Процесс, посредством которого рос закон Исландии, хотя и менее исключительный, чем ее политическая конституция, очень удачно иллюстрирует происхождение Обычного права и первые начала законодательства. Закон вырастает из обычая. Собрание соседей развивается в Тинг или местное собрание Норвегии и Фолькмот ранней Англии. Оно рассматривает все вопросы общего значения; и поскольку это орган, перед которым излагаются жалобы на несправедливость, он постепенно принимает регулярные установленные формулы слов для изложения жалобы и для ответов на эти заявления. Обычаи становятся признанными обычаями, предписывающими случаи, в которых можно требовать возмещения, и защиты, с помощью которых можно отразить требования. Формулы слов становятся более сложными и начинают считаться настолько существенными, что отклонение от них порочит требование. Совокупность правил, таким образом сформированная, становится настолько большой, что только немногие люди, посвящающие себя этому предмету, способны удержать все это в своей памяти. Эти люди, гордящиеся своими знаниями, разрабатывают правила, и особенно установленные формулы слов, еще дальше, и в своем наслаждении техническими деталями придают все большее значение формальной точности. Таким образом, Обычай, который был свободным и расплывчатым, пока находился в растворенном состоянии в умах масс, кристаллизуется в точность трудами немногих, чьи специальные знания дают им своего рода превосходство и даже меру власти. Затем обнаруживается, что существуют различия во мнениях среди экспертов в законе, или возникают случаи, которые показывают, что какой-то общепринятый обычай неудобен. К этому времени Обычай приобрел так много авторитета, что собрание, которое было также, и, возможно, прежде всего, судом, не решается нарушить его, причем люди, сведущие в законе, конечно, специально выступают против такого курса. Поэтому становится необходимым формально изменить Обычай резолюцией органа, который является одновременно Собранием и Судом. Поскольку этот орган состоит из тех, кто использует, и чьи предки создали обычай, и поскольку он продолжает решать другие вопросы общего значения, затрагивающие округ, он является надлежащим и единственным органом для внесения изменения. Это, следовательно, законодательство на его ранней стадии. Полученный закон, который мы можем назвать Статутным правом, в течение многих поколений чрезвычайно мал по сравнению с массой закона, который опирается только на Обычай. Но Статутное право важно, потому что оно явно, потому что оно обязательно будет запомнено, потому что оно имеет дело с пунктами сравнительно крупными, поскольку не стоило бы труда представлять мелкие собранию. Тем не менее законодательство среди всех народов — самая малая часть работы примитивных собраний, будь то Тинги или Фолькмоты, или Агоры, или Комиции. И рост закона Исландии посредством обычая, сохраняемого и разрабатываемого чередой мудрецов закона, время от времени (хотя и редко) изменяемого или дополняемого голосованием Альтинга, представляет живую картину того, каким должен был быть аналогичный процесс построения раннего римского права юристами (prudentes) и собранием (comitia).
Исландия, однако, предоставила средство для установления и гласности своего закона, которого не хватало Риму. Лёгсёгумадр является элегантным (используя слово в его строгом римском смысле) дополнением к системе Обычного права. Его функция была хорошо разработана, чтобы встретить и исцелить два главных дефекта в такой системе: неопределенность, которая существовала относительно того, что именно является правилами, принятыми как закон, и трудность, которую человек, желающий начать или защищать судебные разбирательства, находил в обнаружении того, что на самом деле является правилом, применимым к его делу. Торжественное зачитывание всего закона закрепляло его в воспоминаниях тех, кто занимался такими делами, и давало каждому возможность узнать, что он охватывает. Право допрашивать живого хранителя закона относительно любого особого пункта, о котором вопрошающий желал быть информированным, было большим благом для частных лиц, которые, поскольку им часто приходилось страдать от крайней техничности процедуры, нуждались тем более в том, чтобы быть предупрежденными заранее, где лежат ловушки. В этих отношениях исландская система выгодно контрастирует с системами раннего Рима и ранней Англии. До принятия Двенадцати таблиц частный гражданин Рима не имел возможности узнать закон, кроме как спросив какого-нибудь мудреца, который не обязан был отвечать, если не хотел, и чей взгляд не имел авторитета, кроме того, который подразумевала его личная репутация. Даже после того, как Двенадцать таблиц привели большую часть древнего Обычного права в форму и сделали его доступным для граждан в целом, многие формы процедуры и правила относительно дней, в которые могли проводиться судебные разбирательства, скрывались патрицианскими людьми закона, пока не были обнародованы (в конце IV века до н. э.) Гн. Флавием. В Англии действительно не было подобных усилий сохранить юридические знания в руках немногих. Но обычаев было много, и многие из них были неопределенными. Не было способа установить их, кроме как суждением Суда, утомительный и дорогостоящий процесс, который, в конце концов, решал только конкретный пункт, возникший в деле, которое послужило поводом для суждения. Тот способ определения обычая как действительного и обязательного, который исландцы уже обеспечили через своего чиновника в последней половине X века, не начинал создаваться действиями английских Судов до конца XII века, и потребовались столетия, чтобы завершить процесс.
