«Исследования по истории и юриспруденции, том 1»

XIII. Толкование жестких конституций.

Хорошо составленная жесткая конституция ограничивается самым существенным, оставляя множество деталей для последующего заполнения посредством обычного законодательства и практики. Но (как уже отмечалось) даже в самом лучшем документе наверняка окажется упущено кое-что из того, о чем следовало бы упомянуть прямо, наложены ограничения, которые на практике окажутся неудобными, или содержатся положения, которые на поверку допускают различные толкования при возникновении дел, затрагивающих вопрос, на который слова этих положений, по-видимому, прямо не распространяются. Когда что-либо из этого происходит, законодательные и исполнительные органы, которым приходится работать с Конституцией, оказываются в затруднении. Кажутся необходимыми шаги, на совершение которых Конституция либо не дает полномочий, либо налагает запрет, либо оставляет их в таком сомнении, которое вызывает колебания и споры. Тогда перед властями или самой нацией открываются три возможных пути. Первый состоит в том, чтобы подчиниться налагаемым Конституцией ограничениям и отказаться от задуманного курса действий, хотя этого требуют общественные интересы. Это неприятно, но если дело не терпит отлагательства, может стать лучшим решением, хотя оно и ведет к умалению автономии самой Конституции. Второй путь — внести поправки в Конституцию: и он, очевидно, является правильным, если это осуществимо. Но это может оказаться практически невозможным, поскольку процедура принятия поправок может быть слишком медленной, а необходимость действовать — неотложной, или потому что большинство, которое удается собрать для поправки, даже если оно велико, может оказаться меньше, чем предписано Конституцией. Единственное оставшееся средство — это то, что эвфемистически именуется расширительным толкованием, но на деле может оказаться простым обходом закона. Обход закона, сколь бы пагубным он ни был, может нанести общественному доверию меньший удар, чем открытое нарушение, подобно тому как, по мнению некоторых, двусмысленность оставляет совесть человека менее поврежденной для будущего использования, чем прямая ложь. Бывают случаи, когда исполнительная или законодательная власть заявляет, что действует в рамках Конституции, хотя на самом деле растягивает или извращает ее, то есть дает ее терминам натянутое толкование и делает вид, будто считает законным в силу этих терминов то, что естественный смысл этих терминов не оправдывает. Отсюда возникает вопрос, будет ли подобный обход закона признан законным, то есть будут ли действия, совершенные на основании вышеупомянутого натянутого толкования, признаны конституционными и станут ли они обязательными для граждан как законно совершенные. Это, очевидно, будет зависеть от вопроса, который мы еще не рассматривали, но который имеет глубочайшее значение, а именно: в ком сосредоточено право толкования жесткой конституции.

В этом вопросе наблюдается замечательное расхождение в теории и практике между странами, следующими английскому праву, и странами, следующими римскому праву. Англичане приписывают это право судебной власти. Поскольку конституционный акт является законом, отличающимся от других законов лишь своим более высоким рангом, принцип подсказывает, что он должен, подобно другим законам, интерпретироваться судебными трибуналами, причем последнее слово, как и в других вопросах, остается за высшим апелляционным судом. Этот принцип передачи всех вопросов юридического толкования судам можно назвать присущим английскому общему праву; он господствует во всех странах, чьи системы построены на фундаменте этого общего права. В частности, он имеет силу в Соединенном Королевстве и в Соединенных Штатах. Поскольку британский парламент может изменять любую часть британской конституции по своему усмотрению, этот принцип имеет второстепенное политическое значение в Англии, ибо когда возникает какой-либо действительно серьезный вопрос о толковании конституционного закона, он решается законодательным путем. Тем не менее за действиями судов по толкованию действующего законодательства следят с самым пристальным интересом, когда возникают вопросы, которые законодательный орган отказывается рассматривать, как, например, вопросы, затрагивающие доктрину и дисциплину государственной церкви. Так, в XVII веке, когда конституционные вопросы стали предметом спора между Королем и Палатой общин, который невозможно было урегулировать статутом, поскольку король отказался бы дать согласие на законопроекты, принятые общинами, власть судей объявлять правила древней Конституции имела огромное значение. В Соединенных Штатах, где Конгресс не может изменять Конституцию, функция судебной власти по толкованию воли народа, изложенной в Конституции, достигла своего наивысшего развития. Создатели этой Конституции, пожалуй, едва ли осознавали, каким будет эффект их договоренностей. Прошло более десяти лет, прежде чем какое-либо дело подняло этот вопрос; и когда Верховный суд объявил, что акт Конгресса может быть недействительным, поскольку он превышает полномочия, предоставленные Конституцией, это вызвало определенное удивление и еще большее негодование. Однако рассуждения, которыми руководствовался Суд, были явно здравыми, и поэтому это право вскоре было признано. Канада и Австралия последовали английской доктрине, поэтому судебный корпус выполняет весомую функцию в конституциях обеих этих федераций.

На Европейском континенте преобладает иная точка зрения, и считается, что законодательный орган сам является судьей своих полномочий по Конституции, так что никакой суд не имеет права подвергать сомнению авторитет статута, принятого в надлежащей форме. Таково правило в Швейцарии. Там, как и на большей части Европейского континента, отделение судебной власти от двух других ветвей власти оказалось менее полным, чем в Англии, а почтение к тому, что англичане и американцы называют верховенством права — менее глубоким. Контроль над правительственной деятельностью, который подразумевает право толкования, представляется швейцарцам слишком масштабным и по своей природе слишком политическим, чтобы подходить для судебного органа. Поэтому оно возложено на Федеральное собрание, которое, когда поднимается вопрос о конституционности федерального статута или акта исполнительной власти либо о нарушении федеральной Конституции статутом какого-либо кантона, признается органом, правомочным вынести решение. Та же доктрина, по-видимому, преобладает в Германской империи, хотя этот вопрос там не лишен определенной доли сомнения, а также в Австрийской монархии, во Франции и в Бельгии. В Оранжевом Свободном Государстве, жившем по романо-голландскому праву, судебный корпус, опираясь на американские прецеденты, заявил права на авторитетное толкование, однако законодательный орган колебался признать их.

