«Конституция Соединенных Штатов Америки: Анализ и толкование»

СВОБОДНОЕ ОТПРАВЛЕНИЕ КУЛЬТА: ОБЯЗАННОСТИ ГРАЖДАНСТВА

В 1918 году Суд отклонил как слишком несостоятельный, чтобы требовать чего-то большего, чем простое изложение, довод о том, что Закон о выборочной воинской повинности противоречит Первой поправке как устанавливающая религию или вмешивающаяся в нее мера в силу тех изъятий, которые были предоставлены служителям культа, студентам духовных семинарий и членам сект, чьи догматы исключают моральное право участвовать в войне [63]. Противоположный аспект этой проблемы был представлен в деле «Гамильтон против Регентов» [64]. В этом деле калифорнийский закон, требующий от всех студентов-мужчин государственного университета прохождения курса военных наук и тактики, был оспорен студентами, которые утверждали, что военная подготовка противоречит предписаниям их религии. Данный акт не требовал прохождения военной службы и не предписывал в категоричной форме обязательное подчинение военной подготовке. Обязанность проходить такую подготовку налагалась лишь в качестве условия посещения университета. При таких обстоятельствах все члены Суда сошлись в единогласном мнении относительно вынесения решения в поддержку закона. Подобного единодушия мнений не наблюдалось в деле «In re Summers» [65], где Суд поддержал действия Верховного суда штата, отказавшего в выдаче лицензии на юридическую практику заявителю, который испытывал религиозные угрызения совести в отношении участия в войне. Лицензия была удержана на том основании, что религиозные убеждения в пользу ненасилия, доходящие до того, что верующий не стал бы применять силу для предотвращения несправедливости, сколь бы тяжкой она ни была, лишали его возможности добросовестно присягнуть на верность Конституции штата. Верховный суд постановил, что настаивание штата на том, чтобы должностное лицо, ответственное за отправление правосудия, принесло такую присягу, и толкование этой присяги как требующей готовности нести военную службу не ущемляют свободу вероисповедания. В особом мнении, к которому присоединились судьи Дуглас, Мерфи и Ратледж, судья Блэк заявил: «Я не могу согласиться с тем, что штат может на законных основаниях закрыть доступ к полуобщественной должности высококвалифицированному человеку с безупречной репутацией исключительно на том основании, что он разделяет религиозные убеждения, которые в какой-то момент в будущем могут побудить его нарушить закон, который еще не был и, возможно, никогда не будет принят» [66].

Свобода слова и печати

БЛЕКСТОНОВСКИЙ ИСТОРИЧЕСКИЙ ФОН

«Свобода печати, — говорит Блекстон, — поистине существенна для природы свободного государства: но она заключается в отсутствии предварительных ограничений в отношении публикаций, а не в свободе от порицания за криминальный материал при его опубликовании. Каждый свободный человек обладает несомненным правом представлять публике те суждения, которые ему угодно: запрещать это — значит уничтожать свободу печати; но если он публикует нечто неподобающее, вредоносное или незаконное, он должен нести последствия собственной опрометчивости. Подвергать печать ограничительной власти цензора, как это делалось ранее, как до, так и после революции, — значит подчинить всю свободу мнений предрассудкам одного человека и сделать его произвольным и непогрешимым судьей по всем спорным вопросам в науке, религии и государственном управлении. Но наказывать (как это делает закон в настоящее время) любые опасные или оскорбительные сочинения, которые после публикации будут в ходе справедливого и беспристрастного судебного разбирательства признаны имеющими пагубную тенденцию, необходимо для сохранения мира и надлежащего порядка, управления и религии, которые суть единственные прочные основы гражданской свободы. Таким образом, воля индивидов по-прежнему остается свободной: объектом юридического наказания является лишь злоупотребление этой свободной волей. Равным образом здесь не налагается никаких ограничений на свободу мысли или поиска истины; свобода личных суждений по-прежнему сохраняется; преступлением, которое пресекает общество, является распространение или предание огласке дурных мнений, разрушительных для целей общества» [67].

ВЛИЯНИЕ ПОПРАВКИ I НА ОБЩЕЕ ПРАВО

Блекстон излагал общее право своего времени, и у создателей Поправки I не было намерения менять это право. «Исторические предпосылки Первой поправки исключают представление о том, будто ее целью было предоставление безусловного иммунитета любому выражению мнения, затрагивающему вопросы, входящие в сферу политических интересов. Конституция штата Массачусетс 1780 года гарантировала свободу слова; тем не менее существуют записи о по меньшей мере трех обвинительных приговорах за политические клеветнические материалы, вынесенных в период между 1799 и 1803 годами. Конституция Пенсильвании 1790 года и Конституция Делавэра 1792 года прямо устанавливали ответственность за злоупотребление правом на свободу слова. Собственный штат Мэдисона закрепил в своих законах в 1792 году статут, ограничивающий злоупотребляющее осуществление права на высказывание. И заслуживает внимания то обстоятельство, что в письме жене Джона Адамса Джефферсон обосновывал свое осуждение Закона о подстрекательстве к мятежу 1798 года не своей верой в ничем не ограниченные высказывания по политическим вопросам. Первая поправка, утверждал он, отражала ограничение федеральной власти, оставляя право проводить в жизнь ограничения в отношении речи за штатами [68]. * * * "Закон является совершенно устоявшимся, — заявил этот Суд более пятидесяти лет назад, — что первые десять поправок к Конституции, обычно именуемых Биллем о правах, вовсе не предназначались для установления каких-либо новых принципов государственного управления, а просто воплощали определенные гарантии и иммунитеты, которые мы унаследовали от наших английских предков и которые испокон веков подлежали определенным хорошо известным исключениям, проистекающим из необходимости дела. При включении этих принципов в основополагающий закон не было никакого намерения пренебрегать исключениями, которые продолжали признаваться так, будто они были выражены в официальной форме" [69]. То, что это представляет собой подлинный взгляд на Билль о правах и тот дух, в котором он должен толковаться, вновь и вновь признавалось в делах, поступавших сюда на протяжении последних пятидесяти лет» [70].