Одна из вещей, которая больше всего вызывает наше удивление в Исландской Конституции, — это ее крайняя сложность. В одном смысле простая и даже грубая, поскольку она опускает так много того, что мы ожидали бы найти в конституции, она в другом смысле запутанна и озадачивает нас искусственным характером договоренностей, сделанных для состава различных судов и законодательного органа, в то время как множественность Тингов и распределение полномочий между ними породили много споров среди историков, некоторые из которых до сих пор не урегулированы. Это явление, однако, находит параллель в некоторых конституциях греческих республик, не говоря уже о сложных системах таких городов, как Флоренция и Венеция в XIV веке. В Исландии сильное чувство независимости, которое отличало норманнов, и ревность, которую вожди испытывали друг к другу, делали необходимым разработку средств для обеспечения равенства и для предотвращения влияния какой-либо группы или округа от достижения преобладания. В этом дух Исландской Конституции необычайно не похож на дух римской. Там интенсивное осознание единства города и необходимость придания его правительству максимума концентрации против соседних врагов вызывали наделение огромными полномочиями сначала царя, а затем консулов или диктатора. В Исландии, где не существовало такой потребности в защите, где не было внешнего врага и люди жили рассеянными крошечными группами вокруг краев обширной внутренней пустыни, никому не давались исполнительные полномочия, и принимались сложные меры предосторожности для обеспечения прав меньших общин, которые составляли Республику, и жрецов-вождей, которые представляли их.
Подобный запутанный характер повторяется в системе судебной процедуры, но причина иная и не является специфической для Исландии. Чрезмерная техничность исландского процесса и упор, сделанный на точное соблюдение его правил, относятся к той стадии человеческого разума, в которой форма и содержание еще не были разделены и в которой уважение к обычаю и традиции перевешивает чувство существенной справедливости. Простота в правовых вопросах, вместо того чтобы характеризовать состояние природы, является последним правовым достижением цивилизованной эпохи. Объясняя строгость приверженности букве, мы должны допустить некоторую долю страха, достаточно естественного в такую эпоху, что если бы отклонения от буквы закона не замечались, если бы то, что мы назвали бы правом на поправку по вопросам формы, было доверено Суду, такое усмотрение было бы злоупотреблено, а доверие к Судам разрушено. Но причина главным образом заключается, как в параллельном случае тех старых форм римской процедуры, которые оставались ужасно техническими до времен Цицерона, и как в случае нашего собственного старого права, в консервативном духе юристов, привязанных к формам, которые они получили и изучили, и испытывающих профессиональную гордость в разработке своих методов, гордость тем большую, чем техничнее были эти методы, потому что чем запутаннее технические детали, тем выше важность немногих, кто овладел ими. Существенная справедливость — это все, что волнует мирянина. С юристом дело обстоит иначе. Выдающийся английский судья имел обыкновение замечать, что из вопросов, аргументируемых перед ним, адвокаты проявляли наибольший интерес к вопросам практики, расходы шли следом, в то время как достоинства дела были последними. Покойный барон Парк (лорд Венслидейл) был типом того рода ума, который процветал в Исландии в XI веке; и это был тип, полезный по-своему, тип, который всегда должен быть представлен в юридической профессии, ибо почтение к традиции и острый интерес к точности формы едва ли менее необходимы, чем философский дух и рвение к прогрессу.
