Если высший суд справедливости объявляет Президента, или любого члена Исполнительного совета, или коменданта-генерала непригодным для исполнения своей должности, Фольксраад должен сместить с должности лицо, объявленное таким образом непригодным, и должен обеспечить заполнение вакантной должности.
Администрирование, а также предложение законов, старым Грондветом были даны Исполнительному совету (§ 13). Пересмотренный акт возлагает их на Президента штата. Президент избирается на пять лет гражданами, голосующими по всей стране. Он должен достичь возраста тридцати лет и быть членом протестантской (ранее Голландской реформатской) церкви (§ 56). Он является высшим должностным лицом штата и назначает всех чиновников. Все государственные служащие, кроме тех, кто отправляет правосудие, подчинены ему и находятся под его надзором. В случае его смерти, увольнения или неспособности действовать, его функции переходят к старейшему члену Исполнительного совета до тех пор, пока не будет сделано новое назначение. Фольксраад должен уволить его при осуждении за любое серьезное преступление. Он должен предлагать законы Фольксрааду — «исходящие ли от него самого или присланные ему народом» — и поддерживать их в этом органе лично или через члена Исполнительного совета. Он, однако, не имеет права голоса в Фольксрааде. Он рекомендует Фольксрааду лиц для назначения на государственные посты; и может отстранять государственных служащих, сохраняя свою ответственность перед Фольксраадом. Он представляет смету доходов и расходов, отчитывается о своих собственных действиях за прошедший год и о состоянии республики, ежегодно посещает все города и деревни, где существует какое-либо государственное учреждение, чтобы дать надлежащую возможность жителям заявить о своих пожеланиях.
Исполнительный совет состоит из четырех официальных членов помимо Президента, а именно: Государственного секретаря, коменданта-генерала, суперинтенданта по делам туземцев и хранителя протоколов (Notulenhouder), а также из двух других членов. Все, кроме коменданта-генерала, избираются Фольксраадом; секретарь — на четыре года, два других члена — на три года. Комендант-генерал избирается бюргерами всей республики на десять лет. Все, включая Президента, имеют право заседать, но не голосовать в Фольксрааде. Президент и Совет ведут переписку с иностранными державами и могут смягчать или отменять уголовный приговор. Смертный приговор требует единогласного подтверждения Совета. Президент может, с единогласного согласия Совета, объявить войну и опубликовать военный ордонанс, призывающий всех лиц на службу (§§ 23, 66, 84).
Положения, касающиеся военной организации (§§ 93-114), интересны главным образом как указывающие на крайне воинственный характер республики. Специальное положение сделано не только для внешней войны и поддержания порядка внутри страны, но также для случаев восстания туземцев и недовольства или гражданской войны среди белых. Офицеры все избираются бюргерами, комендант-генерал — всем корпусом бюргеров на десять лет, коменданты в каждом округе — на пять лет, полевые корнеты и помощники полевых корнетов в округах — на три года.
Судебная власть (§§ 115-135) состоит из ландростов (магистратов, которые также выполняют административные обязанности), хемраденов (местных советников или асессоров) и присяжных. Положения относительно осуществления судебной власти детальны и любопытны по-своему, но не имеют большого интереса для конституционных целей. Два ландроста предлагаются народу судебного округа Исполнительным советом, и народ голосует между этими двумя. Детальные положения относительно присяг, которые должны быть приняты этими должностными лицами и присяжными, и относительно наказаний, которые они могут налагать, заполняют оставшиеся статьи. Гарантию независимости судов можно найти в общем заявлении в статье 15, что «судебная власть принадлежит ландростам, хемраденам и присяжным», и в декларации (§ 57), что судебные должностные лица «оставлены полностью свободными и независимыми в осуществлении своей судебной власти». Высший суд и Окружной суд, не предусмотренные в старом Грондвете, появляются в акте 1889 года и назначаются пожизненно. Высший суд состоит из главного судьи и четырех младших судей.
Старый Грондвет также содержал некоторые любопытные детали, касающиеся гражданского управления (которое было в первую очередь возложено на судебных должностных лиц, поддерживаемых комендантами и полевыми корнетами), и доходов штата, которые предполагалось получать главным образом из сборов и лицензий, поскольку народ имел мало склонности к прямому налогообложению. Фермерский налог не должен был превышать сорока долларов, а подушный налог, уплачиваемый лицами без фермы или только с одной фермой, был установлен в пять долларов ежегодно. Пять долларов было оплатой, разрешенной каждому члену Фольксраада за каждый день присутствия. Большинство этих положений исчезло из акта 1889 года. Жалованье Президента Совета, которое было установлено в 5333 доллара, 2 шеллинга и 4 стюйвера, с увеличением по мере роста доходов, сейчас составляет 7000 фунтов стерлингов ($35 000) в год, помимо пособий.