Американские юристы полагают, что сила и ценность жесткой конституции значительно снижаются, когда законодательный орган становится судьей собственных полномочий и получает право после принятия закона, реально нарушающего Конституцию, заявить, что Конституция на самом деле не была нарушена. Швейцарцы, однако, считают недостатки американского метода еще более серьезными, поскольку они утверждают, что он оставляет последнее слово за судьями — лицами, которые не были избраны для такой функции и не подходят для нее, и заявляют, что на практике общественное мнение и традиции их правления не позволяют злоупотреблять властью, возложенной на их Федеральное собрание. И следует добавить, что американцы до такой степени ощущали трудность, на которой настаивают швейцарцы, что Верховный суд отказывался выносить решения по действиям Конгресса в «чисто политических делах», то есть в делах, где аргументы, используемые для доказательства или опровержения соответствия Конституции предпринятых Конгрессом действий, носят политический характер.

Возвращаясь к вопросу о законодательных актах, которые предположительно нарушают Конституцию, очевидно, что если законодательный орган, как в Швейцарии, является арбитром собственных полномочий, так что действительность его актов не может быть поставлена под сомнение в суде, никаких дальнейших трудностей не возникает. Но там, где эту действительность можно оспорить, как в Соединенных Штатах, можно было бы предположить, что каждый неконституционный статут будет признан недействительным, и что тем самым любое подобное растягивание или извращение Конституции, о котором шла речь, будет пресечено. Однако опыт показал, что там, где общественное мнение сильно склоняется в пользу линии поведения, которой последовал законодательный орган при растягивании Конституции, суды сами подпадают под влияние этого мнения и идут так далеко, насколько позволяют их юридическая совесть и общее чувство юридического сословия, — возможно, порой даже заходя немного дальше, — признавая действительным то, что сделал законодательный орган. Чаще всего это происходит тогда, когда возникают новые проблемы административного характера. Суды фактически признают тот «принцип развития», который имеет мощную силу как в политике, так и в теологии. Человеческие дела таковы, какими они есть, поэтому в любой схеме правления должна быть лазейка для расширения или продления в той или иной части; и если Конституция является жесткой, гибкость должна обеспечиваться из умов судей. Примеры подобного рода имели место в Соединенных Штатах, например, когда около двадцати лет назад Верховный суд признал за легислатурой штата полномочие иметь дело с железнодорожными компаниями способом, не согласующимся с мнениями, ранее высказанными Судом, хотя судьи и отказались от намерения отменить эти мнения [86].

Не таится ли в этом опасность? Не может ли большинство в законодательном органе, если и когда оно заручится поддержкой судебной власти — честной или нечестной, — практически пренебречь Конституцией? Не может ли исполнительная власть вступить в сговор с ними, чтобы манипулировать местами в высшем апелляционном суде с тем, чтобы добиться от него таких деклараций о смысле Конституции, каких желают заговорщики? Не может ли Конституция таким образом постепенно разрушаться по кусочкам? Разумеется. Подобное может случиться. Предотвратить это могут лишь общественное мнение и устоявшаяся традиция. Но именно на общественное мнение, сформированное традицией, в конечном счете должны полагаться все свободные правительства.

XIV. Демократии и жесткие конституции.

Упоминание традиций, то есть умственных и нравственных привычек суждения, которые сформировала нация и которые руководят ее политической жизнью так же, как привычки каждого из нас руководят его индивидуальной жизнью, наводит на размышления о влиянии документальных конституций на идеи и привычки тех, кто живет при них. Я не стану пускаться в широкие обобщения, поскольку трудно определить, какая доля должна быть отнесена на счет расовых тенденций нации, какая — обстоятельствам ее истории, а какая — ее институтам. Но примеры Швейцарии и Соединенных Штатов показывают, что тенденция этих документов заключается в воспитании консервативного склада ума. Нация испытывает чувство покоя в устоявшейся и постоянной форме, которую она придала своему правительству. Ее не пугают партийные распри в законодательном органе, поскольку она осознает, что этот орган не может расшатать фундаментальные институты. Соответственно, приобретя неприязнь к переменам, она зачастую отвергает поправки, которые выносит на ее рассмотрение законодательный орган. Так происходит в Швейцарии, как уже отмечалось; а народ Соединенных Штатов, несмотря на подверженность внезапным и бурным волнам политических мнений, проявляет столь малую склонность к новаторству, что Конгресс не предлагал никаких поправок легислатурам штатов с 1870 года [87]. Мне могут напомнить, что конституции отдельных штатов Союза часто перерабатываются или изменяются в деталях. Это верно, но причина кроется не столько в неугомонной переменчивости, сколько в низком мнении, которое питают к легислатурам штатов. Недоверие к этим органам побуждает народ брать большую часть того, что на деле является обычным законодательством, в свои руки и принимать законы, которые он желает, в форме Конституции. Конституции штатов в настоящее время содержат множество регламентаций по частным вопросам и тем самым в большинстве штатов перестали считаться фундаментальными инструментами управления. Пересмотр или внесение поправок в них стали просто удобным методом прямого народного законодательства, аналогичным швейцарским народной инициативе и референдуму. Однако фундаментальные части этих документов изменяются лишь незначительно.

Оценивая влияние гибких конституций на формирование политического характера нации, на стимулирование ее интеллекта и тренировку суждений, отмечалось, что оно напрямую затрагивает лишь правящий класс — весьма малую часть нации даже в демократических странах. В меньшей степени это справедливо для жесткой конституции. В то время как гибкая конституция, подобная римской или английской, требует больших знаний, такта и мужества для своего применения и развивает эти качества у тех, кто принимает участие в ее реализации в качестве законодателей, официальных лиц или магистратов, жесткая конституция скорее склонна вызывать изобретательность, тонкость и логическую проницаемость среди аналогичного круга лиц. Она склонна придавать юридический оттенок большинству вопросов и устанавливает высокую, пожалуй, даже слишком высокую ценность на юридические знания и юридическую способность. Но она идет дальше. Она затрагивает гораздо большую часть общества, чем гибкая конституция. Едва ли даже от правящего класса можно ожидать понимания последней. Среднестатистический римский избиратель в комициях во времена Цицерона, подобно среднестатистическому английскому избирателю у избирательных урн сегодня, вероятно, мало что знал о юридической структуре правительства, при котором он жил. Но среднестатистический швейцарский избиратель, как и среднестатистический коренной американец (ибо недавний иммигрант — это иной тип существа), понимает свое правительство, может объяснить его и получил от него огромный объем образования. Поговорите со швейцарским крестьянином в Золотурне или Гларусe, и вы будете поражены его владением принципами, а также знанием деталей. Очень вероятно, что у него дома есть экземпляр федеральной Конституции. Он почти наверняка выучил ее в школе. Она дисциплинирует его ум почти так же, как Краткий катехизис обучал пресвитерианское крестьянство Шотландии. Поскольку в изложенной таким образом схеме правления нет никакой тайны, может показаться, что он будет испытывать мало уважения к тому, что он постигает. Тем не менее она принадлежит ему. Он чувствует себя частью Правительства и, кажется, обычно проникнут уважением даже к букве этого документа — здоровое чувство, помогающее сформировать то законопослушное настроение, в котором нуждается демократия.

