«Исследования по истории и юриспруденции, том 1»

Аргументы, основанные на соображениях расходов и местной ревности, были встречены серией остроумных компромиссов и финансовых устройств, на которые были убеждены согласиться как крупные, так и малые колонии, в то время как любовь каждого сообщества к своей политической независимости была подавлена растущей волной национального чувства. Амбиция, стремившаяся сделать так, чтобы Австралия заняла свое место в мире как великая нация, хозяйка Южного полушария, росла некоторое время вместе с ростом нового поколения, рожденного в новом доме, и была мощно разбужена видением федерального правительства, которое должно было напоминать правительство Соединенных Штатов и предупреждать нарушителей в западной части Тихого океана, как Американская Республика объявила пером президента Монро, что она сделает это на Североамериканском континенте. Тот же национально самоутверждающийся дух и желание экспансии, которые недавно подтолкнули четыре великие европейские державы к соперничеству за новые колониальные владения и которые в 1899 году заставили Соединенные Штаты отречься от своих старых принципов политики, были взбудоражены в умах австралийцев. Он был стимулирован примером подобного духа в метрополии и комплиментами, которыми англичане теперь начали осыпать свои колонии. Он набрал силу с достижением зрелости поколения, рожденного в Австралии и воспитанного в австралийском патриотизме. Такой патриотизм, не находя подходящего поля в преданности конкретным колониям, жаждал более крупного идеала. Он обеспечил движущую силу, необходимую для создания национального союза. Без него все трезвые рассуждения, советовавшие конфедерацию, могли бы не возобладать. Никакой столь же напряженный или устремленный вперед дух не двигал канадцами в 1867 году, и следы такого духа не заметны в американских дебатах 1787-9 годов. Некоторые люди тогда были озабочены свободой, другие — порядком и хорошим управлением, но об имперском величии в нынешнем смысле этого термина говорилось мало. Свобода и мир дома, а не военная мощь и господство за рубежом, были национальными идеалами тех дней.

История движения за Федерацию иллюстрирует истину, что великое изменение редко осуществляется в политике, кроме как при совпадении двух движущих сил — перспективы материальной выгоды и силы чувства. В каждом сообществе есть много тех, кто может быть движим только одной или другой из этих двух сил, и почти каждый человек лучше откликается на первую, если его можно согреть второй. В американских дебатах 1788-9 годов чувство было в основном направлено против предложенной федерации, хотя разум был почти полностью за нее. Разум возобладал, но возобладал с гораздо большим трудом, чем дело федерализма, за которым стояли менее убедительные экономические основания, возобладало в Австралии.

Как и Америке в 1787 году, Австралии повезло иметь группу способных государственных деятелей, большинство из которых были также юристами, и поэтому дважды квалифицированными для задачи подготовки конституции. Их знания, их острота и их мастерство в конституционных принципах могут быть лучше всего оценены любым, кто прочтет интересные дебаты на двух Конвентах. Они использовали опыт метрополии и своих предшественников в работе по созданию федерации, но делали это без рабского духа, выбирая из доктрин Англии и из правил Америки, Швейцарии и Канады те, которые казались наиболее подходящими к особым условиям их собственной страны. И подобно основателям американского и канадского союзов, они руководствовались не только ясным практическим смыслом, но и были воодушевлены духом разумного компромисса, духом, который многообещающе выглядит для ведения правительства при инструменте, который они создали.

IV. Условия для федерального Содружества.

Прежде чем рассматривать положения Конституции, которая объединяет доселе независимые колонии в один политический орган, хорошо на мгновение рассмотреть территорию и жителей, которые должны быть таким образом объединены.

Общая площадь Австралии составляет почти 3 000 000 квадратных миль, не намного меньше, чем площадь Европы. Из них сравнительно небольшая часть заселена белыми людьми, ибо внутренняя часть, а также обширные пространства, простирающиеся вглубь страны от юго-западного и северо-западного побережий, почти бездождны и поставляют, даже в своих лучших районах, не более чем скудный рост кустарников. Большая ее часть ниже, чем регионы по направлению к побережью, а части лишь немного выше уровня моря. Она до сих пор считалась неспособной поддерживать человеческое поселение и непригодной даже для такого ранчо, которое практикуется на засушливых участках в западной части Северной Америки и в Южной Африке. Современная наука принесла так много неожиданных вещей, что этот вывод может оказаться слишком поспешным. Тем не менее, роста населения во внутренних районах нельзя ожидать, соответствующего тому, который ознаменовал развитие Соединенных Штатов к западу от Аллеганских гор в начале девятнадцатого века.

Из шести австралийских колоний одна, Тасмания, занимает свой собственный остров, плодородный и красивый, но несколько меньший (26 000 квадратных миль), чем Шотландия или Южная Каролина. Он лежит в 150 милях от побережья Виктории. Западная Австралия покрывает огромную площадь (почти 1 000 000 квадратных миль, между тремя и четырьмя размерами Техаса), а Южная Австралия, которая простирается прямо через континент до залива Карпентария, почти такая же большая (чуть более 900 000 квадратных миль). Квинсленд меньше, с 668 000 квадратных миль; Новый Южный Уэльс, с другой стороны, имеет только 310 000 квадратных миль (т.е. несколько больше, чем Швеция и Норвегия, и примерно размером с Калифорнию, Орегон и Вашингтон вместе взятые); Виктория только 87 000 (т.е. такая же большая, как Великобритания и немного больше, чем Айдахо). Страна (включая Тасманию) простирается с севера на юг более чем на 32° широты (от 11° ю.ш. до 43° ю.ш.), более широкий диапазон, чем у Соединенных Штатов (от 49° с.ш. до 26° с.ш.). Таким образом, существуют даже большие контрасты климата, чем в последней названной стране, ибо хотя тасманийские зимы менее холодны, чем зимы Монтаны, тропическая жара Северного Квинсленда и берегов залива Карпентария превышает любую температуру, достигнутую в Луизиане и Техасе. К счастью, Северная Австралия, для своей широты, сравнительно свободна от малярийных лихорадок. Но она слишком жаркая для работы белых людей на открытом воздухе. В этих заметных физических различиях между конечностями континента лежат источники, откуда могут возникнуть расхождения не только материальных интересов, но в конечном итоге даже характера, расхождения, сравнимые с теми, которые заставили штаты Мексиканского залива Американского союза почувствовать себя отделенными от штатов Северной Атлантики и Великих озер.

