Закон о ленд-лизе
Наиболее масштабное делегирование полномочий, когда-либо осуществлявшееся Конгрессом Президенту на заключение исполнительных соглашений, имело место в сфере сопряженных полномочий двух ведомств — в сфере внешних связей; оно произошло в то время, когда война казалась неизбежной и до нее оставалось всего несколько месяцев. Упомянутым законодательным актом стал Закон о ленд-лизе от 11 марта 1941 года [262], в соответствии с которым Президент наделялся полномочиями на срок чуть более двух лет — и впоследствии на дополнительные периоды всякий раз, когда он сочтет это отвечающим интересам национальной обороны, — уполномочивать «военного министра, министра военно-морских сил или главу любого другого департамента или агентства Правительства» производить на правительственных арсеналах, заводах и верфях либо «приобретать иным образом» в той мере, в какой это позволяли доступные средства, «оборонные статьи» (впоследствии поправка включила продовольствие и промышленную продукцию) и «продавать, передавать право собственности, осуществлять обмен, сдавать в аренду, предоставлять взаймы или иным образом распоряжаться» ими в пользу «правительства любой страны, оборону которой Президент считает жизненно важной для обороны Соединенных Штатов», и на любых условиях, которые он «сочтет удовлетворительными». На основе этого уполномочия Соединенные Штаты заключили Соглашения о взаимной помощи, посредством которых правительство предоставило своим союзникам в недавней войне военные боеприпасы и другие припасы на сумму в сорок миллиардов долларов.
ПРЕЗИДЕНТ ПЛЮС КОНГРЕСС ПРОТИВ СЕНАТА
Партнерство, сложившееся в последние десятилетия между Президентом и Конгрессом в сфере их сопряженных полномочий, также иллюстрируется актом от 9 февраля 1922 года, создающим комиссию для заключения соглашений относительно долгов, причитающихся этой стране со стороны некоторых других правительств, причем результирующие соглашения должны утверждаться Конгрессом [263]; обстоятельствами, сопровождавшими разработку в 1944 году Конвенции Организации Объединенных Наций по вопросам помощи и восстановления [264]; Совместной резолюцией от 19 июня 1934 года, которой Президент был уполномочен принять от имени Соединенных Штатов членство в Международном бюро труда [265]. Учитывая подобные события, становится совершенно очевидным, что полномочия по заключению исполнительных соглашений, особенно когда они подкреплены законодательством Конгресса, сегодня перекрывают договорную власть.
АРБИТРАЖНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ
В 1904–1905 годах государственный секретарь Джон Хэй провел переговоры по серии договоров, предусматривающих общий арбитраж международных споров. Статья II договора с Великобританией, например, гласила следующее: «В каждом отдельном случае Высокие Договаривающиеся Стороны перед обращением в Постоянную палату третейского суда заключают специальное Соглашение, четко определяющее предмет спора и объем полномочий арбитров, а также устанавливающее сроки формирования Третейского суда и отдельных этапов процедуры» [266]. Сенат одобрил британский договор конституционным большинством, однако предварительно внес в него поправку, заменив слово «соглашение» словом «договор». Президент Теодор Рузвельт, охарактеризовавший такую «ратификацию» как эквивалент отклонения, отправил договоры на хранение в архивы. «С точки зрения исторической практики, — комментирует д-р Макклюр, — компромиссы, на основе которых разрешались споры в арбитражном порядке, включают в себя в хорошем количестве как договоры, так и исполнительные соглашения» [267], — утверждение, подтверждаемое как Уиллоуби, так и Муром [268].
СОГЛАШЕНИЯ В СООТВЕТСТВИИ С УСТВОМ ООН
Статья 43 Устава Организации Объединенных Наций предусматривает: "1. Все Члены Организации Объединенных Наций в целях поддержания международного мира и безопасности обязуются предоставлять в распоряжение Совета Безопасности по его требованию и в соответствии со специальным соглашением или соглашениями вооруженные силы, помощь и предоставление средств, включая право прохода, необходимые для целей поддержания международного мира и безопасности. 2. Такое соглашение или такие соглашения должны определят численность и роды войск, степень их готовности и местонахождение, а также характер предоставляемых средств и помощи. 3. Соглашение или соглашения должны быть заключены в возможно более короткий срок по инициативе Совета Безопасности. Они должны заключаться между Советом Безопасности и Членами или между Советом Безопасности и группами Членов и подлежат ратификации подписавшими их государствами в соответствии с их конституционными процедурами". [269] На этот раз Сенат не смутило слово "соглашение".