Документарная конституция представляется народу непосредственным результатом его власти, видимым образом его суверенитета. Она привлекательна своей простотой, которая выгодно контрастирует с туманными техническими деталями старой конституции общего права. Вкус массы, и особенно того класса, который численно превосходит все остальные классы — малообразованных людей, чьи книжные знания почерпнуты из сухих пособий в механически преподающих элементарных школах и которые в дальнейшей жизни не читают ничего, кроме газет, копеечных еженедельников или дешевых романов, — вкус этого класса, причем не только в Европе, но, пожалуй, даже в еще большей степени в новых странах, таких как Западная Америка и британские колонии, есть вкус к идеям, доступным их пониманию, к сантиментам, не требующим тонкости для их оценки, к положениям, которые могут быть выражены в недвусмысленных утверждениях и отрицаниях. Таким образом, демократическому человеку (как назвал бы его Платон) приятно читать свою Конституцию и знать ее самостоятельно. Чем она проще и прямее, тем лучше, ибо тогда ему не придется просить объяснений ни у кого более искусного. И вескую причину этой любви к простоте и прямой речи можно найти в том факте, что сумерки старых конституций допускали злоупотребления исполнительной властью, против которых народ защищают прямые постановления жесткой конституции. Великая хартия воликов, Билль о правах, Двенадцать таблиц — все это были фрагменты, или, скорее, частицы такой конституции, справедливо дорогие простому народу, поскольку они знаменовали собой шаг вперед к свободе и порядку [88].

Теория демократии исходит из того, что народные массы одновременно и компетентны, и заинтересованы: компетентны в понимании структуры своего правительства и своих собственных функций и обязанностей как конечного суверена в нем, заинтересованы в том, чтобы ценить эти функции, и осознают ответственность этих обязанностей. Конституция, изложенная черным по белому, заключенная в лаконичный документ, который можно истолковать и запомнить легче, чем конституцию, вырастающую из длинной череды споров и компромиссов, кажется специально созданной для страны, где править призываются массы. Для ее освоения требуются лишь память и здравый смысл. Она способна формулировать общие принципы в серии широких, понятных, авторитетных положений, в то время как в случае «исторической конституции» их приходится собирать из различных источников и выражать, если они должны быть выражены корректно, в сдержанной и оговоренной форме. Теперь же средний человек, если он достаточно разумен, чтобы вообще разбираться в политике, любит общие принципы. Даже если, как некоторые считают, он переоценивает их, все же его способность усваивать их дает ему своего рода понимание своего правительства и привязанность к нему, что является несомненным преимуществом в крупной демократии.

Конституции этого типа обычно возникали тогда, когда народные массы стремились защитить свои права от посягательств власти и построить такую структуру правления, в которой их голоса непременно преобладали бы. Они обеспечивают ценную защиту для меньшинств, которые, если и не подвержены риску быть подавленными тиранией большинства, то во всяком случае рискуют быть приведенными к молчанию превосходящей численностью и потому нуждаются во всей защите, которую могут дать им правовые гарантии. Таким образом, они обычно считались институтами, характерными для демократии, хотя случаи Германии и Японии показывают, что это не обязательно верно.

Однако за последние несколько лет стало заметным изменение взглядов. В новых демократиях Соединенных Штатов и британских самоуправляющихся колоний — и то же самое верно для управляемых демократическим путем стран Европы — народные массы больше не боятся злоупотреблений властью со стороны своих правителей. Они сами являются правителями, привыкшими к тому, что их ублажают и льстят им. Они не ощущают потребности в защите, которую предоставляют жесткие конституции. И в Соединенных Штатах они тяготятся теми ограничениями законодательной власти, воплощенными в федеральной конституции или конституции штата (в зависимости от обстоятельств), которые окружили права собственности и обязательства существующих контрактов гарантиями, вызывающими неприятие не только у партии, именующей себя социалистической, но и у реформаторов иного толка. Поскольку эти гарантии порой считаются препятствующими применению необходимых мер и обеспечивающими безнаказанность для злоупотреблений, которые закрепились за ними, вышеупомянутые конституционные положения навлекают на себя критику и осуждение со стороны различных слоев общества, и легислатуры штатов, действуя по указке тех, кто заявляет, что контролирует голоса рабочих, предпринимают множество попыток проигнорировать или обойти эти ограничения. Эти попытки обычно пресекаются действиями судов, из-за чего и федеральная Конституция, и функции судебной власти часто подвергаются нападкам в стране, которая полвека назад столь экстравагантно гордилась обоими этими институтами. Эта борьба между судебным корпусом как защитником старомодных доктрин (воплощенных в положениях жесткой конституции — федеральной или штатной) и легислатурой штата, действующей по указке значительной части избирателей, представляет собой примечательную черту современной Америки.