ПОПРАВКА XIV И БЛЕКСТОН

Принятие Поправки XIV также не считалось изменяющим описанную выше ситуацию вплоть до сравнительно недавнего времени. Судья Холмс, выступая от имени Суда в 1907 году, заявил: «Мы оставляем нерешенным вопрос о том, содержится ли в Четырнадцатой поправке запрет, аналогичный тому, который содержится в Первой. Но даже если бы мы предположили, что свобода слова и свобода печати защищены от ущемления не только со стороны Соединенных Штатов, но и со стороны штатов, мы все равно были бы далеки от того вывода, к которому хотел бы нас подвести истец в кассационном порядке. Во-первых, главная цель таких конституционных положений состоит в том, «чтобы предотвратить все такие предварительные ограничения публикаций, какие практиковались другими правительствами», и они не препятствуют последующему наказанию за то, что может быть сочтено противоречащим общественному благополучию. Commonwealth v. Blanding, 3 Pick. 304, 313, 314; Respublica v. Oswald, 1 Dallas 319, 325. Предварительная свобода распространяется как на ложное, так и на истинное; последующее наказание может распространяться как на истинное, так и на ложное. Таковым было право уголовной клеветы помимо статута в большинстве случаев, если не во всех. Commonwealth v. Blanding, ubi sup.; 4 Bl. Comm. 150» [71]. Это представляется безусловным одобрением Блекстона. Но, как отмечает судья Холмс в том же решении, «не существует конституционного права на то, чтобы все принятые некогда общие правовые положения оставались неизменными» [72]. Еще в 1922 году судья Питни, выступая от имени Суда, говорил: «Ни Четырнадцатая поправка, ни какое-либо другое положение Конституции Соединенных Штатов не возлагает на штаты каких-либо ограничений относительно "свободы слова" или "свободы молчания" * * *» [73].

ПРАВИЛО ЯСНОЙ И РЕАЛЬНОЙ ОПАСНОСТИ, ЕГО СМЫСЛ

Это правило требует, чтобы перед тем, как какое-либо высказывание может быть подвергнуто наказанию со стороны государства, оно, как правило, должно было иметь место «при таких обстоятельствах или обладать такой природой, которые создают ясную и реальную опасность» того, что оно повлечет за собой «существенные вредные последствия», предотвращение которых входит в полномочия государства [74]. Вопрос о том, существуют ли такие условия, является вопросом права для судов и, в конечном счете, для Верховного суда при обеспечении соблюдения Первой и/или Четырнадцатой поправки [75]; и при осуществлении своей контрольной власти в этих пределах Суд вправе осуществлять широкий пересмотр выводов судов нижестоящих инстанций, будь то штатные или федеральные суды [76].

ПРОТИВОПОЛОЖНОЕ ПРИМЕНЕНИЕ НОРМЫ ОБЩЕГО ПРАВА

В деле «Дэвис против Бисона» [77], разрешенном в 1890 году, спорным вопросом являлась конституционность статута территории Айдахо, предусматривающего, что «ни одно лицо, являющееся двоеженцем или полигамистом либо обучающее, советующее, консультирующее или поощряющее какое-либо лицо или лиц становиться двоеженцами или полигамистами либо совершать любое другое преступление, определяемое законом, либо вступать в так называемый множественный или небесный брак, либо являющееся членом какого-либо ордена, организации или ассоциации, которая обучает, советует, консультирует или поощряет своих членов или последователей либо любых иных лиц совершать преступление двое- или многоженства или любое другое преступление, определяемое законом, в качестве ли обряда или церемонии такого ордена, организации или ассоциации, или иным образом, не допускается к участию в голосовании на любых выборах или к замещению какой-либо должности чести, доверия или выгоды в пределах этой территории». Единогласный суд постановил, что данный законодательный акт находится в пределах тех законодательных полномочий, которые Конгресс предоставил территории, и не подлежит никаким конституционным возражениям. Судья Филд заявил от имени Суда: «Двоеженство и многоженство являются преступлениями по законам всех цивилизованных и христианских стран. Они являются преступлениями по законам Соединенных Штатов, и они являются преступлениями по законам Айдахо. Они ведут к разрушению чистоты брачных отношений, к нарушению мира в семьях, к унижению женщины и к деградации мужчины. Немногие преступления являются столь пагубными для наилучших интересов общества и вызывают столь всеобщее или столь заслуженное наказание. Расширение освобождения от наказания за такие преступления означало бы шокировать моральное суждение общества. Называть их пропаганду религиозным догматом — значит оскорблять здравый смысл человечества. Если они являются преступлениями, то обучать, советовать и наставлять в их практике означает содействовать их совершению, а такое обучение и наставление сами по себе преступны и являются надлежащими предметами наказания, как пособничество и подстрекательство к преступлению во всех иных случаях» [78]. Здесь нет никаких рассуждений о необходимости доказывания того, что запрещенное обучение, наставление, консультирование и т. д. имели место при обстоятельствах, создающих ясную и реальную опасность того, что за ними последуют соответствующие действия.

В деле «Фокс против Вашингтона» [79], разрешенном в 1915 году, спорным вопросом была конституционность вашингтонского статута, объявляющего наказуемыми «умышленное печатание, распространение и т. д. материалов, пропагандирующих или поощряющих совершение какого-либо преступления или нарушение общественного порядка либо имеющих тенденцию поощрять или пропагандировать неуважение к закону или любому суду или судам правосудия». Верховный суд штата исходил из того, что дело регулируется гарантиями свободы слова по Конституции Соединенных Штатов и, в частности, Четырнадцатой поправкой, и его решение в поддержку статута было поддержано Верховным судом на том же основании в отношении лица, преданного суду за опубликование статьи, которая поощряла и подстрекала к тому, что присяжные признали нарушением законов штата против непристойного обнажения. И вновь отмечается полное отсутствие каких-либо ссылок на правило ясной и реальной опасности. Но далеко не все законодательные акты штатов выдерживали судебный контроль до принятия теста ясной и реальной опасности. В 1927 году Суд признал недействующим статут Канзаса, который в толковании высшего суда штата делал наказуемым вступление в организацию, проповедующую неизбежность «классовой борьбы» [80]; тремя годами позже он отменил статут Калифорнии, который при любых обстоятельствах запрещал ношение красного флага в качестве символа оппозиции правительству [81]; а 6 лет спустя он отменил обвинительный приговор по орегонскому статуту за участие в собрании, проводимом под эгидой организации, которая обвинялась в пропаганде насилия как политического метода, хотя само собрание носило мирный характер и не пропагандировало насилие [82]. Ни в одном из этих дел тест ясной и реальной опасности не упоминался.

