«Новая ирландская конституция: Экспозиция и некоторые аргументы»

Я уже упоминал Земельную комиссию. Существует общее согласие в том, что департамент земельных выкупов, который существенно зависит от использования британского кредита, должен остаться в ведении имперского правительства. Единственный вопрос заключается в следующем: должен ли этот департамент быть навсегда исключен из-под ирландского контроля или лишь временно, причем период исключения остается на усмотрение имперского правительства? Учитывая временный характер Земельной комиссии, возможность того, что законодательство, затрагивающее землю, может понадобиться до того, как ренты перестанут выплачиваться в целом, и уверенность в том, что когда они прекратятся — в целом или в каком-либо конкретном районе, — будет желательно снять все ограничения на функции ирландского законодательного органа в отношении земли, я склонен считать в целом более правильным рассматривать Земельную комиссию как предмет «зарезервированный», а не «исключенный», и тем самым сделать ее окончательную передачу под ирландский контроль вопросом исполнительных действий со стороны имперского правительства. Но я признаю существование веских причин для тотального исключения и не стал бы оспаривать решение в пользу последнего пути. Если она будет исключена, я бы предложил предоставить ирландскому правительству возможность доводить до сведения лорд-лейтенанта любые вопросы, в которых деятельность Земельной комиссии представляется несовершенной.

В связи с этим я хочу обратить внимание на Совет по делам перенаселенных районов и те полномочия, которыми он в настоящее время наделен в отношении выкупа земель в соответствии с Законами о выкупе земель. Крайне необходимо, чтобы в случае сохранения этого Совета в его нынешнем или любом модифицированном виде его работа по облегчению перенаселенности и улучшению положения крестьянства на Западе была поставлена под надзор и контроль ирландского законодательного органа. Но если операции по выкупу земель Земельной комиссией должны быть исключены или зарезервированы от контроля со стороны ирландского законодательного органа, очень трудно оправдать подчинение такому контролю функций Совета по делам перенаселенных районов в сфере выкупа земель. Как можно разумно требовать от британского Казначейства ответственности за цены, установленные ирландским органом, над которым оно не будет иметь никакого контроля? Подобная ситуация была бы совершенно аномальной.

[pg 069] Этой аномалии можно избежать (как предлагалось в моем особом мнении, приложенном к Докладу Королевской комиссии по перенаселенности 1908 года), освободив Совет по делам перенаселенных районов от его функций в качестве органа по закупкам и поручив осуществление закупок земли для него по его заявке Земельной комиссии.

Изложив таким образом свое мнение о департаментах или частях департаментов, подлежащих временному резервированию от контроля ирландского парламента, я перехожу к вопросу о том, как этот контроль должен осуществляться над департаментами, остающимися в списке. В этой связи я отсылаю к статьям 20–22 Законопроекта об ирландском совете. Этот законопроект (статья 19) предусматривал создание советов при комитетах с оплачиваемыми председателями для управления департаментами, между которыми распределялись государственные дела согласно законопроекту. Я сам ожидал, что если бы Законопроект об ирландском совете стал законом, председатели этих советов при комитетах со временем стали бы министрами соответствующих департаментов; но вначале, пока не был приобретен опыт, казалось целесообразным оказать зарождающимся министрам помощь со стороны коллег и наложить на них определенные ограничения. Считает ли будущий ирландский законодательный орган этот курс благоразумным или мудрым, можно только предполагать; но можно надеяться, что сочтет. Однако в последующих замечаниях, не пытаясь выразить предпочтение «министрам» перед «председателями комитетов», я буду использовать слово «министр».

Первый департамент в моем списке — это Казначейство. Здесь новая ирландская администрация должна начать с чистого листа и строить все с самого фундамента. Должен быть создан ирландский эксчекер (казначейство), разработана система казначейских регламентов и счетов, учрежден ирландский Консолидированный фонд и выбран банк, в котором ирландское правительство будет обслуживаться. (Я предвижу, что на ирландское министерство будет оказываться сильное давление с целью заставить его распределить свои милости в этой связи; однако, как я полагаю, было бы крайне неудобно вести счета в разных банках.) В настоящее время офис главного секретаря в Дублинском замке имеет финансовый отдел, но новое правительство не почерпнет из его процедур никакого вдохновения. Лучше поискать прецеденты в Уайтхолле. Они покажут Казначейский совет, состоящий из членов правительства, но с ответственностью, лежащей на человеке, именуемом канцлером казначейства, который подотчетен парламенту за финансы страны и, подчиняясь решениям кабинета, обладает полным контролем над ними (за исключением смет расходов на армию и флот). Я полагаю, что для ирландского законодательного органа было бы мудро последовать этому прецеденту и передать ирландское Казначейство в ведение коллегии комиссаров (являющихся членами парламента) во главе с казначеем или канцлером казначейства, несущим перед ним особую ответственность.

Руководящим принципом нашей финансовой системы с парламентской точки зрения является то, что никакие расходы не могут быть предложены парламенту иначе как министром Короны. Я надеюсь, что этот принцип будет воспроизведен в ирландском парламенте и будет строго соблюдаться. Никаким другим способом нельзя обеспечить адекватную защиту от безответственных и поспешных предложений о трате государственных денег.

Имперское Казначейство в настоящее время осуществляет финансовый контроль над каждым департаментом и ветвью государственной службы (в отношении смет расходов на армию и флот контроль, полагаю, менее эффективен, чем в других направлениях). Это здравая практика, и ирландскому законодательному органу следует скопировать ее с одной оговоркой. В настоящее время финансовый контроль Казначейства иногда сопровождается такой степенью административного вмешательства, которая, осмелюсь заметить, порой вредит государственным интересам. Казначейству недостает административных знаний, и по этой причине его вмешательство нередко приводило к неэффективности. Некоторое административное ограничение, разумеется, неотделимо от финансового контроля; но когда деньги выделяются на определенную цель, административные чиновники на местах могут регулировать детальные расходы лучше, чем господа издалека.

