Нередко, однако, несогласие и подготовка особого мнения со временем, подкрепленные, возможно, некоторым изменением состава, убеждали суд и приводили к отмене позиции, неосторожно принятой, которая была несовместима с устоявшимся правом.[Сноска: Ярким примером этого является дело Sanderson v. Pennsylvania Coal Co., 86 Pennsylvania State Reports, 401; 94 id., 302; 102 id., 370; 113 id., 126; 6 Atlantic Reporter, 453.]
Более восьмидесяти из каждых ста заключений, вынесенных в судах последней инстанции каждого штата Соединенных Штатов, за исключением одного (Нью-Джерси), и содержащихся в последнем томе отчетов каждого, опубликованном до июня 1904 года, были единогласными. В Нью-Джерси их было семьдесят три из каждых ста. В двух штатах, Мэриленде и Вермонте, несогласие было лишь в двух из каждых ста дел, и во всех штатах вместе взятых, из почти 5000 решенных дел несогласие заявлено только в 284. Это сделало пропорцию единогласных решений судов штатов в стране в целом к тем, в которых было несогласие, девятнадцать к одному.[Сноска: Law Notes за июнь 1904 г., стр. 285.]
Несогласный судья иногда подает мнение, которое затем печатается полностью в отчетах. Чаще факт его несогласия просто отмечается. В делах, затрагивающих конституционные вопросы, редко бывает, чтобы несогласный судья не изложил свои причины. Важность предмета оправдывает, если не требует этого. Как однажды заметил судья Стори: «По конституционным вопросам общественность имеет право знать мнение каждого судьи, который не согласен с мнением суда, и причины его несогласия».[Сноска: Briscoe v. Bank of Kentucky, 11 Peters' Reports, 257, 349.]
Официальные отчеты судов имеют некоторые недостатки официализма. Они часто не появляются долгое время после того, как решения, которые они фиксируют, были приняты, а их общее оформление иногда неквалифицированное и ненаучное. Требуются редкие дарования, чтобы стать хорошим репортером судебных заключений. Он должен обладать искусством ясного и краткого изложения; способностью выбирать то, что существенно, и отбрасывать остальное; и способностью к близкому анализу абстрактных рассуждений.[Сноска: Четверо репортеров Верховного судебного суда Массачусетса были назначены судьями этого суда, во многом вследствие их хорошей работы по репортажу. Хороший репортер всегда имеет задатки хорошего судьи.] Многие из наших репортеров также являются практикующими юристами без специальной подготовки для этой работы, и которые уделяют ей лишь часть года.
Современное чувство ценности времени, научного подхода ко всему, что может быть обработано научно, и единообразия в научных методах привело к концу девятнадцатого века к конкуренции в репортажах. Частные издательства предприняли оперативную публикацию, в научном порядке по единому плану, заключений судов. Эта работа началась в 1879 году. Результатом стало то, что серия официальных отчетов Апелляционного суда Соединенных Штатов была прекращена, и что решения всех наших других апелляционных судов теперь дважды сообщаются. Одно издательство сгруппировало штаты в кластеры, выпуская для каждого кластера свою собственную серию отчетов, известных соответственно как Atlantic, Northeastern, Northwestern, Southeastern, Southern, Southwestern и Pacific Reporters. Штаты, образующие каждую группу, были выбраны главным образом потому, что они были соседями географически, но частично из коммерческих соображений. Так, Массачусетс, который естественно был бы отнесен к Atlantic Reporter, был помещен в Northeastern; и такие внутренние штаты, как Канзас и Колорадо, находят свое место в Pacific Reporter. Все опубликованные решения всех штатов в каждой группе печатаются в форме брошюр еженедельно, по мере их вынесения, в хронологическом порядке; и каждые несколько месяцев все выпускается как переплетенный том. Таким образом, за ничтожную сумму копию любого заключения любого американского суда последней инстанции можно получить через несколько дней или недель после его объявления, а библиотеку юриста можно при небольших затратах снабдить решениями не только своего штата, но и нескольких других, имеющих не похожие законы и институты.