ПОЯВЛЕНИЕ ТЕСТА ЯСНОЙ И РЕАЛЬНОЙ ОПАСНОСТИ

В деле «Шенк против Соединенных Штатов» [83] апеллянты были осуждены за сговор с целью нарушения Закона о шпионаже от 15 июня 1917 года [84] «путем вызова и попытки вызова неповиновения и т. д. в вооруженных силах и военно-морском флоте Соединенных Штатов, а также путем создания препятствий для службы комплектований и призыва в Соединенных Штатах в период, когда Соединенные Штаты находились в состоянии войны с Германской империей, а именно: ответчики умышленно вступили в сговор с целью распечатки и распространения среди лиц, которые были призваны и приняты на военную службу в соответствии с Законом от 18 мая 1917 года, документа, изложенного в деле и якобы рассчитанного на то, чтобы вызвать такое неповиновение и создание препятствий». Подтверждая обвинительный приговор, Суд в лице судьи Холмса заявил: «Вполне может быть, что запрет законов, ущемляющих свободу слова, не ограничивается предварительными ограничениями, хотя их предотвращение могло быть главной целью, как намекалось в деле “Паттерсон против Колорадо” [85]. * * * Мы признаем, что во многих местах и в обычные время ответчики, сказав все то, что было сказано в циркуляре, действовали бы в рамках своих конституционных прав. Но характер каждого деяния зависит от обстоятельств, в которых оно совершается. * * * Наиболее строгая защита свободы слова не защитит человека, ложно кричащего о пожаре в театре и вызывающего панику. Она даже не защищает человека от судебного запрета на произнесение слов, которые обладают всей силой принуждения. * * * Вопрос в каждом деле заключается в том, используются ли произнесенные слова в таких обстоятельствах и имеют ли такую природу, чтобы создать ясную и реальную опасность того, что они приведут к тем существенным вредным последствиям, предотвратить которые Конгресс имеет право. Это вопрос близости и степени» [86]. Неделю спустя были подтверждены два других обвинительных приговора по тому же закону, причем судья Холмс снова выступал от имени единогласного Суда. В деле «Фроверк против Соединенных Штатов» [87] он сказал: «Что касается довода [по конституционному вопросу], мы считаем необходимым добавить к тому, что было сказано в деле “Шенк против Соединенных Штатов” * * *, лишь то, что Первая поправка, хотя и запрещая законодательство против свободы слова как таковой, не могла и очевидно не имела намерением предоставлять иммунитет для любого возможного использования языка. Robertson v. Baldwin, 165 U.S. 275, 281. Мы берем на себя смелость полагать, что ни Гамильтон, ни Мэдисон, ни какое-либо другое компетентное лицо ни тогда, ни позже никогда не предполагали, что криминализация подстрекательства к убийству в пределах юрисдикции Конгресса была бы неконституционным вмешательством в свободу слова» [88]. В деле «Дебс против Соединенных Штатов» [89] он сослался на «естественный и преднамеренный эффект» и «вероятный эффект» [90] осужденной речи (прямое общее право). Более того, когда возникло дело, в котором диктум по делу Шенка мог повлиять на результат, Суд семью голосами против двух отказался следовать ему. Это произошло в деле «Абрамс против Соединенных Штатов» [91], в котором Суд подтвердил обвинительный приговор за распространение пропаганды, «очевидно направленной на провоцирование и поощрение сопротивления Соединенным Штатам в войне». Судьи Холмс и Брандейс выразили несогласие на том основании, что высказывания не создавали ясной и неминуемой опасности [92] существенных вредных последствий. И тот же результат был достигнут в деле «Шефер против Соединенных Штатов» [93], снова вопреки особому мнению судей Холмса и Брандейса, причем Суд заявил, что: «Тенденции статей и их эффективности было достаточно для правонарушения * * *» [94].

ДЕЛА ГИТЛОУ И УИТНИ

Гитлоу был осужден по нью-йоркскому статуту, устанавливающему уголовную ответственность за пропаганду, консультирование или обучение долгу, необходимости или целесообразности свержения организованного правительства силой или насилием [95]. Поскольку не было никаких доказательств относительно эффекта, проистекающего из распространения манифеста, за который он был осужден, и не было утверждений о том, что он создал какую-либо непосредственную угрозу безопасности штата, Суд был вынужден сделать четкий выбор между тестом общего права на опасную тенденцию и тестом ясной и реальной опасности. Он принял первый и поддержал обвинительный приговор, заявив: «Приняв настоящий статут, штат посредством своего законодательного органа определил, что высказывания, пропагандирующие свержение организованного правительства силой, насилием и незаконными средствами, настолько враждебны всеобщему благополучию и влекут за собой такую опасность существенного вреда, что они могут подвергаться наказанию при осуществлении его полицейского права. Этому определению должно придаваться огромное значение * * * Совершенно очевидно, что высказывания, подстрекающие к свержению организованного правительства незаконными средствами, представляют собой достаточную опасность существенного вреда, чтобы подвести их наказание под рамки законодательного усмотрения. По самой своей природе такие высказывания влекут за собой угрозу общественному порядку и безопасности штата. Они угрожают нарушением общественного порядка и окончательной революцией. И непосредственная опасность от этого не становится меньшей или менее существенной по той причине, что эффект того или иного высказывания нельзя точно предвидеть. Штат нельзя разумно обязывать измерять опасность от каждого такого высказывания на точных весах ювелира» [96]. Судья Сэнфорд разграничил дело Шенка, утверждая, что его «общее положение» предназначалось для применения только к тем делам, где статут «просто запрещает определенные действия, сопряженные с опасностью существенного вреда, без каких-либо отсылок к самой речи» [97], и не имеет применения «там, где сам законодательный орган предварительно определил опасность существенного вреда, проистекающего из высказываний определенного характера» [98].

Два года спустя, в деле «Уитни против Калифорнии» [99], на основании доказательств, которые свидетельствовали о существовании сговора с целью совершения определенных тяжких преступлений, обвинительный приговор был поддержан единогласно. В особом мнении, к которому присоединился судья Холмс, судья Брандейс переформулировал тест ясной и реальной опасности, включив в него намерение создать такую опасность: «Но хотя права на свободу слова и собраний являются фундаментальными, по своей природе они не абсолютны. Их осуществление подлежит ограничению, если конкретное предлагаемое ограничение необходимо для защиты штата от уничтожения или от серьезного ущерба — политического, экономического или морального. Установлено, что та необходимость, которая имеет существенное значение для действительного ограничения, не существует до тех пор, пока речь не порождает или не имеет намерения породить ясную и неминуемую опасность какого-либо существенного вреда, который штат на конституционных основаниях может стремиться предотвратить. См. дело “Сенк против Соединенных Штатов”, 249 U.S. 47, 52. * * * никакая опасность, проистекающая из речи, не может считаться ясной и реальной, если только наступление предполагаемого вреда не является столь неминуемым, что оно может произойти до того, как появится возможность для полноценного обсуждения. Если есть время разоблачить посредством дискуссии ложь и заблуждения, предотвратить зло процессами просвещения, подлежащим применению средством является усиление речи, а не принудительное молчание» [100].