Новый парламент непременно должен учредить Комитет по государственным счетам, а также должности генерального контролера и аудитора, как это предусмотрено Законом об эксчекере и аудите 1866 года; и я предлагаю на рассмотрение идею о том, чтобы департаменты имели право оспаривать перед Комитетом по государственным счетам любое чрезмерное вмешательство со стороны Казначейства в административные детали. Хотя я был бы рад видеть в Ирландии самую эффективную проверку расточительных расходов, я выступаю против проявления мелочного вмешательства в административные детали.

Секретариатские мероприятия, которые необходимо предпринять в связи с Департаментом права и справедливости, будут зависеть от масштабов «временного резервирования», которое предстоит осуществить. Если предполагается более масштабное резервирование в течение переходного периода, о котором я писал выше, сейчас делать ничего не нужно. В течение этого периода дела будут продолжать идти на прежней основе. Если же предполагается лишь частичное резервирование, то ту часть существующего штата сотрудников Дублинского замка, которая занимается не зарезервированными разделами, можно выделить для работы под началом министра, который в этом случае, несомненно, будет совмещать и другой портфель. Когда департамент будет полностью передан под ирландский контроль, в Дублинском замке найдутся лица, специально подготовленные для претворения в жизнь политики законодательного органа в этой сфере ирландского государственного управления.

Но, будет ли судебный департамент передан под ирландский контроль раньше или позже, следует воспользоваться первой же возможностью для пересмотра всей судебной организации с целью сокращения избыточных штатов и перевода ее на более экономную основу. Мало кто станет отрицать, что существующий штат судьей судов графств и юридических должностных лиц различных уровней избыточен; и никто сведущий не станет утверждать, что Верховный суд в составе 14 судей, обходящийся вместе с подчиненными сотрудниками в 181 209 фунтов стерлингов в год, не является слишком дорогим для страны с населением в 4 с четвертью миллиона человек. В отчете Палаты общин (Cd. 210 от июля 1911 года) число государственных служащих всех рангов в Верховном и Апелляционном судах Англии (с их 39 судьями) указано как 461, в то время как в Верховном и Апелляционном судах Ирландии (с их 14 судьями) оно указано как 257!

Управление образованием в настоящее время распределено между тремя советами и ирландским правительством, и ситуация требует радикальной реорганизации. Советы начального и среднего образования должны быть упразднены, а Департамент образования — создан под контролем министра, подотчетного ирландскому законодательному органу. Такой министр найдет в своем распоряжении готовый официальный штат (работающий под руководством весьма компетентного «комиссара по образованию»), который на первых порах не потребует какого-либо значительного увеличения.

[pg 073] В Законопроекте об ирландском совете предлагалось создание совета при комитете по образованию, который предусматривал допуск лиц, не являющихся членами Ирландского совета; целью было примирение общественных настроений, которые общеизвестно чувствительны к этому вопросу, и обеспечение особых возможностей для представителей различных религиозных конфессий выражать свои взгляды. Я полагаю, что широта этого положения была крайне слабо понята в 1907 году; но в изменившихся условиях нынешнего времени я не повторяю это предложение. Ирландский парламент в соответствии с готовящимся законопроектом будет представлять народную волю сильнее, чем Ирландский совет, по крайней мере в самом начале.

Я надеюсь, что это изменение административного контроля, руководства и ответственности в отношении образования окажет мощное влияние на улучшение светского обучения, которое в настоящее время является общеизвестно неэффективным; однако оно не должно (если не считать каких-либо заявлений о политике со стороны ирландского законодательного органа) повлечь за собой каких-либо изменений в религиозном аспекте преподавания. Обучение в ирландских начальных школах всех конфессий на практике носит конфессиональный характер (хотя теоретически это не так). Моя надежда заключается в том, что оно таковым и останется. Изменения коснутся контроля департамента за назначением, продвижением по службе, увольнением, квалификацией и условиями работы каждого сотрудника, занятого в ирландских школах. Так и должно быть.

«Денрированные школы» (Endowed Schools) функционируют на основе программ, которые, как я полагаю, были утверждены судебными инстанциями, и я не предлагаю какого-либо вмешательства в такие программы, но эффективность светского преподавания в этих школах должна быть предметом надзора со стороны Департамента образования.

Далее я перехожу к Совету по делам местного самоуправления, который в настоящее время состоит из президента по должности (главного секретаря) и трех членов, причем один из троих является вице-президентом и реальным главой Совета. Назначение министра, являющегося членом ирландского законодательного органа, взамен президента по должности, который никогда не заседает в Совете, превратит этот Совет в департамент во главе с ответственным министром. От одного члена Совета (не медицинского работника) можно отказаться, а управленческий аппарат нуждается в пересмотре. Этот Совет соприкасается с народом во многих интимных сферах их жизни, и от его успешного управления во многом будет зависеть популярность новой администрации.

Следующий департамент — это Управление общественных работ и зданий, которое в настоящее время является казначейским ведомством, независимым от ирландского контроля. Вместо «председателя» должен быть назначен министр, ответственный перед Законодательным собранием. В настоящее время в нем три члена, но от одного из них, я полагаю, можно сразу отказаться. Я рассчитываю, что этот департамент принесет стране давно откладывавшиеся блага; в особенности я бы выделил осушение земель. Ирландия ни в чем так не нуждается, как в системе масштабного артериального осушения.

В настоящее время Комиссары по общественным работам в Ирландии выдают подлежащие возврату займы от имени Казначейства на улучшение земель и подобные цели. В обрисованной выше схеме выдача этих займов войдет в функции финансового департамента. Но Управление работ естественным образом станет агентом Казначейства, дающим советы о необходимости таких займов и контролирующим расходование средств при их заимствовании для масштабных мероприятий по благоустройству.

Следующим департаментом является Департамент сельского хозяйства и технического образования. В обрисованной выше схеме техническое образование было передано в ведение Департамента образования, в то время как Совет по делам перенаселенных районов перешел под надзор Департамента сельского хозяйства. Закон, по которому в настоящее время работает Департамент сельского хозяйства, предусматривает два органа для помощи и консультирования вице-президента (который, как и в случае с Советом по делам местного самоуправления, является действующим руководителем департамента): Совет, обладающий правом вето на расходы, и Коллегию, дающую общие консультации по вопросам политики. И Совет, и Коллегия были созданы для обеспечения того народного элемента, которого в настоящее время не хватает системе ирландского управления. При новом порядке этот народный элемент будет обеспечен с лихвой. Оба органа станут поэтому излишними; их сохранение приведет к затруднениям и трениям со всемогущим законодательным органом. И Коллегию, и Совет следует упразднить. Президент и вице-президент также должны исчезнуть, и на их месте должен появиться ответственный министр во главе департамента. Этот департамент представляется, после судебного департамента, наиболее громоздко организованным в Ирландии. Правда, он включает в себя некоторые филиалы, которые в других местах имеют независимый статус; несмотря на это, я убежден, что пересмотр его многочисленных и дорогостоящих штатов необходим в интересах экономии и эффективности.