Следует также отметить, что большая центральная пустыня отрезает не только тропический север и северо-запад, но и более умеренные части запада от густонаселенных регионов юго-востока. Западная Австралия общается со своими восточными сестрами только долгим морским путешествием. Она почти в положении, которое занимала Калифорния, когда до постройки первой трансконтинентальной железной дороги люди ездили из Нью-Йорка в Сан-Франциско через Панаму. И нет большой перспективы, что поселения возникнут здесь и там в промежуточной пустыне.

Население континента, которое сейчас достигло почти 4 000 000, очень неравномерно распределено. Три колонии с наибольшей площадью — Западная Австралия, Южная Австралия и Квинсленд — ни одна из них не имеет 500 000 жителей. Тасмания имеет около 170 000. Две другие, Новый Южный Уэльс и Виктория, имеют каждая более 1 000 000. Это неравенство распределяет их для политических целей на две группы: крупные с 2 500 000 человек в двух колониях и малые с 1 500 000 в четырех колониях.

Против этих двух наборов различий, физических и социальных, которые могли бы вызвать оппозицию экономических и политических интересов, следует поставить тот факт, что австралийские колонии удивительно однородны по населению. Британская Северная Америка населена как французской, так и английской расой, Британская Южная Африка — как голландской, так и английской. Но Австралия чисто британская. Даже ирландцы и шотландцы, хотя обе расы особенно склонны к эмиграции, кажутся менее заметными, чем они есть в Канаде. Австралия сегодня почти так же чисто английская, как Массачусетс, Коннектикут и Вирджиния были в 1776 году, и, вероятно, более английская, чем были тринадцать первоначальных штатов в целом. В этом факте колонии нашли не только стимул к более тесному союзу, но и гарантию против возникновения одной из опасностей, которые наиболее часто угрожают внутреннему согласию федерации. Расовые антагонизмы беспокоили не только Канаду и Южную Африку, но и само Соединенное Королевство, и сейчас они составляют самую серьезную из опасностей, окружающих Австро-Венгерскую монархию.

Среди других благоприятствующих условий можно перечислить использование только одного языка (тогда как в Канаде и Южной Африке говорят на двух), существование одной системы права, опыт одной и той же формы политических институтов, формы, смоделированной на той, которую почтенные традиции метрополии сделали дорогой для англичан во всех частях мира. Также было удачей, что религия не создала никаких оснований для ревности или разделения. Население Австралии разделено между различными христианскими деноминациями очень похоже на то, как население Англии, и главное различие между старой и новой страной заключается в большей дружелюбности друг к другу различных общин, которая существует в новой стране, счастливый результат, обусловленный отчасти отсутствием какого-либо государственного установления религии, а отчасти тем чувством социального равенства, которое достаточно сильно, чтобы осудить любую попытку со стороны одного религиозного органа претендовать на социальное превосходство над другими.

Наконец, существует уникальное положение, которое занимает Австралия. У нее идеальная естественная граница, потому что она окружена морем, островной континент, настолько удаленный от всех других цивилизованных наций, что она вряд ли будет либо угрожаема их атаками, либо втянута в их союзы. У Соединенных Штатов, когда их карьера началась, были британские владения на севере, французские и испанские на юге. Но тропические острова, которые Голландия, Германия и Франция объявляют своими к северу и востоку от австралийских побережий, отрезаны широким пространством океана. Они сейчас не содержат и вряд ли когда-либо в обозримом будущем будут содержать белое население, способное нарушить покой Австралии. Такая страна кажется созданной для одной нации, хотя тот факт, что ее заселенные регионы лежат разбросанными вокруг обширной центральной пустыни, предполагает, что она лучше приспособлена для федерации, чем для правительства унитарного типа. Но, с другой стороны, эта самая удаленность могла бы, устранив силу внешнего давления, ослабить чувство потребности в федеральном союзе, если бы не существовало той однородности расы и того стремящегося национального чувства, о которых я упоминал.

Сравните эти условия с условиями трех других федераций. Тринадцать колоний, которые выросли в нынешние сорок пять штатов Американского Союза, располагались непрерывной полосой вдоль побережья Атлантического океана. Англия владела Канадой к северу от них, Франция владела долиной Миссисипи к западу от них, а еще дальше на запад Испания владела побережьями Тихого океана. В то время у них не было естественных границ на суше; и силами, которые сближали их, были местная близость, расовое единство и, прежде всего, ощущение того, что они должны объединиться для защиты от могущественных соседей, а также от тех зол, которые стали столь болезненно очевидны в правительствах отдельных штатов. Природа предписала союз, хотя немногие мечтали о том, что Природа предназначала этому союзу охватить весь центральный пояс континента. В случае с Канадой Природа говорила более сомнительным голосом. Она, скорее, могла показаться намекающей на то, что эта длинная и узкая полоса пригодной для жизни, но лишь частично заселенной земли, простирающаяся от залива Святого Лаврентия до залива Пьюджет-Саунд, должна либо вся объединиться со своим могучим соседом на юге, либо образовать три или четыре отдельные группы, разделенные промежуточными пустынями. Однако политические чувства, состоящие из привязанности к Британии и гордой решимости не быть поглощенными соперничающей державой, которая не сделала ничего, чтобы примирить их, побудили канадцев сформировать собственную конфедерацию, которую Природа благословила по крайней мере в том отношении, что ее территории настолько схожи по климату и условиям для промышленного роста, что среди них вряд ли возникнут экономические антагонизмы. Швейцария, однако, является наиболее примечательным случаем федерации, сформированной историческими причинами вопреки, как может показаться, этнологическим препятствиям. Три народа, говорящие на трех языках, были настолько прижаты друг к другу грозными соседями, что выросли в один. Помощь Природы, однако, была оказана в предоставлении им горных крепостей, из которых можно было сопротивляться армиям этих соседей; и физический характер страны соединился с традициями великолепного воинского героизма в создании патриотизма, возможно, более интенсивного, чем любой другой в современном мире.

