видов пленников, каждый использовал то, что он хотел считать своим правом, за исключением случаев, когда фиксированные правила были предписаны договором. И по той же причине ни рабы, ни вещи, захваченные на войне, не восстанавливаются по заключении мира, если не сделаны прямые условия для этой цели. Победитель также, в общем, желает, чтобы верили, что он имел право совершить такое приобретение; и действительно, отступление от такого правила могло бы привести к войнам без конца.
V и VI. Военнопленный после своего освобождения и возвращения в свою страну имеет право на все свои привилегии ТАМ, и, действительно, на все, либо телесное, либо бестелесное, чем он мог обладать ранее в НЕЙТРАЛЬНОМ ГОСУДАРСТВЕ во время своего плена. Ибо если такое государство, чтобы сохранить свой нейтралитет, рассматривало его плен как дело права со стороны врага, так также, чтобы показать свою беспристрастность, оно не может законно урезать его право на что-либо, что он может востребовать после своего освобождения. Контроль, следовательно, который лицо, которому пленник принадлежал по праву войны, имело над его имуществом, не был абсолютно безусловным: ибо он мог потерять его, даже против своей воли, всякий раз, когда пленник снова попадал под защиту или в пределы территории своего собственного суверена. Вместе с пленником, следовательно, он терял все, что рассматривалось как придаток к его личности.
В случаях, когда имущество, захваченное на войне, было отчуждено, возникает вопрос, подтверждает ли международное право право собственности и обеспечивает ли владение лица, которое получило или приобрело их от того, кто был их хозяином по правам войны, имея пленника в своем распоряжении во время отчуждения, или такие вещи восстановимы; предполагая, что вещи находятся на нейтральной территории.
Различие кажется уместным проводить между вещами, восстановимыми по постилиминию, и вещами, исключенными из этого права: так что всякое отчуждение первых должно быть квалифицированным и условным, но отчуждение последних может быть абсолютным. Под отчужденными вещами можно понимать даже те, на которые был сделан дар или на которые владелец отказался от всякого притязания.
VII. При возвращении кого-либо к своему прежнему состоянию по праву постилиминия все его права восстанавливаются так же полно, как если бы он никогда не был в руках и власти врага.
VIII. Случай тех, однако, кто был покорен оружием врага и сдался, составляет исключение из этого правила; потому что обязательства такого рода должны быть действительными и почетно соблюдаться согласно праву постилиминия. Так что во время перемирия право постилиминия не может быть востребовано.
Но там, где сдача была сделана без какой-либо прямой или позитивной конвенции, право постилиминия существует во всей своей силе.
IX. То, что было сказано об отдельных лицах, применимо к нациям: так что свободный народ, который был покорен, будучи освобожденным от ига врага силой своих союзников, восстановит свое прежнее состояние.
Но если все население, составлявшее государство, было рассеяно, народ больше не может рассматриваться как тот же самый: и международное право в таком случае не принуждает к праву постилиминия для восстановления всего имущества, ранее принадлежавшего этому народу. Ибо как идентичность корабля или любого другого материального объекта может быть установлена только постоянным соединением его первоначальных частей: так и нация больше не может рассматриваться как та же самая, когда каждая характерная черта, принадлежащая ей, стерта.
Государство Сагунт, следовательно, больше не судилось как то же самое, когда оно было возвращено своим древним владельцам по истечении восьми лет: и Фивы больше не могли считаться первоначальным городом, так как их жители были проданы Александром в рабство. Отсюда очевидно, что фиванцы не могли по праву постилиминия взыскать сумму денег, которую фессалийцы были должны им: и это по двум причинам: во-первых, потому что они были новым народом; и, во-вторых, потому что Александр в то время, когда он был абсолютным хозяином города, имел право, если считал нужным, отказаться от притязания на этот долг, что он фактически и сделал. Кроме того, долг не входит в число вещей, восстановимых по праву постилиминия.
Правила в отношении государства не сильно отличаются от тех, что установлены древним римским правом, которое делало брак расторжимой связью, так что он не мог быть восстановлен по праву постилиминия: но требовались новое согласие и новый контракт.
X. По римскому гражданскому праву дезертиры были исключены из права постилиминия.
XI и XII. Важным моментом для темы, и это было ранее объявлено в утвердительной форме, является то, что нации, которые были под иностранным игом, восстанавливают свое прежнее состояние, даже если их освобождение было осуществлено не их прежним сувереном, а каким-либо союзником. Это установленное правило, где нет прямого договора об обратном. В то же время вполне разумно, чтобы такой союзник был возмещен за расходы, понесенные при достижении этого освобождения.