Я уже высказывал предположение, что Совет по делам перенаселенных районов должен быть освобожден от обязанности закупки земель, а Земельная комиссия — обязана осуществлять такие закупки по запросу Совета по делам перенаселенных районов. Я бы добавил (в соответствии с принципом, предложенным в пункте 100 Доклада Королевской комиссии по перенаселенности в Ирландии 1908 года), что создание ирландского законодательного органа уничтожает основания для существования этого Совета. Эту работу лучше может выполнять исполнительное агентство, работающее под контролем парламентского комитета. Но если совет будет сохранен, он не должен быть столь крупным, как сейчас. Небольшой совет из пяти человек будет больше способствовать эффективности и гораздо легче поддаваться контролю со стороны законодательного органа. Этот контроль, осмелюсь добавить, наиболее благотворно скажется на отказе от нынешней политики Совета по делам перенаселенных районов, заключающейся в чрезмерной опеке над перенаселенными деревнями Запада; и на работе с ними не на каких-либо благотворительных принципах, а исключительно на принципах самопомощи. Методы Совета по облегчению перенаселенности должны быть уподоблены практике Земельной комиссии при работе с перенаселенными районами, если живущие ныне люди хотят застать конец деятельности Совета.

В связи с регистрацией я считаю желательным объединить все виды регистрации под контролем одного министра, но эта работа носит преимущественно рутинный характер, и одиночный министр, несомненно, обнаружит, что способен руководить как ею, так и последним департаментом, остающимся в моем списке.

Этот департамент — общей практики — объединяет остальные советы и офисы, занимающиеся официальной работой в Ирландии; и под его началом в будущем может быть собрана любая официальная деятельность временного характера, не обладающая достаточной важностью для того, чтобы ею занимался отдельный офис, но тем не менее настолько важная, по которой испрашивается ассигнование в Комитете по снабжению.

Я поместил «рыболовство» в этот департамент, поскольку эта важная отрасль требует большего внимания, чем она получала до сих пор или может получить от Департамента сельского хозяйства. Также можно заметить, что я поместил в этот департамент вопрос о сберегательно-кредитных союзах и кооперативных банках, тем самым отделив их от Департамента сельского хозяйства, который занимается ими в настоящее время, хотя они не имеют с ним никакой необходимой связи. Они в слишком большой степени стали ареной борьбы противоборствующих сторон. Некоторый правительственный надзор за этими кооперативными организациями, возможно, и необходим, но процветать они будут тогда, когда вмешательство правительства ощущается наименее всего.

Остается сказать о положении и функциях лорд-лейтенанта при новом порядке (разумеется, предполагается, что за этой должностью больше не будут закреплены никакие религиозные ограничения). Исходя из того, что исполнительная власть останется в руках Короля, все исполнительные акты ирландского правительства должны исходить от имени лорд-лейтенанта, через которого также будет передаваться согласие на акты ирландского законодательного органа или отказ в таком согласии. Законопроект 1893 года (статья 5, пункт 2) предусматривал:

“An Executive Committee of the Privy Council in Ireland to aid and advise in the government of Ireland being of such members and comprising persons holding such offices under the Crown as His Majesty, or if so authorised, the Lord-Lieutenant, may think fit, save as may be otherwise directed by Irish Act.”75

Было бы желательно создать такой комитет Тайного совета Ирландии для оказания помощи лорд-лейтенанту. Но хотя большинство в комитете всегда должно состоять из министров, я думаю, это помогло бы умиротворить меньшинство и в остальном пошло бы на пользу эффективности, если бы некоторые члены комитета Тайного совета набирались из лиц, не входящих в правительство. Если бы комитет состоял из десяти членов, семь могли бы быть министрами, а три члена — привлекаться извне правительственных кругов; решение Совета принималось бы большинством голосов.

Разумеется, я осознаю тот факт, что против этого устройства могут возразить на том основании, что оно откроет планы правительства в конкретных случаях лицам, которые могут не принадлежать к партии власти. но члены Тайного совета связаны клятвой о неразглашении; и я считаю, что опасность бесчестного предательства доверия несоразмерна тем преимуществам, которые принесет такое представительство сторонних настроений в Комитете. Кроме того, лорд-лейтенант будет волен не созывать какого-либо конкретного тайного советника на заседание комитета, если премьер-министр возражает против его присутствия. Заседания Тайного совета будут секретными, и никакие протоколы с особыми мнениями вестись не будут.

Я полагаю, что в соответствии с готовящимся законопроектом лорд-лейтенант не будет иметь полномочий инициировать действия иначе как путем предложений соответствующим министрам, которые могут последовать этому предложению, а могут и нет. Как правило, лорд-лейтенант в Совете будет принимать совет министра; но когда он расходится во мнениях и упорствует в этом расхождении, он в крайнем случае будет обязан передать дело на рассмотрение британского кабинета. Само собой разумеется (Ex-concessis), что все процедуры ирландского законодательного органа или правительства будут подчинены окончательному контролю имперского парламента.

Необходимо будет предусмотреть представительство ирландского правительства в имперском парламенте (что отлично от представительства Ирландии, которое, если должна быть сохранена солидарность Соединенного Королевства, должно поддерживаться, хотя, как я уже говорил, в пропорции, «которая должна быть существенно меньше пропорции между британскими членами и их избирателями»). Какой-то член имперского парламента должен держать ответ за это правительство; и возникает вопрос, должен ли этот член быть ирландским депутатом, назначенным ирландским правительством в качестве его представителя, или британским министром. Учитывая тот факт, что акты ирландского правительства будут подчинены контролю имперского парламента и, следовательно, должны регулярно попадать в поле зрения британского министерства, я предлагаю возложить эту обязанность на британского министра внутренних дел до тех пор, пока установление федеральной системы (гомруль повсеместно) не потребует более масштабной парламентской корректировки.