V. Конституция как федеральный инструмент.

При изучении любой федеральной конституции удобно рассматривать систему, которую она создает, сначала как федерацию, т. е. механизм для удержания малых сообществ вместе в одном большом; а затем как структуру управления, состоящую из органов для выполнения различных функций администрации. Хотя первое из этих влияний воздействует на второе, поскольку федеральный характер государства в некоторой степени предписывает характер государственного аппарата этого государства, для ясности полезно рассматривать эти два аспекта отдельно. Соответственно, я начинаю с федерального аспекта Конституции.

Федерации бывают двух видов. В одних верховная власть центрального правительства действует на сообщества, которые его составляют, только как на сообщества. В других эта власть действует непосредственно не только на составляющие сообщества, но и на отдельных граждан как на граждан нации, а не только отдельных сообществ. Первый вид федерации можно описать как фактически просто лигу государств; второй вид является как национальным, так и федеральным государством.

Австралийская федерация относится к этому последнему типу. То же самое касается Соединенных Штатов, Швейцарской Конфедерации и Канадской федерации. Однако именно к первому типу принадлежали как Соединенные Штаты до 1788 года, так и Швейцария до 1848 года. Так, Германия была просто лигой государств до 1866 года, но с 1866 и 1871 годов является как национальным, так и федеральным государством.

Существенная особенность этого последнего типа, с которым мы здесь в дальнейшем и будем иметь дело, заключается в существовании над каждым отдельным гражданином двух властей: власти штата, или кантона (как в Швейцарии), или провинции (как в Канаде), к которой он принадлежит, и власти нации, которая включает в себя все штаты и действует с равной силой на всех их граждан одинаково. Таким образом, каждый гражданин имеет двойную лояльность, будучи обязанным как своему собственному конкретному штату, так и нации. Он живет по двум сводам законов: законам своего штата и законам нации. Он подчиняется двум наборам чиновников — своего штата и нации — и платит два набора налогов, помимо любых местных налогов или сборов, которые могут взимать его город или округ.

Соответственно, характер каждой федерации зависит от распределения полномочий между нацией и отдельными штатами, поскольку некоторые полномочия должны быть распределены между более крупным, а некоторые — между меньшим образованием. В отношении определенных полномочий не может быть никаких сомнений. Флот, например, почтовое отделение, контроль над всеми иностранными делами должны, очевидно, быть возложены на национальное правительство, наряду со взиманием таможенных пошлин на границах и сбором доходов для вышеупомянутых целей. С другой стороны, вопросы явно местного характера, такие как полиция, тюрьмы и приюты, система муниципального или окружного управления, с правом налогообложения для этих целей, будут переданы правительствам штатов. Но между этими двумя наборами лежит обширная область законодательства и управления, которая может, в зависимости от обстоятельств каждой конкретной страны и пожеланий людей, принимающих свою конституцию, быть предоставлена либо нации, либо штатам. Законы о браке и разводе, например, уголовное право, банкротство, торговля спиртными напитками, регулирование железных дорог, обеспечение школ или университетов — все это вопросы, которые имеют как национальное, так и местное значение и могут быть доверены либо национальному законодательному органу, либо законодательным органам штатов, в зависимости от того, какой из этих аспектов преобладает в сознании людей.

VI. Распределение полномочий между нацией и штатами.

Теперь фундаментальный вопрос при распределении полномочий между нацией и штатами заключается в следующем: какому органу принадлежит нераспределенный остаток полномочий? Было обнаружено, что никакое распределение, каким бы тщательным оно ни было, не может заранее исчерпать все полномочия, которые законодательный или исполнительный орган может потенциально осуществлять, и поэтому становится существенным предусмотреть, всякий раз, когда необходимо осуществить полномочие, не упомянутое специально, следует ли считать его правомерно осуществляемым национальным органом или органом штата. Другими словами, какой из этих органов должен считаться общим наследником любого нераспределенного остатка?

На этот вопрос разные федерации ответили по-разному. Соединенные Штаты и Швейцария оставляют штатам (к которым они принадлежали ранее) нераспределенные полномочия. Канада (чьи провинции находились в другом положении) передает их национальному (доминионному) правительству. Этот вопрос тем более важен, что он создает во всех сомнительных делах презумпцию в пользу национального правительства или правительств штатов, в зависимости от обстоятельств. И это особенно важно в момент создания новой федерации, потому что одна из трудностей, с которыми всегда сталкиваются в это время, — это убедить штаты отказаться от полномочий, которыми они до сих пор пользовались. Поэтому их успокаивает и утешает то, что остаток полномочий, не распределенных специально, остается в их руках.

Австралийцы последовали примеру Соединенных Штатов и Швейцарии, а не Канады; и они сделали это ради успокоения местных настроений отдельных колоний, и особенно меньших колоний, которые естественно опасались, что, поскольку они будут иметь меньший вес, чем их более крупные соседи в национальном законодательном органе, они будут в большей опасности подвергнуться законам, которые не одобрялись их местным мнением. Раздел 107 предусматривает, что:

«Каждое полномочие парламента колонии, которая стала или становится штатом, должно, если оно не закреплено исключительно за парламентом Содружества настоящей Конституцией или не изъято у парламента штата, сохраняться в том виде, в каком оно было при создании Содружества, или при принятии или создании штата, в зависимости от обстоятельств».

Сравнительно немногие законодательные полномочия «исключительно закреплены» за парламентом Содружества; так что по предметам, отличным от этих, парламенты штатов сохраняют на данный момент свою прежнюю власть принимать законы. Но поскольку также предусмотрено, что все акты парламента Содружества в пределах предоставленных полномочий должны иметь преимущественную силу над законами любого парламента штата, такие законы, которые последние могут принять по предметам, открытым для обоих законодательных органов, остаются на милость парламента Содружества, который может, по мере того как найдет время или повод, принять акты, отменяющие или изменяющие действие тех, что были приняты штатами.