Умножение американских отчетов делает судебные прецеденты уменьшающейся ценности для американского юриста. Английские дела цитируются как авторитет гораздо реже, чем они были до середины девятнадцатого века. Всемогущество Парламента и свободная рука, с которой это было использовано для изменения общего права, имели тенденцию отделить английскую юриспруденцию от американской. Наши письменные Конституции увековечили здесь идеи правительства и собственности, которые Англия не признает. Следовательно, американские прецеденты более полезны, чем английские. Но американские прецеденты становятся настолько многочисленными, что адвокат, который стремится воспользоваться ими, искушается цитировать слишком много и изучать их с слишком малой осторожностью. В каждом штате его собственные отчеты являются выражением его окончательного закона. С ними должен быть знаком каждый член его коллегии адвокатов. Но суды, перед которыми он аргументирует, слушают его с большим удовлетворением и большей пользой, если он имеет дело с принципами права, а не с иностранными прецедентами, которые могут или не могут правильно применять их.[Сноска: См. ценную статистическую статью о "Reports and Citations" в Law Notes за август 1904 г.]
Не каждое заключение, которое выносится, официально сообщается. В большинстве штатов суд имеет и осуществляет право направлять, что те, которые они могут счесть не имеющими существенной ценности для профессии в целом, не должны быть. Многие являются просто применениями знакомых правил, которые очевидно контролируют. Заключения такого рода интересуют только юристов по делу. В неофициальных отчетах, однако, такие дела обязательно появятся, и адвокатура разделена во мнении относительно того, не должны ли они также получить место в официальных.
Не всегда легко для суда или репортера определить, на какое решение можно впоследствии полагаться как на прецедент. Повторяющиеся случаи имели место, в которых такое использование на самом деле было сделано и правильно сделано некоторых, не отмеченных в регулярных отчетах, и нередко они впоследствии были вставлены в них.[Сноска: В юбилейном томе (том CXXXI) отчетов Верховного суда Соединенных Штатов напечатано сто двенадцать заключений, первое из которых было вынесено более пятидесяти лет назад, которые предыдущие репортеры сочли лучшим опустить, и двести двадцать один еще таких опубликованы в томе CLIV. Тот, кто их просматривает, будет склонен думать, что предыдущие репортеры были правы.] Существует также в случае заключения, которое не должно быть официально сообщено, потеря ценной гарантии против необоснованных решений. Судья пишет с большей осторожностью и изучает пункты права, которые могут быть представлены более близко, если он пишет для публики и для потомства.
В целом преобладающее мнение состоит в том, что причины для подавления некоторых сильнее, чем для публикации всех судебных заключений. Будет лишь немногие, которые при любых обстоятельствах будут опущены. Ведущие юристы в каждом штате ожидаются просмотреть, если не прочитать, каждое дело в каждом новом томе его отчетов. Каждое опущенное дело облегчает эту задачу. Это помогает держать индексы отчетов и дайджесты отчетов и юридические трактаты в разумных пределах. Это врезается в накапливающуюся массу материала, большая часть которого должна, в любом случае, что касается пунктов права, быть простым повторением дважды рассказанных сказок, которая становится настолько обширной в Соединенных Штатах, что скорее затуманивает, чем освещает того, кто стремится узнать, что такое американское право на самом деле.
Если репортеры не будут выбирать и различать между вынесенными делами, издатели могут и будут. Многие наборы были подготовлены и выпущены в последние годы выбранных дел по всем предметам, взятым из официальных отчетов всех штатов. Их заявленной целью было включить все, что стоит сохранить. На самом деле, они естественно руководствовались в значительной степени коммерческими соображениями. Для каждого юриста ведущие дела в его собственном штате имеют первостепенное значение. Он вряд ли купит какую-либо компиляцию, в которой многие из них не появляются, даже если по существу, как заявления права, они могут не иметь большой ценности. Следовательно, в коллекциях, о которых идет речь, правило выбора часто является правилом трех, и они склонны содержать определенную пропорцию решений каждого штата.
Ведущими наборами являются "American Decisions", идущие с 1760[Сноска: Долго после публикации отчетов Кирби в 1784 году были опубликованы некоторые неофициальные отчеты дел, решенных в колониальных судах до любых, которые он включил.] по 1869 год; "American Reports", с 1869 по 1886 год; "American State Reports", с 1886 года по настоящее время, которые три набора включают более двухсот пятидесяти томов и почти 40 000 заключений; и "Lawyers' Reports Annotated", теперь охватывающие более шестидесяти томов, первый из которых был опубликован в 1888 году и не содержит дел, сообщенных до предыдущего года.