Насколько острым был вкус к юридическим тонкостям и хитросплетениям, показывает не только существование школ права в Исландии — молодые люди, собирающиеся вокруг мудрецов, таких как Ньяль или Скапти Тороддссон, точно так же, как знатная молодежь Рима посещала дом Тиб. Корункания или К. Муция Сцеволы, — но и очевидное наслаждение, которое авторы Саг показывают, и которое их публика, очевидно, должна была испытывать, в шагах судебного процесса или в рассказе о каком-либо инциденте, который поднимает тонкий вопрос процедуры. Ни в одной другой литературе вымысел или история, под каким бы именем мы ни описывали Саги, так не пропитаны юридическими знаниями.
Наши знания о сути раннеисландского права происходят отчасти из упоминаний или намеков в сагах, отчасти из некоторых древних юридических книг, старейшая из которых относится к периоду Республики и была составлена, вероятно, около середины XII века из материалов, некоторые из которых гораздо старше и восходят к XI и даже к X веку. В течение X века принимались статуты, а «Законы Ульфльота» 930 г. н. э. упоминаются как свод законов, подготовленный Ульфльотом после его поездки в Норвегию и принятый альтингом, хотя они, вероятно, представляли собой редакцию существовавших норвежских обычаев и вряд ли были записаны, поскольку вообще маловероятно, чтобы какие-либо законы записывались до начала XII века. Следующая попытка того, что называют кодификацией права, была предпринята почти два века спустя после Ульфльота (около 1117 г. н. э.), когда была назначена небольшая комиссия, которая изучила обычаи, отвергла одни, одобрила или изменила другие и создала нечто описываемое как своего рода систематический сборник. Он обычно известен как «Хавлидаскр» по имени видного годи и юриста Хавлиди Марссона, который входил в состав комиссии. Утверждается, что этот закон был принят альтингом и несомненно сохранился в письменном виде, о чем говорит само название Skrá (свиток).
Более поздняя книга, которую прежде описывали как Кодекс, сохранилась в двух рукописях, сильно отличающихся друг от друга, и общеизвестна как «Серая Гусь» (Grágás). Однако на самом деле это вовсе не Кодекс и даже не единая юридическая книга, а масса материалов разных дат и происхождения, так и не приведенных к какому-либо единству. Там содержатся постановления альтинга, решения и заявления законоговорителей, церковные правила, формулы судебного процесса или юридических сделок, памятные записки об обычаях, которые казались тем, кто их записывал, получившими признание и силу. Эта книга полна поучительного материала как картина примитивных тевтонских институтов и жизни; она проливает немало света как на право ранней Англии — английской и англо-норманнской, — так и на некоторые из самых любопытных черт раннего римского права. Иногда отсылки к изречениям законоговорителя как к источнику правила заставляют нас вспомнить римского претора, иногда сжато сформулированные записи о том, что было решено Легреттой, напоминают наши английские отчеты о решениях королевских судов в их ранних формах; в то же время в одном отношении весь сборник в целом обладает характером, свойственным более ранним юридическим книгам как Рима, так и Англии. Хотя статуты альтинга являются наиболее явно авторитетными правилами, содержащимися в нем, многое, авторитетность чего показалась бы современному человеку сомнительной, изложено так, что явно подразумевает наличие у этого авторитета. Грань между абсолютно обязательным законом и всеми прочными остальными законами проведена нечетко; по сути, такой грани вообще не существует. То, что зафиксировано, может быть лишь единичным случаем соблюдения предполагаемого обычая. Это может быть лишь выражением личного мнения какого-нибудь ученого лёгмадра (Lawman = юрист). Тем не менее это запись, дошедшая из прошлой эпохи, которой люди настоящего могут поэтому пытаться руководствоваться.