Теперь диапазон полномочий, предоставленных национальному парламенту или парламенту Содружества, очень широк, шире, чем у Конгресса или Швейцарского национального собрания, или даже парламента доминиона в Канаде. Мне нет нужды перечислять предоставленные полномочия, числом сорок два, ибо они содержатся в разделах 52 и 53 Конституции Австралии. Среди них есть следующие, которые не предоставлены специально и почти все из которых даже не востребованы Конгрессом Соединенных Штатов: полномочия брать под контроль железные дороги штатов, строить и расширять железные дороги (с согласия штата, в котором находится железная дорога), контролировать телеграфы и телефоны, а также торговые и финансовые корпорации, брать на себя долги штатов, принимать законы о браке и разводе, о векселях и простых долговых расписках, о пенсиях по инвалидности и старости, об арбитраже и примирении в торговых спорах (там, где они выходят за пределы одного штата), о премиях за производство или экспорт товаров, о вручении и исполнении по всему Содружеству гражданских и уголовных процессов и решений судов штатов. Если все эти полномочия будут приведены в действие, они могут оставить для действий штатов более узкую и менее интересную сферу, чем та, которой они пользуются в Соединенных Штатах, где, тем не менее, законодательные органы штатов являются органами не самого большого значения, редко привлекая услуги людей первоклассных способностей.

VII. Конституционное положение австралийских штатов.

Конституция Австралии, подобно Конституции Соединенных Штатов, предполагает, что штаты являются уже организованными сообществами, и не содержит ничего относительно их конституций. Случай с Канадой был иным, поскольку там прежнее правительство Верхней и Нижней провинций, которое было единым, пришлось разделить надвое и принять меры для надлежащего формирования двух половин. Но в случае с Австралией ранее существовавшие конституции колоний, предоставленные имперским правительством в разное время, продолжают действовать без изменений, за исключением замены некоторых их функций Содружеством и одного или двух специально упомянутых ограничений. То, что эти ограничения сравнительно немногочисленны, можно отчасти объяснить тем отвращением, которое англичане повсюду проявляют к такого рода гарантиям против злоупотребления законодательной властью. Всемогущество британского парламента, по-видимому, способствовало представлению о том, что все парламенты должны быть свободны как совершать ошибки, так и поступать правильно. Единственное, что запрещено штату, — это содержание военно-морских или сухопутных сил (кроме как с согласия парламента Содружества), чеканка денег и придание статуса законного платежного средства чему-либо, кроме золотых и серебряных монет. Штату, в отличие от американских штатов, не запрещено жаловать дворянские титулы или принимать какие-либо законы, имеющие обратную силу, или законы, «нарушающие обязательства по контрактам». То, что таких запретов не существует в Канаде, можно объяснить тем фактом, что в Канаде национальное правительство или правительство доминиона имеет право вето на законы, принятые провинциальными законодательными органами, так что ненадлежащее законодательство может быть таким образом пресечено. Это право не часто используется в Канаде, но когда оно используется, это иногда приводит к трениям. Этот план, однако, не является ни столь уважительным к провинциям, ни столь соответствующим общим принципам, как американский план, который оставляет штаты подчиненными только ограничениям, наложенным Конституцией, ограничениям, которые ipso iure аннулируют закон, пытающийся их нарушить. И австралийцы мудро последовали американскому, а не канадскому прецеденту. У австралийцев, конечно, есть в резерве право, которому нет аналогов в Америке, а именно право британской короны на вето в отношении законодательства. Хотя это право редко приводится в действие, оно могло бы, по идее, быть использовано по требованию национального правительства для предотвращения нежелательного конфликта между статутами штатов и национальными статутами. Заметьте далее, что каждый австралийский штат остается столь же свободным вносить поправки в свою собственную конституцию, как и прежде, при условии, конечно, вето британской короны, но без какого-либо вмешательства со стороны Содружества, тогда как в Канаде акты провинциальных законодательных органов, вносящие поправки в их конституции, подлежат вето правительства доминиона как представителя короны.

Особенно примечательно отсутствие какого-либо положения, аналогичного знаменитой и часто оспариваемой статье, которая запрещает законодательному органу американского штата принимать любой закон, нарушающий обязательства по контрактам. Эта статья, введенная Филадельфийским конвентом для сдерживания склонности некоторых безрассудных штатов избавляться от своих долгов, со временем привела к неожиданно далеко идущим результатам, от некоторых из которых американские законодательные органы и суды пытались найти остроумные способы уклониться. Действительно, высказывалось мнение, что несколько последующих решений Верховного суда нелегко примирить со знаменитым решением по делу Дартмутского колледжа (1818 г. н.э.), в котором полный эффект этой статьи был впервые продемонстрирован. Этот эффект заключался в том, чтобы сковать законодательство способами, которые на практике оказываются настолько неудобными, что с ними мирятся только потому, что многие законодательные органы штатов в Соединенных Штатах являются объектами народного недоверия. Подобного недоверия, по-видимому, не ощущается в британских колониях, и поэтому австралийцы не сочли такой запрет необходимым, следуя примеру британской Палаты общин, которая в 1893 году отклонила аналогичную статью, когда она была предложена в качестве поправки к законопроекту о гомруле для Ирландии того года.

В другом пункте к австралийским штатам отнеслись с уважением. В каждом из них номинальным главой исполнительной власти до сих пор был губернатор, назначаемый британской короной. Так было в Канаде до 1867 года: но когда была сформирована Канадская федерация, назначение губернаторов отдельных провинций было поручено генерал-губернатору доминиона, то есть кабинету доминиона, по совету которого генерал-губернатор, будучи своего рода конституционным монархом, руководствуется. На практике, следовательно, эти губернаторства стали наградами, жалуемыми ведущим партийным политикам. Австралийцы мудро (как подумает большинство англичан) избежали этого плана. Они также не приняли американский метод предоставления народу каждого штата избирать губернатора — метод, не подходящий для управления по кабинетной системе, потому что, поскольку губернатор штата при этой системе является лишь номинальным главой исполнительной власти (кабинет является реальной исполнительной властью), не было веской причины заставлять людей выбирать его, и были веские причины против этого, поскольку народные выборы неизменно проходят по партийным линиям. Соответственно, австралийцы предпочли оставить его назначение правительством метрополии и позволить ему общаться напрямую с министерством по делам колоний в Лондоне. Его министры действительно описаны в Конституции (раздел 44) как «министры королевы».

VIII. Отличия от федераций Соединенных Штатов и Канады.

Остается упомянуть еще четыре примечательных расхождения как с американской, так и с канадской федеральными системами.