Правило Спенсера о социальной эволюции, что весь прогресс идет от однородного к неоднородному, стремится неуклонно и неумолимо в Соединенных Штатах уменьшить ценность судебных отчетов вне штата, в котором были решены дела. Каждое из сорока пяти различных содружеств строит на правовых основаниях, которые не являются несхожими, но некоторые из них продвигаются гораздо быстрее, чем другие, и никто не действует точно с той же скоростью или точно по тем же линиям. Они строят по закону, по народному обычаю и по судебному решению. Неоднородность наиболее заметна в законодательстве, и она говорит больше всего там. Тот, кто просматривает том отчетов, найдет большую пропорцию дел, зависящих от какого-либо местного закона. Важным заголовком индекса является "Statutes Cited and Expounded". В томе 138, например, отчетов Массачусетса (том, выбранный наугад для этой цели), 223 закона или раздела законов отмечены как ставшие предметом замечания в 170 делах, которые он содержит. Почти все являются законами Массачусетса, очень малая пропорция которых была вновь принята в другом месте.
Апелляционные суды, таким образом вынужденные на каждом шагу изучать с осторожностью влияние местного законодательства, многое из которого, чтобы добраться до его смысла, должно быть прослежено исторически через различные изменения в течение долгого курса лет, а в старых штатах иногда веками, слушают неохотно цитаты из решений других штатов, которые даже отдаленно затронуты законами, которые могут быть там в силе.
Более новые штаты и те, у которых небольшое население, естественно, являются теми, которые полагаются больше всего на иностранный авторитет. В последнем томе (том 26) отчетов Невады шестьдесят два процента дел, цитируемых в заключениях суда, являются такого рода. В последнем томе (том 178) отчетов Нью-Йорка процент составляет лишь тридцать, а в последнем отчетов Массачусетса (том 185) он составляет лишь двадцать пять.[Сноска: Law Notes за апрель 1905 г., 8.]
* * * * *
В Верховном суде Соединенных Штатов и в нескольких апелляционных судах крупных штатов каждый судья обеспечен клерком за государственный счет. Хотя это средство облегчения от многого, что по своей природе является черной работой, это иногда ведет к ухудшению качества судебных заключений. Диктованное заключение склонно быть излишне длинным, и когда клерка ставят на поиск авторитетов, хотя от него вряд ли можно ожидать всегда выбирать наиболее подходящие, легче принять его работу и использовать то, что он собрал, чем инициировать независимый поиск.
Некоторые из апелляционных судов, которые наиболее полно заняты, как штатные, так и федеральные, обеспечены специальными библиотеками значительного размера, и каждый из отдельных судей также часто обеспечен официальной библиотекой, иногда содержащей несколько тысяч томов, для его личного использования, которая должна быть передана его преемнику, когда он уходит с должности.[Сноска: В Нью-Йорке частная библиотека Апелляционного суда содержит более 6000 томов, охватывающих все отчеты всех штатов, и личные библиотеки, предоставленные каждому судье, стали включать 3500 томов.]
В некоторых штатах адвокаты имеют право требовать быть выслушанными перед полным составом суда, и те, кто подал апелляцию, обычно осуществляют его. Поскольку решения принимаются большинством, шанс отмены решения перед, например, судом из пяти, что является обычным числом, очевидно больше, когда все его члены заседают, чем когда заседают четыре. В любом случае это должно быть актом трех судей, и один более склонен убедить трех из пяти, чем трех из четырех.
В Верховном суде Соединенных Штатов нет средств для замены судьи, который отсутствует или дисквалифицирован. Оставшиеся члены, при условии, что они составляют кворум (то есть большинство), продолжают без него. В большинстве штатов есть некоторое положение для заполнения вакансии в такой непредвиденной ситуации. Иногда это делается путем вызова судьи нижестоящего суда; иногда путем обращения к губернатору за временным назначением какого-либо члена коллегии адвокатов в качестве специального ассоциированного судьи для участия в конкретном деле.
