Идея верховной власти, осуществляющей функцию отмены актов законодательных органов, которые она сочла несовместимыми с высшим законом, была знакома американцам с раннего периода нашей колониальной истории.[Сноска: См. гл. I; Dicey, "Law of the Constitution," 152; "Two Centuries Growth of American Law," 12, 19.] Хартия каждой колонии выполняла функцию конституции. Лорды торговли и плантаций осуществляли власть по обеспечению ее соблюдения. Они делали в действительности то, что, по мере того как колонии превращались в независимые штаты с писаными конституциями, естественно становилось функцией их собственных судов последней инстанции. Конституция, подобно хартии, была верховным законом страны. Какие бы статуты ни принимал законодательный орган штата, он принимал их как конституционный представитель народа этого штата. Он не был сделан их полным представителем. Каждая Конституция содержала некоторые положения, ограничивающие законодательную власть. Если какое-либо конкретное законодательное действие нарушало эти ограничения, оно неизбежно выходило за пределы власти органа, от которого оно исходило.
Судебный комитет Тайного совета, который сейчас осуществляет функции, ранее принадлежавшие Лордам торговли и плантаций, и является, по сути, тем же органом, сегодня аналогичным образом имеет дело с вопросами конституционного характера. Если одна из провинций, включенных в Доминион Канада, в своем местном законодательстве посягнет на область, принадлежащую парламенту Доминиона, этот комитет может «смиренно советовать королю», что рассматриваемый акт по этой причине недействителен.[Сноска: В июле 1903 года, например, Акт провинции Онтарио, озаглавленный «Акт об осквернении дня Господня», был таким образом объявлен ultra vires.]
Революция застала новообразованные штаты Союза без этой защиты от статута, противоречащего высшему закону. Они пользовались как колонии преимуществом, которое Берк объявил идеалом в правительстве. «Верховная власть, — сказал он, — должна сделать свое судопроизводство, так сказать, чем-то внешним по отношению к государству». Верховное судопроизводство для Америки было в Англии. Теперь не было Короля в Совете с властью немедленно отменить статут исполнительным приказом. Но другая функция Короля в Совете, функция выступать в качестве апелляционного суда по колониальным решениям, была просто передана в новые руки. Штат, в который была превращена колония, теперь осуществлял ее для себя и через свою судебную власть.
Решение суда — это юридический вывод из определенных фактов. Если это не юридический вывод из фактов, на которых оно претендует основываться, оно ошибочно и, если есть какой-либо вышестоящий апелляционный суд, может быть отменено. Если такое решение зависит от статута, который оправдывает или запрещает действие или бездействие, которое составило предмет иска, оно является законным или незаконным в зависимости от того, является ли этот статут законом или нет. Он не может быть законом, если его положения противоречат правилам, установленным Конституцией штата для ограничения законодательной власти. Суд, который рассматривает дело, должен встретить этот вопрос, когда бы он ни возник, как любой другой, и решить его. Суд права должен руководствоваться правом. То, что имеет форму закона, не является законом в стране, управляемой писаной конституцией, если оно не согласуется со всем, что предусматривает этот инструмент.
Первое решение американского суда, основанное на этих принципах, было, вероятно, вынесено еще в 1780 году, в Нью-Джерси.[Сноска: Holmes v. Walton, IV American Historical Review, 456.] Один из ее величайших государственных деятелей, который после участия в составлении федеральной Конституции стал судьей Верховного суда Соединенных Штатов, энергично проводил ту же доктрину в округе пятнадцать лет спустя, рассматривая дело, зависящее от неконституционности подтверждающего акта, принятого законодательным органом Пенсильвании. «Я считаю, — сказал судья Паттерсон, инструктируя присяжных, — ясной позицией, что если законодательный акт противоречит конституционному принципу, первый должен уступить и быть отвергнут по причине противоречия. Я считаю столь же ясной и здравой позицией, что в таком случае обязанностью суда будет придерживаться Конституции и объявить акт недействительным».[Сноска: Vanhorne's Lessee v. Dorrance, 2 Dallas' Reports, 304, 309, 316.]