Одно касается судебной власти. В Соединенных Штатах существует полная система федеральных судов, разветвленная по всему Союзу и осуществляющая исключительную юрисдикцию по всем делам, возникающим на основании федеральных статутов, а также по ряду других вопросов, указанных в ст. III, разд. 2 Конституции. Но суды штатов остаются вполне независимыми во всех делах штатов и определяют толкование конституций штатов и всех статутов штатов, и никакая апелляция из них в федеральные суды не подается. В Канаде это не было сочтено необходимым, поэтому там один и тот же набор судов рассматривает вопросы, возникающие на основании федеральных статутов, и вопросы, возникающие на основании провинциальных статутов, а Верховный суд Канады принимает апелляции от всех других судов. Это менее соответствует теории, чем план Соединенных Штатов, но, по-видимому, не привело к плохим результатам. Опасность того, что суды, заседающие в провинциях, под влиянием местных настроений будут искажать федеральное право, не была серьезной в Канаде (хотя подобная опасность опасалась в Соединенных Штатах в 1787 году), и, действительно, все канадские судьи назначаются правительством доминиона, что является дальнейшей иллюстрацией преобладания, которое нация имеет над провинциями. Австралийцы выбрали средний путь. Они создали федеральный Верховный суд, который будет называться «Высокий суд Австралии», и получили полномочия для своего парламента создавать другие федеральные суды. До сих пор они следуют прецеденту Соединенных Штатов. Но они дали парламенту Содружества право наделять суды штатов федеральной юрисдикцией, тем самым позволяя этим судам быть, как в Канаде, одновременно судами штата и федеральными. И они также разрешили апелляцию из всех судов штатов в федеральный Высокий суд. Благодаря этому плану штаты более непосредственно связаны с национальным правительством и подчинены ему, чем в Соединенных Штатах. Австралийская схема имеет одно большое побочное преимущество. В Соединенных Штатах право разных штатов может и действительно различается не только в отношении различий между статутами одного и статутами другого, но также в отношении вопросов общего права, не затронутых статутами. Верховный суд Массачусетса, например, может придерживаться иного взгляда на то, что составляет мошенничество по общему праву, чем Верховный суд Пенсильвании, и нет апелляционного суда над обоими этими судами, чтобы привести их взгляды в соответствие. В Австралии этого не происходило в значительной степени, потому что британский Тайный совет принимал апелляции от всех ее судов, и в будущем это будет происходить еще реже, потому что федеральный Высокий суд будет под рукой, чтобы решать вопросы, по которым суды разных штатов могли быть в разногласии.

Второй пункт показывает, насколько менее мощным был настрой суверенитета штатов в Австралии, чем в Соединенных Штатах. Поправкой (xi) к американской Конституции, принятой в 1798 году, прямо заявлено, что штат не может быть привлечен к суду частным истцом. Но Австралия прямо предоставляет юрисдикцию по таким делам своему федеральному Высокому суду (раздел 75).

Третий пункт — это любопытное и новое право, данное штату передавать вопросы парламенту Содружества, а этому парламенту — впоследствии принимать законы по таким вопросам (раздел 51 (xxxvii)). Согласно этому положению (которого нет в Конституции Канады) нет такого департамента права штата, с которым национальный законодательный орган не мог бы стать компетентным иметь дело. Оно может быть полезно использовано для обеспечения единообразия законодательства по всей Австралии по ряду предметов, не входящих в специально отведенную сферу парламента Содружества.

Наконец, парламент Содружества может предоставлять финансовую помощь любому штату и может взять на себя все или часть его долгов, существующих на момент создания Содружества. Положения, подобные этим, подразумевают или будут включать в себя, если они будут применены на практике, более тесные отношения между национальным правительством и штатами, чем те, которые существуют в Америке.

Чтобы завершить этот отчет об отношениях нации к штатам, отметим, что штат может уступить любую часть своей территории Содружеству и что Содружество обязано защищать каждый штат от вторжения или, по заявлению исполнительной власти штата, от внутренних беспорядков. Это последнее положение взято из конституции Соединенных Штатов, хотя в Америке заявление о защите должно исходить от законодательного органа штата, если он в это время на сессии. Австралия права в своем изменении, потому что в ее штатах законодательный орган действует через исполнительную власть. Ни одно из положений не встречается в Конституции Канады, которая возлагает военную и военно-морскую оборону исключительно на правительство доминиона и берет на себя ответственность за поддержание порядка повсюду. В Швейцарии управление армией, в которой обязаны служить все граждане, разделено между кантонами и конфедерацией, при этом верховный контроль остается за последней (ст. 18-22). Конфедерация обязана защищать кантон от вторжения и беспорядков и может даже сама вмешаться, если исполнительная власть кантона не может попросить об этом по собственной инициативе (ст. 16 и 17). Австралия, как мы видели, позволяет штатам содержать силы с согласия Содружества; и это разрешено также Конституцией Америки.

IX. Конституция как структура национального правительства.

Теперь мы можем перейти к рассмотрению национального правительства, построение которого занимает большую часть Конституции, которая, оставив штаты почти такими, какими они были, должна была здесь построить новую систему с нуля.