В нескольких крупных штатах не все члены суда последней инстанции заседают и не обязаны заседать в каждом деле. В некоторых созданы два постоянных отделения, в каждое из которых назначены определенные судьи, и оба отделения могут заседать в одно и то же время. В других штатах определенные судьи откомандировываются на определенное время, в течение которого они изучают дела, которые были аргументированы, и подготавливают заключения. Это сделано, они возобновляют свои места, а другие освобождаются для подобных обязанностей.
В Огайо, например, Верховный суд состоит из шести судей и обычно заседает в двух отделениях по три человека, имеющих равную власть. Весь суд заседает для слушания любого дела, затрагивающего пункт конституционного права. Он также решает те, которые были заслушаны в одном из его отделений и в которых отделенческий суд выступает за отмену обжалованного решения. Подтверждение отделенческим судом является окончательным, но если он склоняется к отмене, судьи сообщают свои заключения полному суду, который также читает печатные записки, представленные на первоначальной аргументации, а затем без какого-либо дальнейшего устного слушания выносит окончательное решение. Четыре судьи, следовательно, по крайней мере, должны согласиться, чтобы осуществить отмену. Если полный суд в любом деле будет разделен поровну, обжалованное решение остается в силе.
Согласно Конституции Калифорнии (ст. VI, разд. 2) Верховный суд, который состоит из семи судей, обычно заседает в двух департаментах. Три судьи могут вынести решение, но решение не вступает в полную силу в течение тридцати дней, если трое, включая председателя суда, не дали ему своего одобрения. Председатель суда также, с согласия двух своих коллег, или четверо из них без его согласия, могут направить, чтобы любое дело было заслушано перед полным судом в течение тридцати дней после решения департаментским судом. Он может также приказать передачу в полный суд любого дела до решения.
В Мичигане только пять из восьми судей заседают для слушания дела, и если один из них подает заключение, несогласное с заключением его коллег, проигравшая сторона может потребовать пересмотра перед полным судом.
Ни адвокатура, ни скамья не вполне удовлетворены такими методами апелляционного производства. Схема Огайо отлично приспособлена для отправки дел, но может предотвратить устную аргументацию перед теми, кто в конечном итоге должен решить дело. Схема Калифорнии часто затягивает судебный процесс. Любой такой план разделения также должен увеличить риск того, что суд займет позицию, несовместимую с той, которую он ранее принял. Судьи в одном отделении могут прийти к выводам, отличным от тех, что достигнуты в другом отделении; или где суд не заседает в отделениях, пункт может быть определен узким большинством в одном деле, которое в более позднем, через замену одного или двух судей теми, кто слышал первое, может быть решено в другую сторону.
Свобода апелляции, которая обычно предоставляется проигравшим участникам судебного процесса в этой стране, была сделана предметом суровой критики. Это кажется, однако, необходимым инцидентом наших политических институтов. Они построены на фундаменте глубокого почтения к правам индивида и равенства всех перед законом. Наши Конституции гарантируют каждому человеку защиту от лишения жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры. Если бы мы могли рассчитывать на то, чтобы иметь в качестве судей наших судов первой инстанции только людей способностей, знаний и независимости, возможно, было бы безопасно оставить им решать, что это за надлежащая процедура. Но срок судебной должности в большинстве штатов слишком краток, оплата слишком скудна, а способ назначения слишком подвержен политическому влиянию, чтобы всегда давать ту уверенность, которую можно было бы пожелать, либо в независимости судебной власти, либо в том, что она представляет только то, что является лучшим в юридической профессии.
В Англии до недавнего времени право на пересмотр дела в пользу лица, осужденного за преступление, практически отсутствовало. Однако судьи назначаются пожизненно с высоким жалованием, и традиция требует, чтобы они выбирались исключительно из числа ведущих адвокатов. Кроме того, права личности по отношению к государству не считаются столь священными в английских институтах, как в американских. Это и невозможно в любой стране, где наследственная аристократия с древних времен участвует в управлении. Как уже отмечалось, английская практика в этом отношении почти сто лет применялась в судах Соединенных Штатов, но общественное мнение в конечном итоге высказалось против нее. Тем более ее нельзя было безопасно применять в штатах, где уголовные суды часто возглавляются судьями с небольшими способностями, еще меньшими знаниями и низким положением в адвокатуре, куда они вернутся по истечении короткого срока полномочий, возможно, всего в один год, если им не удастся добиться повторного выдвижения от партии.