Американская конституция реально состоит из {101} двух частей: письменной и неписаной. Упорство, с которым нация цепляется за определенные традиции, никогда не облекавшиеся в письменную форму или даже противоречащие духу письменного текста, делает целесообразным, если не абсолютно необходимым, рассматривать ее именно так. Лорд Брайс, знакомый с природой британской конституции, называет обычаи, которые выросли отдельно от письменной Конституции, "частями фактической или (так сказать) «рабочей» Конституции"[101-1] Америки. В качестве иллюстрации последней он приводит определенные американские обычаи: "Президент практически ограничен двумя непрерывными сроками пребывания в должности. Ожидается, что выборщики президента будут голосовать за кандидата партии, которая их избрала, не проявляя собственной свободы воли. Сенат всегда утверждает кандидатуры на посты в кабинете министров, выдвигаемые Президентом"[101-2]. Эти примеры того, что он называет американской рабочей Конституцией, поддерживаются той же силой, которая поддерживает всю британскую Конституцию, — общественным мнением.
Для британца эта точка зрения абсолютно естественна. У него дома есть Конституция, которая также состоит из письменной и неписаной частей. Для американца эта фразеология может звучать странно, поскольку он долгое время привык думать, что "Конституция" относится к конкретному письменному документу и вынесенным на его основе судебным решениям. Для неписаной или рабочей основы своего правительства у него не было слова.
Истинное различие между двумя Конституциями следует искать в правомочии внесения поправок. В отношении изменения неписаных частей любой из них не существует никаких ограничений для парламента или конгресса, кроме общественного {102} мнения. В отношении изменения письменной части британской Конституции точно так же нет никаких ограничений, кроме общественного мнения. Парламент изменяет письменную и неписаную части Конституции по воле большинства Палаты общин. Конгресс не может таким образом изменять письменные части американской Конституции; это прерогатива исключительно избирателей. В этом кроется тайна предполагаемой „гибкости“ и „жесткости“ обеих систем. Но тайна эта уменьшается, а различия в гибкости и жесткости приобретают неопределенную ценность, когда осознаешь, что обе Конституции постоянно изменяются гением нашей расы. Как и в случае с нашими законами, наши Конституции неуклонно толкуются в соответствии с волей избирателей. То, что мы не меняемся более внезапно, объясняется консервативными, но рассудительными действиями наших представителей, одобряемыми избирателями.
Акт Парламента, расходящийся с британской Конституцией, изменяет эту Конституцию. Акт Конгресса, расходящийся с письменной частью американской Конституции, не изменяет Конституцию, но остается в противоречии с ней. Отстаивание письменной Конституции в подобном случае и настаивание на приоритете ее положений над действиями представителей, действующих на ее основе, вскоре стало самоутвержденной обязанностью американских судов. «Но это, хотя, как мы вполне можем полагать, и было здравым выводом, не являлось выводом неизбежным; и долгое время это отрицалось способными государственными деятелями, судьями и юристами».[102-1] Эта функция судов долгие годы была уникальной особенностью управления Соединенных {103} Штатов. «Право поступать подобным образом со своими законодательными органами уже отстаивалось в штатах, и раз или два оно действительно применялось. Если бы вопрос касался конфликта между этой [федеральной письменной] Конституцией и актом штата, это было бы более простым делом. Эти два вопроса, согласно европейским письменным конституциям, рассматриваются как разные. Для работы федеральной системы практически необходимо, чтобы общее управление и каждое из его ведомств имели возможность игнорировать акты любых ведомств местных штатов, которые могут противоречить федеральной конституции. И поэтому в Швейцарии и Германии федеральные суды именно так трактуют местные акты. Но ни в одной стране с письменной конституцией в Европе нет суда, который поступал бы подобным образом с актами своего соподчиненного законодательного органа».[103-1]
Поскольку полномочие по внесению поправок в письменную Конституцию принадлежит не Конгрессу, суды следят за тем, чтобы воля народной власти, выраженная таким образом, не игнорировалась и не искажалась теми, кто является слугами этой народной власти. Поскольку полномочие по внесению поправок в письменные части британской Конституции принадлежит Парламенту, между пожеланиями Парламента и его Конституцией не может возникнуть столкновения. То, что делает Парламент, является окончательным критерием того, какова Конституция.