Первый пункт, который необходимо изучить, касается ограничений, наложенных на национальное правительство в отношении граждан в целом, поскольку я уже имел дело с ограничениями его полномочий в отношении штатов. Здесь обнаруживается примечательное расхождение с Конституцией Соединенных Штатов. Когда этот документ был принят, существовало самое острое подозрение и ревность к действиям правительства, которое должно было быть создано в соответствии с ним. Опасались, что Конгресс может стать нелиберальной олигархией, а президент — новым Георгом III. Соответственно, были приложены большие усилия, чтобы запретить Конгрессу делать что-либо, что могло бы ущемить первородные права человека гражданина. Некоторые ограничения содержатся в первоначальной Конституции: другие заполняют первые девять поправок, которые были приняты два или три года спустя, как часть договоренностей, которыми было обеспечено принятие Конституции. И вплоть до нашего времени каждая конституция штата в Америке продолжала содержать аналогичный «Билль о правах» для защиты граждан от злоупотребления законодательной властью. Англичане, однако, полностью забыли эти старые подозрения, которые, когда они действительно существовали, относились к короне, а не к законодательному органу. Поэтому, когда англичане в Канаде или Австралии принимают новые конституции, они не обращают внимания на такие вопросы и делают свой законодательный орган как можно более похожим на всемогущий парламент Британии. Канадская конституция оставляет парламент доминиона несвязанным, за исключением указания (раздел 54), что деньги не должны быть выделены на какие-либо цели, которые не были рекомендованы Палате общин исполнительной властью, указание, воплощающее английскую практику, и теперь принятое также Австралией. И Конституция Австралии содержит лишь одно положение, которое напоминает старомодный Билль о правах, а именно то, которое запрещает Содружеству «принимать какой-либо закон об установлении какой-либо религии или о навязывании какого-либо религиозного обряда, или о запрете свободного отправления какой-либо религии». Швейцарская конституция, находящаяся под влиянием французских и американских моделей, в этом отношении более архаична, ибо она налагает ряд ограничений на свой законодательный орган в интересах индивидуальной свободы (разд. 39, 49, 54-59). Это различие в отношении между англичанами, с одной стороны, и американцами и швейцарцами, с другой, является любопытным примером того, как обычай и традиция формируют ум нации. Парламент так долго был защитником англичан от произвола исполнительной власти, что у них не выработалась привычка принимать меры предосторожности против злоупотребления полномочиями законодательного органа; и их борьба за более полную свободу принимала форму превращения парламента в более истинно народный и представительный орган, а не ограничения его власти.

Только что рассмотренный пункт возникает во всех жестких конституциях, будь то федеральные или унитарные. Но следующий пункт — это тот, который касается только федераций; и это тот, в котором все великие федерации согласны. Все они приняли один и тот же метод обеспечения как преобладания большинства народа, рассматриваемого как одна нация, так и поддержания прав штатов, рассматриваемых как отдельные сообщества. Американцы изобрели этот метод: швейцарцы, канадцы, немцы, а теперь и австралийцы подражали им. Этот метод заключается в разделении законодательного органа на две палаты, используя одну для представления всего народа на основе численности, а другую — для представления отдельных штатов на основе (кроме Германии) их равенства как автономных сообществ. Именно это устройство сделало федерацию возможной в Соединенных Штатах, ибо меньшие штаты не отказались бы от своей независимости, полагаясь на любую более слабую гарантию.

X. Законодательный орган.

Австралийская схема предусматривает (разд. 7-23) верхнюю палату, или Сенат, из тридцати шести членов, по шесть от каждого штата, и Палату представителей (разд. 24-40) из семидесяти пяти членов, избираемых на основе численности населения, так что сорок девять членов будут из двух крупных штатов, Нового Южного Уэльса и Виктории, и двадцать шесть — из четырех малых штатов. Ни один первоначальный штат никогда не должен иметь менее пяти.

Равное представительство шести первоначальных штатов должно всегда сохраняться, но число сенаторов может быть увеличено, и когда будут сформированы новые штаты, парламент может выделить им такое число сенаторов, какое сочтет нужным. Сенаторы заседают в течение шести лет, и не все они уходят в отставку одновременно. Эти особенности взяты из Конституции Соединенных Штатов, которая, как уже отмечалось, была моделью для последующих федеральных верхних палат. Но в австралийской схеме есть примечательные вариации.

1. В Соединенных Штатах каждый вновь созданный штат получает по праву своих двух сенаторов. В Австралии Содружество может выделить такое число, какое сочтет нужным.

В Соединенных Штатах одна треть Сената уходит в отставку каждые два года. В Австралии половина уходит в отставку каждые три года.

3. В Соединенных Штатах председателем Сената является вице-президент Соединенных Штатов, избираемый народом. В Австралии Сенат сам выбирает своего председателя.

4. В Соединенных Штатах кворум составляет более половины от общего числа; в Австралии — одна треть от общего числа.

5. В Соединенных Штатах законодательные органы отдельных штатов избирают сенаторов. В Австралии сенаторы избираются народом штата.

Этот последний пункт представляет большой интерес. Токвиль, писавший в 1832 году, приписывал (ошибочно, как показало продолжение) превосходство американского Сената методу выборов законодательными органами штатов. С тех пор американский Сенат пришел в упадок; и этот способ выборов отнюдь не способствовал поддержанию его характера, общее, хотя и не единогласное, мнение мудрых людей в Америке считает, что Сенат пострадал от него, и желает перехода к методу выборов прямым народным голосованием. Отчасти потому, что австралийский конвент осознал эту тенденцию американского мнения, они отвергли существующий американский план; и не исключено, что сами американцы могут изменить свою систему, которая дает больше возможностей для интриг и использования денег, чем могли бы дать народные выборы. В Австралии сенаторы в первую очередь должны избираться народом, при этом каждый штат голосует как один избирательный округ, но это может быть изменено (например, на систему окружных выборов) парламентом Содружества или, в случае его бездействия, парламентом штата. Будет интересно посмотреть, какие эксперименты будут предприняты и как они сработают. Окружное голосование может дать иные результаты, чем общее голосование штата, и партия, доминирующая в данный момент, может выбрать план, который ей больше подходит.

6. В Соединенных Штатах Сенат — это бессмертный орган, постоянно обновляемый новыми выборами, никогда не теряющий более одной трети своих членов в любое время. В Австралии Сенат может быть распущен в случае возникновения тупиковой ситуации между ним и Палатой представителей.

Сенат — это надежная опора четырех малых штатов. Обладая в нем большинством, они согласились смириться с огромным преобладанием, которым обладают их два более крупных соседа в Палате представителей. Число членов последней палаты должно всегда быть, насколько это практически возможно, вдвое больше числа членов Сената, важность чего станет ясна в дальнейшем.

