«Происхождение и развитие нравственных идей»

Отвечая на этот вопрос, мне нет нужды останавливаться на таких очевидных источниках информации, как непосредственный опыт или записи нравственных максим и чувств, содержащиеся в пословицах, литературных и философских произведениях, а также религиозных кодексах. Источниками, которые с эволюционной точки зрения имеют наиболее всеобъемлющее значение для нашего исследования, являются племенные и национальные обычаи и законы. Именно этим источникам и будет посвящена настоящая глава.

Мы видели, что обычай в строгом смысле этого слова — это не просто привычка определенного круга людей, но в то же время и некое нравственное правило. Существует тесная связь между этими двумя характеристиками обычая: его привычностью и его обязательностью. Каким бы ни было основание для той или иной практики, и какой бы тривиальной она ни была, нерефлексирующий ум имеет тенденцию осуждать любое отклонение от нее по той простой причине, что такое отклонение необычно. Как отмечает Абрахам Такер: «среди простого народа постоянно звучит довод, что вещь должна быть сделана и ее следует сделать, потому что так делалось всегда». Дети проявляют уважение к обычаям, как и дикари. «Если вы спросите кафра, почему он делает то или это, он ответит: “Откуда мне знать? Так всегда делали наши предки”». Единственная причина, которую эскимосы могут привести в оправдание некоторых своих нынешних обычаев, которых они придерживаются из страха дурной славы среди своего народа, заключается в том, что «старые инуиты делали так, а значит, и мы должны». В поведении алеута, который «стесняется, если его застанут за чем-то необычным среди своих соплеменников», и в страхе обычного европейца показаться странным мы узнаем влияние той же силы привычки.

1 Такер, «Свет природы», т. ii, стр. 593. Ср. также Зиммель, «Введение в науку о морали», т. i, стр. 65 и сл.

2 Салли, «Исследования детства», стр. 280 и сл.

3 Лесли, «Среди зулусов и аматонг», стр. 146.

4 Холл, «Арктические исследования», стр. 569.

5 Далл, «Аляска», стр. 396.

С другой стороны, следует помнить, что не всякая общественная привычка является обычаем, предполагающим обязательство; некоторые практики, хотя и весьма распространенные в обществе, могут даже порицаться почти каждым из его членов. Поэтому исследователю нравственных идей следует обращаться с привычками народа осмотрительно. И все же, если у него нет оснований сделать вывод относительно какой-то особой привычки, что она считается обязательной, он, вероятно, всегда может быть уверен, что она либо дозволена, либо, несмотря на все заверения в ее порочности, неодобрение ее в целом не является очень глубоким или искренним. В обществе, где ложь является преобладающим пороком, правдивость не может считаться священным долгом; а там, где широко распространена сексуальная распущенность, общественное осуждение ее всегда отдает лицемерием. Моральные стандарты людей не независимы от их практики. Совесть общества следует тому же правилу, что и совесть индивида. «Соверши грех дважды, — гласит Талмуд, — и ты сочтешь его вполне допустимым». Следовательно, для изучения сокровенных убеждений нации ее «дурные привычки» служат ценным дополнением к ее декларируемым мнениям.

6 Дойч, «Литературное наследие», стр. 58.

Поскольку веления обычая являются велениями морали, очевидно, что изучение нравственных идей будет в значительной степени изучением обычаев. Но в то же время следует иметь в виду, что обычай никогда не охватывает всю область морали и что эта неохваченная область становится тем больше, чем сильнее развивается нравственное сознание. Будучи правилом долга, обычай может лишь косвенно быть выражением нравственного одобрения, требуя в определенных случаях, чтобы добродетель была вознаграждена. Но даже требуя похвалы, обычай не всегда является надежным показателем заслуг; он включает в себя вежливость, а вежливость — великий обманщик. Обычай может принудить нас хвалить человека ради приличия, когда он не заслуживает похвалы, и благодарить его, когда он не заслуживает благодарности. Более того, обычай регулирует только внешнее поведение. Он терпит всякого рода волеизъявления и мнения, если они не выражены открыто. Он осуждает не еретический ум, а еретический поступок. Он требует, чтобы при определенных обстоятельствах определенные действия либо совершались, либо не совершались, и, при условии выполнения этого требования, он не обращает внимания на мотивы действующего лица. Далее, в случае, если предписанный обычаем образ действий не соблюдается, ментальные факты, связанные с нарушением, если они вообще принимаются во внимание, рассматриваются грубым и упрощенным образом, согласно общим правилам, которые едва ли допускают индивидуализацию. И все же несоответствие между обычаем и моралью, которое вытекает из этих обстоятельств, в целом более кажущееся, чем реальное. Это скорее несоответствие между различными моральными стандартами. Нерефлексирующее нравственное сознание, подобно обычаю, сравнительно мало заботится о внутренней стороне поведения. Оно не спрашивает, идет ли человек в церковь в воскресенье по религиозному мотиву или из страха перед общественным мнением; оно не спрашивает, остается ли он дома из любви к покою или из-за несогласия в убеждениях и желания избежать лицемерия. Оно готово осудить, как только веление обычая нарушено. Правило обычая — это правило долга на ранних стадиях развития. Только прогресс культуры ослабляет его власть.

Наконец, нравственные идеи, выраженные в обычаях определенного круга людей, не обязательно разделяются каждым из его членов. В данной связи это может считаться делом незначительным тем, кто рассматривает мораль как «объективно» реализованную в обычаях народа и кто отказывает индивиду в праве на частную совесть. Но с субъективной точки зрения, которую я отстаиваю, индивидуальное убеждение имеет право на равное внимание с общественным мнением, более того, часто — на большее уважение, представляя собой во многих случаях более высокую мораль, нравственный стандарт, более очищенный рефлексией и беспристрастностью. Однако на низших ступенях цивилизации, где человек руководствуется чувствами больше, чем мыслями, такая дифференциация нравственных идей почти не встречается. Мнения большинства — это мнения всех, и обычаи общества признаются правилами долга всеми его членами.

В первобытном обществе обычай заменяет закон, и даже там, где социальная организация достигла некоторого прогресса, он может по-прежнему оставаться единственным правилом поведения. Власть вождя не обязательно предполагает право создавать законы. Даже короли, которых описывают как самодержцев, могут быть связаны обычаем не меньше, чем любой из их подданных.

7 Кранц, «История Гренландии», т. i, стр. 170. Далл, указ. соч., стр. 381 (туски). Добрицхоффер, «Отчет об абипонах», стр. 95. Шутер, «Кафры Наталя и страны зулусов», стр. 101 и сл. Холден, «Прошлое и будущее кафрских племен», стр. 336. Мунго Парк, «Путешествия во внутренних районах Африки», стр. 16. Скарамуччи и Джильоли, «Сведения о данакилях», в «Архиве антропологии и этнологии», xiv, 39. Эрл, «Папуасы», стр. 105 (островитяне Ару). Форбс, «Странствия натуралиста по Восточному архипелагу», стр. 473 (тиморцы). Далтон, «Этнология Бенгалии», стр. 51 (манипурцы). Рокхилл, «Страна лам», стр. 220 (восточные тибетцы).