Самым значительным изменением, сделанным после 1889 года, было создание в 1890 году палаты, называемой Вторым Фольксраадом, которая избирается на более либеральной основе, чем Первый Фольксраад, причем лица, прожившие в стране два года, принявшие присягу на верность и выполнившие различные другие требования, допускаются в качестве избирателей. Это собрание, однако, пользуется малой реальной властью, ибо его компетенция ограничена некоторыми указанными вопросами и такими другими, которые Первый Фольксраад может передать ему; и его акты могут быть отменены Первым Раадом, тогда как Второй Раад не имеет права принимать решения или законы, принятые Первым Раадом. Второй Фольксраад, следовательно, не является второй палатой в обычном смысле этого термина, такой как Сенат в американских штатах или Палата лордов в Англии, а является придатком к старой народной Палате. Он никогда не предназначался для осуществления большой власти и был, по сути, не чем иным, как уступкой, более кажущейся, чем реальной, требованиям уитлендеров, или недавних иммигрантов, исключенных из гражданства.
Несколько общих наблюдений можно сделать по поводу этой Конституции, прежде чем мы перейдем к изучению ее юридического характера и эффекта.
Она была в своей старой форме грубым, нетехническим документом, показывающим мало следов со стороны тех, кто ее составил, либо юридического мастерства, либо знания других конституций. Язык был часто расплывчатым, и многие положения вдавались в детали, плохо подходящие для фундаментального закона.
Хотя она была принята чистой демократией и для нее, она была основана на неравенстве — неравенстве белых и черных, неравенстве религиозных вероисповеданий. Не только Голландская реформатская церковь была объявлена установленной и наделенной средствами штатом, но римско-католические церкви были запрещены, и ни один римский католик, ни еврей, ни протестант любого другого вероисповедания, кроме Голландской реформатской церкви, не имел права на президентство или на членство в законодательном или исполнительном совете. В ее улучшенном виде (1889) некоторые из этих ошибок были исправлены, и в частности религиозные ограничения были сведены к требованию, чтобы Президент, Государственный секретарь, ландросты и члены Фольксраада принадлежали к протестантской церкви. Дверь, однако, осталась закрытой для цветных лиц.
Она содержала и до сих пор содержит мало чего в духе Билля о правах, отчасти, возможно, из-за недосмотра со стороны ее составителей, но отчасти также из-за предположения — которое ранняя история республики полностью подтвердила, — что правительство будет слабым, неспособным посягать на права частных граждан.
Первый юридический вопрос, который возникает при изучении этой Конституции, касается ее стабильности и постоянства. Является ли она жесткой или гибкой Конституцией? То есть, может ли она, подобно конституции Оранжевого Свободного Государства и конституции Соединенных Штатов, быть изменена только в каком-то специально предписанном порядке? Или она может быть изменена обычным законодательным органом обычным способом, как любая другая часть закона?
В пользу первой альтернативы, что конституция является жесткой, апеллировали не только к названию Грондвет (Основной закон), но, что более важно, к некоторому ее языку. Общие декларации власти народа, форма, в которой они доверяют власть законодательному органу, Исполнительному совету и судебной власти соответственно (а также военной власти), выглядят так, как если бы они предназначались для создания триады властей, подобной той, что создана конституциями американских штатов, ни одна из которых не может вторгаться в сферу других. Некоторые вещи, по-видимому, предназначены для защиты от любых изменений законодательным органом, например, статья 9 гласит, что «народ не допустит никакого равенства между цветными и белыми жителями»; статья 11 гласит, что «народ оставляет за собой исключительное право защищать и оборонять независимость и неприкосновенность Церкви и Государства в соответствии с законами».