Из различных полномочий Парламента и Конгресса в отношении их соответствующих национальных конституций проистекает двусмысленность использования пан-англами слова «неконституционный».
На Британских островах слово «неконституционный», относящееся {104} к парламентской деятельности, означает, что кто-то считает ее несоответствующей устоявшимся британским политическим обычаям. Тем не менее, если британский Парламент принимает какое-либо законодательство, оно должно быть конституционным, поскольку само принятие законодательства доказывает его несоответствие взглядам временного большинства в Парламенте. Различные британские короли избирались витаном и Парламентом; один король был обезглавлен тем же народным органом; в разное время обязанности королевской власти изменялись. Все эти акты были конституционными в день голосования за них. Поэтому в 1910 году было справедливо утверждать, что британская Конституция «может быть разорвана простым голосованием временного большинства в двух палатах Парламента».[104-1] С 1911 года было бы столь же справедливо утверждать, что такая власть теперь сосредоточена в одной палате — Палате общин. Очевидно, что «этот порядок, способствуя гибкости, может стать источником серьезной опасности в руках неразборчивого в средствах большинства».[104-2]
То, что силы, отличные от парламентских большинств, могут начать осуществлять более прямой контроль над британской Конституцией, не является невозможным. В разгар дискуссий о месте Палаты лордов в управлении Британскими островами партийные лидеры в 1910 году, после смерти Эдуарда VII, провели конференцию. Хотя им не удалось прийти к единому мнению относительно наилучшей структуры управления Британскими островами, «значение Конференции заключается в том прецеденте, который она создает для изменения национальной {105} конституции посредством конференции и компромисса, а не посредством «укатывания катком» партийной машины».[105-1] Относительно этой же конференции другой писатель отмечает: «Независимо от того, является ли она сама по себе развитием нашей Конституции, как утверждают некоторые люди, или посягательством на нашу Конституцию, на что жалуются другие, она во всяком случае весьма существенно повлияла на нашу Конституцию просто в силу своего существования».[105-2] Если бы такая конференция после обсуждения представила свои выводы народу на ратификацию, это было бы аналогично национальным конституционным конвентам, которые со времен ранних американских экспериментов стали привычными для пан-английского мира. С учетом этого на Британских островах может появиться «письменная конституция» в том же смысле, в каком написаны конституции Соединенных Штатов, Канады и Австралии.
В настоящее время план управления на основе парламентской системы, представляющий собой британскую Конституцию, при всей своей успешности является, как свидетельствуют приведенные выше цитаты, туманным. И на Британских островах вполне справедливо считать, что «неконституционный» означает «необычный».[105-3]
У американцев слово «неконституционный» в повседневной практике никогда не имеет всеобъемлющего и неопределенного британского значения. Поскольку у американцев нет общепринятого термина для обозначения неписаной части их Конституции, у них нет вообще никакого термина для обозначения ее нарушения. Еще предстоит придумать выражение, которое американский общественный деятель мог бы использовать, если бы Коллегия выборщиков поступила так же, как во времена Вашингтона, то есть каждый выборщик проявил индивидуальное усмотрение при голосовании за президента, или если бы президент был избран на третий срок, независимо от того, последовательные они или нет. В любом из этих случаев изменение не могло бы быть неконституционным в американском смысле, хотя оно было бы неконституционным в британском смысле. В первом случае процедура была бы возвратом к тому, что когда-то было совершенно обычным в американской практике и чего требовало применявшееся некогда толкование письменной Конституции. Во втором случае это было бы изменением в сторону того, что никогда не было запрещено американской письменной Конституцией, но что теперь запрещено неписаной Конституцией. В любом из этих случаев что решили бы американские суды? Они не нашли бы нарушения письменной Конституции, но обнаружили бы нарушение лишь нынешней неписаной или действующей Конституции. Американец может утешать себя в своем неведении часто цитируемым замечанием: «Верховный суд имеет последнее предположение». Слово «неконституционный» относится к акту, находящемуся в таком противоречии с письменной Конституцией и принимаемыми на ее основе решениями, что американские суды не сочтут его законным. Когда предпринимается попытка принять законодательство, выходящее за рамки полномочий, предоставленных письменной Конституцией, и в суды передается дело, для решения которого необходимо определить полномочия Конгресса на принятие такого законодательства, суды объявляют попытку принятия такого законодательства недействительной. Суды, и только они, обладают этой властью. Следовательно, слово «неконституционный» в Америке означает незаконный.