Значимость этого сдвига в тенденции мнений возрастает, когда мы обнаруживаем, что аналогичные изменения происходили и в противоположном лагере. Сами соображения, из-за которых некоторым американским реформаторам стали ненавистны те ограничения народной власти, за которыми окопались крупные корпорации и так называемые тресты (и капиталистические интересы в целом), побудили немало людей в Англии приветствовать те же ограничения как бесценные гарантии собственности. Осознавая, несколько поздно, что политическая власть в Англии перешла от Меньшинства к Большинству, опасаясь того, как Большинство может ею распорядиться, и будучи встревожены прецедентами, созданными земельным законодательством в Ирландии, они стремятся связать британский парламент по рукам и ногам, пока еще есть время, положениями, которые воспрепятствуют вмешательству в контроль человека над тем, что он называет своим собственным, ограничат изъятие частной собственности в общественных целях, обеспечат полную свободу договоров и запретят вмешательство в уже заключенные контракты. Другие в Англии в своем стремлении спасти политические институты, которые они считают находящимися в опасности, предлагают пресечь любые внезапные народные действия, поместив эти институты в особую категорию, вне досягаемости для обычных действий Парламента. Иными словами, в Британии начали выступать за установление своего рода жесткой конституции, причем выступать те люди, которые наименее склонны доверять демократии. «Представьте себе страну, — таковы их аргументы, — с огромным накопленным богатством и сильным неравенством состояний, страну, которая управляет огромной и удаленной Империей, страну, которая зависит своим процветанием от мануфактур, способных пострадать от дурного законодательства, и от торговли, способной оказаться под угрозой из-за неумелой дипломатии, и предположим, что такая страна допускает к власти огромную массу новых и не обученных избирателей, к алчности которых будут апеллировать демагоги и на невежестве которых будут спекулировать шарлатаны. Разве не нуждается такая страна для своей безопасности в чем-то лучшем, чем сложная и тонко сбалансированная конституция, опирающаяся главным образом на простую традицию, конституция, которая в любой момент может быть фундаментально изменена большинством, действующим в революционном переходном духе, но вполне легальным путем? Разве не должна такая страна поместить по меньшей мере основы своего строя и жизненные принципы своего правления вне досягаемости безответственного парламентского большинства, сделав процедуру их изменения настолько медленной и трудной, чтобы до проведения каких-либо фатальных изменений оставалось время для сплочения консервативных сил в их защиту?»

Я упоминаю эти аргументы, которые часто звучали в Англии в течение нескольких лет после расширения избирательного права в 1884 году [89], вовсе не намереваясь обсуждать их обоснованность, ибо это относится к сфере политики, а исключительно ради иллюстрации того, сколь различными могут оказаться аспекты одного и того же института. Столетие назад революционеры были апостолами жестких конституций, а консерваторы — их врагами. Еще сорок лет назад именно гибкость исторической британской конституции была предметом гордости в глазах почитателей британской системы, а ее жесткость была предметом гордости американской конституции в глазах пламенных демократов.

XV. Будущее гибкого и жесткого типов.

Несколько заключительных размышлений можно посвятить вероятному будущему двух типов, которые занимали наши умы. Выживут ли оба? Или, если нет, какой из них возобладает и переживет другой?

На ум приходят две причины, позволяющие предсказать преобладание жесткого типа. Одна заключается в том, что за последние много лет в мире не появилось ни одной новой гибкой конституции, если не относить к этому классу конституции некоторых британских самоуправляющихся колоний [90]. Другая заключается в том, что ни одна страна, обладающая в настоящее время жесткой конституцией, судя по всему, не собирается менять ее на гибкую. Шаги направлены исключительно в другую сторону. Гибкие конституции превращались в жесткие. Ни одна жесткая конституция не стала гибкой [91]. Даже те, кто жалуется на чрезмерный консерватизм американской конституции, не предлагают упразднять ее полностью или отдавать на милость Конгресса, а лишь вычеркнуть отдельные ее части, хотя, вне всякого сомнения, те части (такие как полномочия судебной власти), которые были жизненно важны для ее функционирования.

Этим двум аргументам можно противопоставить тот факт, что народная власть в большинстве стран добилась больших успехов и не нуждается в защите документа, контролирующего законодательную и исполнительную власть, которые и без того слишком рьяно стремятся подстроиться под каждое дуновение общественного мнения. Если бы мы жили во времена мелких государств, как древние, народ сам осуществлял бы законодательную деятельность на первичных собраниях. Почему же тогда, можно спросить, он должен заботиться об ограничении полномочий легислатур, которые полностью находятся в его подчинении? Старые причины держать легислатуры и исполнительную власть под контролем исчезли. Почему народ, находящийся в безопасности и уверенный в себе, должен налагать ограничение на самого себя? В этом может быть доля истины. Но следует помнить, что, поскольку современные государства крупнее прежних и имеют тенденцию увеличиваться за счет поглощения мелких, легислатуры необходимы, так как дела не могли бы вестись первичными народными собраниями даже с помощью плебисцитов. Ныне легислатуры нигде не завоевывают растущего уважения и доверия народа, и потому маловероятно, что какая-либо нация, имеющая документарную конституцию, которая держит ее легислатуру в подчинении, отменит ее в пользу легислатуры, хотя она и может желать осуществлять все большую часть своего законодательства путем прямых действий народа, как это делается в Швейцарии и в некоторых штатах Американского Союза. В целом же представляется вероятным, что жесткие конституции выживут в странах, где они уже существуют.

Остаются два других вопроса. Сохранятся ли существующие гибкие конституции? Склонны ли вновь возникающие государства принимать конституции жесткого или гибкого типа?

Вопрос о том, обменяют ли страны, которые, подобно Венгрии и Британии, живут сейчас при древних гибких конституциях, их на новые документарные, свелся бы к общему исследованию политических перспектив этих стран. Все, что можно сказать помимо такого исследования, сводится к тому, что наша эпоха не демонстрирует столь общей тенденции к изменениям в этом отношении, какая была свойственна революционной и постреволюционной эпохе первых шестидесяти лет XIX века. И все же несколько строк можно уделить рассмотрению того, вероятно ли какое-либо подобное изменение формы для конституции, которая издавна пользуется бесспорным первенством по возрасту и почестям, а именно конституции Соединенного Королевства, которая по сути представляет собой древнюю конституцию Англии, расширенную за счет включения Шотландии и Ирландии.

Что касается внутренних причин и сил, это представляется маловероятным. Народ вряд ли, несмотря на тревоги и советы беспокойных особ, о которых уже упоминалось, расстанется со свободой действий и упругой силой своей исторической кабинетно-парламентской системы. Англия еще никогда не предпринимала никаких конституционных изменений ни из соображений теории, ни из страха перед бедствиями, которые могут возникнуть в будущем. Все модификации структуры правления происходили постепенно и были вызваны насущными потребностями.