С другой стороны, утверждается, что конституция должна считаться гибкой, потому что она не содержала в своей первоначальной форме и не содержит сейчас никакого положения, посредством которого она могла бы быть изменена иначе, как обычным законодательным органом страны, действующим в соответствии со своими обычными законодательными методами. Нельзя предположить, что не предполагалось когда-либо вносить изменения в Грондвет. Это предположение было бы абсурдным в свете очень детальных положений по некоторым тривиальным предметам, которые она содержит. Никакого различия не проводится по условиям акта между этими мелочами и положениями более общего и, по-видимому, постоянного характера. Ergo, все должно быть изменяемым, и изменяемым единственной законодательной властью, то есть Фольксраадом. Это мнение, более того, является тем мнением, которое законодательный орган на самом деле принял и с которым народ, безусловно, согласился. Были внесены некоторые изменения — такие как допуск к избирательному праву лиц, не принадлежащих к Голландской реформатской церкви, создание нового верховного суда и учреждение Второго Фольксраада, — которые не согласуются с Грондветом, но чья законность не оспаривалась.
Трудность, которая возникает из того факта, что, хотя составители Грондвета, по-видимому, желали сделать части своей работы фундаментальными и неизменными, они тем не менее не провели никакого различия между этими частями и остальными и не предусмотрели никакой специфической защиты против бездумного изменения самых весомых частей, может быть объяснена тем, что они не были квалифицированными юристами или политиками, осознающими деликатность задачи, которую они предприняли. Они ожидали, что Фольксраад будет продолжать быть того же мнения, что и они тогда, и будет уважать то, что они считали фундаментальным; они полагались на общее мнение нации. Они, более того, предусмотрели метод, посредством которого нация всегда должна иметь возможность выразить свое мнение по поводу законодательства, а именно положение (§ 12), что народ должен иметь период в три месяца, в течение которого «довести до сведения Фольксраада свои взгляды на любой предложенный закон», при этом предполагалось, что Фольксраад будет подчиняться любому такому указанию, хотя не предусмотрено никаких средств для обеспечения того, что он это сделает.
Это положение породило любопытный вопрос. Оно делает исключение для «тех законов, которые не терпят отлагательства». Теперь Фольксраад на самом деле пренебрег общим положением и, вместо того чтобы позволить трехмесячный период, часто поспешно принимал акты, по которым народ не имел возможности выразить свое мнение. Такие акты, которые в некоторых случаях претендовали на изменение частей самого Грондвета, называются «резолюциями» (besluite) в противоположность законам; и когда возражения были приняты к этому способу законодательства, эти резолюции, по-видимому, обычно оправдывались на основании срочности, хотя на самом деле многие из них, если они важны, едва ли могли быть названы срочными. Они рассматривались как одинаково обязательные с законами, принятыми в соответствии с положениями Грондвета (ибо до 1895 года статья 12, по-видимому, не была формально изменена); и только недавно их законность была серьезно поставлена под сомнение в судах. Те, кто поддерживает их законность, утверждают, что при принятии таких резолюций в качестве законов Фольксраад должен считаться неявно, но решительно отменившим положение статьи 12; или что, если это не так, все равно Фольксраад является по статье 12 единственным судьей срочности и может законно рассматривать вещи как срочные, которые на самом деле таковыми не являются; мнение, подтвержденное Главным судьей в деле (State v. Hess), которое возникло в 1895 году. Они добавляют, что даже помимо обоих этих аргументов, непрерывное использование Фольксраадом в течение ряда лет, молчаливо одобренное народом, должно считаться установившим истинное толкование Конституции, особенно поскольку согласно римско-голландскому праву, обычай, будь то утвердительный или отрицательный, может изменять письменные акты и мог бы таким образом аннулировать указания статьи 12. Так написано в Дигестах Юстиниана (I. 3. 32): «Inveterata consuetudo pro lege custoditur ... nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? Quare rectissime etiam illud receptum est ut leges non solum suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur». На это, однако, отвечают, что принцип устаревания в силу противоположной практики не может должным образом применяться, когда статут является недавним и выраженным.
До 1897 года Высший суд Трансвааля придерживался мнения, что резолюции, так же как и законы, принятые Фольксраадом, были полностью действительными, независимо от того, были ли они представлены народу на период трех месяцев, и вопрос об их реальной срочности не поднимался. Он таким образом объявил Грондвет изменяемым Законодательным органом, и поэтому не жесткой Конституцией. В том году, однако, в деле Brown v. Leyds, Суд постановил большинством голосов, что закон, который был принят без представления народу в течение периода, предписанного Грондветом, является неконституционным и поэтому недействительным, таким образом, по-видимому, утверждая (ибо язык судебного решения не очень ясен) мнение, что Грондвет был жесткой Конституцией, не изменяемой Законодательным органом. Это действие было горячо встречено Исполнительной и Законодательной властью: и последняя приняла резолюцию, предписывающую Президенту требовать от каждого судьи под страхом увольнения декларацию, что он будет в будущем признавать действительным каждый закон, принятый Фольксраадом, и не будет снова утверждать так называемую «проверочную власть» исследования того, соответствует ли закон положениям Грондвета. Главный судья отказался сделать эту декларацию и был соответственно уволен, к большому сожалению тех, кто помнил его прошлые заслуги перед Штатом.