Если Земельная комиссия (группа VII) будет исключена из-под ирландского контроля, число министров во главе департаментов составит семь, сокращаясь до шести путем передачи портфелей групп VIII и IX одному и тому же министру, и до пяти, если отдельный министр по делам права и справедливости не будет назначен сразу. Вместе с премьер-министром, который мог бы возглавлять департамент или, как в Канаде, быть председателем Тайного совета, кабинет в составе семи или шести человек в качестве минимального числа будет сформирован; и это представляется достаточным количеством, во всяком случае для начала.

Общим результатом предыдущих предложений должно стать то, что ответственность за каждое ведомство, занятое администрированием государственных дел в Ирландии, будет возложена на конкретного министра, подотчетного ирландскому парламенту; что интерес к ирландским общественным делам в Ирландии будет колоссально стимулирован, и что будет эффективно осуществляться спасительный общественный контроль. В частности, можно ожидать, что государственные деньги будут беречься, а при расходовании — тратиться с наибольшей выгодой.

[pg 080] В рамках такой работы невозможно перечислить те положения закона, свойственные Ирландии, которых могут потребовать органические изменения, указанные в предыдущих абзацах. Расследование этого вопроса (как и избыточности судебных, исполнительных и секретариатских структур), несомненно, будет предпринято ирландским правительством при подходящей возможности. Но, пожалуй, будет справедливо сказать, что изменения в материальном праве потребуются не столько, сколько изменения в практике, посредством которых администрирование закона может быть приведено в большее соответствие с народными настроениями, чем это наблюдается в настоящее время.

Следует всегда помнить, что схема гомруля или деволюции, отстаиваемая в этой работе, не предполагает создания для Ирландии свода законов, отличного от того, который действует в Великобритании. Во всех вопросах статуса, собственности и личных прав законы обеих стран останутся, я полагаю, идентичными; и в одной стране не будет дозволено никакое законодательство ограничительного, секционного или сектантского характера, которое не дозволено в другой. Также предполагается, что решения английских судов будут в такой же мере приводимы в исполнение ирландскими судами и властями, как и сейчас, и наоборот; и что, по сути, судебные и исполнительные организации при новом порядке будут столь же доступны для ведения управления Его Величества в обеих странах, сколь они доступны сейчас.

Если это будет понято, большинство сомнений, страхов и предчувствий бедствий от этого расширения ирландского местного самоуправления, предсказываю я, вскоре развеются.

[pg 081]

III. Судебный комитет и толкование новой конституции. Сэр Фредерик Поллок

«В этой [Соединенных Штатах] и всех других странах, где существует письменная конституция, определяющая полномочия и обязанности как законодательных, так и других ветвей власти, акт законодательного органа может быть недействительным как противоречащий конституции». Так писал Джеймс Кент в своих «Комментариях», когда основы американской независимости были еще живы в памяти современников, а наблюдатель в поисках конституционной автономии под британским флагом за пределами Британских островов был бы вынужден искать лучший пример на Барбадосе. Кент продолжает: «Судебная ветвь власти является надлежащим органом в системе управления для определения того, является ли статут конституционным или нет»; ибо толкование конституции, которая является высшим законом страны, есть столь же судебный акт, как и толкование обычного письменного закона. Это взгляд, наиболее естественный для умов, воспитанных в английской правовой и политической традиции. Он утвердился в Соединенных Штатах благодаря решению Верховного суда в Вашингтоне в начале девятнадцатого века и, хотя ранее не был свободен от споров, с тех пор принимается неизменно; и он был принят британскими публицистами и юристами как применимый к решению дел, затрагивающих конституционные вопросы на всей территории Британской империи. Как говорил главный судья Маршалл:

“If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of each. If the courts are to regard the constitution, and the constitution is superior to any ordinary act of the Legislature, the constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which they both apply.”76

Этот принцип, насколько мне известно, никогда не оспаривался ни одним английским авторитетом, однако поводы для его применения до нашего времени возникали нечасто. По строгой букве закона Король в Парламенте обладает высшей законодательной властью, как с Парламентом или без него он обладает высшей исполнительной властью во всех частях своих владений. Но на практике весьма широкие правительственные полномочия были дарованы самыми разными способами и в разное время, и в интересующих нас случаях они сопряжены с действенным пониманием, но скорее политического, а не юридического характера, что они не будут отозваны. Можно заметить, что дарование такого рода вполне возможно и без представительных институтов. Обширные правительственные и юрисдикционные полномочия, включая высшие «регалии», которые могли быть дарованы подданному, предоставлялись частным лицам ранними колониальными хартиями. Хартия Уильяма Пенна — пожалуй, самый известный и яркий пример этого. Однако это далеко от нашей нынешней цели, как и гораздо более широкая тема политических и полуполитических полномочий, предоставленных по хартии Ост-Индской компании и другим торговым компаниям. Сейчас мы должны обратить внимание лишь на создание автономных полномочий статутами имперского парламента.