Приход республиканцев к власти в 1801 году, только чтобы обнаружить, что суды страны контролируются судьями, назначенными из рядов федералистов, стал поводом для новых нападок на доктрину, изложенную таким образом. Она энергично отрицалась сенатором Брекинриджем из Кентукки, впоследствии генеральным прокурором Соединенных Штатов, в дебатах, предшествовавших отмене Закона о судебной власти 1801 года.[Сноска: Elliot's Debates, IV, 444.] Год спустя (в 1803 году) вопрос впервые встал перед Верховным судом Соединенных Штатов, и те же позиции, выдвинутые Паттерсоном, были заняты в том, что известно как ведущее дело по этому предмету, главным судьей Маршаллом.[Сноска: Marbury v. Madison, I Cranch's Reports, 137. См. Willoughby, "The American Constitutional System," 39.] Было прискорбно, что иск был делом, затрагивающим вопрос практической политики, в котором истец искал выгоды от комиссии, выдача которой была направлена президентом Адамсом в конце его срока, но которая была удержана государственным секретарем при президенте Джефферсоне. Партийные чувства в это время были накалены. Взгляды Брекинриджа разделялись многими, и верховенство судебного департамента, которое эта прерогатива, если она обладала ею, казалось, подразумевала, было неприятно большой части людей.
Выдающийся судья суда штата, главный судья Гибсон из Пенсильвании, еще в 1825 году в особом мнении подробно боролся с рассуждениями Маршалла как слабыми и неубедительными. Если, сказал он, судебная власть имела заявленные полномочия, это была бы политическая власть. Наша судебная система была создана по образцу английской. Наши судьи не имели, как таковые, полномочий, не данных общим правом. Было признано, что английские судьи не могли объявить акт парламента недействительным, потому что он отходил от британской конституции. Не могли и американские судьи объявить акт законодательного органа штата недействительным, потому что он отходил от Конституции штата, если только эта Конституция в ясных терминах не давала им такой власти. Конституция Соединенных Штатов действительно давала ее, политическую, хотя она и была, всем судьям (ст. XI, разд. 2), и статут штата, который противоречил этой Конституции, мог поэтому должным образом быть объявлен недействительным судами.[Сноска: Eakin v. Raub, 12 Sergeant and Rawle's Reports, 330.] Позже в своей судебной карьере Гибсон отказался от этой позиции,[Сноска: Norris v. Clymer, 2 Pennsylvania State Reports, 281.] и позиция, занятая Маршаллом, с 1845 года повсеместно принята.
Последняя официальная атака на него была предпринята в 1831 году, в то время, когда на Юге были сильны настроения против протекционистских тарифов, и было известно, что Южная Каролина обдумывает противодействие их применению. Судебный комитет Палаты представителей внес законопроект об отмене раздела Закона о судоустройстве, который давал Верховному суду США право отменять решения судов штатов, если он сочтет их противоречащими Конституции США. В докладе говорилось, что такое полномочие не было предусмотрено Конституцией и является «гораздо большим посягательством на фундаментальные принципы теоретической и практической свободы, установленные здесь, чем ненавистный судебный приказ quo warranto, который использовался в Англии тираническим королем для уничтожения прав корпораций». Палата представителей, однако, отклонила законопроект подавляющим большинством голосов.
Должное уважение к координации ветвей власти запрещает судам объявлять статут не соответствующим Конституции, если только это несоответствие не является очевидным. В судебном порядке было заявлено, что оно должно быть очевидным вне всяких разумных сомнений, тем самым применяя правило доказывания, которое регулирует рассмотрение уголовных дел. Поскольку решения об объявлении статута не соответствующим Конституции часто выносятся судом при разделении мнений, эта позиция представляется практически несостоятельной. Большинство должно признать, что существует разумное сомнение в том, не может ли статут быть совместимым с Конституцией, поскольку некоторые из их коллег либо должны иметь такое сомнение, либо идти дальше и утверждать, что между двумя документами нет несоответствия.
Это право суда противопоставлять себя законодательному органу, а также право суда одного суверена противопоставлять себя законодательному органу другого суверена — это то, чего не потерпела бы ни одна другая страна в мире. Оно опирается на веские доводы, но, как сказал герцог де Ноай, «подобные рассуждения не имели бы успеха у республиканцев Европы, весьма щепетильных в вопросе законодательной власти. Дело в том, что понятие государства существенно различается по обе стороны Атлантики».[Сноска: Cent Ans de Republique aux Etats-Unis, II, 145.]