Закон об участии в Организации Объединенных Наций
Закон об участии в Организации Объединенных Наций от 20 декабря 1945 года реализует эти положения следующим образом: "Президент уполномочен вести переговоры о заключении специального соглашения или соглашений с Советом Безопасности, которые подлежат одобрению Конгрессом посредством принятия соответствующего акта или совместной резолюции и в которых определяется численность и роды вооруженных сил, степень их готовности и общее местонахождение, а также характер средств и помощи, включая право прохода, предоставляемых в распоряжение Совета Безопасности по его требованию в целях поддержания международного мира и безопасности в соответствии со статьей 43 упомянутого Устава. Не считается, что Президент нуждается в полномочиях Конгресса для предоставления в распоряжение Совета Безопасности по его требованию в целях принятия мер на основании статьи 42 упомянутого Устава и во исполнение такого специального соглашения или соглашений вооруженных сил, средств или помощи, предусмотренных в них: При условии, однако, что ничто из содержащегося в настоящем документе не должно толковаться как предоставление Конгрессом Президенту полномочий передавать в распоряжение Совета Безопасности для таких целей вооруженные силы, средства или помощь в дополнение к силам, средствам и помощи, предусмотренным в таких специальных соглашениях или соглашениях". [270]
Исполнительная власть
"ДОЛЖНОСТЬ"
"Должность представляет собой государственную позицию или занятость, приобретаемую посредством правительственного назначения", и "включает в себя понятия срока полномочий, вознаграждения и обязанностей". [271]
"ПОСЛЫ И ИНЫЕ ОБЩЕСТВЕННЫЕ МИНИСТРЫ"
Термин "послы и иные общественные министры" охватывает "всех должностных лиц, выполняющих дипломатические функции, каково бы ни было их звание или наименование". [272] Первоначально предполагалось, что такие должности учреждаются самой Конституцией посредством отсылки к нормам международного права (Law of Nations), вследствие чего назначения на них могли производиться тогда, когда назначающий орган — Президент и Сенат — считал это целесообразным. [273] В течение первых шестидесяти пяти лет существования Правительства Конгресс не принимал ни одного акта, целью которого являлось бы создание какого-либо дипломатического ранга, и весь вопрос о рангах оставался на усмотрение Президента. Действительно, в период администраций Вашингтона, Адамса и Джефферсона, а также первого срока Мэдисона даже в актах об ассигнованиях не содержится упоминания министров определенного ранга в том или ином месте, а обеспечение дипломатического корпуса состояло из выделения определенной суммы денег "на расходы по иностранным сношениям", расходуемым на усмотрение Президента. Во время второго срока Мэдисона была внедрена практика распределения специальных сумм между различными иностранными миссиями, поддерживаемыми Правительством, но даже тогда законодательные положения не имели целью каким-либо образом ограничивать усмотрение Президента в выборе дипломатических агентов.