При рассмотрении всего дела, помимо политической страсти, которая была в него привнесена, истинный взгляд, по-видимому, заключается в следующем, хотя я заявляю об этом с робостью, подобающей чужестранцу, который также несовершенно информирован о конституционной истории республики.
Грондвет Южно-Африканской Республики, хотя, возможно, и предназначался ее составителями для того, чтобы рассматриваться в отношении ее наиболее важных положений как фундаментальный закон, не подлежащий изменению Фольксраадом в осуществлении его обычных полномочий, на самом деле не является жесткой конституцией, а гибкой. Мы должны смотреть не столько на то, чего могли желать составители, сколько на то, что используемый язык фактически передает и подразумевает; и отсутствие какого-либо положения, подобного тому, что содержится в Конституции Оранжевого Свободного Государства, для специального и особого метода изменения, является решающим по этому пункту. Американский юрист, привыкший строго толковать документы, которые содержат или изменяют полномочия, мог бы быть склонен утверждать, что законность законов (не касающихся вопросов, которые «не терпят отлагательства»), которые были приняты как простые резолюции, игнорируя статью 12, могла быть сомнительной до тех пор, пока Фольксраад не изменил эту статью законодательным путем. Но Высший суд Трансвааля постановил, что вопрос срочности был вопросом усмотрения Фольксраада; и необходимо добавить, что лица, привыкшие к другим правовым системам, не обязательно действуют на основе американских принципов. Швейцарцы, например, делают свой законодательный орган толкователем Конституции для целей определения объема законодательной власти [202]. Учитывая это и помня, что как суды, так и весь народ до 1897 года рассматривали Фольксраад как абсолютно суверенный орган, действие, которое он предпринял, утверждая свой суверенитет, не должно вызывать удивления. Он не претендовал на ничего большего, чем полномочия, фактически принадлежащие британскому Парламенту. Однако, хотя Фольксраад лишь обеспечивал права, которыми он разумно (и, я думаю, правильно) считал себя обладающим, и не мог позволить большинству Высшего суда утверждать власть, ранее неизвестную, более мудрым курсом было бы внести поправки в Конституцию каким-то образом, который дал бы судебной власти более обеспеченное положение, чем то, которое было обеспечено им признанно грубым и несовершенным актом. Именно из-за запутанного языка Грондвета возникла вся трудность, и, формально объявляя, что Грондвет не был — как он, безусловно, не был — жесткой Конституцией, Фольксраад должен был попытаться сделать ее более подходящей для нужд общества, которое выросло и стало отличаться от того, для которого она была первоначально принята.
IV. Наблюдения о характере и работе обеих Конституций.
Принципы этих Конституций в высшей степени демократичны. Они и задумывались таковыми. Среди белых, поселившихся на этих обширных территориях, преобладало полное социальное равенство, страстная любовь к независимости и сильное чувство личного достоинства. Они были настолько мало подвержены влиянию политических теорий, насколько это было возможно для любых цивилизованных людей в этом столетии. Их желание иметь правительство чисто народное, и, по правде говоря, иметь как можно меньше какого-либо правительства вообще, было обусловлено их личным опытом и условиями, в которых они оказались в дикой местности; и можно сомневаться, установили бы они регулярное правительство, если бы не опасности, которые угрожали им со стороны воинственных местных племен. Такие чувства, как я описал, расположили бы их, если бы они жили в городе или на небольшой территории, подобной кантонам Ури или Аппенцелль в Швейцарии, держать законодательство и решение всех важных дел в руках общего собрания граждан. Но они жили, разбросанные по огромной дикой местности, не имея средств сообщения, кроме воловьих фургонов, которые проезжают лишь около двенадцати миль в день. На территории реки Оранжевой, когда она стала штатом, было, вероятно, менее трех тысяч граждан, хотя ее площадь была почти равна площади Англии. Следовательно, первичные собрания были невозможны, и власть должна была быть доверена представительному органу.