Наш народ был удовлетворен вмешательством судов для защиты своих конституций от исполнительной или законодательной власти, потому что эти конституции означают нечто, во что они твердо верят. Президент Хэдли удачно сказал, что «письменная Конституция служит в публичном праве примерно той же цели, какую забор служит при определении и защите частных прав на недвижимость. Забор не создает границу; он обозначает ее. Если он установлен там, где граница существовала ранее по традиции и соглашению, он образует чрезвычайно удобное средство защиты ее от посягательств. Если он установлен рядом с границей и остается там без возражений, со временем он сам может стать принятой границей. Но если предпринимается попытка установить фиктивную границу простым актом возведения забора, усилия терпят неудачу».[Сноска: Freedom and Responsibility, 30.] Американцы взяли принципы и институты, с которыми они познакомились в колониальные времена, и создали из них свои конституции. Их привязанность к тому, что предусматривает Конституция, восходит к истокам — к скале древнего обычая и прецедента, на которой она покоится, к общему наследию всех штатов.
Существует очевидная причина нежелания судебной власти осуществлять рассматриваемое полномочие, кроме как в случае необходимости. Законодательный орган, по-видимому, делает только то, что оправдывает или требует общественное мнение того времени. По крайней мере, одна его палата является прямым представителем народа. Поэтому препятствовать действию статута всегда, предположительно, является непопулярным делом, и если в каком-либо случае известно, что за этой презумпцией стоит истина, то, как отмечалось в «Федералисте» [Сноска: № LXXVIII], от судей требуется «необычайная доля стойкости, чтобы выполнить свой долг в качестве верных стражей конституции».
Редко случается, чтобы нижестоящий суд объявлял статут недействительным. Сам факт его принятия законодательным органом подразумевает мнение этого органа о том, что он находится в пределах его полномочий; и такое мнение ветви власти заслуживает большого уважения. Если должно возобладать иное мнение, оно, как правило, должно быть сначала высказано высшим органом, который может говорить от имени судебной власти. Однако, что касается вопроса о власти или юрисдикции, мировой судья при рассмотрении дела на пять долларов обладает той же властью игнорировать статут, будь то статут, принятый законодательным собранием штата или Конгрессом, если он считает его неконституционным, какой обладает полный состав Верховного суда США. Если он ошибается, единственным средством правовой защиты является апелляция.
Количество статутов, которые были признаны в США недействительными полностью или частично в судебном порядке, очень велико. Среди актов Конгресса, которые были отменены таким образом и стали предметом подробных заключений, можно упомянуть положение в первоначальном Законе о судоустройстве, предоставлявшее Верховному суду США большую юрисдикцию первой инстанции, чем предусматривала Конституция;[Сноска: Marbury v. Madison, I Cranch's Reports, 137.] Закон 1865 года, исключающий из практики в судах США адвокатов, которые не могли принести «железную присягу» в том, что они не поддерживали Юг в Гражданской войне;[Сноска: Ex parte Garland, 4 Wallace's Reports, 333.] Закон о законном платежном средстве 1866 года;[Сноска: Hepburn v. Griswold, 8 Wallace's Reports, 603, отменен в Legal Tender Cases, 12 Wallace's Reports, 457.] Закон 1870 года о защите цветных избирателей;[Сноска: United States v. Reese, 92 U. S. Reports, 214.] Закон о гражданских правах 1875 года;[Сноска: United States v. Stanley, 109 U. S. Reports, 3.] Закон о товарных знаках 1876 года[Сноска: The Trade Mark Cases, 100 U. S. Reports, 82.] и Закон о подоходном налоге 1894 года.[Сноска: Pollock v. Farmers' Loan and Trust Co., 157 U. S. Reports, 429.] Пятнадцать других, менее важных, пали от того же меча. Верховный суд США также таким же образом отменил, как не соответствующие Конституции США, более двухсот статутов, принятых штатами. Из двадцати одного акта Конгресса, объявленного таким образом неконституционным, решения по всем, кроме двух, были вынесены после 1830 года; из статутов штатов — все, кроме двадцати шести.[Сноска: Condensed Reports Supreme Court (Peters' Ed.), 325. note a; см. также 131 U. S. Reports, ccxxxv.] Четырнадцатая поправка значительно увеличила список последних с момента ее принятия в 1868 году.