Однако в 1814 году, когда Президент Мэдисон во время перерыва в сессии Сената назначил комиссаров, ведевших переговоры о заключении Гентского договора, теория, на которой основывалось вышеупомянутое законодательство, была поставлена под сомнение. Утверждалось, поскольку эти должности никогда не учреждались законом, не существовало вакансии, на которую Президент мог бы конституционно произвести назначение во время перерыва в сессии. На этот аргумент было возражено, что Конституция признает "две категории должностей, совершенно различных по своей природе, разрешенных Конституцией: одна должна создаваться законом, а другая зависит своим существованием и продолжением от непредвиденных обстоятельств. К первому роду относятся судебные, налоговые и им подобные должности. Ко второму роду относятся послы, иные общественные министры и консулы. Первая категория организует Правительство и придает ему эффективность. Они образуют внутреннюю систему и поддаются точному перечислению. Когда и как они создаются, и когда и как они становятся вакантными, всегда можно установить с абсолютной точностью. Иначе обстоит дело со второй категорией. Они зависят своим первоначальным существованием от закона, но порождены состоянием наших отношений с иностранными государствами и неизбежно должны регулироваться особыми правилами. Будучи независимой державой, Соединенные Штаты поддерживают отношения со всеми другими независимыми державами, и управление этими отношениями возложено на Исполнительную власть". [274]
В вводной статье закона от 1 марта 1855 года предусматривалось, что "начиная с тридцатого дня июня следующего года Президент Соединенных Штатов по совету и с согласия Сената назначает представителей в ранге чрезвычайных посланников и полномочных министров" с определенным ежегодным вознаграждением для каждого "в следующие страны, * * *" В тексте закона также содержалось следующее положение: "Президент назначает исключительно граждан Соединенных Штатов, являющихся ее резидентами или находящихся за рубежом на службе Правительства на момент их назначения, * * *" [275] Поскольку вопрос о толковании закона был передан генеральному прокурору Кушингу, он постановил, что его общий эффект, помимо положений о жалованьи, носит исключительно рекомендательный характер. Это означало "сказать, что если и когда Президент по совету и с согласия Сената назначает чрезвычайного посланника и полномочного министра в Великобританию или Швецию, вознаграждение этого министра должно составлять такую-то сумму и не более". [276]
Данная линия рассуждений сегодня лишь отчасти описывает факты. Закон от 2 марта 1909 года предусматривает, что новые должности послов могут быть созданы только с согласия Конгресса, [277] в то время как Закон о дипломатической службе 1924 года [278] организует дипломатическую службу, включая как ее дипломатические, так и консульские подразделения, детально определяя ранги, оклады, назначения, продвижения по службе и частично — обязанности. Теоретически закон оставляет полномочия Президента и Сената по назначению консульских и дипломатических должностных лиц в неизменном виде, однако на практике подавляющее большинство назначений производится в соответствии с правилами государственной службы.
ПРЕЗИДЕНТСКИЕ ДИПЛОМАТИЧЕСКИЕ АГЕНТЫ
Все то, что Президент мог потерять вследствие вмешательства Конгресса в эту сферу, он компенсировал за счет своего признанного на раннем этапе права использовать при исполнении своих дипломатических функций так называемых "специальных", "личных" или "секретных" агентов без консультаций с Сенатом. Когда право Президента прибегать к этой практике было оспорено в Сенате в 1831 году, оно было защищено Эдвардом Ливингстоном, сенатором от Луизианы, с таким успехом, что Джексон назначил его государственным секретарем. "Практика назначения секретных агентов, — говорил Ливингстон, — ровесница нашего существования как нации и уходит в прошлое дальше нашего признания в таковом качестве другими державами. Все те великие люди, которые фигурировали в истории нашей дипломатии, начинали свою карьеру и выполняли некоторые из своих важнейших обязанностей в качестве секретных агентов с широкими полномочиями. Франклин, Адамс, Ли были лишь комиссарами; а при ведении переговоров о заключении договора с императором Марокко выбор секретного агента был оставлен на усмотрение министров, назначенных для заключения договора, и, соответственно, в 1785 году мистер Адамс и мистер Джефферсон назначили Томаса Баркли, который отправился в Марокко и заключил договор, ратифицированный министрами в Париже.