Но действуют и другие причины и силы, которые, по мнению некоторых, могут повлиять на этот вопрос. Уже отмечалось, что жесткие конституции возникали там, где государства, первоначально независимые или полунезависимые, образовывали конфедерации. Эти государства, находя созданный договорами вид связи недостаточным для своих нужд, объединялись в единое федеральное государство и выражали свои новые и более тесные отношения в форме документарной конституции. Такая конституция неизменно ставилась выше создаваемого ею законодательного органа, поскольку объединявшиеся государства желали ревностно оберегать ту автономию, которую каждое из них сохраняло, и не желали оставлять эти права на милость легислатуры. Это произошло в Соединенных Штатах в 1787–1789 годах, в Швейцарии после падения Наполеона, в Германии, когда в 1866 и 1870–1871 годах были созданы Северогерманский союз и Германская империя. Это произошло также в Канаде и Австралии.

Недавно в отношении Соединенного Королевства были выдвинуты два предложения федеративного характера: одно — расчленить его на федерацию из четырех государств, другое — сделать его членом более крупной федерации. Ни одно из них в настоящее время вряд ли будет осуществлено, но оба заслуживают упоминания, поскольку иллюстрируют случаи и методы, с помощью которых могут трансформироваться конституции. Соединенное Королевство находится по отношению к своим самоуправляющимся колониям в состоянии фактически постоянного союза в отношении всех внешних связей, причем эти связи управляются метрополией при полной местной законодательной и административной автономии как каждой колонии, так и метрополии [92]. Многие считают, что этот союз не является удовлетворительной и не может быть долговечной формой связи, поскольку в настоящее время почти все бремя — и оно весьма тяжелое — военно-морской и сухопутной обороны ложится на Британию, в то время как колонии не участвуют в управлении внешними связями и могут оказаться втянутыми в войну или связаны договором, по поводу которого с ними не консультировались. Таким образом, возникла идея о необходимости создания некоторого рода конфедерации, в которой существовало бы Федеральное собрание, включающее представителей (в настоящее время семи) входящих в нее государств [93] и контролирующее те вопросы, такие как внешние связи и система военной и военно-морской мощи, которые были бы общими для всего объединения. Если бы эта идея когда-либо обрела практические очертания, она, вероятно, была бы реализована посредством статута, учреждающего новую конституцию для желаемой конфедерации и создающего Федеральное собрание. Такой статут был бы принят парламентом Соединенного Королевства и (будучи сформулированным как действующий на всей территории Империи) имел бы полную юридическую силу как для колоний, так и для метрополии. Теперь, если бы такой статут закрепил за Федеральным собранием некоторые определенные вопросы, как например контроль над имперской обороной и расходами или (скажем) законодательство в отношении торгового судоходства и авторского права, изъяв их из ведения нынешнего и будущих британских парламентов, а также парламентов отдельных колоний, и тем самым лишив британский парламент права отменять или изменять этот дар иначе как с согласия отдельных колоний (или, возможно, самого Федерального собрания), очевидно, что ныне неограниченные полномочия британского парламента оказались бы сокращены. Часть будущей британской конституции оказалась бы поставленной вне его контроля; и в этой степени британская конституция перестала бы быть гибкой в рамках терминов данного ранее определения [94]. Парламент не был бы полностью суверенным; и если бы британский или какой-либо колониальный парламент принял законы, не совместимые со статутами, принятыми Федеральным собранием по вопросам, отнесенным к ведению последнего, суды были бы вынуждены признать нарушающие законы недействительными.

Несомненно, если бы такая федеральная конституция была учреждена, важнейшей ее частью сочли бы создание Верховного апелляционного суда, в котором заседали бы некоторые колониальные судьи, и вопросы, возникающие в рамках Закона о федерации (относительно степени полномочий Федерального собрания и прочего), передавались бы на его рассмотрение, иногда в первую очередь, а иногда в порядке апелляции из судов низшей инстанции.

Другое предложение состоит в том, чтобы превратить саму Великобританию в федерацию, преобразовав Англию, Шотландию, Ирландию и Уэльс в четыре государства, каждое из которых имеет местный законодательный орган и министерство, контролирующие местные дела, при сохранении Имперского парламента в качестве центрального или федерального законодательного органа для тех общих дел, которые в Соединенных Штатах принадлежат Конгрессу, в Канаде — доминионному парламенту, а в Австралии — парламенту Содружества. Если бы такая схема предусматривала, как она вероятно и предусмотрела бы, эксклюзивное закрепление местных дел за местными легислатурами, дабы лишить Имперский парламент возможности вмешиваться в них, она уничтожила бы нынешнюю гибкую британскую конституцию и заменила ее жесткой. Потребовалось бы позаботиться о том, чтобы использовать надлежащие юридические средства для прекращения общей суверенной власти нынешнего Парламента, например, путем предписания проводить выборы в новый федеральный законодательный орган таким образом, чтобы обеспечить разрыв преемственности между ним и старым Имперским парламентом, дабы последний абсолютно прекратил свое существование и распустился, когда новая конституция вступит в силу. При такой схеме судам также пришлось бы определять, превысил ли в каком-либо конкретном случае федеральный или какой-либо из местных законодательных органов свои полномочия.

Некоторые лица предлагали объединить оба эти предложения таким образом, чтобы каждая из четырех частей Соединенного Королевства направляла членов наряду с колониями в Панбританский федеральный законодательный орган, а местные легислатуры Шотландии, например, или Уэльса были поставлены в один ряд с легислатурами Австралийского Содружества или Новой Зеландии. При этом плане — весьма неудобном — британская конституция также стала бы жесткой.

Трудности, как юридические, так и практические, которыми окружены эти предложения, взятые по отдельности или в совокупности, гораздо больше, чем те, кто их отстаивает, пока еще в целом осознают.

XVI. Вероятно ли появление новых конституций?

Оставшийся вопрос, также отчасти умозрительный, касается перспектив, которые открывает перед нами будущее в отношении появления новых государств с новыми конституциями.

Новые государства могут возникнуть одним из двух путей: либо путем их создания в новых странах, где устоявшееся и цивилизованное правление доселе было неизвестно, либо путем распада существующих государств на более мелкие — осколки старых.