В исландском праве, представленном в этом древнем сборнике, мы наблюдаем, как и в конституции острова и системе судов, поразительный контраст между грубостью крайне архаичного общества, в котором непрерывно идет частная война, пиратство считается почетным занятием, существует рабство, нет государственного управления и очень мало распространено письмо, и утонченной сложностью правовой системы, которая детально разрабатывает определение юридических прав, их расследование и разрешение судебным путем. Время суток определялось на глаз по высоте солнца над горизонтом. Жена покупалась. Отец мог отдать своего ребенка в рабство — несомненно (как в раннем Риме), в ограниченное рабство — для уплаты своих долгов, а неплатежеспособный должник мог быть обращен в рабство. Но, с другой стороны, существуют правила, не чуждые правилам наших современных судов справедливости, регулирующие опеку над имуществом несовершеннолетнего и позволяющие направлять часть его доходов на содержание его неимущих отца, брата или сестры. Существуют тщательные разграничения относительно того, кто может предъявлять иск о штрафе за убийство. Если убитый — исландец, иск переходит сначала к сыну, затем к ближайшему кровному родственнику, затем к местному годи, затем к любому члену того же четвертного округа, затем к любому гражданину (своего рода actio popularis). Если убитый был не исландцем, а тем, кто пользовался «датским (или северным) языком», т. е. если он был норвежцем, датчанином или шведом, то любой родственник может предъявить иск; если же это чужеземец любой другой национальности, иск могут предъявить только отец, сын или брат. Но для защиты людей, прибывших на судне, надлежащим истцом является товарищ или партнер умершего, а при его отсутствии — шкипер, имеющий наибольшую долю в судне.
Любопытно отметить, что, хотя убийства и душегубства были обычным делом, смертная казнь не предписывается никогда — точно так же, как в двух-трех южных штатах Америки смертная казнь приводится в исполнение редко, в то время как «стрельба на поражение» и суды Линча процветают. Интересное сходство с ранним римским правом можно обнаружить в чрезвычайной суровости законов о клевете и диффамации. Истинность порочащего утверждения не является защитой. Присвоение человеку прозвища наказывается изгнанием. Запрещается слагать о человеке стихи, даже восхваляющие его, без предварительного на то разрешения; а тот, кто учит или повторяет стихи, сложенные другим, несет такое же наказание, причем это средство правовой защиты распространяется даже на стихи, сочиненные против памяти умершего. Любовное стихотворение, адресованное женщине, может стать предметом судебного иска, который предъявляется ее опекуном, если ей не исполнилось двадцати лет.
У меня нет возможности рассказывать о разветвлениях процессуальной системы во всевозможные суды, помимо регулярных тингов; но стоит привести одну любопытную иллюстрацию веры исландцев в действенность судебных средств защиты, поскольку в ней эти средства простираются за пределы земной жизни. Она взята из «Саги о людях с Песчаного Берега», одной из самых ярких среди древних сказаний.
Вождь по имени Торрод, живший во Фроди в Брейди-фьорде на западе Исландии, незадолго до праздника Йоля потерпел крушение и утонул вместе со своими спутниками по лодке во фьорде. Лодку выбросило на берег, но тела не были найдены. Тогда его жена Турид и старший сын Кьяртан созвали соседей на тризну; однако в первую ночь пира, как только в зале зажгли огонь, Торрод и его спутники вошли, насквозь промокшие, и заняли места вокруг него. Гости приветствовали их: считалось, что те, кто пришел на собственный поминки, благополучно доберутся до Ран (богини глубокого моря). Призраки, однако, отказались ответить на приветствия и оставались сидеть молча до тех пор, пока огонь не погас, после чего встали и ушли. На следующую ночь они вернулись в то же время и вели себя точно так же, причем не только каждую ночь, пока длился пир, но даже и после него. Слуги в конце концов отказались заходить в большой зал, и готовить еду было невозможно, ибо когда огонь разжигали в другой комнате, Торрод и его спутники отправлялись туда. Наконец Кьяртан велел зажечь в зале второй очаг, оставив большой призракам, так что теперь можно было готовить еду. Но в доме начали умирать люди, и сама Турид слегла, поэтому Кьяртан отправился за советом к своему дяде Снорри, выдающемуся юристу и ведущему годи Западной Исландии. По совету Снорри Кьяртан и еще семь человек подошли к дверям залы и официально вызвали Торрода и его спутников в суд за незаконное проникновение в дом и причинение смерти людям. Затем они учредили Дверной суд (Dyradómr) и возбудили иски, соблюдая всю обычную процедуру, как на суде тинга. Были вынесены вердикты, дела подведены к итогу и оглашено решение; и когда для каждого призрака было произнесено слово решения, каждый встал, покинул залу и с тех пор больше никогда не появлялся.