Реджанги Суматры «не признают за вождями права устанавливать законы, которые они считают нужными, или отменять или изменять свои древние обычаи, к которым они чрезвычайно привязаны и ревнивы». В их языке нет слова, означающего закон, и вожди, вынося свои решения, не говорят: «Так велит закон», но: «Таков обычай». По словам Эллиса, «почитание малагасийцами обычаев, унаследованных от традиции или любых рассказов об их предках... влияет как на их общественные, так и на частные привычки; и ни для кого это не является более обязательным, чем для их монарха, который, будучи абсолютным в других отношениях, не имеет ни воли, ни власти нарушить давно устоявшиеся правила суеверного народа». Король Ашанти, хотя и представлен как деспотический монарх, тем не менее обязан соблюдать национальные обычаи, которые передавались народу с глубокой древности, и практическое пренебрежение этой обязанностью при попытке изменить некоторые старые обычаи стоило одному из королей его трона. «Африканцы, — говорит г-н Винвуд Рид, имея в виду Дагомею, — иногда имеют своих просвещенных королей, как у древних варваров были свои мудрецы и жрецы. Но главы народа редко имеют власть изменять те обычаи, которые считались священными с незапамятных времен». Басуто, среди которых «вожди имеют право издавать законы и публиковать правила, требуемые потребностями времени», считают такие законы, или молао, уступающими мехоа, «обычаям и привычкам», которые составляют реальные законы страны. У древних ирландцев не было верховной власти, компетентной принимать новый закон, и функция короля заключалась лишь в том, чтобы, как глава племенного собрания, следить за соблюдением надлежащих обычаев.

8 Марсден, «История Суматры», стр. 217.

9 Эллис, «История Мадагаскара», т. i, стр. 359.

10 Бичем, «Ашанти и Золотой Берег», стр. 90 и сл. Ср. Штульман, «С Эмином-пашой в сердце Африки», стр. 523 (а-лур).

11 Рид, «Дикая Африка», стр. 52 и сл.

12 Казалис, «Басуто», стр. 228.

13 «Древние законы Ирландии», т. iii, стр. lxxxvi и сл. Черри, «Развитие уголовного права», стр. 33.

В конкуренции с законом обычай часто берет верх. В Индии, особенно на юге, «обычай всегда в значительной степени превосходил писаный закон». В деле Рамнад Судебный комитет прямо заявил, что «в индусской правовой системе ясное доказательство обычая перевесит писаный текст закона». Также максимой римских юристов было то, что законы могут быть отменены в силу десуэтуды (неупотребления) или противоречащего обычая; и в современную эпоху та же доктрина применяется в Шотландии. Более того, когда обычай не может отменить закон, он все же может оказывать парализующее влияние на его исполнение. Согласно законам европейских наций, человек, убивший другого на дуэли, должен рассматриваться как убийца; однако везде, где дуэль существует как обычай, закон против нее неэффективен. Так обстоит дело на континенте, и так было в Англии в XVIII веке, когда хорошо осведомленный писатель мог утверждать, что он «не нашел ни одного случая реальной казни в Англии вследствие честно проведенной дуэли». В данном случае неэффективность закона объясняется тем, что закон не смог искоренить старый обычай. Но превосходство обычая проявляется также в случаях, когда сам закон устаревает, а новый обычай, поддерживаемый общественным мнением, возникает в противовес ему. Так, вопреки закону и более ранней практике, в наши дни в некоторых европейских странах вошло в обычай не приводить в исполнение смертный приговор. Даже «дурные привычки» имеют тенденцию ослаблять авторитет закона. Вероятно, два самых заметных гражданских порока китайцев — это взяточничество и азартные игры. Против обоих этих пороков их уголовный кодекс высказывается вполне определенно; и все же, по словам профессора Дугласа, не будет преувеличением сказать, что если бы закон исполнялся, он смел бы девяносто девять из каждых ста чиновников в империи. Другие иллюстрации того же принципа можно найти гораздо ближе к дому.

14 Бернелл, цитируется по Нельсону, «Обзор индусского права», стр. 136.

15 Мейн, «Трактат об индусском праве и обычаях», стр. 41.

16 Институции, i. 2. 11. Дигесты, i. 3. 32.

17 Маккензи, «Исследования по римскому праву», стр. 54.

18 Цитируется по Боскету, «Трактат о дуэлях», стр. 80. Ср. «Краткий трактат о приличии и необходимости дуэлей», напечатанный в Бате в 1779 году. Однако в 1808 году майор Кэмпбелл был приговорен к смертной казни и казнен за убийство капитана Бойда на дуэли (Сторр, «Дуэль», в «Британской энциклопедии», vii, 514).

19 Дуглас, «Общество в Китае», стр. 82.

Обычай оказался сильнее закона и религии вместе взятых. Сэр Ричард Бертон пишет о бедуинах: «Хотя открытый закон Корана, будучи недостаточным для пустыни, открыто игнорируется, незапамятные обычаи Кади аль-Араба (судьи арабов) образуют систему, чрезвычайно строгую». Так же и туркменами правит, часто тиранит их, могущественный суверен, невидимый для них самих, но чье присутствие ясно прослеживается в слове «деб» — «обычай», «узус». Наш авторитет добавляет: «Весьма примечательно, как мало «деб» пострадал в своей восьмивековой борьбе с магометанством. Многие обычаи, которые запрещены исламиту и которые муллы делают объектом яростных нападок, существуют во всей своей древней самобытности».

20 Бертон, «Паломничество в Аль-Мадину и Мекку», ii, 87.

21 Вамбери, «Путешествия по Центральной Азии», стр. 310 и сл.

Сами законы, по сути, требуют повиновения скорее как обычаи, нежели как законы. Правило поведения, которое с одной точки зрения является законом, в большинстве случаев с другой точки зрения является обычаем; ибо, как замечает Гегель, «действующие законы нации, будучи записанными и собранными, не перестают быть обычаями». Бывают случаи законов, которые никогда не публиковались, знание и отправление которых принадлежали привилегированному классу, и которые тем не менее уважались и соблюдались. И среди нас обычный гражданин не нуждается в изучении законов, по которым он живет, поскольку обычай, как правило, является надежной путеводной звездой его поведения. Обычай, как сказал Бэкон, есть «главный магистрат жизни человека», или, как говорили древние, «царь всех людей».

22 Гегель, «Философия права», § 211, стр. 199.

23 Рейн, «Япония», стр. 314.

24 Бэкон, «Эссе xxxix. Об обычае и воспитании», в «Эссе», стр. 372.

25 Геродот, iii. 38.

Многие законы были обычаями, прежде чем стали законами. Древние обычаи лежат в основе всех арийских юридических сборников. Г-н Мейн придерживается мнения, что индусское право основано на обычаях, которые существовали еще до брахманизма и независимо от него. Греческое слово νόμος означает и обычай, и закон, и это сочетание значений объяснялось не бедностью языка, а глубоко укоренившейся идеей греческого народа о том, что закон есть и должен быть не чем иным, как результатом национального обычая. Большая часть римского права основывалась на mores majorum; в Институциях Юстиниана прямо сказано, что «долго преобладающие обычаи, будучи санкционированными согласием тех, кто ими пользуется, принимают характер законов». Подобная ситуация была с древними законами тевтонов и ирландцев.