{107}
В 1913 году произошло изменение американской неписаной или действующей Конституции, которое может перерасти, а может и не перерасти в постоянное изменение. Джордж Вашингтон и Джон Адамс обращались к Конгрессу с устными выступлениями по общественным вопросам. Томас Джефферсон, третий президент, будучи плохим оратором, изменил эту часть действующей Конституции, обращаясь к Конгрессу через письменные послания. Этот обычай оставался в качестве пересмотра действующей Конституции до 1913 года. Об этой традиции Вильсон писал в 1898 году: «Отсюда священное правило конституционного действия!»[107-1] В 1913 году он, будучи президентом, вернулся от этого «священного правила» к устному обычаю Вашингтона, и реакция страны была в основном одобрительной. В данном случае вполне вероятно, что Верховный суд может вообще не делать никаких предположений!
В качестве иллюстрации британского значения слова «неконституционный» приводится следующая цитата, написанная в 1910 году: «Несомненным правилом английской конституции является то, что король не должен отказывать в своем согласии на законопроект, прошедший обе палаты Парламента, но это, безусловно, не закон. Если бы король наложил вето на такой законопроект, его действия были бы неконституционными, но не незаконными».[107-2] Соответствующий американский пример может быть предоставлен действием американского президента, который издал указ без уполномочивания на то со стороны Конгресса, временно отменяющий часть закона о тарифах. Такой акт, находящийся вне сферы полномочий президента, в случае его рассмотрения судом как часть ratio decidendi дела был бы признан неконституционным и, следовательно, незаконным.
{108}
Эти британские и американские варианты употребления слов «конституция» и «неконституционный» отражены в пяти других пан-английских нациях. Следовательно, следует с осторожностью относиться к использованию любого из этих слов, уделяя внимание желаемому значению. Но про каждую из семи наций можно сказать следующее: она управляется на основе конституции; некоторая часть ее конституции является письменной; и посредством своей конституции, какой бы изменяемой она ни была, окончательный контроль над всеми вопросами принадлежит избирателям.
Непосредственный законодательный контроль над этими семью нациями осуществляют законодательные органы, состоящие из представителей, которые действуют от имени избирателей и подчиняются ограничениям, если таковые имеются, только со стороны избирателей. До 1911 года одна нация, Британские острова, составляла исключение из этого правила, поскольку ее законодательная власть разделялась лицами, обязанными своим положением своему рождению. Этот пример присутствия в национальном законодательном органе, в остальном состоящем из избранных представителей, прекратил свое существование до 1911 года. С этого времени Палата лордов существует не как часть законодательного органа, а как совещательный орган, подчиненный воле Палаты общин. Сегодня законодательные органы пан-английских наций во всех случаях являются представительными, и представители, как бы они ни избирались или ни назначались, действуют от имени избирателей.[108-1] Те, кто считается назначенными, {109} в действительности выбираются посредством косвенных выборов. Например, в Канаде и Новой Зеландии представители, формирующие верхние палаты, избираются большинством в нижних палатах на момент их выборов. Тот факт, что эти «законодатели могут в случае с Канадой занимать должность пожизненно, не отменяет того факта, что они являются избранными, а касается лишь сроков их полномочий. В Новой Зеландии срок полномочий некоторых членов верхней палаты является пожизненным, в то время как более новые члены избирались на определенный срок. В Соединенных Штатах, согласно положениям федеральной Конституции, члены верхней палаты ранее избирались законодательными собраниями штатов. Теперь же, согласно положениям Конституции, они избираются напрямую.[109-1] В Австралии члены верхней палаты избираются избирателями, организованными в избирательные округа, которые крупнее округов, избирающих представителей. Последний метод является тем, к которому, судя по всему, приближается порядок избрания членов верхней палаты в пан-английских нациях. Недовольство в Новой Зеландии и {110} Канаде их нынешними методами и недавнее изменение в Америке указывают на эту тенденцию. Эта тенденция подчеркивает настойчивое требование избирателей о том, что представители подотчетны только избирателям.