Привычная форма при таких созданиях заключается в том, чтобы в эксплицитных словах наделить полномочиями принимать законы для мира, порядка (иногда «благосостояния») и хорошего управления соответствующей территории. В пределах ограничений, предписанных ее конституцией, созданная таким образом законодательная власть является полной и совершенной. Судебный комитет Тайного совета неоднократно заявлял — не для одного лишь Доминиона, а в равной степени для Британской Индии, Онтарио и Нового Южного Уэльса, — что ее нельзя уподоблять чисто представительским полномочиям делегата или агента и ее нельзя ограничивать правилами, применимыми к представительству. Насколько это простирается, это полная власть, аналогичная власти самого имперского парламента, а не министерская власть, которая не может быть делегирована; и это относится к федеративным единицам в федеративной системе не в меньшей степени, чем к центральному или унитарному законодательному органу. Поэтому не совсем точно, хотя и полезно при первом знакомстве новичков с предметом, уподоблять постановления любого такого местного законодательного органа подзаконным актам, издаваемым на основании статутных полномочий железнодорожной компанией или городским советом. Такие органы могут издавать регламенты, на издание которых они уполномочены, но не могут делегировать разработку какого-либо регламента или решение возникающих на его основе вопросов менеджеру по трафику или городскому клерку. Но местный законодательный орган в пределах первоначально установленных предметных рамок может делать все то, что мог бы сделать его создатель — Парламент Соединенного Королевства. Рабочей гарантией против законодательства, которое вследствие опрометчивости или недосмотра вступило бы в противоречие с имперскими требованиями, является отказ в королевской санкции со стороны местного губернатора по совету его министров или, в крайнем случае, со стороны центрального правительства. Некоторые из более ранних актов, устанавливающих самоуправление, следуя общей форме старых колониальных хартий, предусматривали, что местное законодательство не должно противоречить законам Англии. Это можно было бы счесть запретом на такие революционные изменения, как упразднение гласности судов или лишение заключенных права на суд присяжных. В наше время поднимался вопрос о том, можно ли уменьшить священное число из двенадцати присяжных заседателей решением в Совете в уголовном суде, учрежденном согласно Актам о юрисдикции за рубежом в какой-либо азиатской стране. Но в 1865 году Актом о действительности колониальных законов было прямо заявлено, что постановления колониальных законодательных органов не должны подвергаться сомнению на предмет противоречия закону Англии в каком-либо ином смысле, кроме противоречия какому-либо акту имперского парламента или приказу, изданному на основании его полномочий.

Эти вопросы являются лишь предварительными к тем, которые возникают при федеративных конституциях, но их необходимо понимать, если мы хотим избежать путаницы. В случае федеративного Доминиона в составе Британской империи сама федеративная конституция является актом имперского парламента, и поэтому все осуществление законодательной власти в Доминионе, будь то центральным законодательным органом или законодательным органом какого-либо входящего в его состав государства или провинции, должно быть совместимо с ее положениями, в противном случае оно явно будет недействительным в меру такого противоречия или превышения. Каждая такая конституция должна определять границы центрального и местного законодательства; в случае Канады, например, поле деятельности, открытое для парламента Доминиона в Оттаве и законодательных органов отдельных провинций. По строгой юридической теории Акт о конфедерации Канады или Акт о Содружестве Австралии могут быть изменены в Вестминстере, как и любой другой акт парламента; но, поскольку фактически эти учредительные акты были разработаны канадскими и австралийскими государственными деятелями, хорошо известно, что центральный парламент не станет прикасаться к ним иначе как по просьбе Канады или Австралии. По такой просьбе в канадскую конституцию вносились поправки и законодательные толкования. Если какой-либо акт парламента можно назвать неконституционным, то таковым является незванное вмешательство в конституцию самоуправляющейся колонии. Мы можем сделать здесь паузу, чтобы извлечь одно непосредственное следствие. Всякий раз, когда гомруль вводится и устанавливается для Ирландии, парламент должен ожесточить свое сердце против любых попыток, с какой бы стороны они ни исходили, добиться каких-либо изменений в этой схеме, за исключением случаев, когда этого требует регулярно выраженная воля Ирландии в целом. Это должно быть пониманием, находящимся вне и выше любых партийных разногласий, британских или ирландских; и это одинаково необходимо независимо от того, продолжает ли определенное количество ирландских депутатов заседать в Вестминстере или нет.

Теперь мы обращаемся к возможным коллизиям законодательства при федеративной конституции. Будет удобно использовать более выразительное и общепринятое слово «штат» для автономных компонентов федерации. Канадский термин «провинция» является более ранним в рамках империи; но он может ввести в заблуждение читателей, не знакомых с канадскими делами, поскольку склонен наводить на мысль лишь об административных функциях, подобных функциям окружного совета: органа, который имеет много важных обязанностей и некоторые делегированные законодательные полномочия, но который нельзя разумно назвать автономным. Федеративная конституция должна отводить определенные законодательные полномочия исключительно федеральному законодательному органу и может резервировать или отводить другие исключительно законодательным органам штатов. Она также может оставлять область, в которой штаты имеют полномочия издавать законы, но подчиненную параллельным и превосходящим полномочиям федерального органа. Именно так обстоит дело в Канаде. Отсюда могут возникать вопросы более сложного характера, чем те, которые возможны при унитарном гомруле; тем не менее они могут быть поучительны в более простых случаях. Судебный комитет сознательно воздержался от формулирования какой-либо общей системы толкования или какой-либо презумпции в пользу расширения или ограничения полномочий как федерального, так и государственного законодательства. Он готов приложить определенные усилия для примирения кажущихся противоречащими друг другу постановлений, но помимо этого никакой точный метод сформулирован быть не может. Суд должен подходить к проблеме каждого конкретного дела по существу. «Истинная природа и характер законодательства в каждом конкретном обсуждаемом случае всегда должны определяться для того, чтобы установить класс субъектов, к которому оно действительно принадлежит». Снова: «При выполнении этой сложной задачи мудрым решением для тех, на кого она возложена, будет решать каждое возникающее дело наилучшим образом, не углубляясь в толкование статута больше, чем это необходимо для решения конкретного вопроса под рукой». Казалось бы, без всяких споров очевидно, что суды Канады, Австралии или, в будущем, Ирландии не могут быть обязаны в каком-либо случае приводить в исполнение два противоречащих друг другу постановления местного и центрального законодательных органов одновременно, несмотря на то что некоторая терминология, использованная Судебным комитетом несколько лет назад при рассмотрении апелляции на решение Верховного суда Виктории, наводит на мысль об отсутствии где-либо — за исключением акта имперского парламента — какого-либо органа, способного разрешить подобное противоречие.