ПРИНЯТИЕ ТЕСТА ЯСНОЙ И РЕАЛЬНОЙ ОПАСНОСТИ

Десять лет спустя в деле «Херндон против Лоури» [101] разделившийся с минимальным перевесом Суд провел различие между законодательным запретом конкретных высказываний, в отношении которых законодатели установили наличие «опасной тенденции» вызывать существенный вред, и установлением этого факта судом присяжных, и на этом основании отменил обвинительный приговор коммунистическому организатору по закону штата о криминальном синдикализме, намекнув при этом, что в тех случаях, когда определение незаконности конкретных высказываний возлагается на присяжных, должен применяться тест ясной и реальной опасности [102]. Наконец, в деле «Торнхилл против Алабамы» [103] Суд пошел до конца, признав недействительным закон штата против пикетирования, поскольку [104] «* * * никакой ясной и реальной опасности уничтожения жизни или собственности, либо посягательства на право на неприкосновенность частной жизни, либо нарушения общественного порядка нельзя усмотреть как неотъемлемо присущей деятельности каждого лица, которое приближается к помещениям работодателя и предает гласности факты трудового спора, затрагивающего последнего». В ту же сессию, вновь прибегнув к формуле ясной и реальной опасности, он отменил обвинительный приговор за деликт общего права в виде подстрекательства к нарушению общественного порядка путем воспроизведения на общественной улице граммофонной пластинки, нападающей на религиозную секту [105].

ПОЛИЦЕЙСКОЕ ПРАВО И ЯСНАЯ И РЕАЛЬНАЯ ОПАСНОСТЬ

Общественный порядок

До ратификации Судом теста ясной и реальной опасности он придерживался мнения, что, хотя, с одной стороны, мирная и упорядоченная оппозиция правительству законными средствами не может пресекаться и Конституция обеспечивает «поддержание возможности для свободной политической дискуссии с тем, чтобы правительство могло отвечать воле народа и чтобы изменения могли достигаться законными средствами» [106], с другой стороны, штат может наказывать тех, кто злоупотребляет своей свободой слова высказываниями, имеющими тенденцию подстрекать к преступлению [107], либо ставить под угрозу основы организованного правительства или угрожать его свержению незаконными средствами [108]. Влияние теста ясной и реальной опасности на эти принципы прекрасно иллюстрируется постановлением Суда 1949 года, принятым при резком разделении голосов, согласно которому чикагское постановление, которое в судебном толковании было истолковано как допускающее наказание за нарушение общественного порядка за речь, которая «возбуждает у общественности гнев, вызывает споры [или] приводит к состоянию беспокойства», являлось чрезмерным и незаконным ограничением права на свободу слова [109]. Отменяя обвинительный приговор, вынесенный на основании этого постановления, судья Дуглас писал: «Функция свободы слова в нашей системе правления заключается в том, чтобы вызывать споры. Она действительно может наилучшим образом служить своим возвышенным целям, когда она порождает состояние беспокойства, создает неудовлетворенность существующим положением дел или даже приводит людей в гнев. Речь часто носит провокационный и вызывающий характер. Она может наносить удар по предрассудкам и предвзятым мнениям и оказывать глубокое дестабилизирующее воздействие по мере того, как она добивается признания какой-либо идеи. Именно поэтому свобода слова, хотя и не являясь абсолютной * * *, тем не менее защищена от цензуры или наказания, если только не доказано, что она способна породить ясную и реальную опасность серьезного существенного вреда, который значительно превосходит общественные неудобства, раздражение или беспокойство» [110]. Обнаружив, что постановление в таком толковании является неконституционным, большинство не стало вдаваться в рассмотрение обстоятельств конкретного дела. Выражая несогласие, судья Джексон подробно остановился на доказательствах, которые показывали, что в действительности произошел бунт и что рассматриваемая речь фактически спровоцировала враждебную толпу, подстрекала дружественную и создала угрозу насилия между ними. Признавая посылки мнения большинства, он тем не менее утверждал следующее: «Однако то обстоятельство, что какой-то предмет является юридически дискуссионным, не означает, что общественные настроения будут терпеть его пропаганду во все времена и любыми способами. * * * Огромное количество людей не согласно с тем, что внедрение в Америку коммунизма или фашизма вообще подлежит обсуждению. Следовательно, многие выступления, подобные выступлению Терриньелло, могут быть юридически допустимыми, но тем не менее в определенных условиях могут представлять угрозу для мира и порядка. Когда условия показывают оратору, что это так, как это было здесь, определенно наступает момент, за пределами которого он не может предаваться провокациям к насильственным действиям, не неся ответственности перед обществом» [111]. В начале 1951 года сам Суд поддержал эту позицию в деле «Фейнер против Нью-Йорка» [112]. Здесь был поддержан обвинительный приговор оратору, который, обращаясь к толпе, включавшей некоторое количество негров, через систему звукоусиления, установленную на тротуаре, утверждал, что негры «должны восстать с оружием в руках и бороться за свои права», назвал ряд должностных лиц, включая Президента, «бродягами» и проигнорировал два требования полиции прекратить выступление. Суд принял во внимание выводы суда первой инстанции и двух пересматривавших дело судов штата о том, что существовала явная угроза общественному порядку [113].

Общественная нравственность

Но полицейское право распространяется также и на общественную нравственность. В деле «Уинтерс против Нью-Йорка» [114] спорным вопросом являлась конституционность статута штата, объявляющего правонарушением «печать, публикацию или распространение либо владение с целью распространения любого печатного материала, состоящего главным образом из криминальных сюжетов, полицейских репортажей или описаний преступных деяний, либо картинок или историй о деяниях, связанных с кровопролитием, похотью или преступлениями», и истолкованного судами штата «как запрещающий такое скопление описаний деяний, связанных с кровопролитием и похотью, которое подстрекает к преступлениям против личности». Разделившийся Суд (6 голосов против 3) после третьего слушания дела отклонил этот акт на том основании, что в данном толковании он не определял запрещенные деяния таким образом, чтобы исключить те из них, которые являются правомерным осуществлением конституционной свободы печати; кроме того, он не устанавливал поддающегося определению стандарта виновности [115]. Несколькими неделями ранее Суд аннулировал решение Верховного суда штата Юта, подтверждающее обвинительные приговоры по обвинению в сговоре с целью «совершения деяний, наносящих ущерб общественной нравственности» путем консультирования, советов и практики многоженства [116]. Четыре члена Суда посчитали, что дело должно быть возвращено на новое рассмотрение, чтобы предоставить Верховному суду штата возможность истолковать этот статут, а пятый согласился с таким результатом без изложения мнения. Судья Ратледж, выступая от своего имени и от имени судей Дугласа и Мерфи, выразил несогласие на том основании, что суд Юты уже истолковал статут как разрешающий наказание за осуществление права на свободу слова. Он сказал: «Статут Юты был истолкован как запрещающий любое соглашение с целью пропаганды практики полигонии. Таким образом, была проведена грань между дискуссией и пропагандой. Конституция требует, чтобы статут был ограничен более узкими рамками. По меньшей мере грань должна быть проведена между пропагандой и подстрекательством, и даже полномочия штата наказывать за подстрекательство могут варьироваться в зависимости от характера речи — будь то убеждающая или принудительная, от характера причиненного вреда — будь то насильственный или просто оскорбительный для нравов, а также от степени вероятности того, что существенный вред действительно наступит» [117].