26 Мейн, указ. соч., стр. 4.

27 Циглер, «Социальная этика», стр. 30. Шмидт, «Этика древних греков», i, 201.

28 Институции, i. 2. 9.

29 Джойс, «Социальная история древней Ирландии», i, 181.

Превращение обычаев в законы не было простой церемонией. Закон, как и обычай, является правилом поведения, но в то время как обычай устанавливается практикой и получает, более или менее неопределенным образом, свою обязательную силу от общественного мнения, закон берет начало в определенном законодательном акте, будучи установленным, как говорит Остин, суверенным лицом или суверенным органом лиц для лица или лиц, находящихся в состоянии подчинения его автору. Таким образом, становясь законами, обычаи были четко сформулированы и подкреплены более определенной санкцией. Похоже, что рассматриваемый процесс возник как из соображений социальной полезности, так и из чувства справедливости. Цицерон отмечает, что именно ради справедливости «были изобретены законы, которые вечно говорили всем людям одним и тем же голосом». С этих точек зрения не было ни необходимости, ни желательности, чтобы более чем ограниченный набор обычаев переходил в законы. Существуют обычаи, которые слишком неопределенны, чтобы принять стереотипную форму закона. Есть другие, нарушение которых вызывает слишком мало общественного негодования, или которые имеют слишком мало значения для общественного благосостояния, чтобы быть надлежащими объектами законодательства. И есть другие, о которых можно сказать, что они существуют бессознательно, то есть которые повсеместно соблюдаются как нечто само собой разумеющееся и которые, никогда не нарушаясь, никогда не осознаются.

30 Остин, «Лекции по юриспруденции», i, 87, 181 и др.

31 Цицерон, «Об обязанностях», ii, 12.

32 Ср. Аристотель, «Никомахова этика», v. 10. 6.

Законы, основанные на обычаях, естественно выражают нравственные идеи, преобладающие в то время, когда они устанавливаются. С другой стороны, хотя они все еще существуют, они не обязательно являются верными представителями идей более поздней эпохи. Закон может быть даже более консервативным, чем обычай. Хотя последний оказывает очень консервирующее влияние на общественное мнение, он eo ipso (в силу самого факта) меняется, когда меняется общественное мнение. Даже среди дикарей, несмотря на их крайнее уважение к обычаям предков, вполне возможно введение изменений; традиции арунта из Центральной Австралии, например, указывают на их собственное признание того факта, что обычаи время от времени менялись. Но правовая форма придает древнему обычаю такую устойчивость, что он способен пережить, в качестве закона, изменение общественного мнения и введение нового обычая. Во всех прогрессивных обществах, как отмечает сэр Генри Мейн, социальные потребности и социальное мнение всегда более или менее опережают закон. «Мы можем бесконечно приближаться к закрытию разрыва между ними, но он имеет постоянную тенденцию вновь открываться».

33 Спенсер и Гиллен, «Туземные племена Центральной Австралии», стр. 12 и сл.

34 Мейн, «Древнее право», стр. 24.

Нравственные идеи народа менее широко представлены в его законах, чем в его обычаях. Это следствие того факта, что всегда существует огромное количество обычаев, которые никогда не становятся законами. Более того, в то время как закон, подобно обычаю, прямо выражает только то, что является обязательным, он почти никогда не имеет дела с заслугами, даже косвенно. У китайцев есть метод вознаграждения и увековечивания памяти заслуженных и добродетельных подданных путем возведения ворот в их честь и присвоения им знаков общественного отличия; а японцы и корейцы присуждают призы в виде денег, серебряных кубков или монументальных колонн выдающимся образцам сыновней почтительности, аргументируя это тем, что если закон наказывает преступление, он должен также вознаграждать добродетель. В Европе у нас есть титулы и почести, пенсии за выдающиеся заслуги и тому подобное; но их распределение не регулируется законом и часто имеет мало общего с моралью.

36 Гриффис, «Корея», стр. 236.

35 de Groot, Religious System of China (vol. ii. book) i. 769, 789 sq.

Закон, как и обычай, имеет дело только с явными действиями или бездействием и не заботится о ментальной стороне поведения, если только закон не нарушен. И все же, как будет показано далее, хотя это составляет существенное различие между законом и просвещенным нравственным сознанием, это проливает значительный свет на нравственные суждения нерефлексирующего ума.

Будучи общим и в то же время строго определенным правилом поведения, закон может еще меньше, чем обычай, предусмотреть особые положения для каждого случая, чтобы удовлетворить требование справедливости. Этот недостаток, однако, едва ли ощущался в ранние периоды законодательства, когда мало принималось во внимание то, что стояло за явным действием; и на более поздних стадиях развития трудность преодолевалась путем предоставления судье большей свободы действий. История юридических наказаний в Англии, например, показывает переход от системы, которая, за исключением случаев проступков, не оставляла судьям никакой свободы действий, к системе, при которой им предоставляется неограниченная свобода действий во всех случаях, кроме тех, которые все еще подлежат смертной казни — практически, государственная измена и убийство. Таким образом, изучение права должно для наших целей дополняться изучением судебной практики.

37 Стивен, «История уголовного права Англии», ii, 87.

Законы, которые представляют общественное мнение, являются не более чем обычаи надежными выразителями нравственных идей, разделяемых отдельными членами общества. Но с другой стороны, бывают случаи, когда закон, в отличие от обычая, может выражать идеи или просто волю немногих, или даже одного индивида, то есть только суверенной власти. Очевидно, что законы, навязанные варварскому народу цивилизованными законодателями, могут сильно отличаться от собственных представлений народа о добре и зле. Например, изучая нравственные чувства тевтонских народов по их ранним юридическим сборникам, мы должны тщательно отсеивать все элементы римского или христианского происхождения. В то же время, однако, следует помнить, что нравственное сознание народа может постепенно прийти в гармонию с законом, изначально чуждым ему. Если закон опережает общественное мнение — как римское право, несомненно, опережало его в тевтонских странах, — он может поднять взгляды народа до своего собственного уровня, пробуждая в них дремлющие чувства или обучая их большей разборчивости в суждениях. И, как уже было замечено, то, что запрещено и наказывается, может по самой этой причине начать рассматриваться как неправильное и заслуживающее наказания.

Наконец, закон может предписывать или запрещать действия, которые сами по себе рассматриваются как безразличные с моральной точки зрения. Это, например, случай с законами, которые требуют, чтобы браки заключались только в определенное время и в определенных местах, и которые запрещают выращивание табака в Англии. Юристы делят преступления на mala in se (зло само по себе) и mala quia prohibita (зло, потому что запрещено). Первые были бы неправильными, даже если бы они не были запрещены законом, вторые являются неправильными только потому, что они незаконны.