То, что такие представители подчиняются ограничениям, если таковые имеются, только со стороны избирателей, является утверждением, которое ограничивается исключительно тем техническим исключением, что некоторые из британских наций действуют на основе конституций, принятых для них другой нацией, а именно Британскими островами. Это исключение в большей степени верно в теории, чем на практике. Если в некоторых британских нациях, таких как Новая Зеландия и Ньюфаундленд, не было ратификаций их соответствующих систем государственного управления, тем не менее весь дух народа в этих странах, а также в Канаде, где существует аналогичное положение дел, и в Австралии и Южной Африке, где ратификации произошли в отношении того, что в каждом случае по существу является их нынешней Конституцией, делает очевидной тенденцию каждой из этих наций рассматривать свою Конституцию как собственный акт.[110-1] Следовательно, справедливо утверждать, что, действуя на основе полномочий от избирателей, представители осуществляют национальную волю в каждой из семи пан-английских наций.
То, что исполнительный или административный контроль находится в ведении избранных лиц, верно без исключения {111} в этих семи нациях. Методы выбора тех, кто будет осуществлять такое управление, можно назвать соответственно британским и американским. При обоих планах исполнительная власть избирается путем косвенных всеобщих выборов. Британская система порождает премьер-министра, избираемого большинством палаты законодательного органа, которая пользуется большей популярностью (а на Британских островах является единственной). Этот премьер-министр привлекает к себе некоторых других людей из той же палаты для управления государством в течение определенного времени, которое может быть более коротким и, следовательно, неопределенным. В американской системе народ избирает представителей, называемых выборщиками, для осуществления выборов президента. Эта плачевная новинка, Коллегия выборщиков, демонстрирует несостоятельность новомодных институтов среди пан-англов. Во всех остальных идеях создатели американской Конституции 1787 года следовали развитым и известным обычаям своей расы. «Лишь когда они приступили к созданию механизма для выборов Президента, они вышли за рамки американского опыта и английского примера и разработали устройство, которое было столь оригинальным, что было обречено потерпеть крах практически сразу же после своего введения в действие».[111-1] Настоящие выборы осуществляются уже не выборщиками, а народом каждого штата, использующим отведенное им количество выборщиков в качестве голосов в пользу одного кандидата.[111-2] Президент привлекает к себе группу людей, выбранных из числа граждан всей страны. Эти люди действуют в качестве {112} секретарей для управления ведомствами от имени президента и не имеют мест в законодательной ветви власти. Эти две системы являются типами, используемыми в качестве моделей на всей территории самоуправляющихся пан-английских областей.
В обоих планах мы имеем всеобщие выборы с фактическим сходством. Это отмечается в следующем комментарии по поводу выбора в 1841 году британской национальной исполнительной власти: «Но Закон о реформе 1832 года ввел новый порядок вещей. В 1835 году результат всеобщих выборов впервые стал прямой причиной смены министерства, а в 1841 году была избрана Палата общин с четкой целью привести к власти конкретного государственного деятеля. Электорат проголосовал за сэра Роберта Пиля, и для избранной тогда палаты было бы столь же невозможно отказать ему в своей поддержке, сколь невозможно для коллегии выборщиков в Соединенных Штатах проявлять свое частное суждение при выборе президента».[112-1] Результаты парламентских всеобщих выборов на Британских островах объявляются на досках объявлений газет в виде голосов за лидеров противоборствующих партий, точно так же как в Америке голосование в штатах напрямую засчитывается кандидатам в президенты.