ПИКЕТИРОВАНИЕ И ЯСНАЯ И РЕАЛЬНАЯ ОПАСНОСТЬ

Тесно примыкает к проблеме опасных высказываний прибегание к пикетированию как к средству коммуникации и убеждения в трудовых спорах. В таких делах вредные последствия, опасения по поводу которых испытывает законодательный орган, обычно возникают не из содержания сообщений, а из манеры их передачи. Применяя тест ясной и реальной опасности в делах «Торнхилл против Алабамы» [118] и «Карлсон против Калифорнии» [119], Суд признал недействительными законы против мирного пикетирования, включая ношение плакатов и транспарантов. Он постановил, что «распространение информации, касающейся фактов трудового спора, должно рассматриваться как находящееся в пределах той сферы свободной дискуссии, которая гарантируется Конституцией», и может быть ущемлено только тогда, когда «ясная опасность существенного вреда возникает при обстоятельствах, не предоставляющих возможности проверить достоинства идей посредством соревновательности за их принятие на рынке общественного мнения» [120]. Вскоре после этого разделившийся Суд постановил, что на мирное пикетирование может быть наложен судебный запрет, если трудовой спор сопровождался насилием в серьезных масштабах [121]. Выступая от имени большинства в данном случае, судья Франкфуртер утверждал, что «высказывание в контексте насилия может утратить свое значение как обращение к разуму и стать частью инструмента принуждения * * * [и] не предназначалось для того, чтобы быть защищенным Конституцией» [122].

В течение непродолжительного периода времени посторонним по отношению к работодателю лицам предоставлялась почти равная свобода коммуникации посредством пикетирования [123]. Однако в последующих делах было признано, что «хотя пикетирование содержит элемент коммуникации, его нельзя догматически приравнивать к защищаемой Конституцией свободе слова» [124]. Без возражений Суд постановил, что штат может запретить пикетирование, направленное на принуждение работодателя к нарушению закона штата путем отказа продавать лед разносчикам, не состоящим в профсоюзе [125], путем вмешательства в право его сотрудников решать, вступать ли в профсоюз [126], или путем выбора определенной пропорции его сотрудников из представителей одной расы, независимо от их заслуг [127]. Своим решением при минимальном перевесе голосов он также поддержал право штата запрещать «конскрипцию нейтральных лиц» путем пикетирования ресторана исключительно на том основании, что его владелец заключил договор на возведение здания (не связанного с рестораном и расположенного на некотором расстоянии) с подрядчиком, который нанимал не состоящих в профсоюзе рабочих [128]; либо пикетирование магазина, управляемого владельцем без привлечения наемных работников, с целью побудить его соблюдать определенные часы закрытия [129]. В этом последнем деле судья Блэк отграничил дело «Торнхилл против Алабамы» и другие предшествующие дела, заявив: «Ни одно из мнений, на которые опираются заявители, не утверждает конституционного права пикетчиков пользоваться преимуществами свободы слова или печати для нарушения действительных законов, призванных защищать важные интересы общества * * * никогда не считалось ущемлением свободы слова или печати признание какого-либо курса поведения незаконным лишь на том основании, что этот курс поведения частично инициировался, подтверждался или осуществлялся посредством языка — будь то устного, письменного или печатного. * * * Столь экспансивное толкование конституционных гарантий свободы слова и печати сделало бы практически невозможным пресечение в судебном порядке законов против соглашений, ограничивающих торговлю, а также многих других соглашений и сговоров, считающихся вредными для общества» [130]. По той же логике закон штата против закрытого профсоюза не ущемляет свободу слова, собраний или петиций [131]; равно как и приказ о «прекращении и воздержании» от действий Совета по трудовым отношениям штата, направленный против остановок работы, вызванных созывом специальных профсоюзных собраний в рабочее время [132]. Но пятью голосами против четырех — причем пятеро судей, однако, оказались не в состоянии прийти к полному согласию между собой — штат не может требовать от организаторов профсоюзов обязательной регистрации [133], хотя, как указал судья Робертс от имени несогласных судьей, «от других оплачиваемых организаторов, будь то в сфере бизнеса или благотворительности, может требоваться подобная идентификация себя» [134].