Остается вопрос о том, какой суд должен быть высшей инстанцией по апелляциям в отношении вопросов подобного рода, возникающих в соответствии с Актом об ирландском гомруле. Согласно нашей общей судебной практике и традиции, это был бы суд, в который подаются апелляции в обычном порядке из Апелляционного суда Ирландии, а именно Палата лордов. Однако представляется решенным, что эта обязанность будет более уместна для Судебного комитета Тайного совета. Теперь самое время по совершенно независимым причинам объединить эти две судебные инстанции последней инстанции, которые на практике состоят из одних и тех же или почти одних и тех же членов, в единый трибунал финальной апелляции для всей Британской империи. Тем временем единственное существенное различие заключается в том, что когда высокопоставленные и ученые особы заседают в качестве Палаты лордов, они могут выражать и выражают свои индивидуальные мнения в форме выступлений, обращенных к самой Палате, а когда они заседают в качестве «их светлостей» Судебного комитета или «этого Совета», дается лишь одно мнение в качестве совета Судебного комитета Его Величеству. Что до меня, то я склонен думать, что подавление особых мнений плохо сказывается на случаях конституционного толкования. Некоторые решения Судебного комитета в довольно недавней памяти едва ли были понятны; возникает искушение предположить, что не все причины для них вызывали единогласное согласие, и те причины, с которыми могли согласиться все или большая часть их светлостей, не были лучшими из тех, что мог бы привести любой из них. Отдельные и особые мнения свободно высказываются в Верховном суде Соединенных Штатов, который разбирает самые деликатные конституционные вопросы с момента начала своей работы. Если бы я был ирландцем, я думаю, я предпочел бы Палату лордов Судебному комитету. Но, как сказано выше, есть надежда, что вскоре они перестанут быть раздельными трибуналами. Более того, существует практическая причина, о которой будет упомянуто далее, сделать Судебный комитет высшим апелляционным судом в этом отношении.

Из опубликованного текста законопроекта [ст. 29, подразд. 1] следует, что лорд-лейтенант или государственный секретарь — в обычном политическом языке либо ирландское правительство, либо имперское правительство — могут передать вопрос о том, является ли какое-либо положение ирландского акта или законопроекта конституционным, на рассмотрение и разрешение Судебного комитета Тайного совета. Этот комитет должен определить, кто является надлежащими сторонами для ведения спора. Не предвидится никаких оснований опасаться, что заинтересованные стороны создадут трудности из-за расходов; ими будут либо государственные органы, либо представительные ассоциации. Это положение по сути является не новшеством, а особым заявлением и, возможно, расширением тех весьма широких полномочий, которые были предоставлены актом об учреждении Судебного комитета 1833 года, наделившим короля правом «передавать на рассмотрение или обсуждение упомянутого Судебного комитета любые другие таковые [стр. 089] вопросы вообще, какие Его Величество сочтет нужными»: полномочие, которое не раз осуществлялось в наше время. Впрочем, даже ученым лицам, не знакомым с практикой Тайного совета, весьма легко упустить из виду существование этого постановления, и поэтому включение специальной статьи в законопроект о гомруле является разумным. Вероятно, никто не станет серьезно предлагать лишить Корону в отношении Ирландии тех полномочий, которыми она уже обладает на всей территории Британской империи. Однако это вопрос, из которого партийная политика должна быть исключена самым строгим образом. Следует понимать, что эти полномочия не будут осуществляться без предварительного обдуманного заключения юрисконсультов в Ирландии или здесь о том, что имеется существенный и подлежащий обсуждению вопрос.

[pg 090]

IV. — Конституционные ограничения полномочий ирландского законодательства. Сэр Джон Макдонелл, компаньон ордена Бани, доктор права

Гарантии религиозной свободы

Прежде чем рассматривать гарантии религиозной свободы в Ирландии, может быть полезно описать те из них, которые приняты в других странах. Этот обзор, предпринятый без какого-либо полемического духа, может помочь сформировать правильное чувство перспективы и пропорций. Краткое сравнительное изучение правовых гарантий религиозной свободы, возможно, не слишком поможет вдохнуть дух милосердия и веротерпимости, которые являются ее лучшими опорами. Но мы лучше понимаем собственное положение, когда знаем положение других. Определенная польза заключается и в том, чтобы обнаружить, что у других были те же проблемы, что и у нас, и они решили их с большим или меньшим успехом. Определенные страхи существенно утихают, когда признается, что в Ирландии предлагается осуществить эксперимент такого рода, который был успешно проведен в других местах. В странах, к которым я отсылаю, политическая справедливость оказалась совместима с религиозной свободой. Почему бы не в Ирландии?

[pg 091] Конституционные ограничения

I. Развитие религиозной свободы

В большинстве государств в настоящее время религиозная свобода существует с некоторыми оговорками — это одна из наиболее характерных черт современного законодательства. Все религиозные конфессии терпимы; некоторые могут пользоваться благоволением; все они свободны до тех пор, пока не вступают в конфликт с общепринятыми принципами морали. В большинстве государств наблюдается дальнейший прогресс; мы обнаруживаем все более подчеркнутую тенденцию к религиозному равенству; политика государств все в большей степени заключается в том, чтобы ставить все религиозные конфессии в одинаковые условия. Этот принцип реализуется не полностью во всех или даже в большинстве государств. Определенные церкви являются государственными церквями в особом смысле. В некоторых странах церкви значительной части населения рассматриваются как «признанные церкви» к их выгоде и, возможно, к исключению других. В Австрии, например, имеется шесть признанных церквей и религиозных обществ; аналогичная система существует и в Венгрии.

Я не пытаюсь анализировать множество причин этих движений. Во всяком случае, факт заключается в том, что — будь то в результате повсеместного истощения догматических вероучений, или роста духа веротерпимости, или безразличия, или переоткрытия милосердия как основополагающего принципа христианства, или потому, что терпимость является наименьшим сопротивлением путем, или потому, что она наилучшим образом согласуется с демократией, — почти повсеместно в современную эпоху в Европе и Америке религиозное равенство представляется условием, к которому движутся государства. Стоит отметить, что полной свободы требуют многие искренние приверженцы церквей [стр. 092], которые тяготятся государственным контролем и верят, что духовная жизнь процветает наилучшим образом в атмосфере свободы. Я склонен думать, что кредо все возрастающего числа людей заключается в том, что существование свободной Церкви в свободном государстве идет на благо обеим.