Закон выражает правило долга, делая действие или бездействие, которое рассматривается как неправильное, преступлением, то есть запрещая его под страхом наказания. Закон не во всех случаях прямо угрожает наказанием — я говорю «прямо», поскольку всякий закон является принудительным, и всякое принуждение на какой-то стадии предполагает возможность наказания. Санкции, или последствия, которыми суверенная политическая власть угрожает для обеспечения соблюдения установленных ею законов, могут иметь в виду либо возмещение ущерба пострадавшей стороне, либо страдание причинителя вреда. В последнем случае санкции называются наказаниями. Но, хотя и весьма важное, различие между возмещением ущерба и наказанием не является абсолютным. Лицо, причинившее вред другому, вряд ли должно было бы платить компенсацию, если бы ему не вменялась какая-то вина или квази-вина; и, с другой стороны, наказание может фактически состоять в возмещении ущерба, который он должен выплатить. Более того, страдание, связанное с наказанием, должно рассматриваться как своего рода возмещение ущерба, поскольку оно призвано удовлетворить жажду мести пострадавшей стороны. Удовольствие от мести, говорит Бентам, «есть выгода; оно напоминает загадку Самсона — это сладость, исходящая из ужасного, это мед, капающий из пасти льва». В случаях, когда пострадавшей стороне позволено решать, будет ли наказан причинитель вреда или нет, или какое наказание (в определенных пределах) должно быть наложено на него, очевидно, что наказание в значительной степени рассматривается как средство возмещения ущерба. Однако тот факт, что такая привилегия предоставляется пострадавшей стороне, указывает на существование некоторой степени симпатического негодования в обществе. Наказание во всех своих формах по сути является выражением негодования в обществе, которое его налагает. Следовательно, оно чрезвычайно важно для изучения нравственных идей и требует нашего тщательного рассмотрения.

38 «Не каждый суверен может быть уверен в исполнении своих приказов; и иногда законы создаются даже без какого-либо серьезного намерения их исполнять» (Поллок, «Эссе по юриспруденции и этике», стр. 9 и сл.).

39 Ср. Стивен, указ. соч., i, 2.

40 Бентам, «Теория законодательства», стр. 309.

41 «Неодобрение — это сущность всякого наказания» (фон Бар, «Основы уголовного права», стр. 4). «Наказание состоит в страстной реакции градуированной интенсивности» (Дюркгейм, «О разделении общественного труда», стр. 96).

Под наказанием я здесь понимаю не всякое страдание, причиненное правонарушителю вследствие его правонарушения, а только такое страдание, которое причиняется ему определенным образом со стороны или от имени общества, членом которого он является на постоянной или временной основе. Это определение остается верным, каково бы ни было мнение о конечной цели наказания. Будь то его цель, или предполагаемая цель, исправление, устрашение или возмездие, его непосредственная цель всегда — причинение страдания. Мы не назвали бы это наказанием, если бы исправление преступника пытались осуществить, скажем, с помощью гипноза.

Существует распространенное мнение, что наказание в этом смысле слова является социальным институтом сравнительно современного происхождения, который возник из более раннего обычая индивидуальной или семейной мести и постепенно вытеснил его. Это мнение может показаться правдоподобным исследователю европейского и восточного права, но, как мы увидим, ранняя история цивилизованных народов склонна давать несколько ошибочное представление об эволюции наказания. Даже среди дикарей общественное негодование часто принимает ту определенную форму, которая составляет разницу между наказанием и простым осуждением.

42 См. Штейнмец, «Этнологические исследования первого развития наказания», ii, 327 и сл.; Макаревич, «Эволюция наказания», passim.

Дикарское наказание иногда просто состоит в публичном пристыжении правонарушителя.

В Гренландии судами были народные собрания, которые одновременно служили местом для национальных игр и развлечений. Здесь «песни-насмешки» использовались для урегулирования всякого рода преступлений или нарушений общественного порядка или обычаев, за исключением тех, которые могли быть искуплены только смертью; с помощью кривляний и пения правонарушителю указывали на его ошибки, а противоположные добродетели восхвалялись перед всеми присутствующими. Тот же институт встречается, лишь с несущественными различиями, среди нескольких других племен в пределах и за пределами Полярного круга. И, зная чувствительность этих народов, мы можем предположить, что рассматриваемое наказание отнюдь не является мягким. В Гренландии «время от времени случается, что кто-то, возможно, уязвленный одним словом сородича, убегает в горы и пропадает по меньшей мере на несколько дней». А Адер, говоря о публичных насмешках, с помощью которых североамериканские индейцы наказывали молодых людей, виновных в мелких преступлениях, говорит, что «они скорее умерли бы под пытками, чем возобновили свой позор, повторив свои действия».

43 Ринк, «Эскимосские племена», стр. 24 и сл. Он же, «Гренландия», стр. 141, 150. Кранц, указ. соч., i, 165 и сл. Холм, «Этнологический очерк ангмагсаликцев», в «Сообщениях о Гренландии», стр. 87.

44 Кейн, «Арктические исследования», ii, 128 и сл.

45 Нансен, «Жизнь эскимосов», стр. 267 и сл.

46 Адер, «История американских индейцев», стр. 429 и сл.

В других случаях община в целом выражает свое негодование, причиняя правонарушителю страдания более материального характера.

В некоторых австралийских племенах, когда туземец за какое-либо нарушение навлекает на себя недовольство своего племени, обычай заставляет его «стоять под наказанием», как это называется; то есть он стоит со щитом на приличном расстоянии, в то время как все племя, одновременно или быстро сменяя друг друга, мечет в него свои копья. Их мастерство обычно позволяет тем, кто подвергается этому испытанию, избежать серьезных травм, хотя иногда случаются и смертельные исходы; однако в этом необычном наказании есть определенная целесообразность, так как точность и сила, с которыми мечут оружие, будут во многом зависеть от мнения о тяжести преступления. Среди аборигенов Северо-Западного Центрального Квинсленда, хотя каждый индивид в определенных пределах может делать то, что ему угодно, «он должен считаться не только с конкретным пострадавшим лицом или его родственниками, но также, в некоторых случаях, со всем лагерем коллективно. Таким образом, лагерь как единое целое, как лагерный совет, берет на себя задачу вершить наказание за преступления убийства, инцеста или беспорядочного использования боевого оружия в пределах лагерной стоянки: смерть и, вероятно, выкапывание собственной могилы ожидает правонарушителя в первом случае, в то время как «калечение», обычно ножами, составляет наказание за нарушение последнего». Далее, если женщина ведет себя вызывающе в лагере, особенно по отношению к женской его части, она может быть подвергнута нападению и «избиению» своими сестрами коллективно, причем мужчины в таких случаях не вмешиваются. Среди племени бангеранг в Виктории «любой, кто пострадал от несправедливости, жаловался на это, если вообще жаловался, ночью вслух лагерю, который был молчалив и внимателен. Затем выслушивали обвиняемого. После этого те, кто хотел, мужчины или женщины, высказывали свои взгляды на предмет; и если общее мнение признавало жалобу обоснованной, обвиняемый принимал наказание, санкционированное обычаем». Среди различных племен Западной Виктории, «если человек из-за плохого поведения становится постоянной тревогой и обузой для племени, проводится совещание, и он приговаривается к смерти». Среди мпонгве, если человек убивает другого, он приговаривается к смерти не ближайшими родственниками, а всей общиной, будучи либо утопленным, либо сожженным заживо. Среди эскимосов Гудзонова залива, «когда человек становится настолько дурным по характеру, что община больше не терпит его присутствия, ему запрещается входить в хижины, принимать пищу или поддерживать какое-либо общение с остальными. Тем не менее, пока он никому не угрожает жизнью, на него обращают мало внимания. Если он виновен в убийстве, несколько человек выжидают случая, чтобы застать его врасплох и предать смерти, обычно через побивание камнями. Палачи не скрывают своих действий и поддерживаются общественным мнением в общине».