УВАЖЕНИЕ К СУДУ И ЯСНАЯ И РЕАЛЬНАЯ ОПАСНОСТЬ

Одной из областей, в которой правило ясной и реальной опасности несомненно расширило свободу высказываний за пределы норм общего права, является обсуждение судебных разбирательств. В 1907 году Верховный суд в лице судьи Холмса отказался пересматривать обвинительный приговор редактору за неуважение к суду в связи с публикацией статей и карикатур, критикующих действия суда в находящемся в производстве деле [135]. Он занял позицию, согласно которой, даже если свобода печати защищена от ущемления со стороны штата, публикация, имеющая тенденцию препятствовать отправлению правосудия, подлежит наказанию независимо от ее истинности. В последние годы Суд не только принял к своему рассмотрению дела такого рода, но и с большой тщательностью изучил факты и без колебаний отменил решения судов штатов. Дело «Бриджес против Калифорнии» [136] является ведущим. Развивая идею о том, что ясная и реальная опасность является надлежащим ориентиром при определении того, может ли караться комментарий по поводу дел, находящихся в производстве, судья Блэк сказал: «Мы не можем исходить из предположения, что публикации подобного рода действительно угрожают изменить характер судебных процессов и что для поддержания судебной беспристрастности судьям необходимо обладать полномочиями по привлечению к ответственности за неуважение к суду, с помощью которых они могут закрыть все каналы публичного выражения мнений по всем вопросам, затрагивающим дела, находящиеся в производстве. Поэтому мы должны обратиться к конкретным высказываниям, о которых идет речь, и к обстоятельствам их публикации, чтобы определить, в какой степени существенный вред в виде ненадлежащего отправления правосудия являлся вероятным следствием и была ли степень этой вероятности достаточной для оправдания применения наказания в экстраординарном порядке» [137]. Выступая от имени четырех членов Суда, выразивших несогласие, судья Франкфуртер возразил: «Судебный процесс не является “рынком идей”, равно как и лучшим тестом истины в зале суда не является “сила мысли добиться своего признания в соревновании на рынке”. * * * Мы не можем прочитать в Четырнадцатую поправку свободу слова и печати, защищаемую Первой поправкой, и одновременно исключить из нее освященные веками средства, используемые штатами для обеспечения спокойного хода правосудия. Четырнадцатая поправка не запрещает штату продолжать исторический процесс запрещения выражений, рассчитанных на подрыв конкретного осуществления судебной власти. Обеспечение беспристрастного отправления правосудия таким образом не является ущемлением свободы слова или свободы печати, поскольку эти аспекты свободы до сих пор понимались даже самыми стойкими сторонниками свободы. По сути, сами эти свободы зависят от независимой судебной власти, чьи страсти не пробуждаются даже бессознательно и чьи умы не искажаются внесудебными соображениями» [138]. В деле «Пеннекамп против Флориды» [139] единогласный Суд постановил, что критика уже совершенных судебных действий, хотя дела все еще находились в производстве по другим пунктам, не создавала угрозы справедливому отправлению правосудия с «ясностью и непосредственностью, необходимыми для того, чтобы закрыть двери для допустимых публичных комментариев» [140], даже несмотря на то, что суд штата постановил, а Верховный суд предположил, что «заявители умышленно исказили факты, чтобы унизить и подорвать эффективность суда» [141]. А в деле «Крейг против Харни» [142] разделившийся Суд постановил, что публикация в период рассмотрения ходатайства о новом судебном разбирательстве непредвзятого отчета о фактах гражданского дела, сопровождаемая невоздержанной критикой поведения судьи, защищена Конституцией. Судья Дуглас, выступая от имени большинства, заявил: «Неистовость используемого языка сама по себе не является мерилом полномочий наказывать за неуважение к суду. Огонь, который он разжигает, должен представлять собой неминуемую, а не просто вероятную угрозу отправлению правосудия. Опасность не должна быть отдаленной или даже вероятной; она должна непосредственно создавать угрозу» [143].

СВОБОДА СЛОВА И ПЕЧАТИ В ОБЩЕСТВЕННЫХ ПАРКАХ И НА УЛИЦАХ

Примечательна также защита, которую Суд воздвиг в последние годы для тех, кто желает использовать улицы и общественные парки в качестве арен для дискуссий, агитации и распространения пропаганды. В 1897 году Суд единогласно поддержал постановление города Бостона, которое предусматривало, что «никакое лицо не должно на каких-либо общественных землях или на них выступать с какими-либо публичными речами» и т. д., «иначе как в соответствии с разрешением Мэра» [144], процитировав с одобрения следующее положение из решения Верховного судебного суда Массачусетса по тому же делу: «Для законодательного органа абсолютный или условный запрет публичных выступлений на шоссе или в общественном парке является не большим посягательством на права члена общества, чем для владельца частного дома запрет их в доме. Когда никакие вещные права не вступают в противоречие, законодательный орган может прекратить право общественности на доступ в общественное место путем прекращения посвящения общественного назначения. Точно так же он может предпринять меньший шаг, ограничив общественное использование определенными целями» [145]. Сорок два года спустя это дело было отграничено в деле «Хейг против C.I.O.» [146] (см. стр. 808). А в 1948 году в деле «Сайя против Нью-Йорка» [147] постановление, запрещающее использование звукоусилительных устройств, посредством которых звук направляется непосредственно на улицы и в общественные места, за исключением разрешения начальника полиции, для осуществления усмотрения которого не было предписано никаких стандартов, было признано неконституционным в применении к лицу, испрашивающему разрешение на усиление религиозных лекций в общественном парке. Решение было принято большинством в пять голосов против четырех; и восемь месяцев спустя большинство, состоящее из бывших несогласных и Председателя Верховного суда, постановило, что допустимым осуществлением законодательного усмотрения является запрет звуковещательных фургонов с трансляциями общественного интереса, усиленными до громкого и резкого звучания, на путях сообщения муниципалитета [148]. И наоборот, в полномочия Комиссии по коммунальным предприятиям округа Колумбия после проведения слушаний и расследования входило издание постановления, разрешающего компании Capital Transit Company, несмотря на протесты некоторых ее пассажиров, принимать и усиливать в своих трамваях и автобусах радиопередачи, состоящие в целом из 90% музыки, 5% объявлений и 5% коммерческой рекламы. Ни осуществление радиовещания, ни действия Комиссии, разрешающие его, не исключались Первой и Пятой поправками [149].

Согласно все еще не отмененным решениям, постановление, запрещающее любое распространение циркуляров, листовок, рекламных материалов или литературы любого рода в пределах городской черты без разрешения Сити-менеджера, является незаконным ущемлением свободы печати [150]. Равным образом таковыми являются постановления, которые запрещают без каких-либо исключений любое распространение листовок на улицах [151]. Даже если такое распространение связано с нарушением владения частной собственностью в городе, принадлежащем компании [152], или правительственной собственностью в жилом поселке для военных [153], оно не может быть остановлено. Распространение листовок, содержащих коммерческую рекламу, однако, может быть запрещено; это справедливо даже в том случае, если такие листовки могут содержать некоторый материал, который, взятый сам по себе, не подпадал бы под ограничение [154]. Муниципальное постановление, запрещающее любому лицу звонить в дверные звонки или иным образом вызывать жильцов какого-либо жилого помещения к двери с целью распространения среди них циркуляров или листовок, было признано нарушающим свободу слова и печати в применении к лицу, распространяющему рекламу религиозного собрания [155]. Но постановление, запрещающее обход домов с целью уличной торговли или опроса, если это не вызвано приглашением или просьбой со стороны жильца частного дома, является действительным [156].