XIII. Среди вещей, подпадающих под право постилиминия, земли в частности привлекают наше внимание. Ибо, как отмечает Помпоний, при изгнании врага земли естественно возвращаются к своим прежним хозяевам. И в этом смысле изгнание понимается как происходящее с того времени, как его свободный и открытый доступ к территории полностью отрезан.
Так лакедемоняне, после взятия Эгины у афинян, вернули ее своим древним владельцам. Юстиниан и другие императоры вернули наследникам древних владельцев земли, которые были отвоеваны у готов и вандалов, все еще сохраняя против этих владельцев все предписанные права, которые ввели римские законы.
Привилегии, относящиеся к землям, распространяются на всякое право, также связанное с почвой. Что касается религиозных или освященных мест, захваченных врагом, то, как говорил Помпоний, при их возвращении они восстанавливались в своем прежнем состоянии.
На том же основании законом в Испании было предусмотрено, что провинции и все иные наследственные юрисдикции, в особенности верховные юрисдикции, должны возвращаться первоначальным владельцам по праву постилиминия; а юрисдикции низшего порядка — если они были истребованы обратно в течение четырех лет. За исключением того, что цитадели, утраченные в ходе войны, всегда принадлежали короне, независимо от того, каким образом они были возвращены.
XIV. Напротив, преобладает общее мнение, что движимое имущество, составляющее часть законной военной добычи, не подлежит возврату по праву постилиминия. Таким образом, вещи, приобретенные путем покупки, где бы они ни были обнаружены, остаются собственностью покупателя. И первоначальный владелец не имеет права требовать их, когда они найдены в нейтральном государстве или даже ввезены на его собственную территорию.
Вещи, полезные на войне, как мы видим, ранее составляли исключение из этого правила: исключение, которое, по-видимому, поддерживалось международным правом, чтобы побудить людей более охотно предоставлять их в надежде на возвращение в случае утраты. И эта снисходительность предоставлялась тем легче, что большинство народов в тот период во всех своих обычаях, по-видимому, учитывали состояние войны. Среди вещей, подпадающих под это описание, числятся военные и торговые суда, но не галеры и не прогулочные лодки; перечисляются также мулы, но только те, что используются для перевозки багажа; лошади и кобылы тоже, но только те, что приучены к узде. И это те вещи, завещание которых подтверждалось римским правом и которые могли быть включены в раздел наследства.
Оружие и одежда, безусловно, полезны на войне, но все же они не подлежали возврату по праву постилиминия, поскольку законы отнюдь не были склонны благоприятствовать тем, кто терял их на войне; и такая потеря считалась позором, как мы видим из многих частей истории. И в этом отношении проводилось различие между оружием солдата и его лошадью, поскольку последняя могла легко сорваться и попасть в руки врага без какой-либо вины всадника. Это различие в отношении движимых вещей, по-видимому, преобладало в западных частях Европы при готах, вплоть до времен Боэция. Ибо, объясняя «Топику» Цицерона, он говорит об этом праве как об общем обычае своего времени.
XV. Но в более поздние времена, если не раньше, это различие, по-видимому, было упразднено. Ибо все сведущие авторы говорят о движимом имуществе как о не подлежащем возврату по праву постилиминия, и это, очевидно, было решено во многих местах в отношении судов.
XVI. Право постилиминия совершенно излишне до тех пор, пока захваченные вещи не были доставлены в какое-либо место, где враг является хозяином, хотя они и могут находиться в его владении, ибо они еще не сменили своего собственника согласно международному праву. И, согласно мнениям Ульпиана и Яволена, закон постилиминия не менее излишен, когда товары были захвачены разбойниками и пиратами, поскольку международное право не допускает, чтобы владение товарами ими влекло за собой какое-либо изменение или право собственности для них.
На этом основании афиняне желали считать, что Филипп возвращает, а не дарит им Галонес, который был у них отнят пиратами, у которых он его снова отобрал. Ибо вещи, захваченные пиратами, могут быть истребованы, где бы они ни были найдены; за исключением того, что естественная справедливость требует, чтобы лицо, которое получило их из их рук за свой счет, было возмещено пропорционально тому, что сам владелец охотно потратил бы на их возвращение.
XVII. Но иное правило может быть установлено гражданским правом. Так, по закону Испании суда, отбитые у пиратов, становятся законной добычей захватчиков, что может показаться суровым по отношению к первоначальным владельцам, но в некоторых случаях личные интересы должны быть принесены в жертву общественному благу, особенно когда опасность и трудность отбития судов столь велики. Но такой закон не помешает иностранцам заявлять свои права.