Палата должна продолжать свою деятельность в течение трех лет (при условии, конечно, роспуска), срок промежуточный, хотя и склоняющийся в демократическую сторону, между двумя годами американского Конгресса и семью (практически шестью) годами британской Палаты общин. Канадский срок составляет пять лет. Пока парламент Содружества не предусмотрит иное, избирательное право должно быть (как в Соединенных Штатах) избирательным правом, предписанным законом штата для выборов членов более многочисленной палаты штата, и прямо предусмотрено, несомненно, с учетом того факта, что женское избирательное право уже существует в двух колониях, что никакой закон не должен препятствовать избирателю штата голосовать на выборах в Содружество. Отнюдь не обеспечивая, как Конституция Соединенных Штатов, чтобы ни одно лицо не было исключено из избирательного права по признаку расы, Австралия прямо предусмотрела, что лица, принадлежащие к определенной расе, могут быть исключены, ибо она заявляет (раздел 25), что в таком случае исключенная раса не должна учитываться среди населения штата для целей распределения представителей. Множественное голосование запрещено. Кворум членов является средним между неудобно большим кворумом (одна половина) американской и очень малым (сорок) британской Палаты. Место любого сенатора или члена Палаты становится ipso facto вакантным, если он не посещает (без разрешения) любую сессию в течение двух месяцев подряд. Ни одно лицо, имеющее какой-либо денежный интерес в любом соглашении с государственной службой (кроме как член зарегистрированной компании из не менее чем двадцати пяти человек) или занимающее какую-либо оплачиваемую должность при короне, не может заседать ни в одной из палат, если только он не является министром Содружества или штата. Это исключение примечательно не только потому, что оно сформулировано с учетом установления кабинетного правительства, но и потому, что оно подразумевает, что человек может, вопреки американской и канадской практике, быть одновременно исполнительным должностным лицом штата и членом федерального законодательного органа. По-видимому, женщины имеют право на членство в любой из палат. Каждый сенатор и представитель должен получать жалование, установленное на данный момент в размере 400 фунтов стерлингов (2000 долларов) в год.

XI. Исполнительная власть.

Исполнительная власть должна состоять из генерал-губернатора и министров. К большому удобству австралийского народа, глава исполнительной власти не нуждается в избрании ни народным голосованием (как в Соединенных Штатах), ни палатами, как во Франции и Швейцарии. Он назначается британской короной и занимает должность до тех пор, пока короне это угодно, получая жалование, установленное на данный момент в размере 10 000 фунтов стерлингов (50 000 долларов) в год (ровно жалование американского президента). У него есть Исполнительный совет, смоделированный по образцу британского Тайного совета (хотя название «Тайный совет» не используется, как в Канадской конституции), и из него он выбирает ряд министров (установленных на данный момент в количестве семи), которые должны управлять различными департаментами государственной службы. Они должны быть членами той или иной палаты парламента — примечательное положение, ибо хотя это британская практика, эта практика никогда не была воплощена в каком-либо позитивном правиле. Поскольку генерал-губернатор является лишь конституционной фигурой, эти министры фактически будут составлять правящую исполнительную власть Содружества.

XII. Судебная власть.

Судебная власть должна состоять в первую очередь из федерального Высокого суда (содержащего главного судью и по крайней мере двух других судей), способного осуществлять как первоначальную юрисдикцию в определенных наборах дел, так и апелляционную юрисдикцию не только от отдельных федеральных судей и низших федеральных судов, но и от верховных судов штатов. Предусмотрены полномочия как создавать низшие федеральные суды, так и наделять суды штатов федеральной юрисдикцией. Но помимо этой собственно судебной власти, создан второй суд для рассмотрения дел, касающихся торговли и коммерции, под названием Межштатная комиссия (раздел 101). Это примечательное и очень важное учреждение, несомненно, было предложено Межштатной торговой комиссией Соединенных Штатов, созданной Конгрессом около восемнадцати лет назад для работы с железнодорожными и водными перевозками между штатами. Его функции будут наполовину административными, наполовину судебными, и по вопросам чистого права апелляция будет подаваться из него в Высокий суд, в то время как гарантия его независимости содержится в статье, которая гласит, что его члены не могут быть смещены в течение семилетнего срока пребывания в должности. Все федеральные судьи должны назначаться генерал-губернатором, то есть исполнительным министерством. Все судебные процессы (по обвинительному акту) за любое преступление против законов Содружества должны проводиться судом присяжных и проходить в штате, где было совершено предполагаемое преступление. Судебные учреждения штатов остаются незатронутыми, и их судьи будут по-прежнему назначаться исполнительными органами штатов.

При определении функций Высокого суда возник важный вопрос, который, казалось, на мгновение угрожал всей схеме федерации. Проект Конституции, который подготовил конвент и который народ одобрил своим голосованием, предусматривал, что вопросы, возникающие при толковании Конституции относительно соответствующих пределов полномочий Содружества и штатов, или относительно соответствующих пределов конституционных полномочий любых двух или более штатов, должны рассматриваться Высоким судом Содружества, и что никакая апелляция не должна подаваться из его решения королеве в Совете (т. е. в Судебный комитет Тайного совета в Англии, который является верховным апелляционным судом от британских колоний и Индии), «если не затронуты общественные интересы какой-либо части владений Ее Величества, кроме Содружества или штата». Когда проект достиг Англии, чтобы быть воплощенным в законопроект, британское правительство возразило против этого положения как способствующего ослаблению связи между метрополией и колониями. В Англии было много тех, кто считал, что не в интересах самой Австралии, чтобы она теряла, в вопросах, которые могут затрагивать политические чувства и быть осложнены партийными проблемами, преимущество иметь определение таких вопросов органом, абсолютно беспристрастным и не связанным с ее внутренними интересами и страстями. Насколько лучше (аргументировали они), было бы для Соединенных Штатов в некоторые критические моменты, если бы они могли иметь конституционные споры, рассматриваемые трибуналом вне всяких подозрений в секционной или партийной предвзятости, поскольку он представлял бы чистую сущность юридической мудрости, безупречную преданность юридической истине!

На это австралийцы ответили, что опыт Соединенных Штатов показал, что в конституционных вопросах иногда правильно и необходимо учитывать фактические условия и потребности нации; что конституционные вопросы настолько политические, что там, где юридические соображения почти сбалансированы, следует предпочесть взгляд, который подсказывает просвещенное внимание к благополучию нации; что суд, заседающий в Англии и мало знающий об Австралии, будет неспособен оценить все аспекты конституционного вопроса и может, приняв чисто технический и, возможно, слишком буквальный взгляд на Конституцию, придать Конституции жесткость, которая будет сдерживать ее законное расширение и усугублять внутренние раздоры. Австралия должна — так они продолжали — быть хозяйкой своих собственных судеб, и поскольку именно она составила и добилась принятия этой Конституции, так и ответственность за ее работу как в судебной, так и в исполнительной и законодательной части должна лежать на ней. Это было не только лучше для самой Австралии, но и более способствовало бы поддержанию связи между Содружеством и метрополией.