Возможности для первого процесса ныне плачевно сократились из-за недавнего присвоения несколькими великими цивилизованными государствами примерно двух третей поверхности земного шара за пределами Европы. Северная Америка находится в руках трех таких государств. Центральная и Южная Америка, хотя все государства там слабы и большинство из них малы по численности населения, заняты настолько, что свободного места не осталось. Последний шанс исчез, когда Аргентинская Республика предъявила претензии на Патагонию, где было бы лучше, если бы какая-нибудь североевропейская раса развила новую колонию, как это делали валлийские поселенцы в небольших масштабах. Австралия занята. Азия, за исключением Китая и Японии на востоке и двух увядающих мусульманских держав на западе, фактически поделена между Британией и Россией, причем Франция удерживает кусочек юго-восточного угла. Точно так же Африка ныне (за незначительными исключениями) разделена между пятью европейскими державами (Португалией, Англией, Францией, Германией, Италией). Таким образом, на земле не осталось почти ни одного клочка, на котором новое независимое сообщество могло бы обосноваться так, как греки основывали множество новых содружеств в VIII и VII веках до нашей эры и как тевтонские захватчики основывали королевства во время распада Римской империи.

Если мы обратимся к возможностям появления новых государств из руин существующих, будь то путем восстания или мирного отделения, перспектива выглядит не намного более обнадеживающей. Есть, конечно, Турция. Пять из шести новых государств, возникших в Европе в этом столетии, были выкроены из территорий, на которые она претендовала, а именно: Греция, Румыния, Сербия, Болгария, Черногория; и там имеется материал еще для одного или двух в Европе и, возможно, для одного или двух в Азии, хотя гораздо вероятнее, что и азиатские, и европейские владения султана будут поделены между существующими государствами, чем то, что из них вырастут новые. Непрочно скроенная структура Австро-Венгерской монархии может развалиться на части. Части азиатских владений России могут потенциально (хотя и в сравнительно отдаленном будущем) стать независимыми от старой московитской метрополии, а менее цивилизованные республики Центральной и Южной Америки могут быть разбиты на части или объединены в новые государства, хотя поговорка «plus ça change, plus c’est la même chose» («чем больше все меняется, тем больше все остается прежним») еще более справедлива для тех стран, чем для той, к которой она была изначально применена, и оставляет мало надежды на интересные новшества. Но в целом тенденция современных времен направлена скорее на объединение мелких государств, чем на разделение крупных. Торговля и улучшенные средства связи являются факторами возрастающей важности, которые действуют в этом направлении, и эта общая тенденция к поглощению мелких государств более крупными не позволяет нам ожидать появления в течение следующих нескольких поколений более чем нескольких новых конституций, которые предоставят материал для изучения историку или юристу будущего.

Какой тип конституции эти новые государства, какими бы они ни были и когда бы они ни появились, будут склонны предположить? В этой связи уместно отметить, что все новые государства, появившиеся после 1850 года, приняли жесткие конституции, за единственным исключением Черногории, у которой вообще нет конституции, но которая живет при патриархальной автократии светского правителя, сменившего древнего духовного владыку [95]. Каждое из них, начиная свою независимую жизнь, чувствовало необходимость изложить контуры своего правления в формальном документе, который оно освятило как фундаментальный, поставив его выше обычного законодательства. Подобные условия, вероятно, будут сопровождать рождение любых новых государств, и аналогичные мотивы будут влиять на тех, кто опекает их младенчество. Единственными случаями, когда может возникнуть гибкая конституция, были бы разделение страны, имеющей такую конституцию, на два или более фрагментов, каждый из которых цеплялся бы за привычную систему; или восстание народа или сообщества, среди которых по мере их превращения в государство правила управления, сложившиеся естественным путем, могли бы после обретения независимости продолжать соблюдаться и таким образом созреть в конституцию. Шансы на то, что представится любой из этих случаев, не слишком велики. Новые государства с большей вероятностью примут документарные конституции, как это сделали мятежные колонии Англии после 1776 года и Испании после 1811 года, и как это сделали христиане Юго-Восточной Европы, когда избавились от турок. В целом же представляется, что будущее скорее за жесткими конституциями, чем за конституциями гибкого типа.

Едва ли стоит завершать эти размышления добавлением предостережения о том, что все пророчества в политике должны быть весьма конъектурными. Обстоятельства меняются, мнения меняются; знания приумножаются, хотя способность использовать их с умом может и не возрасти [96].

Изощренность природы и особенно сложность связей, которые она развивает между вещами, изначально казавшимися лежащими далеко друг от друга, далеко превосходит рассчитывающий или предсказывающий ум человека. Соответственно, многое как в политическом устройстве мира, так и в убеждениях человечества, что сейчас кажется постоянным, может оказаться временным. Сама демократия, хотя большинство людей рассматривают ее как вещь, способную окрепнуть и продвинуться дальше, может претерпеть затмение. Человеческая природа, несомненно, остается прежней. Но человеческая природа облачалась в одежды институтов любого рода и может менять свои фасоны в будущем столь же свободно, сколь делала это в прошлом.

ПРИМЕЧАНИЕ К ЭССЕ III

КОНСТИТУЦИОННЫЕ И ИНЫЕ ПРАВИТЕЛЬСТВА

Расы и народы мира в отношении форм правления, при которых они живут, могут быть разделены на четыре класса:

I. Народы, которые создали и поддерживают постоянные политические институты, распределяя особые функции между каждым органом управления и наделяя граждан определенной мерой участия в делах управления.

В этих народах мы обнаруживаем конституции в собственном смысле этого слова. К этому классу относятся все государства Европы, кроме России и Черногории, а за пределами Европы — британские самоуправляющиеся колонии, Соединенные Штаты и Мексика, две южноафриканские республики, Япония и Чили, а возможно, также и Аргентинская Республика.

II. Народы, у которых вышеупомянутые институты существуют в теории, но редко находятся в нормальном действии, поскольку они пребывают в состоянии хронических политических беспорядков и по большей части управляются без особого уважения к закону военными авантюристами. Этот класс включает республики Центральной и Южной Америки, за исключением Чили и, возможно, Аргентины, положение которой в последнее время было сносно стабильным.

III. Народы, у которых, хотя высший класс и образован, основная масса населения, будучи отсталой, еще не начала желать вышеупомянутых институтов. Такие народы, следовательно, остаются при автократических монархиях. К этому классу относятся Россия и Черногория. Япония недавно вышла из него; а два-три новейших европейских государства могли бы, если бы не вмешательство других наций, остаться в нем.