Количество статутов штатов, отмененных судами штатов с 1780 года как нарушающие соответствующие конституции штатов, исчисляется тысячами. За год с 1 октября 1902 года по 1 октября 1903 года законодательные органы сорока четырех штатов и полностью организованных территорий США проводили сессии, и было принято почти 14 400 новых статутов. В течение того же года пятьдесят статутов штатов были объявлены судами последней инстанции неконституционными полностью или частично. Три из этих решений были вынесены Верховным судом США. Пять статутов Миссури и столько же Индианы были таким образом отменены; по три — Калифорнии, Канзаса и Огайо; по два — Флориды, Иллинойса, Миссисипи, Монтаны, Небраски, Нью-Йорка, Орегона и Висконсина, и по одному — Кентукки, Мэна, Мичигана, Миннесоты, Нью-Джерси, Джорджии, Южной Каролины, Южной Дакоты, Теннесси, Техаса, Вермонта, Вашингтона и Западной Виргинии.[Сноска: Bulletin No. 86, New York State Library, "Comparative Summary and Index of Legislation, 1903," 273, 281.] В среднем, вероятно, один из каждых трехсот статутов, принимаемых из года в год, таким образом аннулируется в судебном порядке.
Объявление судом статута неконституционным и недействительным — это лишь шаг в деле. В решении может не потребоваться или не быть уместным даже упоминать об этом. Но приказ суда, содержащийся в решении, должен быть исполнен точно так же, как если бы такой статут никогда не был принят. Он может, по сути, быть направлен против штата, чей статут признан недействительным, если истец жалуется на действия, предпринятые на его основании, которые лишили его собственности и передали ее в руки государственных должностных лиц, или ищет средство правовой защиты для предотвращения угрожающего правонарушения.
Штат Огайо в 1819 году принял статут, в котором говорилось, что отделение Банка Соединенных Штатов ведет там деятельность вопреки закону штата, и налагал на него налог в случае продолжения такой деятельности в размере 50 000 долларов в год, который должен был взиматься аудитором и выплачиваться казначею. Впоследствии аудитор послал человека в банк, который насильственно изъял и унес 98 000 долларов в звонкой монете. Они были переданы казначею штата, который хранил их в казначействе в отдельном сундуке. Банк подал иск на всех троих за эти деньги в окружной суд, подробно изложив все эти действия. Решение было вынесено против них и, с небольшим изменением, было подтверждено Верховным судом США. Маршалл, вынося решение, постановил, что статут недействителен; что деньги никогда не смешивались со средствами штата; и что они несут ответственность за них точно так же, как если бы они были частными лицами, которые неправомерно их изъяли.[Сноска: Osborn v. Bank of the United States, 9 Wheaton's Reports, 738.]
Эти действия вызвали большое возмущение в Огайо и стали предметом многочисленной критики по всей стране со стороны сторонников Демократической партии. Законодательное собрание Огайо приняло резолюции, осуждающие их как не санкционированные Конституцией США, и поручило губернатору направить копию в законодательный орган каждого другого штата с просьбой высказать свое мнение по этому вопросу. Ответы варьировались по тону в зависимости от политических предпочтений партии, контролирующей штат, которому был направлен запрос.
Еще ближе суд подходит к столкновению с политическим суверенитетом штата, когда он приказывает государственному должностному лицу сделать что-то вопреки статуту, который он объявляет недействительным, или не делать чего-то, что такой статут требует. Ярким примером этого является право аннулировать законодательное перекраивание избирательных округов (джерримендеринг). Конституции почти каждого штата предусматривают, что он должен время от времени разделяться на округа законодательным органом для целей избрания определенных должностных лиц или местных представителей, и что это должно быть сделано так, чтобы округа были максимально равными по численности населения, насколько это удобно, и состояли из смежной территории. Если законодательный орган берется создавать округа по любому другому правилу, суды могут принудить лиц, ответственных за проведение выборов, игнорировать его и проводить их в соответствии с округами, ранее установленными по прежнему закону.[Сноска: State v. Cunningham, 83 Wis., 90; 53 Northwestern Reporter, 35; 17 Lawyers' Reports Annotated, 145; 35 American State Reports, 29; Board of Supervisors v. Blacker, 92 Michigan Reports, 638; 52 Northwestern Reporter, 951; 16 Lawyers' Reports Annotated, 432 Brooks v. State 152 Indiana Reports; 70 Northeastern Reporter, 980.] Но каким бы необходимым ни был вывод из предпосылок, он вряд ли может быть приятен авторам закона, который он разрушает. По сути, хотя и не в теории, это подчиняет одну ветвь власти другой. Практический результат заключается в предоставлении судебной власти превосходства над законодательной в определении того, какие законы последняя может принимать. Это не право вето, но в случае, требующем его осуществления, это равное право, осуществляемое иным способом.