После некоторых колебаний британское правительство, осознав риск оскорбить австралийские настроения, уступило. Они исключили в комитете Палаты общин изменение, которое они внесли в австралийский проект, заменив его поправкой, которая, слегка изменив первоначальные условия проекта, практически уступила пункт, за который боролись австралийские делегаты, посланные в Англию для содействия принятию меры. Принятый акт предусматривает, что никакая апелляция не подается короне в Совете по вышеупомянутым конституционным вопросам, если только сам Высокий суд, будучи убежденным, что вопрос является таким, который должен быть определен Тайным советом, не удостоверит это. Во всех остальных таких случаях его решение будет окончательным.

Апелляции в Тайный совет по вопросам, не являющимся конституционными, будут по-прежнему подаваться из верховных судов штатов (с альтернативой апелляции в Высокий суд) и из самого Высокого суда, когда Тайный совет дает специальное разрешение. Парламент Содружества может ограничить вопросы, по которым может быть запрошено такое разрешение, но законы, налагающие такие ограничения, должны быть зарезервированы для усмотрения короны.

Схема судоустройства, изложенная выше, в основном следует модели, содержащейся в американской Конституции. Она не проводит линию между делами и судами штатов и федеральными так резко, ибо апелляции должны подаваться из судов штатов по всем делам одинаково, и суды штатов могут получать юрисдикцию по федеральным делам. С другой стороны, она более соответствует принципам, чем канадский план, который не предусматривает федеральных судов, кроме Верховного суда, и отдает назначение всех судей одинаково правительству доминиона, или швейцарский план, который относит вопросы конфликта между нацией и кантонами, или вопросы конституционности федеральных законов, не к судебной власти вообще, а к федеральному законодательному органу. В широком смысле, австралийскому Высокому суду придется занять такое место и выполнять такие функции, которые в Америке выполнял тот возвышенный трибунал, который главный судья Джон Маршалл и другие великие юридические светила сделали прославленным. Разрабатывая положения Конституции путем экспансивного толкования, осторожного, но широко мыслящего, он может оказать Австралии услуги, не менее достойные, чем те, которые Америка с благодарностью признала.

XIII. Работа структуры правительства. Кабинет.

Теперь давайте посмотрим, как эта структура правительства, которую я кратко обрисовал в ее основных чертах, призвана работать.

Ее суть заключается в вопросе, который не указан ни в одном явном положении, — зависимости исполнительной власти от законодательной. В этом она фундаментально отличается от американской и швейцарской систем. Она воспроизводит английскую систему того, что называется кабинетным или ответственным правительством; то есть правительство, в котором исполнительная власть, вместо того чтобы быть, как в Америке, независимым органом, непосредственно созданным народом и подотчетным только народу, создается законодательным органом и подотчетна ему. По мере того как британские колонии получали самоуправляющиеся институты, каждая из них принимала эту схему, поскольку она была той, с которой они были знакомы дома: и ей они, по-видимому, все полны решимости следовать.

Ее отличительные черты таковы.

Номинальный глава исполнительной власти, в Британии — корона, в Австралии — генерал-губернатор как представитель короны, является постоянным и не подотчетен законодательному органу, потому что он действует не по своим собственным взглядам, а по совету своих министров.

Министры подотчетны законодательному органу, который фактически выбирает их, и они зависят от его доверия для продолжения своей деятельности в должности.

Министры, однако, не полностью находятся во власти законодательного органа, потому что они могут распустить его, то есть могут обратиться к народу в надежде, что народ изберет новый законодательный орган, который поддержит их. Этот вид правительства, соответственно, опирается на баланс трех властей: исполнительной, законодательной и народа, причем народ является своего рода арбитром между министерством и парламентом. Поскольку министерство может в любой момент обратиться к народу, угроза обращения оказывает давление на парламент и сохраняет сплоченность большинства. В существовании этой власти внезапного роспуска кроется заметное отличие от американской схемы, которую кто-то назвал астрономической, потому что четырехлетний срок полномочий исполнительной власти и двухлетний срок полномочий законодательного органа определяются движением Земли вокруг Солнца.

Я говорил о законодательном органе как об органе, которому подотчетно министерство. Но что такое законодательный орган? В Англии, хотя парламент состоит из двух палат, власть по формированию министерства принадлежит исключительно Палате общин. Будучи выборной, Палата общин имеет за собой моральный вес народа и престиж многих побед. Будучи держателем кошелька, она имеет юридический механизм для осуществления своей воли, поскольку без поставок управление не может осуществляться. Соответственно, хотя существование двух часто несогласных палат может остановить или изменить законодательство в Британии, это не влияет на исполнительное ведение дел, за исключением редких случаев, когда немедленное законодательство считается исполнительной властью незаменимым. То же самое замечание относится к Канаде. Там тоже есть две палаты, но Сенат, будучи назначаемым, а не представительным органом, занимает совершенно второстепенное место. Министерство может игнорировать вотум недоверия, принятый им, точно так же, как в Англии они игнорируют неблагоприятное голосование Палаты лордов. В Австралии, однако, все будет совсем иначе. Там Сенат был создан как представительный орган, избираемый народами штатов; и как защитник прав и интересов штатов он выполняет функции высочайшей важности. Его полномочия (за исключением одного пункта, который будет упомянут далее) такие же, как у Палаты. В ком тогда заключается власть формирования и расформирования министерств? Везде, где есть две ассамблеи, они естественно склонны расходиться; и это будет особенно вероятно там, где, как в Австралии, они построены разными способами выборов. Предположим, вотум недоверия конкретному министерству принят в одной палате и сопровождается вотумом доверия, принятым в другой? Должно ли министерство уйти в отставку, потому что одна палата не поддерживает его? Оно сохраняет доверие другой; и если оно уходит в отставку, и приходит новое министерство, палата, которая поддерживала его, может принять вотум недоверия тем, кто сменил его.