47 Хейл, «Исследовательская экспедиция США. Том VI. Этнография и филология», стр. 114. Ср. Эйр, «Журналы экспедиций по исследованию Центральной Австралии», ii, 388; Коллинз, «Английская колония в Новом Южном Уэльсе», i, 586; Бро Смит, «Аборигены Виктории», ii, 295.

48 Рот, «Этнологические исследования среди аборигенов Северо-Западного Центрального Квинсленда», стр. 139, 141. Карр, «Австралийская раса», i, 61 и сл.

49 Карр, «Скваттерство в Виктории», стр. 245.

50 Доусон, «Австралийские аборигены», стр. 76.

51 Бертон, «Две поездки в страну горилл», i, 105.

52 Тернер, «Этнология округа Унгава», в «Ежегодном отчете Бюро этнологии», xi, 186.

Среди различных диких народов изгнание из племени является наказанием для лиц, чье поведение вызывает сильное общественное негодование, а среди других такие лица объявляются вне закона.

Чипевайны, среди которых «порядок в племени поддерживается исключительно общественным мнением», а вождь не имеет власти наказывать за преступления, время от времени изгоняют из общества индивидов, чье поведение является исключительно дурным и угрожает общему миру. Салиши, или индейцы-плоскоголовые, иногда наказывали известных преступников изгнанием из племени или группы, к которой они принадлежали. Сэр Э. Ф. Им Тёрн, восхваляя индейцев Гвианы за их восхитительную мораль, пока они остаются в естественном состоянии, добавляет, что из этого правила есть исключения и что такие индивиды «вскоре убиваются или изгоняются из своего племени». Среди бедуинов Евфрата «в крайних случаях, и как высшая мера наказания, правонарушитель изгоняется из племени»; то же самое происходит среди бени-мзаб. В Шотландском нагорье даже по сей день обычны случаи, когда общественное мнение действует как наказание, вплоть до принуждения индивидов к изгнанию. Из различных частей дикого мира сообщается о случаях изгнания как наказания за сексуальные преступления; и другие примеры изгнания упоминаются доктором Штейнмецем. В некоторых случаях, однако, изгнание следует рассматривать скорее как средство избавления общины от скверны, чем как наказание в собственном смысле этого термина.

53 Ричардсон, «Арктическая поисковая экспедиция», ii, 26 и сл.

54 Хейл, указ. соч., стр. 208.

55 Им Тёрн, «Среди индейцев Гвианы», стр. 213.

56 Блант, «Бедуинские племена Евфрата», ii, 206.

57 Шаванн, «Сахара», стр. 315. Тристрам, «Великая Сахара», стр. 207.

58 Стюарт, «Горцы Шотландии», стр. 380.

59 Вестермарк, «История человеческого брака», стр. 61 и сл.

60 Штейнмец, указ. соч., ii, гл. 5.

61 См. ниже, «Об убийстве».

Почти родственным наказанию изгнанием является объявление вне закона. Фон Вреде заявляет, что бедуины Хадрамаута дают изгнаннику отсрочку в три дня, и что по истечении этого срока любой член племени имеет право убить его. Среди вайандотов низшая степень объявления вне закона состоит в объявлении, что если правонарушитель продолжит совершать преступления, подобные тому, в котором он был виновен, любому лицу будет законно убить его, в то время как высшая степень объявления вне закона делает обязанностью любого члена племени, который встретит правонарушителя, убить его. Среди древних тевтонов также объявление вне закона было изначально объявлением войны со стороны содружества против провинившегося члена и лишь позже стало регулярным средством принуждения к подчинению власти судов.

62 фон Вреде, «Путешествие в Хадрамаут», стр. 51.

63 Пауэлл, «Правительство вайандотов», в «Ежегодном отчете Бюро этнологии», i, 68.

64 Поллок и Мейтленд, «История английского права до времен Эдуарда I», i, 49.

Однако чаще всего наказание налагается на правонарушителя не всей общиной, а каким-либо лицом или лицами, наделенными судебной властью. Действительно, не только цивилизованные народы имеют судей и суды. Среди дикарей и варваров правосудие очень часто отправляется советом старейшин или вождем. Даже люди столь низкого типа, как австралийские аборигены, имеют свои трибуналы.