IV. Народы, которые по тем или иным причинам находятся ниже уровня интеллектуальной жизни и вне сферы идей, которые вышеупомянутые постоянные политические институты предполагают и в которых нуждаются для своего надлежащего функционирования. Этот класс включает все остальные народы мира: от интеллигентных рас, таких как китайцы, сиамцы и персы, вплоть до варварских племен Африки.

Конституции в том смысле, в каком этот термин используется в предыдущем эссе, принадлежат только первому классу и в условном смысле — второму. В современном мире они ограничены Европой и ее колониями, если добавить Японию, которая подражала Европе. В древнем мире они ограничивались тремя расами — греками, итальянцами и финикийцами, к которым можно, пожалуй, добавить такие народы, как ликийцы, научившиеся у греков. Их сфера несколько уже сферы права, то есть существуют народы, которые, подобно мусульманам Турции, Египта и Персии, имеют право, но не имеют конституций.

Ни одна раса, когда-либо жившая при регулярном конституционном правлении, окончательно не утратила его, за исключением тех частей Римской империи, которые ныне составляют часть Турецкой империи; а Римская империя, хотя ее правление никогда не переставало быть в определенном смысле конституционным, в конечном счете искоренила привычку к самоуправлению среди своих подданных.

IV. ДЕЙСТВИЕ ЦЕНТРОСТРЕМИТЕЛЬНЫХ И ЦЕНТРОБЕЖНЫХ СИЛ В ПОЛИТИЧЕСКИХ КОНСТИТУЦИЯХ [97]

Подобно тому как каждое правительство и каждая конституция являются результатом определенных сил и тенденций, объединяющих людей в организованное сообщество, так и каждое правительство и каждая конституция после своего формирования стремятся в дальнейшем удерживать людей вместе, приучая их направлять свои усилия к общей цели и ради этого жертвовать определенной мерой осуществления своей индивидуальной воли. Тенденция к объединению настолько сильна, что каждое сообщество естественным образом, в силу своего рода закона природы, продолжает расширяться и вовлекать в себя других — будь то отдельные лица или группы, — которые ранее к нему не принадлежали; и физическая сила здесь не является главным фактором, поскольку подавляющее большинство человечества предпочитает тот или иной вид политического общества — даже такой, в управлении которым они почти или вовсе не участвуют, — простому обособлению. По мере того как этот процесс расширения и агрегации продолжается, различные политические группы, которые он породил, неизбежно вступают в контакт друг с другом. Более слабые группы преодолеваются или мирно поглощаются более сильными, и таким образом число групп постоянно сокращается. Там, где сталкиваются два сообщества почти равной силы, каждое из них может некоторое время успешно сопротивляться притяжению другого. Но в этом изменчивом мире почти всегда случается так, что рано или поздно одно становится настолько сильнее другого, что последнее уступает ему: и таким образом с течением времени число обособленных сообществ, т. е. групп, каждая из которых имеет свой собственный центр притяжения, становится очень малым, поскольку слабые были поглощены сильными. Таков общий, хотя, как мы увидим, и не универсальный ход событий. Существует также другая действующая сила, которая в некоторые моменты истории обретала огромную мощь.

I. Как тенденции к агрегации и к разъединению соответственно влияют на конституции.

Из множества аналогий, которые отмечались между законом в физическом мире и законом в мире моральном, ни одна не является более привычной, чем та, что заимствована из ньютоновской астрономии, которая показывает нам две силы, постоянно действующие в нашей Солнечной системе. Одна сила притягивает планеты к Солнцу как к центру системы, другая побуждает их устремляться прочь от него в пространство. Так и в политике мы можем назвать центростремительной силой ту тенденцию, которая притягивает людей или группы людей в одно организованное сообщество и удерживает их там, а ту, что заставляет людей или группы отрываться и рассеиваться, — центробежной. Политическая конституция или система правления, как сложная совокупность законов, воплощающих принципы и правила, посредством которых сообщество организовано, управляется и удерживается вместе, подвержена действию обеих этих сил. Центростремительная сила укрепляет ее, побуждая людей (или группы людей) поддерживать и даже укреплять связи, посредством которых члены сообщества собраны в один организованный орган. Центробежная сила атакует ее, растаскивая людей (или группы) в разные стороны, так что связи соединения натягиваются и, возможно, в конечном итоге ослабевают или разрываются. Очевидно, что ни одно сообщество не может быть свободно от первой силы. Но ни одно не может полностью избежать и второй. Ибо каждое сообщество было построено из более мелких групп, и члены таких групп редко полностью теряли притяжение, которое каждая из них испытывала к своему собственному особому центру, причем такое притяжение, разумеется, является диссоциирующим по отношению к другим группам и их членам [98]. Более того, ни в одном крупном сообществе никогда не может быть полного тождества взглядов и желаний, интересов и чувств между всеми членами. Многим неизбежно есть на что жаловаться, что-то противопоставляет их остальным и заставляет желать, чтобы с ними в некоторых отношениях обращались иначе, или (в крайних случаях) чтобы они были полностью отделены. Существование такой обиды создает центр, вокруг которого формируется группа, и эта группа является в той мере элементом разъединения. Соответственно, историю каждого сообщества и каждой конституции можно рассматривать как борьбу между действием этих двух сил: той, что притягивает, и той, что отталкивает, той, что объединяет, и той, что разъединяет.

Можно подумать, что этот предмет относится либо к истории, поскольку история пытается сделать общие выводы из фактов, которые она фиксирует, либо к той отрасли политической науки, которую можно назвать политической динамикой, и является тем, чем конституционный юрист непосредственно не занимается. Однако конституционный юрист, если он хочет понять свой предмет и плодотворно работать с ним, всегда должен быть историком, а не только юристом. Его правовые институты и формулы принадлежат не сфере абстрактной теории, а конкретному миру фактов. Их обоснованность — это не только логическая, но и практическая обоснованность, то есть институты и правила должны представлять собой и соответствовать тем конкретным явлениям, с которыми им приходится иметь дело в конкретной стране. Именно через историю эти явления становятся известны. История объясняет, как они стали такими, какие они есть. История показывает, являются ли они результатом тенденций, которые все еще нарастают, или тенденций, которые уже начали идти на спад. История объясняет их через параллельные явления в другие времена и в других местах. Таким образом, юрист, который должен рассмотреть и дать заключение по любой конституционной проблеме, и тем более юрист, который должен разработать конституционную схему для решения политической трудности, должен изучать вопрос как историк, иначе он сам совершит ошибку и введет в заблуждение тех, кому дает советы. Великие юристы часто совершали такие ошибки, причем с прискорбными результатами. Юрист, который будет иметь дело с конституционной проблемой так же, как он имел бы дело с техническим вопросом в праве собственности на недвижимость, будет так же заблуждаться, как адвокат, который стал бы обвинять или защищать политического заключенного, руководствуясь исключительно законом о государственной измене или подстрекательстве к мятежу, который он может найти в своих книгах, не обращая внимания на настрой и мнение тех, из числа которых будет набрано присяжные.