ЦЕНЗУРА

Свобода от предварительных ограничений никогда не рассматривалась как абсолютная. Принцип, согласно которому слова, обладающие качеством словесных актов, могут быть запрещены по судебному приказу, был установлен в деле «Гомперс против Bucks Stove and Range Co.» [157]; а в деле «Нез против Миннесоты» [158] Суд в лице Председателя Верховного суда Хьюза, даже распространяя осуждение цензуры Блекстоном на статут, который уполномочивал налагать запрет на публикации, якобы носящие перманентный диффамационный характер, подверг его критике как в некоторых отношениях слишком широкий. Действительно, различие между предотвращением и наказанием, судя по всему, играло малую роль или вообще не играло роли при определении того, когда пикетирование может быть запрещено в трудовых спорах [159]. В делах «Чаплинский против Нью-Гэмпшира» [160] и «Совет образования против Барнетта» [161] в мнениях указывалось, что полномочия государства измеряются одними и теми же принципами в обеих ситуациях. В первом случае судья Мерфи утверждал: «Существуют определенные четко определенные и узко ограниченные категории речи, предотвращение и наказание которых никогда не считалось вызывающим какие-либо конституционные проблемы. К ним относятся непристойные и неприличные, кощунственные, клеветнические и оскорбительные или “боевые” слова — те, которые самим своим произнесением наносят ущерб или имеют тенденцию подстрекать к немедленному нарушению общественного порядка. Было хорошо замечено, что таковые не являются неотъемлемой частью какого-либо изложения идей и представляют собой столь незначительную социальную ценность на пути к истине, что любая выгода, которая может быть извлечена из них, явно перевешивается социальным интересом в порядке и нравственности» [162]. В том же ключе в деле «Совет образования против Барнетта» судья Джексон сформулировал в качестве «общего места то, что цензура или подавление выражения мнения допускаются нашей Конституцией только тогда, когда выражение представляет собой ясную и реальную опасность действий такого рода, предотвращать и наказывать которые государство уполномочено» [163].

Показательно, что дела, санкционировавшие предварительные ограничения в отношении высказываний конкретных лиц, касались ограничения посредством судебных, а не административных мер. Первоочередной целью запрета предварительных ограничений был вывод из закона цензуры, осуществляемой посредством лицензирования. «Борьба за свободу печати была направлена главным образом против власти цензора. Именно против этой власти направил свое нападение Джон Милтон в своей “Речи за свободу печатления без лицензий”. И свобода печати изначально стала правом публиковать “без лицензии то, что ранее могло быть опубликовано только с ней” [164]. Даже сегодня требование лицензирования влечет за собой судебное осуждение более наверняка, чем любая другая форма ограничения. За исключением тех случаев, когда полномочия лицензирующего должностного лица настолько строго ограничены, что не оставляют места для дискриминации в отношении высказываний, которые оно не одобряет [165], Верховный суд отменял лицензионные постановления даже в отношении формы коммуникации, которая может быть полностью запрещена [166]. Однако в случае радиовещания, где физические ограничения делают невозможным использование средств коммуникации каждым желающим, Суд до сих пор санкционировал полномочия избирательного лицензирования [167]; в то время как в отношении кинофильмов он вплоть до самого недавнего времени считал полномочия штатов лицензировать и, следовательно, подвергать цензуре фильмы, предназначенные для местного показа, по существу неограниченными, поскольку это является “бизнесом в чистом виде, возникшим и осуществляемым ради прибыли” и “не подлежащим рассмотрению... как часть печати страны или как органы общественного мнения” [168]. Эта доктрина была сформулирована в 1915 году, но в 1948 году, выступая от имени Суда в деле «Соединенные Штаты против Paramount Pictures» [169], судья Дуглас обозначил совершенно иную позицию, заявив: “Мы не сомневаемся в том, что кинофильмы, подобно газетам и радио, включены в состав печати, свобода которой гарантируется Первой поправкой” [170]. В так называемом “ деле о Чуде” [171], в котором было постановлено, что в соответствии с Первой и Четырнадцатой поправками штат не может устанавливать предварительное ограничение на показ кинофильма на основании вывода цензора о том, что он является “святотатственным” — слово с неопределенной коннотацией, — эта точка зрения становится доктриной Суда, а дело Mutual Films объявляется “отмененным” в той части, в какой оно не согласуется с настоящим решением [172].

ТЕСТ НА «ЯВНУЮ И НАЛИЧНУЮ ОПАСНОСТЬ»: РАЗНОГЛАСИЯ В СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ

В ходе вынесения решений, обеспечивающих применение этого теста к действиям штатов в отношении свободы слова и печати, среди судей возникли разногласия по трем тесно связанным вопросам: во-первых, относительно ограничительной силы этого теста; во-вторых, относительно конституционного статуса свободы слова и печати; в-третьих, относительно того, какой именно вид высказываний Конституция призвана защищать. По первому пункту уместен следующий отрывок из мнения судьи Блэка по делу «Бриджес против Калифорнии» [173]: «То, что в конечном итоге вытекает из дел о «явной и наличной опасности», — это рабочий принцип, согласно которому существенное зло должно быть чрезвычайно серьезным, а степень его неизбежности — чрезвычайно высокой, прежде чем высказывания могут быть подвергнуты наказанию. Эти дела не претендуют на то, чтобы обозначить самые дальние конституционные границы защищаемого выражения мнений, не делаем этого и мы здесь. Они лишь признают минимальное принудительное требование Билля о правах. Ибо Первая поправка не говорит двусмысленно. Она запрещает любой закон, «ограничивающий свободу слова или печати». Ее следует воспринимать как предписание самого широкого охвата, которое только допускает явная формулировка, прочитанная в контексте свободолюбивого общества» [174]. С этим следует сравнить следующие слова из совпадающего мнения судьи Франкфуртера по делу «Пеннекамп против Флориды» [175], в котором рассматривался вопрос, очень похожий на тот, что был предметом дела Бриджеса: ««Явная и наличная опасность» никогда не использовалась судьей Холмсом для выражения технической правовой доктрины или формулы для разрешения дел. Это была литературная фраза, которую нельзя искажать, вырывая из контекста. В своем окружении она служила для обозначения важности свободы слова для свободного общества, но также и для подчеркивания того, что ее осуществление должно быть совместимо с сохранением других свобод, существенных для демократии и гарантированных нашей Конституцией. Когда эти другие атрибуты демократии оказываются под угрозой из-за высказываний, Конституция не лишает штаты права пресекать их» [176].