65 Петрофф, «Отчет об Аляске», в «Десятой переписи населения США», стр. 152 (алеуты). Морган, «Лига ирокезов», стр. 330. Пауэлл, в «Ежегодном отчете Бюро этнологии», i, 63, 66 и сл. (вайандоты). Он же, «Социология», в «Американском антропологе», N.S. i, 706 (североамериканские племена). Скулкрафт, «Индейские племена Соединенных Штатов», i, 277 (крики). фон Марциус, «Материалы по этнографии Америки», i, 88 (бразильские индейцы). Кук, «Журнал кругосветного путешествия», стр. 41 (таитяне). Листер, в «Журнале Антропологического института», xxi, 54 (островитяне Боудитч). Кодрингтон, «Меланезийцы», стр. 345 (островитяне Соломоновых островов). Хант, в «Журнале Антропологического института», xxviii, 6 (островитяне Мюррея). Колер, в «Журнале сравнительного правоведения», xiv, 448; Зенфт, в Штейнмец, «Правовые отношения», стр. 448; Кубари, «Группа Эбон на Маршалловом архипелаге», в «Журнале музея Годефруа», i, 37 (маршалльцы). Он же, «Этнографические материалы к познанию Каролинской островной группы», стр. 73 и сл.; Он же, «Палау», в «Журнале музея Годефруа», iv, 42 (островитяне Пелеу). фон Коцебу, «Путешествие с целью открытия», iii, 208 (каролинцы). Вустер, «Филиппинские острова», стр. 107 (тагбануа Палавана). Марсден, «История Суматры», стр. 217 (реджанги). фон Бреннер, «Визит к каннибалам Суматры», стр. 211 (батаки). Форбс, «Странствия натуралиста по Восточному архипелагу», стр. 243 (кубу Суматры). Ман, «Сонтали», стр. 88 и сл. Купер, «Холмы Мишми», стр. 238. Макферсон, «Мемориалы службы в Индии», стр. 83 (кхандхи). Стюарт, в «Журнале Азиатского общества Бенгалии», xxiv, 609, 620 (наги, старые куки). Далтон, «Этнология Бенгалии», стр. 45 (куки). Форсайт, «Нагорья Центральной Индии», стр. 361 (байга). Шортт, в «Трудах Этнологического общества», N.S. vii, 241 (тода). Батчелор, «Айны и их фольклор», стр. 278; фон Зибольд, «Айны на острове Йессо», стр. 34. Из Африки можно привести огромное количество примеров, например: Нахтигаль, «Сахара и Судан», i, 449 (теда). Петерик, «Египет, Судан и Центральная Африка», стр. 320 (племена нуаэр). Бельтраме, «Белая река», стр. 77 (шиллиуки). Лэнг, «Путешествия в страны тимани и др.», стр. 365 (сулимы). Мунго Парк, «Путешествия во внутренних районах Африки», стр. 15 и сл. (мандинго). Лейшнер, в Штейнмец, «Правовые отношения», стр. 22 (баквири). Там же, стр. 47 (банака и бапуку). Телье, там же, стр. 175 (округ Кита, во Французском Судане). Босман, «Новое описание Гвинейского побережья», стр. 331 (негры Фиды). Казати, «Десять лет в Экватории», стр. 158, 163 (акка, мамбетту). Штульман, «С Эмином-пашой в сердце Африки», стр. 523 (а-лур). «Эмин-паша в Центральной Африке», стр. 89 (ваньоро). Баскервиль, в Штейнмец, «Правовые отношения», стр. 193 (ваганда). Беверли, там же, стр. 214 (вагого). Лэнг, там же, стр. 253 и сл. (вашамбала). Десоньи, там же, стр. 279 и сл. (мсалала). Декль, «Три года в дикой Африке», стр. 71, 73, 74, 487 (баротсе, вакамба). Жуно, «Ба-ронга», стр. 155 и сл. Бертон, «Занзибар», ii, 94 (ваника). Голуб, «Семь лет в Южной Африке», ii, 319 (марутсе). Колер, в «Журнале сравнительного правоведения», xiv, 316 (гереро). Андерссон, «Озеро Нгами», стр. 197 (овамбо). Раутанен, в Штейнмец, «Правовые отношения», стр. 340 (одонга). Колбен, «Современное состояние мыса Доброй Надежды», стр. 86, 297 (готтентоты). Колер, в «Журнале сравнительного правоведения», xv, 333 (бечуаны). Казалис, «Басуто», стр. 224, 226. Маклин, «Сборник кафрских законов и обычаев», стр. 35, 110. Холден, «Прошлое и будущее кафрских племен», стр. 333, 336. Шутер, «Кафры Наталя», стр. 99 и сл.

Говоря о коренных племенах Центральной Австралии, господа Спенсер и Гиллен отмечают: «Если какой-либо человек нарушит строгие брачные законы, ему придется иметь дело не только с некой “безличной силой”. Главы группы или групп, которых это касается, советуются со старейшинами, и если после долгих совещаний правонарушитель признается виновным и принимается решение о предании его смерти — а это отнюдь не чисто гипотетический случай, — то те же старейшины принимают меры к исполнению приговора, и для этой цели организуется отряд, называемый ининджа». Мы слышим о подобных советах из различных частей Австралийского континента. В своем описании аборигенов Нового Южного Уэльса доктор Фрейзер утверждает: «Австралийский совет старых и опытных людей — этот сенат и витенагемот аборигенов — обладает властью выносить постановления о наказании за племенные правонарушения». Вожди заседают в качестве магистратов, чтобы решать все дела, которые выносятся на их рассмотрение, такие как разглашение священных тайн, разговор с тещей, супружеская измена жены; существует даже племенной палач. В то же время многие споры улаживаются без вмешательства вождей; например, если человек был уличен в краже у своего соседа или двое мужчин поссорились из-за женщины, происходит драка, тот или другой получает разбитую голову, и на этом дело заканчивается.

66 Спенсер и Гиллен, указ. соч., стр. 15.

67 Фрейзер, «Аборигены Нового Южного Уэльса», стр. 39.

68 Таплин, «Нарриньери», в сб. Вудса «Коренные племена Южной Австралии», стр. 34 и сл.

69 Фисон и Хауитт, «Камиларои и нарриньери», стр. 277.

Таким образом, среди австралийских аборигенов мы находим случаи, когда наказание налагается всей общиной, и другие случаи, когда оно налагается трибуналом или вождем. Почти не приходится сомневаться, что последняя система развилась из первой; существуют очевидные примеры перехода от одной к другой. Среди туземцев Северо-Западного Центрального Квинсленда, например, в случаях серьезных правонарушений, таких как убийство, инцест или физическое насилие, старейшины, как говорят, лишь «влияют» на общественное мнение аборигенов. 70 Это неудобная, а в более крупных общинах и трудная процедура — налагать наказания сообща всей группой, поэтому отправление правосудия естественно стремится перейти в руки ведущих людей или вождя. Но установление судебной власти внутри общества может иметь и иное происхождение. Очень часто судебная организация, по-видимому, развивалась не из предшествующей системы самосуда, а из предшествующей системы частной мести.

70 Рот, указ. соч., стр. 141.

Акт индивидуальной или семейной мести сам по себе, конечно, является выражением частных, а не общественных чувств — мести, а не нравственного негодования. Но иначе обстоит дело с обычаем мести. В следующей главе мы увидим, что кровная месть рассматривается не только как право, но очень часто как долг, возложенный на родственников убитого. Точно так же месть может считаться долгом в тех случаях, когда нет кровной вины. Среди австралийского племени геаве-гал, например, правонарушитель, в зависимости от тяжести его проступка, должен был получить одно или несколько копий от мужчин, являвшихся родственниками покойного; или сам пострадавший, когда он восстанавливал силы, мог метнуть копья в правонарушителя. И наш источник добавляет: «Повиновение таким законам никогда не нарушалось, но, несомненно, было бы обеспечено, если бы возникла необходимость, собравшимся племенем». 71 Обязательный характер мести подразумевает, что ее неисполнение вызывает неодобрение. Разумеется, именно человек, на которого возложен долг мести, является непосредственным объектом порицания, когда этот долг не исполняется; и порицание может отчасти объясняться презрением, особенно когда есть подозрение в трусости. Но за общественным осуждением явно скрывается желание видеть, как обидчик страдает. Можно привести примеры, когда общество фактически помогает мстителю тем или иным способом в достижении его цели. Говоря о фуэгинах, М. Иад отмечает: «Мы слышали о людях, виновных, например, в убийстве своей жены, которые, преследуемые целой группой семей, иногда год или два спустя после своего преступления в конце концов падали от ударов родственников жертвы. Речь здесь идет скорее об акте правосудия, чем об удовлетворении мести. Мы должны отметить, кроме того, что в этих случаях убийца покинут всеми и что он может лишь в течение относительно короткого времени уклоняться от наказания, которое ему угрожает». 72 Среди центральных эскимосов, у которых «нет иного наказания для нарушителей, кроме кровной мести», если человек совершил убийство или стал ненавистным из-за других злодеяний, «он может быть убит кем угодно просто в качестве акта правосудия. Человек, который намерен отомстить ему, должен спросить своих соплеменников по отдельности, согласен ли каждый с мнением, что правонарушитель — плохой человек, заслуживающий смерти. Если все ответят утвердительно, он может убить человека, таким образом приговоренного, и никому не позволено мстить за это убийство». 73 Среди гренландцев в случаях крайней жестокости люди деревни, как известно, выступали сообща против убийцы и убивали его, хотя в остальном делом ближайших родственников является совершение мести. 74 Примечательно также, что среди преступлений, которые в первобытных общинах наказываются общиной в целом, особенно выделяется инцест. Главную причину этого я вижу в отсутствии человека, естественно предназначенного быть мстителем.