Даже там, где этот принцип подвергается сомнению, практика стремится соответствовать ему. Неохотно и скрепя сердце уступаемая как милость, религиозная веротерпимость становится частью привычного склада ума сначала просвещенных, а затем и обычных людей. Принцип религиозной свободы или равенства по-прежнему оспаривается Римско-католической церковью. 84 Доктрины Григория VII и Иннокентия III по-прежнему отстаиваются, как и прежде. Свод правил Пия IX осуждает принцип равенства как заключающий в себе ошибку, которая не менее пагубна оттого, что является распространенной; это тщетная попытка уравнять несопоставимые и радикально отличающиеся друг от друга вероучения; такая свобода — не лучше, чем свобода заблуждаться. Такова позиция, занятая в папском Своде правил. Но в современную эпоху все церкви, не исключая и римско-католическую, уступили — зачастую незаметно и неохотно — давлению фактов. Идеальным условием может быть господство церкви; практическая проблема в неблагоприятных обстоятельствах заключается в том, как найти лучший компромисс. Несмотря на ватиканские декреты, издающие их власти не могут и не отстаивают свои претензии так, как прежде. Неизменные в доктрине, они оказываются способными к адаптации на практике. Церкви, которые ничего не отменяют, меняют свою практику; они не избегают влияния эпохи и страны, включая Ирландию, в которой они действуют. Повсюду тенденция ведет к религиозному равенству; я нахожу изобильные [стр. 093] свидетельства этого даже в политике Римско-католической церкви. Написано много книг, описывающих недавнее усиление претензий папского абсолютизма. Насколько мне известно, не существует полной истории политики, проводимой Римско-католической церковью в странах, где она не может в полной мере реализовать свои доктрины относительно истинной связи между Церковью и государством. Такая история выявила бы существование и проявление удивительно адаптивной способности; зарождение политики, подходящей и приемлемой в некастолических странах и при демократическом правлении. В удивительно богатой системе канонического права существуют механизмы, подходящие для любых обстоятельств. Церковь может обнародовать декрет в одной стране и не обнародовать в другой; тридентские декреты по прошествии каких-то четырех веков до сих пор не стали общеобязательными. Она может веками оставлять в неопределенности вопрос о том, действует ли в конкретной стране булла, особо утверждающая власть Церкви. Доктрина канонического права относительно силы обычаев, и особенно местных обычаев, позволяет делать вариации в соответствии с потребностями времени и места. Semper eadem, но гибкая и всегда оппортунистическая — таков характер реальной политики Церкви; 85 и нет оснований полагать, что в Ирландии при народном правлении дело обстоит иначе.

Римско-католическая церковь в последнее время показала себя [стр. 094] уступчивой в Германии в отношении брачного права. Когда доктор Хоган из колледжа Мейнут пишет о «мирном характере и складе церкви и ее нежелании вызывать какое-либо потрясение общественной жизни государств или общин, даже там, когда подавляющее большинство народа враждебно настроено к ее религиозным притязаниям»; когда он добавляет: «если может быть показано, что новый закон (декрет Ne temere) причиняет какие-либо серьезные неудобства протестантам в этой стране, мы уверены, что будет уделено должное внимание любым представлениям, которые могут быть сделаны по этому вопросу», — он подкреплен недавней политикой своей церкви, даже если нельзя признать точность его дальнейшего утверждения: «Такова всегда была политика и практика Церкви в этом вопросе». — (См. Irish Ecclesiastical Record, февраль 1911 г.). Система никогда не ломается, но она гнется — гнется под требованиями новых ситуаций и особенно демократических институтов, подобных тем, которые будут существовать в Ирландии при гомруле.

II. Гарантии религиозной свободы

Как обрести и тем более как гарантировать такую свободу или равенство — это проблема в каждом современном государстве. Фактические решения, хотя их и много, распадаются на несколько [стр. 095] групп 86; я перечислю основные. Существуют страны с государственными церквями, в которых постепенно были сделаны уступки другим конфессиям. Англия — типичный пример. Религиозное равенство (насколько оно существует) является результатом долгой серии мер: последовательной отмены ограничений для диссидентов и католиков; мер, касающихся замещения государственных должностей, а также брака или присяги. Ни один отдельный акт не провозглашает какого-либо руководящего принципа. На манер английского законодательства происходило движение от пункта к пункту, хотя в целом всегда, или с редкими спадами в современную эпоху, в одном направлении. Гарантии равенства содержатся в длинной серии отдельных статутов. То же самое можно сказать и об истории религиозного равенства в Венгрии; как и во многих странах, здесь происходил постепенный отказ от старого изречения cujus regio, ejus religio.

Меня интересуют гарантии равенства внутри государства, поэтому мне почти ничего не нужно говорить о галликанской системе, которая была призвана обеспечить свободу от иностранного вмешательства. Это была свобода, на которую претендовала церковь, отказывавшая в терпимости другим конфессиям; протесты национальной Церкви как части католицизма против вмешательства папства; это было отстаивание притязаний, которые, цитируя Сен-Симона, «bessent douloureusement la Cour de Rome» [болезненно уязвляют римский двор]; отстаивание доктрины о том, что французские короли в светских делах независимы от Папы, и что духовная власть Папы ограничена законами церкви. В некоторых странах церкви обеспечили себе значительную степень религиозной свободы или автономии посредством конкордатов с гражданской властью. Типичным случаем является католическая церковь во Франции, где такая система существовала, можно сказать, со времен Болонского конкордата, заключенного между Франциском I и Львом X в 1516 году, до недавнего времени, за исключением короткого перерыва во время революции; можно сказать, что они установили наступательный и оборонительный союз между Церковью и государством.

Я перехожу к системам и механизмам, главным образом используемым в современную эпоху для обеспечения религиозной свободы или равенства. Их можно обнаружить, в частности, в странах, имеющих писаные конституции. Либо они с большей или меньшей ясностью излагают принципы религиозного равенства, либо, касаясь конкретно какой-либо насущной опасности или трудности, обеспечивают защиту от нее. Первый яркий пример такого рода ограничений можно обнаружить в Америке. Страх перед существованием установленной церкви и ее конечным влиянием на республиканские институты разделяли как создатели Конституции Соединенных Штатов, так и большинство создателей конституций штатов. Положение, которое Джефферсон велел включить в Виргинский билль о правах, и статья в Массачусетской декларации прав были скопированы с вариациями другими штатами. Говоря вообще, они предусматривают равное отношение к религиозным конфессиям (Stimson, «Federal and State Constitutions», p. 137). В Конституции [стр. 097] Соединенных Штатов имеется лишь одна статья на этот счет (Поправка, Статья 1): «Конгресс не должен издавать никаких законов, устанавливающих [87] какую-либо религии, либо запрещающих ее свободное отправление». В Соединенных Штатах существует истинное равенство; ко всем конфессиям относятся одинаково; современная тенденция к равенству восторжествовала отчасти в результате национальных привычек, а отчасти — конституционных ограничений.