"Эти примеры показывают, что еще до создания Федерального Правительства секретные полномочные представители были известны как в практике нашей собственной страны, так и в общем международном праве; и что эти секретные агенты не стояли на одном уровне с посланниками, курьерами или шпионами, с которыми в ходе дискуссий находили необходимым их сопоставлять. 30 марта 1795 года, в период перерыва в сессии Сената, патентными грамотами за большой государственной печатью Соединенных Штатов и за подписью их Президента (каковым Президентом был Джордж Вашингтон), скрещенными подписью государственного секретаря, Дэвид Хамфрис был назначен полномочным комиссаром для ведения переговоров о заключении мирного договора с Алжиром. По инструкциям Президента впоследствии он был уполномочен использовать Джозефа Дональдсона в качестве агента в этом деле. В мае того же года он действительно назначил Дональдсона, который отправился в Алжир и в сентябре того же года заключил договор с Деем и Диваном, подтвержденный Хамфрисом в Лиссабоне 28 ноября того же года, а впоследствии ратифицированный Сенатом ——— числа ——— 1796 года, причем обе Палаты 6 мая 1796 года приняли закон, выделяющий крупную сумму в двадцать пять тысяч долларов ежегодно на его исполнение". [279]
Прецедент, созданный назначением Хамфриса без направления запроса в Сенат, впоследствии повторялся многократно, о чем свидетельствуют миссии А. Дадли Манна в Ганновер и другие немецкие государства в 1846 году, того же лица в Венгрию в 1849 году, Николаса Триста в Мексику в 1848 году, коммодора Перри в Японию в 1852 году, Дж. Х. Блаунта на Гавайи в 1893 году. [280] Последний из названных случаев является, пожалуй, наиболее крайним. Блаунт, назначенный во время сессии Сената, но без его совета и согласия, получил "преимущественную власть" над постоянным американским министром на Гавайях и был дополнительно уполномочен задействовать вооруженные силы и военно-морской флот Соединенных Штатов в случае необходимости защиты американских жизней и интересов. Его миссия вызвала бурную бурю протеста в Сенате, однако доклад большинства комитета, созданного для расследования конституционного вопроса, оправдал Президента в следующих выражениях: "Был поднят вопрос о праве Президента Соединенных Штатов направить господина Блаунта на Гавайи в качестве своего личного представителя с целью получения дополнительной информации, которая, по мнению Президента, была необходима для того, чтобы прийти к справедливому выводу относительно положения дел на Гавайях. Можно привести множество прецедентов, показывающих, что такие полномочия осуществлялись Президентом в различных случаях без каких-либо возражений со стороны Конгресса или народа Соединенных Штатов. * * * Эти прецеденты также показывают, что с Сенатом Соединенных Штатов, хотя он и находится на сессии, нет необходимости консультироваться относительно назначения таких агентов, * * *" [281] В последние десятилетия неизменная жизнеспособность этой практики подтверждается такими именами, как полковник Хауз, покойный Норман Х. Дэвис, исполнявший роль "посла по особым поручениям" при череде администраций от обеих партий, а также профессор Филип Джессап, мистер Аверилл Гарриман и другие "послы по особым поручениям" администрации Трумэна.
Как согласовать эту практику с точным текстом Конституции? Очевидно, путем подчеркивания того факта, что такие назначения или наделения полномочиями обычно носят исключительно временный характер и осуществляются для специальных задач, а следовательно, не удовлетворяют критериям "должности" в строгом смысле. (См. стр. 445). Тем же путем может быть летализирована нередкая практика назначения Президентами членов Конгресса в качестве комиссаров для ведения переговоров о заключении договоров и соглашений с иностранными правительствами, несмотря на положение статьи I, раздела 6, пункта 2 Конституции, предусматривающее, что "ни один сенатор или член Палаты представителей * * * не может быть назначен ни на какую гражданскую должность под властью Соединенных Штатов, которая была создана" в течение срока его полномочий; и ни одно должностное лицо Соединенных Штатов "не может быть членом ни одной из Палат в течение срока своего пребывания в должности". [282] Мирный договор с Испанией, договор об урегулировании спора в Беринговом море, договор об установлении линии границы между Канадой и Аляской — все они обсуждались комиссиями, в состав которых входили сенаторы и члены Палаты представителей.
КОНГРЕССУЕВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОЛЖНОСТЕЙ
Тот факт, что Конституция проводит различие между созданием должности и назначением на нее применительно к большинству национальных должностей, никогда не подвергался сомнению. Первое осуществляется законом и происходит в силу полномочия Конгресса принимать все законы, необходимые и надлежащие для приведения в исполнение полномочий, которые Конституция делегирует правительству Соединенных Штатов, его департаментам и должностным лицам. В качестве составляющей, сопутствующей учреждению должности, Конгресс также обладает полномочием определять квалификационные требования к должностному лицу и тем самым неизбежно ограничивает круг выбора назначающей власти. В разное время он устанавливал самые разнообразные требования к квалификации, зависящие от гражданства, места жительства, профессиональных достижений, опыта работы, возраста, расы, имущества, безупречных привычек и т. д. Он требовал, чтобы назначаемые лица представляли политическую партию, отрасль промышленности, географический регион или определенную ветвь Правительства. Он ограничивал выбор Президента небольшим кругом лиц, подлежащих названию другими лицами. [283] Более того, порой он ухитрялся определять конкретную круг лиц, имеющих право на назначение, тем самым фактически узурпируя назначающую власть. [284]