71 Фисон и Хауитт, указ. соч., стр. 282.

72 Иад и Деникер, «Научная экспедиция на мыс Горн», vii, стр. 240 и сл.

73 Боас, «Центральные эскимосы», в «Ежегодном отчете Бюро этнологии», vi, стр. 582.

74 Нансен, «Жизнь эскимосов», стр. 163.

Таким образом, общественное негодование проявляется не только в наказании, но, в известной степени, и в обычае мести. В обоих случаях общество желает, чтобы правонарушитель пострадал за свое деяние. Строго говоря, связь между обычаем мести и наказанием — это не связь между родителем и ребенком, как часто полагали. Это связь побочная. У них есть общий предок — чувство общественного негодования.

Но в то время как общественное мнение требует, чтобы за обиды взималась месть, оно действует и другим образом. Хотя в некоторых случаях негодование может показаться посторонним слишком слабым или слишком сдерживаемым другими импульсами, в других случаях оно может казаться чрезмерно сильным. На самом деле мы часто обнаруживаем, что практика мести регулируется правилом, требующим эквивалентности между обидой и страданием, причиненным в ответ на нее. Иногда это правило требует, чтобы за одну жизнь была взята только одна; 75 иногда — чтобы смерть была отомщена на человеке того же ранга, пола или возраста, что и покойный; 76 иногда — чтобы убийца умер тем же способом, что и его жертва; 77 иногда — чтобы различные виды обид были возмещены причинением подобных же обид правонарушителю. 78 Эта строгая эквивалентность не характерна для негодования как такового. 79 Несомненно, существует определенная пропорция между болевым раздражителем и реакцией; при прочих равных условиях негодование возрастает по интенсивности вместе с болью, которой оно вызвано. Чем больше человек чувствует себя оскорбленным, тем сильнее его желание отомстить, причинив ответную боль, и тем сильнее боль, которую он желает причинить. Но негодование не предполагает точного взвешивания страдания против страдания, поэтому может существовать вопиющая несоразмерность между актом мести и обидой, его вызывающей. 80 Как отмечает сэр Томас Браун, мстительный ум «не придерживается правил в возмездии, требуя слишком часто голову за зуб и высшую месть за проступки, которые ночной отдых должен был бы стереть». 81 Если, таким образом, правило эквивалентности не подсказывается самим негодованием, то это правило должно быть обусловлено другими факторами, которые смешиваются с негодованием и помогают вместе с ним определять действие. Одним из таких факторов, я полагаю, является самолюбие, желание подавить унизительное высокомерие агрессора, естественно подсказывающее идею отплатить ему той же монетой; и представляется вероятным, что естественная склонность к подражанию, особенно в случаях внезапного гнева, действует в том же направлении. Но помимо этой качественной эквивалентности между обидой и возмездием, закон талиона требует, в грубом виде, количественной эквивалентности, и это требование, несомненно, имеет социальное происхождение. Если правонарушитель — человек, чувствам которого люди готовы сочувствовать, их сочувствие удержит желание видеть его страдающим в определенных пределах; и если при обычных обстоятельствах они склонны в равной степени сочувствовать обеим сторонам, обидчику и обиженному, и, как следствие, наделяют их равными правами, они потребуют возмездия, которое равно по степени лишь самому правонарушению. Понеся потерю, правонарушитель как бы компенсирует ту потерю, которую он причинил; и когда равное внимание уделяется его чувствам и чувствам его жертвы, считается справедливым, чтобы потеря, требуемая от него в качестве компенсации, была эквивалентна той потере, которую он компенсирует, причем все, что выходит за рамки эквивалентности, рассматривается как незаслуженное страдание. Если это объяснение верно, правило эквивалентности должно было первоначально ограничиваться правонарушениями внутри социальной группы; ибо, согласно ранним обычаям и законам, равными правами обладают только члены одного и того же общества. Говоря о системе «око за око», распространенной среди индейцев Гвианы, сэр Э. Ф. Им Тёрн прямо говорит: «Конечно, все это относится главным образом к взаимным отношениям членов одного и того же племени». 82 И когда мы обнаруживаем, что дикари действуют согласно тому же принципу в своих отношениях с другими племенами, причину этого можно искать отчасти в сильном влиянии, которое этот принцип оказал на их умы, а отчасти в опасностях, сопутствующих межплеменной мести, которые делают желательным ограничение ее разумными пределами.

75 Краузе, «Тлинкиты», стр. 245 и сл.; Макфи, «Остров Ванкувер и Британская Колумбия», стр. 470; Форман, «Филиппинские острова», стр. 213 (племена негрито и игоротов в провинции Ла-Исабела); Лоу, «Саравак», стр. 212 (даяки); фон Лангсдорф, «Путешествия», i, стр. 132 (нукахиванцы).

76 Ягор, «Путешествия на Филиппины», стр. 213 (игороты); Блументритт, цитируется по Спенсеру, «Основы этики», i, стр. 370 и сл. (кианганы Лусона); Мунцингер, «Восточноафриканские исследования», стр. 243 (мареа); Коран, ii, 173.

77 фон Марциус, указ. соч., i, стр. 129 (бразильские индейцы); Уоллес, «Путешествия по Амазонке», стр. 499 (уаупе); Скулкрафт, «Индейские племена Соединенных Штатов», iii, стр. 246 (дакота); Стеллер, «Камчатка», стр. 355; Хиксон, «Натуралист в Северном Сулавеси», стр. 198 (сангирцы Манганиту); Фрейзер, «Дневник путешествия по части Гималайских гор», стр. 339 (бутии); Эллис, «История Мадагаскара», i, стр. 371; Мунцингер, указ. соч., стр. 502 (бареа и кунама); де Абреу, «Канарские острова», стр. 27 (аборигены Ферро).

78 Им Тёрн, указ. соч., стр. 213 и сл. (индейцы Гвианы); «Беглые заметки о Восточном архипелаге», стр. 86 (батаки); Арбуссе и Дома, «Путешествие на северо-восток от Колонии Доброй Надежды», стр. 67 (мантети); Мунцингер, указ. соч., стр. 502 (бареа и кунама); Пост, «Африканская юриспруденция», стр. 27 (различные другие африканские народы); де Абреу, указ. соч., стр. 71 (аборигены Гран-Канарии).

79 Ср. Тиссо, «Уголовное право», i, стр. 226; Штейнмец, «Этнологические исследования по первому развитию наказания», i, стр. 401; Макаревич, указ. соч., стр. 13.