XVIII. Довольно удивительным было правило в римском праве, которое устанавливало право постилиминия не только между враждующими державами, но и между всеми иностранными государствами, а в некоторых случаях и между теми, кто был подданными Римской империи. Но это был лишь пережиток грубых и пастушеских веков, до того как общество было полностью сформировано. Так что даже между народами, которые не вели друг с другом открытой войны, преобладал своего рода произвол, напоминающий военный.
Чтобы предотвратить перерастание такого произвола во все бедствия и резню войны, были введены законы о пленении, и, как следствие этого, возник постилиминий, который можно было рассматривать как большой шаг к формированию равноправных договоров, из правил которых пираты и разбойники были исключены и которые, по правде говоря, они сами презирали.
XIX. В наши времена право брать пленных, за исключением случаев войны, было отменено не только среди христианских государств, но даже среди большей части магометан, при этом те узы общества, которые природа предназначила установить между людьми, были в некоторой степени восстановлены.
Но древнее международное право, по-видимому, все еще действует против любого грубого или варварского народа, который без какого-либо объявления или причины войны считает все человечество врагами. Недавно в главной палате парламента Парижа было принято решение, объявляющее все имущество, принадлежащее подданным Франции и захваченное алжирцами — народом, всегда ведущим грабительскую и морскую войну со всеми другими странами, — в случае его отбития принадлежащим захватчикам. В то же время было решено, что в наши дни суда не причисляются к вещам, подлежащим возврату по праву постилиминия.
ГЛАВА XI. Право убивать врагов в справедливой войне, которое должно быть смягчено умеренностью и человечностью.
В каких случаях строгая справедливость допускает уничтожение врага — Различие между несчастьем и виной — Между главными виновниками и пособниками на войне — Различие между неоправданными и извинительными основаниями для ведения войны — Иногда правильно и похвально воздерживаться от наказания закоренелого врага — Необходима всякая возможная предосторожность, чтобы пощадить невиновных — Особенно детей, женщин и стариков, если только они не совершили чудовищных деяний — Священнослужители, люди науки, земледельцы, купцы, пленные — Условная сдача не должна быть отвергнута — Безусловная сдача — Исключения из вышеуказанных правил, некоторые из них рассмотрены и опровергнуты — Преступников, когда их много, следует щадить — Заложников следует щадить — Следует избегать ненужного кровопролития.
I и II. Цицерон в первой книге своих «Обязанностей» прекрасно заметил, что «некоторые обязанности должны соблюдаться даже по отношению к тем, от кого вы получили обиду. Ибо даже месть и наказание имеют свои надлежащие границы». И в то же время он превозносит те древние периоды в римском управлении, когда события войны были мягкими и не отмечены ненужной жестокостью.
Разъяснения, данные в первой главе этой книги, укажут на случаи, когда уничтожение врага является одним из прав законной войны согласно принципам строгой и внутренней справедливости, а когда нет. Ибо смерть врага может произойти либо от случайного бедствия, либо от твердого намерения его уничтожить.
Никто не может быть справедливо убит по умыслу, кроме как в порядке законного наказания или для защиты наших жизней и сохранения нашего имущества, когда это невозможно осуществить без его уничтожения. Ибо хотя в принесении в жертву человеческой жизни ради сохранения скоропреходящего имущества может не быть ничего, противоречащего строгой справедливости, это отнюдь не согласуется с законом милосердия.
Но чтобы оправдать наказание такого рода, казненный должен был совершить преступление, причем такое преступление, которое любой беспристрастный судья счел бы достойным смерти. Вопросы, которые нет необходимости обсуждать далее, поскольку они были столь полно разъяснены в главе о наказаниях.
III. Говоря о бедствиях войны как о наказании, уместно провести различие между несчастьем и правонарушением. Ибо народ иногда может быть вовлечен в войну против своей воли, когда его нельзя справедливо обвинить в наличии враждебных намерений.
По этому поводу Веллей Патеркул замечает, что «обвинять афинян в восстании в то время, когда они были осаждены Суллой, означает полное невежество в истории. Ибо афиняне всегда оставались столь стойкими в своей привязанности к римлянам, что их верность стала пословицей. Однако их положение в то время извиняло их поведение: подавленные оружием Митридата, они были вынуждены подчиниться врагу изнутри, в то время как им приходилось выдерживать осаду от своих друзей снаружи».