Я могу процитировать здесь один или два примера современных конституций, в которых изложены принципы, призванные обеспечить религиозное равенство. 88 Естественно, Швейцария, население которой почти поровну делится на католиков и протестантов, была вынуждена заняться этим вопросом, и, насколько мне известно, она справилась с этим успешно. Принципы религиозного равенства закреплены в измененной Конституции 1874 года. Я цитирую основные положения, поскольку они в целом представляют собой наиболее полный комплект существующих гарантий, который мне удалось обнаружить.

«Статья 49. — Свобода совести и вероисповедания неприкосновенна. Никто не может быть принужден входить в какое-либо религиозное объединение, посещать религиозное обучение, совершать религиозный обряд или нести наказания какого бы то ни было рода по причине религиозных убеждений.

«Осуществление гражданских или политических прав не может быть ограничено предписаниями или условиями церковного или религиозного характера, какими бы то ни было.

«Никто не может по причине религиозных убеждений освобождаться от исполнения гражданского долга.

«Никто не обязан платить налоги, поступления от которых специально направляются на покрытие расходов в прямом смысле на отправление культа религиозной общины, к которой он не принадлежит. Дальнейшее исполнение этого принципа остается предметом федерального законодательства.

[pg 098]

«Статья 50. — Свободное отправление культов гарантируется в пределах, совместимых с общественным порядком и добрыми нравами.

«Статья 54. — Право на брак находится под защитой конфедерации.

«Никакие препятствия к браку не могут основываться на конфессиональных мотивировках».

Провозглашая принцип свободы совести, Швейцарская федеральная конституция разрешает кантонам предоставлять привилегированное положение определенным религиозным конфессиям; они могут предоставлять им субсидии; они могут наделять их определенными прерогативами, в которых отказывают другим, менее облагодетельствованным объединениям. Например, во Фрибуре католики и протестанты поставлены на положение равенства. В силу полномочий, которыми обладают отдельные кантоны, религиозное равенство не столь полно, как может показаться на первый взгляд. Кажется, не возникало никаких серьезных трудностей при претворении в жизнь вышеуказанных положений, 89 которые не столь полны, как те, что содержатся в законопроекте о гомруле.

III. Гарантии в колониях

Я перехожу к законодательству, которое может показаться более полезным и поучительным, чем законодательство континентальных стран. В британских колониях нет связи между государством и церковью. Единственное важное исключение — Канада, где «церковь может принуждать законом к уплате взносов католиков и тем самым получает большие привилегии со стороны государства, будучи при этом независимой от него».

[pg 099] При разработке Конституции для канадских доминионов религиозный вопрос, рассматривавшийся в первую очередь, касался образования; было сочтено необходимым оградить себя от законодательства, которое могло бы ущемить существующие права. Именно с учетом возможности причинения несправедливости конфессиональным школам в Североамериканский акт были соответственно внесены специальные положения (30 & 31 Vic., c. 3, 1867, раздел 93):

«В каждой провинции и для каждой провинции легислатура может исключительно издавать законы, касающиеся образования, с учетом и в соответствии со следующими положениями:

(1) Ничто в любом таком акте не должно наносить ущерб какому-либо праву или привилегии в отношении конфессиональных школ, которыми какой-либо класс лиц обладает по закону в провинции на момент унии;

(2) Все полномочия, привилегии и обязанности, на момент унии законом предоставленные и возложенные в Верхней Канаде на раздельные школы и попечителей школ католических подданных Королевы, настоящим распространяются и на несогласные школы протестантских и католических подданных Королевы в Квебеке;

(3) Там, где в какой-либо провинции по закону на момент унии существует или впоследствии учреждается легислатурой провинции система раздельных или несогласных школ, допускается апелляция к генерал-губернатору в Совете против любого акта или решения любого провинциального органа, затрагивающего какое-либо право или привилегию протестантского или католического меньшинства подданных Королевы в отношении образования;

(4) В случае если такой провинциальный закон, который время от времени представляется генерал-губернатору в Совете необходимым для надлежащего исполнения этого раздела, не принимается, или в случае если какое-либо решение генерал-губернатора в Совете по любой апелляции в соответствии с этим разделом не исполняется должным образом надлежащим провинциальным органом в этой связи, тогда и в каждом таком случае, и лишь постольку, поскольку этого требуют обстоятельства каждого дела, парламент Канады может принимать исправляющие законы для надлежащего исполнения [стр. 100] положений этого раздела и любого решения генерал-губернатора в Совете по этому разделу».

В последнее время возникли религиозные трудности, к которым этот раздел не применим. Согласно Акту о конфедерации (раздел 91), парламент Доминиона обладает исключительной юрисдикцией в отношении брака и развода; юрисдикцией, которая, по-видимому, относится к брачной правоспособности. Согласно разделу 92, в каждой провинции легислатура может исключительно издавать законы, касающиеся «совершения брака в провинции», что, по-видимому, распространяется на все вопросы, затрагивающие форму и церемонию; разделение полномочий, которое рано или поздно неизбежно породит конфликты. Недавно в Канаде был обнародован декрет Ne temere. Воздействие на католиков было рассмотрено в так называемом деле Эбера, основные факты которого заключались в следующем: Эжен Эбер и Эмма Клуатр, оба католики, были повенчаны протестантским священником. Брак был объявлен недействительным и ничтожным архиепископом Брюшези. Его решение было подтверждено судьей Лорандо. Но в апелляционном порядке оно было отменено судьей Шарбонно, который постановил, что любое должностное лицо, уполномоченное государством венчать людей, может венчать людей любой религиозной веры; что декрет Ne temere не имеет юридической силы и является обязательным только по совести католиков.