Очевидную иллюстрацию можно найти в том факте, что когда какое-либо конкретное сообщество изучается с конституционной точки зрения и возникает вопрос, должна ли у него быть гибкая или жесткая конституция, вопрос о сравнительной фактической силе этих двух сил становится жизненно важным. Там, где центростремительная сила явно сильнее, любой тип конституции подойдет для того, чтобы удержать сообщество вместе: и выбор между двумя типами может быть сделан на других основаниях. Но там, где центробежная сила сильна, и особенно там, где есть основания опасаться ее дальнейшего развития, установление жесткой конституции может стать желательным, и все же это может быть делом весьма тонким и трудным. Если конституция составлена в интересах централизаторской политики, существует опасность, что она может предполагать и требовать для своего поддержания большей силы центростремительных сил, чем существует на самом деле, и что из-за недостатка такой силы конституция может подвергнуться напряжению, которому не сможет противостоять. Среди постоянных изменений явлений жесткая конституция неизбежно представляет прошлое, а не настоящее; и если фактически действующие тенденции направлены на разъединение составных групп сообщества, система правления, которая не предусматривает простора для этих тенденций, вскоре устареет и станет непригодной для своей работы. С другой стороны, там, где существование отдельных групп, каждая из которых желает некоторого контроля над своими собственными делами, полностью осознается и должным образом признается как фактор состояния сообщества, и где есть желание дать юридическое признание этому факту и защитить другие местные группы или подсообщества от того, чтобы их подавила самая большая из групп или сообщество в целом, создание жесткой конституции предлагает ценное средство обеспечения этих целей. Ибо такая конституция может быть составлена таким образом, чтобы поставить местные группы под защиту фиксированного свода законов, сделав их привилегии неотъемлемой частью системы правления, так что вся конституция должна стоять или пасть вместе с поддержанием прав, которыми пользуются группы [99]. Привычным примером такой формы жесткой конституции является федеральная конституция. Она специально приспособлена к случаю страны, где центробежные силы настолько сильны, что ясно, что группы не согласятся быть полностью поглощенными и растворенными в одном сообществе, как это могло бы случиться с ними при гибкой конституции, однако где они достаточно осознают преимущества объединения, чтобы быть готовыми вступить в квалифицированный и ограниченный союз. И в этих случаях она иногда оказывалась эффективным двигателем для дальнейшей централизации. То есть лучший способ укрепления в долгосрочной перспективе центростремительных тенденций заключался в том, чтобы дать такое признание и простор центробежным, чтобы обезоружить их и позволить причинам, работающим на единство, действовать спокойно, не вызывая антагонизма.

Соответственно, представляется, что историк, изучающий конституции, и тем более составитель, который их создает, должен постоянно держать в поле зрения эти две силы. Они являются материалом, которому законодатель должен придать форму. Они создают положение вещей, с которым должна иметь дело конституция, устанавливая принципы и формулируя правила так, чтобы, с одной стороны, признать эти силы, а с другой — обеспечить гарантии против их слишком бурного действия. Их действие сохранит или разрушит конституцию — сохранит, если она предоставила им должное признание и простор, разрушит, если ее положения окажутся противопоставлены движению непреодолимых течений. Силы, которые движут обществом, для конструктивного юриста или законодателя — то же, что силы природы (по знаменитому бэконовскому выражению) для человека. Он их слуга и истолкователь. Их можно преодолеть, только повинуясь им. Если он бросает им вызов или неверно понимает их, они разрушают его работу. Если он знает, как их использовать, они сохраняют ее. Но его трудность больше, чем у физика, потому что эти социальные силы сложнее, чем силы неживой природы, и варьируются в своем действии от поколения к поколению.

II. Тенденции, которые могут действовать либо как центростремительные, либо как центробежные силы.

Теперь давайте посмотрим, каковы главные из тенденций, которые в политическом обществе способны играть роль либо центростремительных, либо центробежных сил.

Что касается отдельных людей, то все тенденции, которые воздействуют на них, можно назвать ассоциативными тенденциями, то есть все стремится связать отдельных людей в группу или объединение и заставить их действовать вместе. Отталкивание человека от человека настолько редко, что мы можем игнорировать его. Даже самый ярый индивидуалист стремится обратить других людей в свой индивидуализм и формирует для этой цели лигу с другими, которые мыслят так же.

Что касается политических обществ, предмета, с которым мы здесь имеем дело, то тенденции, которые я собираюсь перечислить, могут быть либо ассоциативными, либо диссоциативными. Действуют ли они в случае любого данного государства как агглютинирующие и консолидирующие силы или как раскалывающие и разрывающие силы, зависит от того, оказывают ли они в данный момент поддержку государству в целом или находятся на службе у него, либо же они укрепляют группу или группы внутри государства, которые стремятся утвердить либо свои права внутри государства, либо свою независимость от него. Даже послушание, готовность подчиняться и следовать, что могло бы показаться прежде всего центростремительной силой, может быть центробежным по отношению к государству, если оно ведет сторонников определенной непокорной группы к тому, чтобы подчинить свою волю лидерам этой группы. Даже любовь к независимости, желание дать полной мере проявиться индивидуальности каждого человека, может действовать как центростремительная сила, если она располагает людей к восстанию против тирании фракции и поддержанию прав и интересов всего народа против попыток этой фракции поступать по-своему. Всегда есть два центра притяжения и две группировки, которые следует учитывать: большая, которую мы называем государством, и меньшая, которая может быть либо подчиненным сообществом, таким как провинция, округ или зависимая территория, либо только партией или фракцией. И центростремительная сила, которая притягивает людей к меньшему центру, является центробежной силой по отношению к большему.