Второй вопрос, если говорить более определенно, заключается в том, занимает ли свобода слова и печати «предпочтительное положение» в конституционной иерархии ценностей, так что ограничивающее ее законодательство презюмируется неконституционным. Важным вкладом в утвердительный взгляд по этому пункту является следующий отрывок из мнения судьи Кардозо, написанного в 1937 году: «Можно сказать, что это матрица, необходимое условие почти каждой другой формы свободы. * * * Так получилось, что сфера свободы, изъятая Четырнадцатой поправкой из посягательств со стороны штатов, была расширена более поздними судебными решениями, включив в себя свободу мысли наряду со свободой действия. Это расширение стало, по сути, логическим императивом, как только было признано, что свобода — это нечто большее, чем освобождение от физического принуждения, и что даже в области материальных прав и обязанностей судебное решение может быть отменено судами, если оно является репрессивным и произвольным» [177]. Затрагивая ту же тему несколько месяцев спустя, председатель Верховного суда Стоун предположил: «Может существовать более узкая сфера для действия презумпции конституционности, когда законодательство по своему буквальному смыслу подпадает под конкретный запрет Конституции, такой как запреты первых десяти поправок, которые считаются столь же конкретными, когда признается, что они охватываются Четырнадцатой поправкой». И далее: «Нет необходимости рассматривать сейчас, должно ли законодательство, ограничивающее те политические процессы, которые обычно могут привести к отмене нежелательного законодательства, подвергаться более строгому судебному контролю в рамках общих запретов Четырнадцатой поправки, чем большинство других видов законодательства» [178]. Но наиболее решительное утверждение этой позиции содержится в мнении судьи Ратледжа от имени резко разделившегося Суда по делу «Томас против Коллинза» [179]. Он говорит: «Это дело вновь ставит нас перед обязанностью, которую наша система возлагает на этот Суд: определить, где заканчивается свобода личности и начинается власть штата. Выбор на этой границе, всегда деликатный, возможно, еще более деликатен там, где обычная презумпция в поддержку законодательства уравновешивается предпочтительным местом, отведенным в нашей схеме великим, незаменимым демократическим свободам, обеспеченным Первой поправкой. * * * Этот приоритет придает этим свободам святость и санкцию, не допускающую сомнительных вторжений. И именно характер права, а не ограничения, определяет, какой стандарт регулирует выбор. * * * По этим причинам любая попытка ограничить эти свободы должна быть оправдана явным общественным интересом, которому угрожает не сомнительная или отдаленная, а явная и наличная опасность. Рациональная связь между предусмотренным средством правовой защиты и злом, которое необходимо пресечь, — связь, которая в других контекстах могла бы поддержать законодательство против нападок на основании надлежащей правовой процедуры, — здесь будет недостаточной. Эти права покоятся на более прочном фундаменте. Соответственно, любой повод, который мог бы ограничить упорядоченную дискуссию и убеждение в надлежащее время и в надлежащем месте, должен иметь четкое обоснование в виде общественной опасности, реальной или надвигающейся. Только самые тяжкие злоупотребления, ставящие под угрозу первостепенные интересы, дают повод для допустимого ограничения. Поэтому в нашей традиции позволять самый широкий простор для дискуссий и самый узкий диапазон для их ограничения, особенно когда это право осуществляется в сочетании с мирными собраниями. Не случайно и не по совпадению права на свободу слова и печати были объединены в единую гарантию с правами народа мирно собираться и подавать петиции о возмещении ущерба. Все они, хотя и не идентичны, неразделимы. Это родственные права» [180]. Это было в 1945 году. Четыре года спустя контролирующее крыло Суда, поддерживая местный указ, одобрило значительно менее восторженную оценку свободы слова и печати. Так, упоминая о «предпочтительном положении свободы слова в обществе, которое дорожит свободой для всех», судья Рид далее сказал, что это «не требует от законодателей быть нечувствительными к требованиям граждан о комфорте и удобстве. Обеспечение свободы слова в ущерб правам других само по себе было бы суровым и произвольным» [181]. А судья Франкфуртер категорически отрицал уместность фразы «предпочтительное положение», заявив: «Это фраза, которая некритически просочилась в некоторые недавние мнения этого Суда. Я считаю ее вредной фразой, если она несет в себе мысль, которую может тонко подразумевать, что любой закон, касающийся коммуникации, заражен презумпцией недействительности. Это не первый раз в истории конституционного правосудия, когда такое доктринерское отношение игнорирует предостережение, которое следует соблюдать при осуществлении полномочий Суда по контролю за законодательством: «что мы толкуем конституцию» (дело «Маккаллох против Мэриленда», 4 Wheat. 316, 407). Я говорю, что фраза вредна, потому что она излучает конституционную доктрину, не признавая ее. Ясность и откровенность в этих вопросах, чтобы избежать непреднамеренного скольжения в ошибку, делают уместным проследить историю фразы «предпочтительное положение»» [182], что судья Франкфуртер затем и сделал. Судья Джексон также протестовал: «Мы не можем, — сказал он, — предоставить одним конституционным правам предпочтительное положение, не низведя другие в отложенное положение» [183].

Третий вопрос касается качества и цели высказываний, которые Конституция стремится защитить. В 1949 году судья Дуглас, выступая от имени разделившегося Суда, дал следующий решительный ответ на этот вопрос: «* * * функция свободы слова в нашей системе правления состоит в том, чтобы вызывать споры. Она действительно может лучше всего служить своей высокой цели, когда вызывает состояние беспокойства, создает неудовлетворенность существующим положением дел или даже побуждает людей к гневу. Речь часто бывает провокационной и вызывающей. Она может наносить удар по предрассудкам и предубеждениям и иметь глубоко дестабилизирующий эффект, настаивая на принятии идеи. Вот почему свобода слова, хотя и не является абсолютной (дело «Чаплински против Нью-Гэмпшира», выше, стр. 571-572), тем не менее защищена от цензуры или наказания, если не доказано, что она, вероятно, создаст явную и наличную опасность серьезного существенного зла, которое значительно превосходит общественные неудобства, раздражение или беспокойство» [184]. Но в начале 1951 года судья Джексон в особом мнении призывает Суд пересмотреть всю свою позицию в свете положения о том, что «цель конституционной защиты свободы слова — способствовать мирному обмену всевозможными мыслями, информацией и идеями», что «ее политика укоренена в вере в силу разума» [185]. Он считает, что Суд «довольно слепо наносит удары по системам разрешений, которые косвенно могут затрагивать свободу по Первой поправке». Он говорит: «Города по всей стране приняли требование о разрешении для контроля частной деятельности на общественных улитах и для других целей. Универсальность этого типа регулирования демонстрирует потребность и указывает на широкое мнение в профессиональной среде, что это не обязательно несовместимо с нашими конституционными свободами. Неужели все не в ногу, кроме этого Суда? * * * Кажется гиперкритичным отменять местные законы из-за отсутствия стандартов, когда у нас самих нет стандартов. И я не нахожу, что это требуется существующим прецедентом. Я думаю, что там, где речь находится вне конституционного иммунитета, местное сообщество или штат обладают большой мерой усмотрения относительно средств борьбы с ней» [186]. Это разнообразие точек зрения в Суде по вышеуказанным вопросам приобрело значение, когда недавно Суд столкнулся с проблемой соотношения свободы слова с перечисленными полномочиями Национального правительства, в отличие от неопределенных остаточных полномочий штатов.