80 фон Марциус, указ. соч., i, стр. 128 (бразильские аборигены); Колдер, в «Журнале Антропологического института», iii, стр. 21 (тасманийцы); Форбс, «Странствия натуралиста по Восточному архипелагу», стр. 473 (тиморцы); Сарасин, «Исследования на Цейлоне», iii, стр. 539 (ведды); Якоб, «Жизнь доисламских бедуинов», стр. 144 и сл.

81 Браун, «Христианская мораль», iii, 12, стр. 94.

82 Им Тёрн, указ. соч., стр. 214.

Регулирование, которому подвержена практика мести, помогает нам понять переход от мести к наказанию и установление особой судебной власти. Пока возмездие находится в руках частных лиц, нет гарантии, с одной стороны, что правонарушитель понесет наказание, а с другой — что акт возмездия будет достаточно избирательным.

Пострадавшая сторона может быть слишком слабой или по другим причинам неспособной отомстить за себя. Тогда ее самый простой путь — обратиться за помощью к вождю. Вождь, со своей стороны, заинтересован во вмешательстве — он, конечно, может ожидать щедрого вознаграждения за свою помощь, 83 — и, поскольку общество в целом желает, чтобы правонарушитель пострадал, вождь может быть даже обязан вмешаться. Так, на Сандвичевых островах семья или друзья пострадавшего — которые в случаях нападения или убийства по общему согласию были оправданы в совершении мести — обычно обращались к вождю округа или королю, когда они были слишком слабы, чтобы самим напасть на правонарушителя. 84 Среди ваньоро, по словам Эмин-паши, если убийца скрывается, ближайшие родственники убитого обращаются к вождю племени, чтобы добиться наказания преступника. 85 Индейцы Бразилии, когда их обижают, иногда доводят свое дело до сведения вождя; но делают это редко, поскольку считают позорным для мужчины не быть способным отомстить за себя. 86 Судебная власть, предоставленная вождю басуто, «также обеспечивает правосудие иностранцам и лицам, которые, не имея родственников, лишены своих естественных защитников и мстителей». 87 В Древней Греции в ранние времена государством принимались особые меры для защиты слабых и беспомощных, которые в противном случае остались бы неотомщенными. 88 В Средние века бедные и слабые находились под защитой короля; вмешательство королевского правосудия, как отмечает Дю Буа, «представлялось как благодеяние для слабых и помощь для угнетенных». 89

83 Штейнмец, «Правовые отношения», стр. 311. Ср. Бруннер, «История немецкого права», i, стр. 165.

84 Эллис, «Путешествие по Гавайям», стр. 429.

85 Эмин-паша в «Центральной Африке», стр. 86.

86 фон Марциус, указ. соч., i, стр. 132.

87 Казалис, указ. соч., стр. 226.

88 Лейст, «Греко-италийская история права», стр. 372.

89 Дю Буа, «История уголовного права Испании», стр. 237.

В то время как негодование по поводу обид, причиненных лицам, неспособным отомстить за себя, таким образом, в некоторой степени способствовало установлению центральной судебной и исполнительной власти, симпатия, естественно испытываемая к объекту неправильной и неумеренной мести, несомненно, способствовала достижению аналогичного результата. То же самое чувство, которое сдерживало беспорядочную месть путем установления правила строгой эквивалентности, ограничило ее еще раз, и более эффективным способом, передав дело судье, который был менее пристрастен и более разборчив, чем сам пострадавший или его друзья. Говоря о распрях тевтонцев, Кембл замечает: «Если оставить в стороне ущерб для всей общины, который может возникнуть из-за частной распри, нравственное чувство людей может быть шокировано ее результатами: собственная оценка индивидом удовлетворения, необходимого для искупления причиненной ему обиды, может привести к совершению им самим несправедливости, большей, чем та, которую он претерпел; не может быть применено и строгое правило “око за око, зуб за зуб”, когда взимание наказания зависит от меры силы между истцом и ответчиком». 90 На острове Бали судья встает между обвинителем и лицом, которого он преследует, «чтобы сдержать беспорядочную враждебность одного и определить преступность другого». 91 Кроуфорд в своем описании местных обычаев на Малайском архипелаге говорит, что «закон даже прямо запрещает всякое вмешательство, когда в ссоре проявляется характер справедливости». 92 Нам говорят, что карен всегда считает себя правым, беря закон в свои руки, поскольку таков обычай страны, и «в его дела никогда не вмешиваются, если только он не виновен в каком-либо акте, противоречащем представлениям каренов о приличиях, когда старейшины и жители деревни вмешиваются и осуществляют контроль над ним». 93 Среди басуто власть вождя, как утверждается, «достаточно уважаема, чтобы защищать обвиняемых лиц до тех пор, пока их дела не будут законно рассмотрены». 94 Среди калифорнийских галлиномеро мститель за кровь имеет выбор между деньгами и жизнью убийцы; «но ему, по-видимому, не позволено вершить над ним личную и безответственную месть», вождь берет преступника и приводит наказание в исполнение. 95

90 Кембл, «Саксы в Англии», i, стр. 268 и сл.

91 Раффлз, «История Явы», ii, стр. ccxxxvii.

92 Кроуфорд, «История Индийского архипелага», iii, стр. 120.

93 Мейсон, в «Журнале Азиатского общества Бенгалии», xxxvii, ч. li, стр. 145. Ср. Мак-Магон, «Дальний Китай и Дальняя Индия», стр. 188.

94 Казалис, указ. соч., стр. 226.

95 Пауэрс, «Племена Калифорнии», стр. 177.

Помимо желания, чтобы правонарушитель пострадал, и желания, чтобы его страдание соответствовало его вине, существует третий важный фактор, который способствовал замене мести наказанием и возникновению судебной организации. Для каждого общества имеет огромное значение, чтобы между его различными членами был мир. Хотя система мести помогает сдерживать преступность, 96 она также имеет тенденцию вызывать беспорядки и разрушения. Любой акт мести, выходящий за пределы, установленные обычаем, склонен вызывать ответное возмездие. Среди осетин, говорит барон фон Гакстгаузен, «если возмездие не превышает первоначальной обиды, дело заканчивается; но если нанесенная рана больше полученной, распря начинается заново с другой стороны». 97 Обычай кровной мести, безусловно, не подразумевает, что мститель за неоправданное убийство сам может быть надлежащим объектом возмездия; 98 но в отсутствие трибунала может быть нелегко решить вопрос о виновности, и, кроме того, диктат обычая может быть пересилен страстью. На самом деле кровная вражда часто состоит из целой серии убийств, сама месть вызывает новый акт возмездия, и так далее, пока состояние враждебности не станет более или менее постоянным. 99 В конечном счете это окажется вредным как для семей, вовлеченных в распрю, так и для общества в целом, и будет легко принят какой-то метод прекращения вражды. Один из таких методов — заменить месть выплатой кровавых денег; другой — передать дело на рассмотрение органу, наделенному судебной властью. Казалис говорит нам, что басуто часто можно услышать говорящими: «Если бы мы мстили сами, город или община вскоре были бы рассеяны»; и он добавляет, что инстинктивный страх перед беспорядками, которые могли бы возникнуть из-за осуществления индивидуального закона, побудил их предоставить вождю племени определенное право над личностью каждого члена общины. 100